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LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL ATENTADO

CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD E HIGIENE


INDUSTRIALES (ARTCULO 168-A DEL CDIGO PENAL
PERUANO)
Posted on 26 Febrero, 2013 by Diana Marisela Asmat Coello
Los principios del Derecho penal constitucional establecen que el Derecho penal
solo debe intervenir para proteger bienes jurdicos fundamentales. En la medida
que dicha intervencin punitiva restringe esferas de libertad, y siendo que
mediante la pena se priva o condiciona el ejercicio de derechos fundamentales, esta
intervencin constituye el ltimo de los recursos que el Estado tiene a su
disposicin para tutelar los bienes jurdicos, mientras resulte adecuado para
alcanzar los fines de proteccin que se persiguen.

De esta manera, el principio de intervencin mnima demanda que el Derecho


penal acte exclusivamente cuando para la proteccin de los bienes jurdicos
merecedores de ella, se han puesto en prctica y resultaron insuficientes medidas
organizativas propias de otras ramas del ordenamiento jurdico no represivas,
como las laborales, administrativas, mercantiles, etc. Sin embargo, la tutela penal
no busca sancionar todos los ataques, sino que se limita a los ms graves y
peligrosos, tras la realizacin de una distincin entre la gravedad de los distintos
resultados para el bien jurdico, que comprende desde su puesta en peligro hasta su
lesin efectiva[1].
Ahora bien, un acercamiento a la realidad legislativa de los ltimos aos nos
confirma, con suficiente evidencia, la tendencia a ampliar la punibilidad mediante
la anticipacin de la tutela de aquellos bienes jurdicos que se estiman esenciales,
hasta momentos carentes de significacin lesiva, a travs de la criminalizacin de
conductas que podran significar un peligro cierto para dichos bienes[2]. La
frmula de los delitos de peligro viene abrindose paso como criterio general de la
intervencin penal, tanto en la argumentacin dogmtica como en la legislacin
penal, quedando atrs la concepcin sobre la excepcionalidad de la sancin de las
conductas riesgosas. Esta vis expansiva de los delitos de peligro obedece a
mltiples razones que se enmarcan en lo que actualmente se denomina sociedades
de riesgo, en las que la realidad inevitablemente- se percibe y estructura como
una constante tensin entre seguridad y riesgo, de lo que dan cuenta mltiples
estudios cientficos pero, sobre todo, la experiencia general derivada de
innumerables eventos lesivos de bienes jurdicos fundamentales[3].
La tendencia de criminalizacin del peligro a fin de adelantar las barreras de
punibilidad a fases anteriores a la lesin del bien jurdico tambin puede
reconocerse en el Derecho penal peruano en el Cdigo Penal de 1991 y en la
legislacin penal complementaria, cobrando cada vez mayor importancia en la
proteccin de los bienes jurdicos colectivos.

Precisamente, el objeto del presente ser desarrollar brevemente la estructura


dogmtica de un delito de peligro recientemente introducido en el Cdigo penal a
travs de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo Ley N 29783.
Efectivamente, con fecha 20 de agosto de 2011, se public en el Diario Oficial El
Peruano la Ley N 29783 que estableci una serie de responsabilidades tanto civiles
como administrativas a cargo del empleador; as como responsabilidades penales a
los funcionarios de aquellas empresas que incumplan el deber de prevencin en
materia de seguridad y salud en el trabajo.

Sin duda, desde su aparicin, el Derecho penal del trabajo ha perseguido


reivindicar una mayor atencin del legislador a los bienes jurdicos ms
gravemente puestos en peligro en el marco de la relacin laboral. Lo que ha
implicado la obligacin de meditar y decidir sobre las tcnicas ms idneas para
combatir los delitos contra las condiciones laborales bsicas, contra la
discriminacin laboral, contra la vida y salud de los trabajadores, contra la libertad
sexual o contra el ejercicio de los derechos sindicales.[4] Hasta antes de la
promulgacin de la Ley N 29783, en el Per se encontraba vigente el numeral 3
del artculo 168 del Cdigo penal[5], que a la letra deca:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que obliga a
otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:

1. Integrar o no un sindicato.

2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales


determinadas por la autoridad.
Este numeral fue derogado por la Cuarta Disposicin Complementaria
Modificatoria de la Ley en mencin, con la incorporacin del artculo 168-A al
Cdigo Penal que prev y sanciona el delito de Atentado contra las
condiciones de seguridad e higiene industriales de la siguiente manera:
El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando
legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los
trabajadores desempeen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o
integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menos de dos
aos ni mayor de cinco aos.
Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud
en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o
lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad
ser no menor de cinco aos ni mayor de diez aos.
A travs de esta Ley se busca reafirmar que los trabajadores tienen derecho a que el
Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les
garanticen un estado de vida saludable, fsica, mental y socialmente, en forma
continua. Condiciones dirigidas a: i) que el trabajo se desarrolle en un ambiente
seguro y saludable y ii) que el entorno y condiciones de trabajo sean compatibles
con el bienestar y la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales
para el logro de los objetivos personales de los trabajadores; exigindose que el
empleador asuma las implicancias econmicas, legales y de cualquier otra ndole a
consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el
desempeo de sus funciones o a consecuencia de las mismas, conforme a las
normas vigentes[6]. Este cambio legislativo en materia de prevencin de riesgos
laborales tendra sustento no solo en la elevada importancia de la siniestralidad
laboral sino ante la aparente ineficacia preventiva de la legislacin extrapenal y de
las disposiciones penales ya existentes.
En todo caso, debe recordarse que la legitimacin de la intervencin penal en
materia de proteccin de los derechos de los trabajadores, radica en la correcta
seleccin de las conductas, teniendo en consideracin que junto a las sanciones
penales, el ordenamiento jurdico cuenta con otras sanciones que son idneas para
protegerlos de los atentados menos graves. Aqu juega un papel trascendental el
principio de ultima ratio, que obliga a seleccionar las conductas que mas
gravemente afectan a los intereses en conflicto, permitiendo una
complementariedad y distincin entre el Derecho penal y el Derecho laboral en
virtud de criterios de gravedad y de la importancia del bien jurdico, evitando la
huida al Derecho penal.
I. ANTECEDENTES
La proteccin penal de los derechos de los trabajadores en materia de seguridad y
salud laboral y la incorporacin del delito de Atentado contra las condiciones de
seguridad e higiene industriales no resulta una novedad si tomamos en cuenta los
antecedentes existentes. Entre estos destacan el Decreto Ley N 18471[7], la
primera Ley de estabilidad en el trabajo que aunque no prevea tipos penales
posibilitaba, agotada la va administrativa, el recurso a la figura de desobediencia y
resistencia a la autoridad. Asimismo, el derogado Decreto Ley N 22126 (Decreto
Ley que ampara derecho a mantener vnculo laboral y seala las causas de su
rescisin) vigente durante el rgimen militar prevea en su artculo 21[8] una
modalidad de delito de desobediencia cometida por el empleador que no diera
cumplimiento a cualquier resolucin, consentida o ejecutoriada, de la autoridad
laboral. La comisin de sta modalidad delictiva era castigada con pena privativa
de libertad, sin derecho a libertad provisional. Asimismo, en su artculo
22[9] tipificaba como delito el cierre fraudulento y el abandono malicioso del
centro de trabajo. Posteriormente, la Ley N 24514 (Ley que regula el derecho de
estabilidad en el trabajo) derog el Decreto Ley N 22126 e introdujo
modificaciones importantes a la figura de desobediencia de resolucin laboral, la
misma que desde ese momento se configuraba slo respecto de resoluciones
judiciales que ordenaban la reposicin del dependiente.
Durante el proceso de reforma penal que supuso la aparicin de hasta cinco
proyectos de Cdigo Penal, los delitos contra los trabajadores ocup siempre un
lugar importante. Fue considerado en los proyectos de Octubre-Noviembre de 1984
(Seccin quinta, delitos contra la Libertad, Ttulo VI, Delitos contra la libertad de
trabajo y asociacin, art. 179), Agosto de 1985 (Seccin quinta, Delitos contra la
Libertad, Ttulo V, Delitos contra la Libertad de trabajo y asociacin, art. 185,
Marzo- Abril de 1986 (Seccin quinta, delitos contra la Libertad, Ttulo V, delitos
contra la Libertad de trabajo y asociacin, art. 186), Julio de 1990 (Ttulo VI,
Delitos contra la Libertad individual, Captulo VII, Delitos contra la Libertad de
trabajo y asociacin, art. 179) y Enero de 1991 (Ttulo V, delitos contra la Libertad
individual, Captulo VII, Delitos contra la Libertad de Trabajo, art. 184).[10]
Como ya se ha mencionado, el ya derogado tercer prrafo del art. 168 del C.P.
sancionaba a quien obligase mediante violencia o amenaza a otro a trabajar sin las
condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. La
coaccin apareca en este caso como modalidad de la conducta, debiendo precisarse
que no se requera que se provoque un dao especfico en la salud o integridad del
trabajador. Ahora bien, la estructuracin del artculo 168-A ha eliminado la
modalidad de coaccin mediante violencia o amenaza y ha introducido la frmula
del peligro concreto para la proteccin de la vida, salud o integridad fsica de los
trabajadores, reproduciendo casi en su totalidad el texto del artculo 316 del
vigente Cdigo penal espaol que seala:

Los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y


estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los
trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad
fsica, sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa
de seis a doce meses.
En definitiva, la incidencia del Derecho penal en la relacin laboral encuentra hoy
su funcin en la defensa de los intereses de los trabajadores. La aparicin
progresiva de un Derecho tuitivo del trabajador a consecuencia de los movimientos
obreros y de su reconocimiento constitucional, ha exigido la aparicin de un
Derecho penal protector de los trabajadores, contra ataques dirigidos a la lesin de
sus intereses. De esta manera, el artculo 168-A nace con el fin de completar la
proteccin penal de los derechos de los trabajadores, bsicamente contenida a la
sazn en el antiguo artculo 168. Del artculo espaol se ha tomado la estructura de
un delito de peligro no un peligro abstracto- sino un peligro cierto posible y
concreto a fin de reforzar la proteccin de los derechos de los trabajadores y que
busca proteger, por consiguiente, de forma adecuada la vida, salud e integridad
fsica de los mismos, disminuyendo el grave problema de la siniestralidad laboral e
incrementar la eficacia del Derecho sancionador en el mbito laboral. Como se
podr advertir, a travs de la tipificacin del delito objeto de anlisis el legislador
ha considerado la necesidad de recurrir al Derecho penal para reforzar la tutela de
este inters jurdico, anticipando las barreras de intervencin penal a travs de la
creacin de un tipo penal que protege un bien jurdico colectivo y que se construye
como un delito de omisin y resultado de peligro concreto.

II. BIEN JURDICO PROTEGIDO


La intervencin del Derecho penal en este mbito posee un asiento constitucional,
dado que los artculos 22[11] y 23[12] de la Constitucin Poltica del Per sealan
que el trabajo es un deber y un derecho, siendo la base del bienestar social y un
medio de realizacin de la persona. Se establece que el trabajo, en sus diversas
modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, que debe promover las
condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de
fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Asimismo, se
prescribe que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador y que nadie
est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. Este
mandato constitucional actualmente aparece desarrollado en la ya referida Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo en la que se regula de manera detallada una serie
de obligaciones que incumben al empresario y que concretan su deber general de
proteccin de la salud y seguridad de los trabajadores.
El que la proteccin penal sea legtima y necesaria no significa que sea suficiente en
el marco de una poltica general de prevencin de accidentes laborales. La mejora
de las condiciones de trabajo y la disminucin del nmero de accidentes laborales
va a depender fundamentalmente, al igual que sucede en otros sectores de
actividades de peligro, de la adecuada regulacin de los niveles de riesgo permitido
y de la previsin de mecanismos efectivos para su implantacin. En fin, el papel del
Derecho penal en esta materia debe desempear una funcin claramente
secundaria, como ltimo recurso, cuando las citadas medidas preventivas fracasen
y cuando las sanciones meramente laborales no sean suficientes.[13]
El Derecho penal del trabajo protege los intereses del trabajador como parte del
contrato de trabajo. No se trata de los intereses del trabajador individualmente
considerado, sino del trabajador como miembro de un sector de la comunidad con
una situacin concreta en el mercado de trabajo, porque la defensa de los
trabajadores como individuos, es decir como simples miembros de la comunidad,
se consigue eficazmente en aquellos otros preceptos penales. En ltimo extremo se
tata de normas que pretenden lograr un correcto equilibrio de fuerzas en la libertad
de contratacin dentro del mercado de trabajo.[14] De esta manera, el bien jurdico
protegido en el delito de Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene
industriales al igual que el conjunto de figuras delictivas que se incluyen
doctrinalmente dentro del Derecho penal del trabajo tiene una dimensin colectiva.
No se protege a los individuos trabajadores necesitados de ayuda, sino la fuerza de
trabajo como titular de esos intereses difusos o colectivos. Esto determina una serie
de consecuencias: i) habr un solo delito de puesta en peligro de la vida o salud de
los trabajadores y con independencia de que se hayan visto afectados en el caso
concreto varios trabajadores, se apreciar un nico delito y no tantos como los
afectados; ii) el eventual consentimiento de uno de los trabajadores es irrelevante y
no tiene validez alguna al ser un bien indisponible y iii) la posibilidad de recurso a
tcnicas de tutela anticipada a travs de la utilizacin de tipos de peligro. [15]
Si bien el ttulo genrico del Captulo VII Ttulo IV Libro Segundo del C.P. nos
podra llevar a afirmar como inters tutelado la libertad de trabajo, resultara
inadecuada la identificacin del delito en mencin como una mera violacin de la
libertad de trabajo, no siendo la libertad laboral el nico inters a proteger, por
consiguiente, el trmino que acua ste sector de los delitos contra la libertad
aparece un tanto inapropiado[16]. En el caso en concreto del artculo 168-A, se
desprende que el presente delito es pluri-ofensivo, ya que si bien parte de la idea de
proteger la libertad de trabajo, tambin tenemos que busca la seguridad en el
trabajo cautelando la vida, el cuerpo y la salud del trabajador. No slo se trata de
sancionar la simple infraccin a la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, sino que
la conducta merecedora de reproche penal es aquella que sea capaz de poner en
peligro o en situacin de riesgo alternativamente la vida, la salud o la integridad
fsica del trabajador dimanantes de las condiciones materiales de la prestacin del
trabajo [17]
Salud e integridad fsica no son conceptos de contenido coincidente, por lo que la
mencin expresa de aquel resultaba necesaria. Finalmente, la aludida relevancia en
el menoscabo de la salud o a la integridad fsica supone que el resultado temido ha
de ser cuando menos delito de lesiones quedando excluidos los resultados de
simple falta de lesiones. [18]
III. EL TIPO OBJETIVO
A. El Sujeto Activo
La frmula El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo
() nos podra llevar a deducir que el sujeto activo puede ser cualquier persona
natural o fsica, y que por ende nos encontramos frente a un delito comn o de
sujeto activo indeterminado. Sin embargo, tenemos que en el Derecho penal del
trabajo, incluyendo el tipo penal objeto de anlisis, se exige la concurrencia de
determinadas cualidades personales en el sujeto activo, que vienen estipuladas por
la regulacin administrativa: el obligado a cumplir con las normas administrativas
de prevencin y de adoptar las medidas preventivas necesarias para que los
trabajadores desempeen su actividad sin colocar en riesgo su vida, salud o
integridad fsica.
El destinatario natural de la norma es entonces una persona con determinadas
obligaciones legales, el empresario o quien le represente, en cuanto que el ejercicio
de su actividad lo coloca en posicin de garante directo, incluso exclusivo en
ocasiones de la salvaguarda de los bienes e intereses de los sujetos que forman
parte de la estructura empresarial, lo que obliga a la ley penal a operar mediante
tipos especiales. Adems, toda vez que el tipo prev como posibles sujetos activos a
personas especialmente cualificadas -quedando impune la conducta si no se realiza
por aquel que no rene las condiciones requeridas- se trata de un delito especial
propio.[19]
Ahora bien, el legislador penal ha recurrido a la estructura de los tipos penales de
normas penales en blanco que obliga necesariamente a integrar algunos elementos
tpicos por remisin a la regulacin de las infracciones administrativas de orden
laboral. [20]Precisamente, el elemento que decide la autora constituye una
infraccin de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los
implicados en el delito, pero que es necesaria para la realizacin del tipo[21].
Concretamente, a fin de identificar al sujeto activo del delito de Atentado contra
las condiciones de seguridad e higiene industriales debemos remitirnos a la Ley
N 29783, que en su Ttulo Preliminar, apartado I, prescribe que de conformidad
con el principio de prevencin que El empleador garantiza, en el centro de
trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la
salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vnculo
laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del mbito del centro de
labores. Asimismo, en cuanto al principio de responsabilidad seala que El
empleador asume las implicancias econmicas legales y de cualquier otra ndole
a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el
desempeo de sus funciones o a consecuencia de l, conforme a las normas
vigentes. Con ello se quiere decir que es sujeto activo de este delito el empleador
que en virtud de la ley tiene el deber jurdico de cumplir con la normativa en
materia de seguridad y salud en el trabajo fijada en la Ley N 29783, sujeto que
suele revestir la forma de persona jurdica.
De acuerdo a lo anterior, existe una estrecha relacin entre este delito y la figura
del actuar en lugar de otro prevista en el artculo 27 del C.P[22] porque es
altamente probable que quien se encuentre legalmente obligado para adoptar las
medidas preventivas necesarias no sea un determinado sujeto dentro de la
estructura de una organizacin sino por el contrario sea una persona jurdica en
quin recaiga esa obligacin.[23] Sin embargo, la calidad del sujeto activo no
podra recaer en todos los casos en el rgano de representacin del empleador o
sobre quien ostente la calidad de Gerente General, por el solo hecho de serlo, pues
resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un rgimen de responsabilidad
objetiva[24]. En efecto, no es jurdico-penalmente sostenible argumentar una
responsabilidad penal (o su presuncin) en, nicamente, el desempeo de una
actividad, cargo o funcin institucional dentro de una organizacin; la
responsabilidad objetiva, se encuentra proscrita segn el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. De acuerdo a ello, la ostentacin de un cargo de
direccin en una organizacin no es fundamento suficiente para sostener la
existencia de indicios razonables de intervencin en el suceso delictivo
imputado[25].
Adicionalmente, si bien con arreglo a la Ley, el sujeto legalmente obligado a
realizar la aludida conducta es ante todo el empresario, la obligacin legal se
extiende tambin a otros sujetos que en el seno de la empresa tienen a su cargo la
tutela de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Es pues un delito
especial propio, pero materialmente se trata adems de un delito que aparece
caracterizado por la existencia de una especial obligacin jurdica extrapenal de
facilitar los medios laborales en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Por
tales motivos, carece de fundamento restringir el crculo de sujetos activos al
empresario como lo hace la doctrina laboralista mayoritaria y un sector de la penal.
Toda vez que el tipo penal se limita a sealar la condicin de sujeto activo del delito
caracterizada por la existencia de una obligacin legal de facilitar los medios
laborales y esa obligacin atae no solo al empresario sino tambin a otras
personas.

Esto nos lleva a identificar con precisin quines son esas otras personas que,
adems del empresario, pueden integrar el crculo de posibles sujetos activos. A tal
efecto, el tenor literal del artculo 168-A C.P. impone una restriccin insoslayable:
no basta con estar obligado a actuar, sino que es imprescindible estar obligado a
facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad
con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. De este modo, el crculo de
sujetos activos debe extenderse a las personas responsables de los servicios de
prevencin que incumplan la obligacin de asesorar y asistir al empresario. Tal
condicin concurre especialmente en el caso de los tcnicos en prevencin de
riesgos laborales. Por tanto, la exclusin de la esfera de sujetos activos vendr
determinada no tanto por la condicin especfica de la persona como por la funcin
que desempee.
Es menester individualizar a aquel sujeto que ejecut el delito dentro de una
estructura de funciones y mandos siendo necesario recurrir a las normas internas
de la empresa entindase Manual de Organizacin y Funciones, Reglamento
Interno de Trabajo y/o Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo-,
que no contravengan la normativa extrapenal que exige una obligacin legal, con lo
que se podra identificar a quien o a quienes no cumplieron con los procedimientos
que dispone la Ley N 29783. Esto es, se debe analizar en el cada caso concreto qu
funciones y competencias le son atribuibles a cada funcionario, siendo que todo
intento de atribucin de responsabilidad penal a la empresa podr ser reconducido
al verdadero responsable funcionario de una estructura empresarial dentro de
su mbito de funciones. En este sentido, el sujeto responsable penalmente no sera
en todos los casos directamente el representante legal, sino aquel empleado que en
su calidad de supervisor, jefe o encargado del rea infringi los parmetros
expuestos en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, siempre y cuando, dentro
de la organizacin de la empresa se tenga debidamente delimitado las funciones y
responsabilidades que le ataen. Si la obligacin del representante no consiste en
facilitar dichos medios, no podremos hablar de un sujeto activo idneo, ello sin
perjuicio de que la persona jurdica sea considerada como Tercero Civilmente
Responsable donde quedara sujeta al posible pago de una Reparacin Civil.[26]
B. El Sujeto Pasivo
No debe confundirse entre el concepto de sujeto pasivo del delito y el de sujeto
pasivo de la conducta sobre el cual recae la accin tpica, es decir aquel que sufre de
modo directo e inmediato los efectos del comportamiento criminal realizado por el
autor[27] que en este caso sera el trabajador. Como ya se ha referido, tratndose
de un bien jurdico colectivo el sujeto pasivo lo ser generalmente la colectividad,
reducida al colectivo de los trabajadores[28] y no el trabajador considerado
individualmente.
C. La Conducta Tpica
El tipo penal requiere el incumplimiento de las normas de seguridad y salud en el
trabajo,reguladoras de los riesgos laborales, esto es, del quebrantamiento de la
normativa extrapenal que coloque en peligro la vida, salud o integridad fsica de los
trabajadores. Se trata de un delito de peligro en el que es necesario identificar un
resultado de peligro parael bien jurdico que se busca proteger, calificndose de
esta manera como un delito de peligro concreto. Tratndose de un delito de peligro
concreto, la gravedad del peligro no ha de centrarse en una examen ex ante[29] en
funcin de un pronstico de suma probabilidad de lesin: que ex ante no quepa
razonablemente confiar en la no produccin de un resultado de prdida de la vida o
menoscabo relevante de la salud o integridad fsica de los trabajadores. Como ya se
ha afirmado, los ilcitos de peligro concreto constituyen delitos de resultado, razn
por la cual se exige en cada caso una verificacin ex-post sobre la puesta en peligro
del bien jurdico.[30]
La verificacin del peligro causado a la vida, salud o integridad fsica de los
trabajadores se deber realizar ex post a travs de una verificacin de la situacin
generada por el sujeto activo del delito, cuyo resultado no controla y que supone
una amenaza para los bienes jurdicos en mencin. El objetivo radica en verificar
(i) si la conducta del agente aument o cre un riesgo penalmente relevante
respecto de los bienes jurdicos objeto de proteccin -pues este anlisis constituye
el primer nivel de la imputacin objetiva del resultado[31]- y (ii) determinar si ex
post existi en el caso concreto una situacin de peligro para la vida, salud e
integridad de los trabajadores. As, no es suficiente para la tipicidad la mera
creacin de un riesgo penalmente relevante, es decir el desvalor de accin; es
imprescindible constatar ex-post, en el caso especfico, la existencia de un desvalor
de resultado a fin de conocer si se ha puesto realmente en crisis el bien jurdico -lo
que implica- constatar en el caso concreto si el desarrollo del riesgo no pudo
dominarse a travs de los medios normales de prevencin, de forma que sea
insegura la indemnidad del bien jurdico. Este nivel de verificacin de imputacin
objetiva no podr realizarse a travs de la perspectiva ex-ante situada en el
momento en el que se comete la accin prohibida, ser necesario recurrir a un
anlisis ex-post, posterior a dicho momento, que permita saber si el riesgo creado y
que no se pudo dominar se ha realizado en un resultado peligroso para la vida,
salud o integridad fsica de los trabajadores.
El tipo penal se configura como un delito de omisin en el que son autores los
obligados legalmente a proporcionar y adoptar las medidas preventivas
necesarias para que los trabajadores desempeen su actividad, sin poner en riesgo
su vida, salud o integridad fsica. La conducta se desarrolla mediante una omisin,
en donde existe la expectativa de realizacin de la accin esperada, que por ser
mandada directamente por el tipo penal se hace mencin expresa a esta- estamos
frente una omisin impropia.

Como sucede en los delitos de omisiones referidas a un resultado, la vertiente


objetiva del tipo se construye sobre la base de la existencia de una previa obligacin
normativa que incumbe a un restringido crculo de sujetos activos (los que estando
legalmente obligados), presupuesto que en el artculo 168-A se concreta adems en
la infraccin de determinadas normas de seguridad, cuidado y garanta a fin de
prevenir riesgos laborales. Por tanto, el presupuesto del tipo reside en la obligacin
legal que atae a determinados sujetos en orden a facilitar los medios necesarios
para que los trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e
higiene adecuadas; pero adems hay que aadir que tal omisin debe ir
acompaada de una infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales.
Siendo ello as, los tipos penales se van a ver afectados por las modificaciones que
administrativamente se vayan produciendo en la norma de complemento y el
reproche penal de conductas relacionadas con los derechos de los trabajadores no
podr llevarse a cabo de espaldas a lo legislado y lo actuado en el mbito laboral.

El Derecho penal estar subordinado a la normativa laboral que disciplina el objeto


de la intervencin. La normativa laboral no solo da el cauce adecuado al cual se
aporta precisin y concrecin al tipo penal, sino que precisamente la infraccin del
mandato de la normativa laboral es lo que da lugar al delito de omisin, con
independencia de si la accin corporal que realiza el sujeto activo consiste en una
simple inactividad o estriba en una accin positiva. No hay duda de que en este
sentido pueden incluirse comportamientos activos en la rbita de la figura delictiva
que se analiza, pues la seguridad de los trabajadores exige tambin la persecucin
de ciertos comportamientos en los procesos productivos que pudieran
desencadenar recursos de riesgo para la salud y la seguridad de los trabajadores.

Conforme se ha sealado lneas arriba, el antecedente prximo a la vigencia del


artculo 168-A la encontramos en el derogado inciso 3 del artculo 168 del Cdigo
penal, que estableca que la consumacin del delito tiene lugar cuando el
trabajador, por coaccin, labora sin las condiciones de seguridad e higiene
determinadas por la autoridad, no requirindose la efectiva causacin de dao a la
salud del trabajador sino el aumento del riesgo para la integridad psico-fsica de los
trabajadores. Actualmente, el sustento de la imputacin penal se basa en la
infraccin de un deber jurdico de actuar, esto es, el no respetar, estando obligado a
hacerlo, la norma administrativa, conforme se desprende del numeral I del Ttulo
Preliminar de la Ley N 29783. Es as, que nos encontraramos en el primer
supuesto cuando al empleador en su calidad de garante del cumplimiento de las
normas legales falta a su deber de cuidado para evitar la produccin de un riesgo
no permitido, generando con ello una exposicin indebida de sus trabajadores a un
peligro, por lo que slo se le podr atribuir responsabilidad penal cuando:

1. El empleador no haya adoptado las medidas de seguridad previstas en Ley


2. El empleador saba que era su obligacin adoptarlas, siendo consciente que tal
omisin provoca una situacin de resultado de peligro.
En el segundo prrafo del tipo penal se seala que si como consecuencia de la
inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente
de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, ser responsable
penalmente el obligado legalmente. Sin embargo en este supuesto debe
verificarse que el accidente fue producto de la omisin dolosa del empleador y que
no se trat de una accin negligente de aqul que sufri el dao. El legislador se
refiere a muerte o lesiones graves, entendindose estas ltimas como aquellas
descritas en el artculo 121 del Cdigo penal, ello con la finalidad de evitar -el
riesgo- de que se caiga en la absoluta arbitrariedad, pues, caso contrario, se
pretendera penalizar como grave cualquier tipo de lesin.

D. El tipo subjetivo
En artculo 168-A se construye como un delito doloso. El dolo exigir el
conocimiento de la normativa existente en materia de prevencin de riesgos y la
creacin de peligro para la vida, salud e integridad fsica. As, el dolo de peligro de
la figura no se distingue de la estructura del dolo de lesin y ha de abarcar el
conocimiento de la conducta omisiva y la infraccin del deber que incumbe al
sujeto activo, siendo normalmente consciente de que con su situacin provocar
una situacin de peligro. No se exigen especiales elementos subjetivos del injusto y
no hay inconveniente en admitir el dolo eventual[32].
E. Consumacin
El anlisis del tipo penal nos permite inferir que el delito se consuma con la
imposicin de las condiciones ilegales de trabajo que generen un peligro concreto a
los bienes jurdicos protegidos, sin que sea preciso que de ello se siga un perjuicio
material de la vida, salud o integridad fsica. La intervencin correctora del autor
que evita el perjuicio impide que el delito despliegue todos sus efectos lesivos, pero
no la consumacin que es previa.

Como en todo delito de resultado, la tentativa es perfectamente posible y


comenzar con la omisin del deber de seguridad por parte del sujeto
obligado.[33] Los efectos del delito perviven tras la consumacin, mientras el
trabajador est sometido a las ilegales condiciones tpicas. Estamos, pues ante un
delito permanente, lo que implica que sus efectos se mantienen mientras dure la
relacin laboral viciada, por lo que los plazos de prescripcin no comienzan a
correr en tanto las condiciones ilegales sigan vinculando al trabajador.[34]
Con respecto al segundo prrafo de este nuevo tipo penal, es menester que se
produzca el resultado de lesin; es decir, que se lesione la vida, salud o integridad
del trabajador.

[1] BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Curso de Derecho penal. Parte


General. Segunda Edicin. Ediciones Experiencia. Barcelona, 2010, pp. 72 y 73.
[2] HERZOG, Felix. Lmites al control penal de los riesgos sociales. (Una
perspectiva crtica ante el Derecho penal en peligro). En: ADPCP. (1993) pp. 318 y
ss
[3] CARO CORIA, Carlos. Delitos de Peligro. Indito.
[4] CALDERN VALVERDE, Leonardo. La incorporacin del art. 168-a en el
Cdigo penal como consecuencia de la Ley de seguridad y salud en el trabajo. En:
Gaceta Jurdica. (Marzo, 2012).
[5] Antes de la publicacin de la Ley 29783, el artculo 168 del C.P ya haba sido
modificado en sendas ocasiones. El artculo 168 original sealaba:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que
obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de las
conductas siguientes:
1. Integrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la debida retribucin.
3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas
por la autoridad.
4.- Celebrar contrato de trabajo o adquirir materias primas o productos
industriales o agrcolas. ()
Este artculo fue modificado por la Tercera Disposicin Derogatoria y Final del
Decreto Legislativo N 857, publicado el 04-10-96, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 168.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de
los actos siguientes:
1. Integrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas
por la autoridad. ()
Artculo modificado por la Tercera Disposicin Derogatoria y Final del Decreto
Supremo N 001-97-TR, publicado el 01-03-97, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 168.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de
los actos siguientes:
1. Integrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas
por la autoridad ()
[6] Ciertamente la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (LEY N 29783) seala
como objetivo principal el promover una cultura de prevencin de riesgos laborales
en el pas. Para ello, cuenta con el deber de prevencin de los empleadores, el rol de
fiscalizacin y control del Estado y la participacin de los trabajadores y sus
organizaciones sindicales, quienes, a travs del dilogo social, velan por la
promocin, difusin y cumplimiento de la normativa sobre la materia.
[7] Decreto Ley N 18741 (Causales de despedida de los trabajadores sometidos al
rgimen de actividad privada) publicado el 10 de noviembre de 1970 y derogado
por la Segunda Disposicin Final del Decreto Ley N 22126, publicado el 23 marzo
1978
[8] Artculo 21.- El empleador, sea persona natural o sus representantes, en caso de
ser persona jurdica, que no cumpla con las resoluciones consentidas o ejecutorias
expedidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, comete delito de resistencia
o desobediencia a la autoridad y ser sancionado con prisin no mayor de tres
aos.
El empleador ser requerido para el cumplimiento de la resolucin bajo
apercibimiento de ser denunciado por delito de resistencia o desobediencia a la
autoridad. La denuncia penal ser aparejada de la compra certificada de la
resolucin consentida o ejecutoriada, as como del auto que hace efectivo el
apercibimiento.

El encausado no podr acogerse al beneficio de la libertad provisional.

Si diera cumplimiento a la resolucin de la Autoridad Administrativa de trabajo se


cortar al proceso penal en el estado en que se encuentre.

[9] Artculo 22.- El empleador, sea persona natural o sus representantes en caso de
ser persona jurdica, que mediante disminucin o distorsin dolorosa de la
produccin o con actos simulados, falsos ttulos, utilizando testaferros o valindose
de cualquier artificio, causare el cierre del centro de trabajo o lo abandonare para
extinguir la relacin laboral con sus trabajadores, ser reprimido con prisin no
menos de tres aos.
[10] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos contra los trabajadores en el Cdigo
penal peruano. En: Revista Jurdica Cajamarca. (Julio, 2010)
[11] Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y
un medio de realizacin de la persona.
[12] Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y
al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial
mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el
trabajo.

Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos


constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.

[13] MARTINEZ BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la


empresa. Parte especial. Segunda edicin. Tirant Lo Blanch, VALENCIA 2005, pp.
773 y ss.
[14] SIVINA BACIGALUPO, Miguel. Derecho Penal Econmico. Segunda Edicin,
Editorial Universitaria Ramn Aceres, Madrid, 2010, pp. 682-688
[15] TERRADILLLOS BASOCO, Juan Mara. Estudios sobre Derecho penal de la
empresa, Editores del Puerto Buenos Aires, 2009, p.112
[16] Como sealan REYNA ALFARO, aunque los delitos contra los trabajadores se
ubica en el Captulo VII: Violacin de la Libertad de Trabajo, en el Ttulo IV
correspondiente a los delitos Contra la Libertad; a partir de una concepcin amplia
del Derecho Penal Econmico es posible ubicarla en sta parcela del Derecho
punitivo tomando en consideracin la complejidad y notable despliegue que han
adquirido las relaciones laborales en la sociedad industrial en las ltimas dcada
que deja en evidencia que, en las modernas sociedades, son los centros de
produccin los principales factores crimingenos y los empleadores los principales
sujetos activos de sta clase de ilcitos.
[17] CALDERN VALVERDE, Leonardo. Ob cit.
[18] MARTINEZ BUJN PREZ, Carlos. Ob. cit. pp. 773-785
[19] ANTONIO BAYLOS y JUAN TERRADILLOS. Derecho Penal del Trabajo
Editorial TROTTA, 1991, Madrid, p. 55
[20] SIVINA BACIGALUPO, Miguel. Ob cit. pp. 682-688
[21] ROXIN, Claus. Autora y Dominio del Hecho en el Derecho Penal. 7ma
Edicin, Editorial Marcial Pons, Madrid 2000, p. 387.
[22] El Cdigo Penal en el artculo 27 se refiere a la punibilidad de la actuacin en
nombre de persona jurdica sealando: El que acta como rgano de
representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante
autorizado de una sociedad y realiza el tipo penal legal de una delito es responsable
como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este
tipo no concurran en l, pero si en la representada.
[23] Tal como seala CALDERN VALVERDE, la base de esta norma radica en que
en el Per predomina el principio de societas delinquere non potest, segn el cual
las personas jurdicas no pueden cometer delitos y por ende no son pasibles de ser
responsables penalmente, pudindose sin embargo imponer a las mismas medidas
jurdico-penales bajo el rtulo de consecuencias accesorias, conforme al Acuerdo
Plenario N 7-2009/CJ-116.
[24] El Cdigo Penal en el artculo VII del Ttulo Preliminar seala: La pena
requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva
[25] As, en la Ejecutoria Suprema correspondiente al Expediente N 4031-2001-
HUNUCO de fecha 21 de enero de 2003, se seal que Nuestra legislacin
proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, conforme lo seala
expresamente el artculo stimo del ttulo preliminar del Cdigo Penal, por lo que,
el representante legal de una persona jurdica no puede ser responsable
penalmente slo por el hecho de serlo, sino que debe imputrsele la conducta
tpica descrita en la ley penal , elemento que no concurre respecto del procesado,
advirtindose por el contrario que en el escrito de interposicin de la querella ni
en los actuados posteriores, existe el nexo causal entre los supuestos hechos y el
antes citado apoderado.
[26] CALDERON VALVERDE. Ob cit.
[27] Caro Coria, Dino Carlos. La Falsa Tutela del Trabajador. art. cit. p. 6
[28] Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial,
Lima; San Marcos 1994, p. 171.
[29] MENDEZ RODRGUEZ, Cristina. Los delitos de Peligro y sus Tcnicas de
Tipificacin. Centro de Estudios Judiciales, Madrid 1993, pp. 214 y ss. Al referirse a
la distincin entre los delitos de peligro concreto y abstracto seala que en los
delitos de peligro concreto se reclama una mayor concrecin del juicio que en los
delitos de peligro abstracto, concrecin que vendra dada por la mayor amplitud
que la base del juicio de peligro concreto debera poseer en relacin al juicio de
abstracta peligrosidad. Indica asimismo que las concepciones que siguen
manteniendo para los delitos de peligro concreto, el momento ex ante del juicio,
como criterio de referencia al cual el juez debe retrotraerse para verificar la
existencia real del peligro, tropiezan con la dificultad de establecer criterios que
permitan diferenciar a los delitos de peligro abstracto de los delitos de peligro
concreto en relacin al grado de extensin de la base del juicio, que conduce
finalmente a una contradiccin. Precisa que quienes afirman que la esencia del
peligro concreto consiste en la determinacin de un resultado de peligro,
individualizando as de forma ms concreta el criterio de distincin respecto al
peligro abstracto, contradicen sus presupuestos iniciales si para la valoracin de
ese resultado de peligro consideran necesario remitirse al momento de la accin, a
travs del mantenimiento del concepto tradicional de verificacin del peligro
concebido como el grado de probabilidad de produccin de un resultado daoso.
[30] Tal como seala CARO CORIA en Los Delitos de Peligro. Las infracciones
abstractas de peligro se concretan en una accin peligrosa, el peligro no se
configura en una resultado sino que es inherente a la realizacin de la conducta, de
modo que su constatacin precisa de un anlisis ex-ante, es decir la verificacin de
si al momento de ejecutar la conducta el agente poda prever el contenido peligroso
de la misma.
[31] El anlisis del aumento de un riesgo permitido o creacin de un riesgo no
permitido no es privativo de la
constatacin del peligro abstracto, pues se extiende a nivel de imputacin objetiva
tambin a los delitos de resultado a fin de constatar el disvalor de accin y
descartar de la esfera penal aquellas conductas inidneas

para poner en riesgo algn bien jurdico.

[32] MARTINEZ BUJAN PEREZ, Carlos. Ob cit. 773-785


[33] Cit. pp. 773-785
[34] ANTONIO BAYLOS Y JUAN TERRADILLOS. Ob cit. pp.77