APUNTES PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Prof. Jos Pedro Silva

04/03/2015
INTRODUCCIN

El derecho procesal es una ciencia unitaria, por lo que cada institucin est absolutamente
enlazada con el desarrollo posterior. Se trata de una ciencia que debe drsele una mirada
coherente, holistica.

Cmo poner en movimiento la actividad jurisdiccional? En primer lugar encontramos el
derecho de accin, y tambin se da que el Estado acta de oficio cuando hay un alto
compromiso de inters pblico. Esto puede denominarse como una doble dimensin de la
jurisdiccin.

09/03/2015
CONCEPTO DE ACCIN

Hay 3 pilares fundamentales del derecho procesal: jurisdiccin, accin y proceso. Todo lo
dems deriva de estos 3 conceptos matrices.

El COT en el art. 10 sustenta el principio de la pasividad de los tribunales, que se refiere a
que los tribunales no actan sino a peticin de parte, salvo expresa disposicin de la ley.
Esta mirada privatista ha ido mutando a lo largo de los aos, como queda demostrado en
casos comerciales como por ej. en la Ley de Libre Competencia. De hecho, en el nuevo CPP
se seala que la accin principalmente le corresponde al MP, a pesar de que tambin
corresponde a los privados.

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La accin da origen a un proceso con una determinada cualificacin. Esta da origen a una
discusin cientfica acerca de la naturaleza de la accin: Es la accin el derecho subjetivo?
O es un derecho totalmente desvinculado del inters legitimo protegido? Pertenece al
D Pblico o al D Privado? Se exige a la contraparte o al Estado? Qu intereses estn en
juego a travs de la accin?

a) Anlisis histrico. El concepto de accin fue implementado normativamente en el
Derecho Romano a pesar de existir desde mucho antes. La accin no tena que ver
estrictamente con el derecho, sino que era una formalidad, una ritualidad, una especie
de derecho neutro. CELSO define a la accin como el derecho a reclamar justicia, a
reclamar lo que nos es debido. Esta concepcin fue sustituida en la tercera poca del
Derecho Romano, en el que se acaban las formulas, pasando a fusionarse el derecho a
reclamar la intervencin del juez con el derecho mismo (fusin de la accin con el
derecho). Por lo anterior es que para cada derecho haba una accin.

El desarrollo moderno de este concepto se da en Francia con SAVIGNY. La mirada de
este concepto en la poca moderna da paso a 2 grandes teoras: (1) Teoras monistas y
(2) Teoras dualistas, las cuales a su vez son (a) concretas; (b) abstractas; y (c)
abstractas atenuadas.

1. La mirada monista vuelve al Derecho Romano con SAVIGNY, y seala que la accin
es el derecho mismo listo para la guerra. La accin es el derecho mismo en su faz
violatoria, cuando el derecho ha sido vulnerado, por tanto, para cada derecho
hay un accin. Esta teora est expresada en nuestro CC.

Pero estas teoras estn absolutamente olvidadas, a pesar de que siguen
permeando nuestros cdigos (ej. CC, COT, etc.).

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 Se le critica a esta mirada el hecho de que existan derechos sin acciones, como es
el caso de los derechos derivados de obligaciones naturales, o las que derivan de
las obligaciones facultativas. Adems se le critica que existan acciones sin
derechos, como en el caso de una persona en que no se le reconoce o no posee un
derecho luego de ejercer la accin. Hay casos en que las acciones protegen cosas
que no son derechos, como la mera tenencia, lo posesin, etc. Otra critica que se
le realiza es que no se considera en esta ecuacin la participacin del juez, es decir,
el E, el cual se establece suprapartes.

2. Teoras dualistas. Esta mirada se origina en Alemania con WIENSHEID, el cual busca
volver la mirada a los comienzos del derecho romano: el derecho formulario. La
vulneracin del derecho subjetivo da origen a una pretensin, la cual puede ser
satisfecha incluso sin el proceso.

Luego MUTTER controvierte la tesis de WIENSHEID, sealando que hay que definir
2 cosas: Una cosa es la accin y otra cosa la pretensin. As, la accin va dirigida
contra el Estado, esta es un derecho pblico que tienen los ciudadanos para
obtener una sentencia favorable y la pretensin es una manifestacin de la
voluntad dirigida al adversario. De esta manera se inicia una mirada ms cientfica
del Derecho Procesal.

Estas teoras se llaman dualistas porque separan el derecho subjetivo del derecho
objetivo.

La violacin de un derecho es siempre un presupuesto bsico para poder accionar.
La accin es el derecho a obtener una sentencia favorable.

a. Teora dualista concreta. Esta teora inicia con los alemanes, pero luego fue
desarrollado de gran manera por los italianos.

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CHIOVENDA seala que el derecho de accin es un derecho potestativo, es
decir, aquel derecho que expresa una voluntad y somete a otro con
independencia de su voluntad. La accin, as, es un derecho potestativo que
est basado en un incumplimiento, una vulneracin del derecho, consistente en
someter al adversario a que el E aplique el ordenamiento jurdico por medio
del juez. Esto se traduce en que si el derecho finalmente no exista, nunca se
tuvo accin. l seala que este derecho potestativo se ejerce frente al
adversario, no contra el E, por lo que esta accin ser un derecho pblico o
privado dependiendo del bien jurdico que se persigue.

CALAMANDREI dice que el derecho de accin es un Derecho pblico de carcter
autnomo que se ejerce contra el Estado, para que este dicte una sentencia
favorable que resuelva el conflicto.

b. Teoras dualistas abstractas. Estas sealan que la accin es simplemente el
derecho a exigir la intervencin de la autoridad judicial.

CARNELUTTI seala que es un derecho cvico, autnomo, en que se le exige al
Estado que resuelva la controversia jurdica.

COUTURE sostiene que este es un derecho sinnimo al derecho a peticin
consagrado en la CPR. Se trata de un derecho absolutamente desvinculado del
derecho material.

De esta manera, ellos piensan que este derecho pertenece a un atributo de la
personalidad.

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 c. Teoras dualistas abstractas atenuadas. Estas definen en principio el mbito de
actuacin, sealando que el derecho de accin es anterior al derecho procesal,
anterior al proceso. Luego sealan que si bien la accin es un derecho a
reclamar, este es para resolver pretensiones (GUASP). Para l la accin est
vinculada a la pretensin, y a esta ltima le es indiferente la vulneracin, puesto
que se trata de una manifestacin de la voluntad. Toda esta situacin esta
superada.

3. Mirada de la ctedra. Para efectos de la ctedra, cuando el CC y el COT hablan de
acciones, este se refiere a pretensiones (Se adhiere a las teoras dualistas, con una
mirada que integra todos los elementos anteriores). La accin es un derecho
pblico subjetivo que debiese estar consagrado en la CPR dada su relevancia (Qu
sentido tendran todas las normas del ordenamiento jurdico sin el derecho de
accin?). Para SILVA nuestra CPR en el art. 19 N 3 es muy tmida, puesto que
carece de una afirmacin expresa de este derecho. Efectivamente el destinatario
del derecho de accin es el Estado, el cual acta a travs del proceso. El derecho se
ejerce para la proteccin, para pedir amparo, es un grito de auxilio dirigido al
Estado para que proteja derechos vulnerados, intereses legtimos, el ordenamiento
jurdico, etc. (existen casos en que el Estado acta incluso cuando no hayan
vulneraciones reales de derecho, como por ej. el delito de amenaza). Entonces, A
qu est restringido este derecho? Se tiene el derecho a que intervenga el Estado
para que este se pronuncie acerca del fondo de la cuestin, para que dicte una
sentencia que resuelva la controversia, sea esta favorable o no. Si esta sentencia es
desfavorable no es que no se tenga derecho de accin, sino que no se tena el
derecho, porque la accin propiamente tal se ejerci.

Para que el Estado me preste el auxilio y pueda pronunciarse respecto a la tutela
que se solicita, Qu condiciones deben cumplirse? La accionabilidad, es decir, que
la tutela est reconocida en el ordenamiento jurdico; El inters actual, que la

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 obligacin sea exigible; La legitimacin. De esta manera hay ciertos elementos para
que el Estado puede estar habilitado para entrar a conocer el fondo del asunto.


13/03/2015
b) Caractersticas del derecho de accin.

1. Derecho pblico subjetivo. Son las personas las que son titulares de este derecho,
tanto naturales como jurdicas. Pero tambin las personas que estn por nacer son
titulares de este derecho, as como los patrimonios de afectacin (conjunto de
derechos y obligaciones que estn sujetos a un fin comn [no son personas]).

2. Derecho autnomo. Se han superado las teoras monistas, y se ha entendido que el
derecho de accin es un derecho independiente del derecho subjetivo. Por ello es
un derecho fundamental, pues a travs del ejercicio de este derecho se puede
lograr la tutela de todos los dems derechos.

3. Derecho abstracto. Es un derecho que est desvinculado de la vulneracin del
derecho subjetivo. Este derecho se ejerce con independencia de la vulnerabilidad
real del derecho subjetivo. De esta manera, quien va a determinar si se vulner el
derecho material va a ser el tribunal.

Esto no significa que la accin se ejerza con motivo de defender algo concreto, de
una reclamacin de tutela, la cual se hace porque existe un conflicto jurdico. Como
existe este conflicto, la accin satisface una finalidad privada, pero tambin
satisface una finalidad pblica, puesto que a la sociedad toda le interesa una
resolucin justa del conflicto de manera de contribuir a la paz social (hay un inters
pblico comprometido).

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 4. Derecho normalmente prescriptible, y en algunos casos incluso sujeto a
caducidad. No se trata de un derecho indefinido en el tiempo, no es perpetuo.
Existe una excepcin en materia penal, que son los delitos imprescriptibles. La
caducidad es un efecto inmediato, por el solo ministerio de la ley.

c) Generalidades respecto del derecho de accin.

Cundo se satisface el derecho de accin? Este se satisface cuando se resuelve el
fondo de la controversia, y por consiguiente, el derecho de accin cumple su propsito
cuando el juez queda habilitado para resolver el fondo de la controversia. Si el juez, no
obstante haber un proceso jurisdiccional, se ve impedido de resolver el fondo de la
controversia, quiere decir que se ha frustrado el derecho de accin, es decir, este va a
ser ineficaz.

Siempre la actividad jurisdiccional se ejerce en virtud del derecho de accin? Puede
la jurisdiccin ponerse en proceso sin que nadie ejerza el derecho de accin? Si, cuando
el E est facultado para proceder de oficio. Esto se da cuando el inters pblico est
fuertemente comprometido.

Qu tipo de tutela se obtiene a travs del derecho de accin? En primer lugar, los
derechos de carcter patrimonial como por ej. la indemnizacin de perjuicios, el
cumplimiento forzado de ciertas obligaciones, restituciones patrimoniales (accin
resolutoria, acciones de nulidad, accin reivindicatoria, pago de lo no debido,
enriquecimiento sin causa, etc.); la creacin, modificacin o extincin de estados
jurdicos (nulidad y disolucin de sociedades, obligaciones de no hacer, paralizacin de
obras, etc.); declaracin de certeza jurdica (posibilidad de despejar un estado de
incertidumbre generando certeza).

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 En el mbito extrapatrimonial se da el caso de los derechos fundamentales, la
proteccin del dao moral, materias penales, etc.

Esto tiene una connotacin individualista, pero que tambin tiene una ndole colectiva,
como es el desarrollo de la proteccin de los intereses transindividuales, los cuales
pueden ser de 3 tipos:
(1) Intereses colectivos (Grupo determinado o determinable de personas unidas por
un vinculo contractual).
(2) Intereses difusos (Aquellos que pertenecen a un grupo indeterminado de personas
que no estn unidas por un vinculo contractual).
(3) Intereses individuales homogneos (Intereses de carcter individual cuya tutela o
defensa se hace inviable individualmente).

Todos estos intereses son susceptibles de ser protegidos por las Class Actions, las
acciones de clase.

Qu tipo de tutela especfica se puede obtener? Esto es relevante porque la forma de
la tutela determina automticamente el tipo de sentencia que va a obtener el
justiciable y porque el tipo de tutela, y la sentencia que se dicte sobre el fondo, va a
tener efecto de cosa juzgada (proteccin mxima del derecho) que la torna inmutable.

(1) Tutela de condena. Esto significa que se pide al tribunal para que el demandado
realice una prestacin de dar, hacer o no hacer.

(2) Accin de condena genrica o con reserva (art. 173 CPC). Esto significa que el
demandante se reserva la determinacin de la cuanta y la naturaleza de los
perjuicios en un proceso posterior, el cual puede ser ante un juez distinto. Esto se
da porque se trata de perjuicios que se van produciendo en el tiempo.

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 La jurisprudencia chilena ha restringido la condena con reservas al mbito
contractual, pero para SILVA esto no tiene fundamento, pues considera que no hay
razn para no aplicarlo tambin al mbito extracontractual. Esta situacin
actualmente se resuelve entregndole la determinacin de los perjuicios al juez.

(3) Acciones declarativas o de mera certeza. Se busca simplemente eliminar un estado
de incertidumbre.

(4) Acciones de jactancia. Se da en el caso en que una persona presume tener un
derecho sobre otra. Aquella persona que fue afectada por esta jactancia del
derecho, puede demandar para que la persona que presume su derecho haga
efectiva su demanda dentro de cierto plazo, y si no lo hace entonces no puede
volver a demandar (art. 269 CPC).

Cuando alguna persona manifieste corresponderle un derecho de que no est
gozando, todo aqul a quien su jactancia pueda afectar, podr pedir que se la
obligue a deducir demanda dentro del plazo de diez das, bajo apercibimiento, si no
lo hace, de no ser oda despus sobre aquel derecho. Este plazo podr ampliarse por
el tribunal hasta treinta das, habiendo motivo fundado. (art. 269 CPC).

(5) Acciones constitutivas. Esta crea un estado jurdico que antes no exista, lo
modifica o lo extingue. En estas acciones la tutela debe estar prevista por el
legislador. Ej. Que declaren que una sociedad est disuelta.

(6) Tutela anticipada y las tutelas de urgencia. La mayora de las veces la accin da
origen a un proceso, el cual se desarrolla en un espacio temporal, y muchas veces
pasa que llega tarde. Dado estas situaciones es que el legislador ha decidido que en
ciertas ocasiones se puede obtener la tutela antes de la sentencia (tutela
anticipada). Esta tutela, a diferencia de la medida cautelar, satisface la pretensin

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 en su totalidad. Un ejemplo de este tipo de tutela podra ser el caso de la mujer que
demanda alimentos al marido, recibiendo alimentos provisorios. Estas tutelas se
dan justamente cuando el tiempo transcurrido en el proceso amenaza con frustrar
el derecho.

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*Las acciones pueden mezclarse, pueden darse ciertas combinaciones, como por ej.
una accin de mera certeza y una de condena. Esto tiene que ver con la cosa
juzgada en su faz positiva, es decir, se puede aprovechar una sentencia de un
tribunal con efectos permanentes para iniciar un segundo juicio en que lo resuelto
sea parte de la causa de pedir de lo segundo, ej. en un juicio de condena con
reserva donde est acogida la demanda, esa sentencia sirve para un juicio posterior
para determinar la cuanta de los perjuicios.

La tutela anticipada es la misma tutela que se habra solicitado en cuanto al fondo,
que se entrega antes. El problema que tiene este tipo de tutela es que hay una
infraccin al debido proceso, porque puede ocurrir que la tutela de fondo sea
contraria a la anticipada.

Por regla general las resoluciones se cumplen aunque hayan recursos pendientes,
entonces Un recurso suspende la ejecucin del fallo? No.

(7) Tutelas preventivas. Operan antes que se produzca la lesin del derecho, solo
existe una formidable amenaza. Ej. La amenaza de un dao contingente que puede
afectar a muchos da accin popular (art. 2333 CC.).

(8) Condenas de futuro. Tienen por objeto que se condene ex ante de que se produzca
la lesin, de tal manera de que el da que llegue el incumplimiento, se va a tener ex
ante la sentencia de condena.

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Si la sentencia ordena el pago de prestaciones peridicas y el deudor retarda el
pago de dos o ms, podr el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal
como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigna
al efecto, en un banco, Caja de Ahorros y otros establecimientos anlogos. Este
capital se restituir al deudor tan pronto como cese la obligacin.
Esta peticin se tramitar en forma incidental. (art. 236 CPC).

Segn SILVA este art. se podra expandir a otras situaciones.

(9) Tutela cautelar. El proceso se desarrolla en un espacio temporal, toma un lapso de
tiempo inevitablemente para el desarrollo de cada una de sus etapas, por lo que
puede suceder que exista un retraso en la providencia jurisdiccional, Qu pasa en
este caso? CALAMANDREI ha desarrollado de gran forma este tema con las medidas
precautorias.

Lo que se busca con esta solucin es hacer eficaz la tutela jurisdiccional mediante
medidas que la garanticen, como las medidas precautorias en derecho civil, o las
medidas cautelares personales (arresto provisional, arraigo, etc.) y medidas
cautelares reales en derecho penal. Tambin existen otras hiptesis en que el
derecho se frustra por el retardo de la decisin jurisdiccional, por lo que lo cautelar
muchas veces tambin va a significar innovar, cambiar una realidad, no solamente
congelar con carcter asegurativo. Lo que se busca con estas medidas innovativas
ya no es solamente hacer eficaz la tutela jurisdiccional, sino que buscan evitar la
frustracin del derecho. Estas medidas innovativas modifican un estado de hecho o
de derecho cuando lo que est en juego es la frustracin del derecho.

En la tutela cautelar no se identifican la medida cautelar con la pretensin del
demandante.

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d) Presupuestos del derecho de accin. Lo que busca el derecho de accin es colocar al
rgano jurisdiccional en la posicin de poder resolver respecto del fondo del asunto y si
se puede otorgar o no la tutela. Para que esto ocurra hay 3 condiciones fundamentales:

*En este tema hay tantas opiniones como autores del derecho procesal, por ej. para
ROMERO los elementos del derecho de accin son la legitimacin, la causa de pedir y la
accionabilidad.

1. Accionabilidad. La tutela que se solicita, el juez la puede otorgar porque el
ordenamiento jurdico la contempla, puesto que si no la contempla no hay
posibilidad de accionar. De esta manera, qu tipos de tutela caen fuera de la
accionabilidad? Normalmente los derechos sociales contemplados en la CPR, como
tampoco algunos derechos subjetivos como ocurre con las obligaciones naturales,
las obligaciones facultativas, etc.

2. Legitimacin. Algunos autores la llaman legitimacin ad causam o en la causa. La
legitimacin es un presupuesto de eficacia, es aquello que permite que el juez pueda
pronunciarse respecto del fondo del asunto. Es un presupuesto de eficacia porque
no est en juego ni la validez ni la existencia del proceso.

La legitimacin es la conexin que existe entre el sujeto que participa en el proceso
como parte y la relacin jurdico substancial que se debate. As, la legitimacin
determina quien es el portador legitimo del derecho de accin, quin es justa
parte. Este presupuesto no atae a la capacidad en general de ser parte del juicio,
atae a que si en esa declaracin jurdica substancial que est en juego en ese
proceso yo estoy invitado a la fiesta.

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 Muchas veces se puede dar que el legislador crea situaciones excepcionales en las
cuales se puede reclamar tutela de derechos o intereses ajenos, como ocurre, por ej.
en materia de intereses supraindivuales cuando las asociaciones de consumidores
ejercen las class actions, o cuando se permite querellarse a cualquier persona por
delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, aunque
no sean vctimas, o tambin el caso de las acciones subrogatorias.

De esta manera tenemos la legitimacin ordinaria y la legitimacin extraordinaria
(sirve para tutelar los derechos de la comunidad, los derechos ajenos, etc.), la cual
solo la da la ley, se trata de una conexin que solo la ley puede hacer.

Esta mirada de la legitimacin de acuerdo a la conexin que tiene el sujeto con el
derecho sustancial o inters que le permite ejercer el derecho de accin, tambin se
puede predicar respecto del demandado, lo que se denomina legitimacin pasiva.

*Estos presupuestos de accin se resuelven en una sentencia de fondo e incluso
puede el tribunal declararlos de oficio. Estos presupuestos no se alegan en sede
dilatoria, son una cuestin de fondo.

ROMERO seala que la legitimacin debe asociarse a ciertas situaciones
legitimantes, de donde proviene la conexin. La primera categora jurdica o
situacin legitimacin para ROMERO son (1) las obligaciones y sus fuentes; luego se
encuentra (2) el status, que es la relacin que el legislador establece entre las
personas y el ordenamiento jurdico, como por ej. el estado civil; tambin (3) los
derechos de la personalidad (derecho al honor, a la privacidad); asimismo se
encuentran (4) los derechos potestativos (la declaracin de voluntad de este
derecho supone la sumisin inmediata de otra persona), para CHIOVENDA un
derecho potestativo es el derecho de accin; y la fuente ms fecunda es (5) la ley.

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Esta legitimacin, que es una cuestin que cada vez se va entendiendo ms por los
tribunales, se puede clasificar en:

(1) Legitimacin en causa principal o en causa secundaria:

(a) La legitimacin en causa principal es la que tienen las partes directas
(demandante-demandado) cuando actan en beneficio de ellos mismo en el
proceso. Si se demanda resolucin del contrato, la legitimacin permite
actuar en todo el proceso: en lo principal y accesorio.

(b) La legitimacin en causa secundaria es aquella en que el legitimado no
acta vinculado en inters propio, sino como coadyuvante del inters ajeno.
En el proceso hay terceros que advienen al proceso, intervienen en l. Un
tipo de esos terceros son los coadyuvantes: se pliega a la posicin de una de
las partes directas, le ayuda. Pero, por qu en un juicio le puede interesar a
un tercero colaborar con una de las partes?

Hay diversas razones: Por ej. en el debate sobre la nulidad de un ttulo de
dominio donde hay un industrial que hizo tremenda construccin en terreno
arrendado: A pesar de que el no fue demandado en el juicio, tiene inters en
lo que resuelva el juez dado su arrendamiento. Si se declara que la propiedad
no es del que lo arrend, el industrial se queda sin su negocio, de tal manera
que intervendr en el proceso para colaborar con la parte, es decir, pasa a
ser parte indirecta del juicio. Este tercero siempre tiene un inters que es
personal, el cdigo de procedimiento civil exige probar ese inters. Ese es el
legitimado en causa secundaria. El coadyuvante sigue la suerte de la parte a
la cual coadyuva.

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 (2) Legitimacin en causa activa y en causa pasiva:

(a) El legitimado activo es el demandante o actor, el pretendiente, el
querellante, el ministerio pblico. Tienen legitimacin para ejercer el
derecho de accin o poner en movimiento la jurisdiccin (Ministerio
pblico).

(b) El legitimado pasivo es el demandado.

(3) Legitimacin en causa total o en causa parcial.

(a) En la legitimacin en causa total el legitimado puede actuar en todo el
proceso.

(b) En la legitimacin en causa parcial el legitimado puede actuar en una parte
del proceso, y en algunos casos, de forma provisoria. Por ejemplo, en un
juicio ejecutivo donde se ejecuta una sentencia de condena, se embarga un
bien que se cree es del deudor. Se embarga un automvil, pero resulta que la
especie embargada era de propiedad de un tercero que nada tena que ver.
El tercero se presenta al juicio diciendo que es dueo, y pide que se excluya
el bien del embargo. Ese es su inters y slo intervienen en eso.

Tambin puede ser un perito al que se le pagan primeras 500UF y no las
segundas. l puede intervenir el proceso para que se le paguen sus
honorarios. A l no interesa el conflicto jurdico y su resolucin; sino que solo
su pago.

(4) Legitimacin ordinaria y extraordinaria:

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 (a) En la legitimacin ordinaria se acta en el proceso en inters personal;
como vctima, contratante, etc. Se da cuando se echa mano a las
situaciones legitimantes. Se trata de una situacin que se requiere para
poder alegar.

(b) La legitimacin extraordinaria es aquella que permite actuar en el proceso
por s mismo, pero tutelando un derecho o inters ajeno. Incluso acta la
persona en inters propio, pero tutelando un derecho ajeno.

Es el legislador el nico capaz e idneo para conferir una legitimacin
extraordinaria, y puede hacerlo por distintas razones: enteramente privadas
(accin subrogatoria), o tener un fundamento social, como el sindicato: ellos
actan en beneficio de sus representados y sus beneficios se extienden a
otros que ni siquiera son parte del sindicato.

La ley de sociedades annimas permite al accionista (que represente al
menos el 5% de las acciones emitidas por la sociedad), en caso que detecte la
vulneracin de la ley por parte de los accionistas o ejecutivos, ejercer una
accin para exigir indemnizacin de perjuicios en nombre y beneficio de la
sociedad toda (art. 133 bis Ley sobre S.A.). Esto es legitimacin
extraordinaria.

En materia de las acciones del consumidor tambin ocurre, cuando se da
legitimacin activa extraordinaria a las asociaciones de consumidores.

Otro ejemplo son las llamadas acciones populares, en que cualquier persona
que detecta una situacin de peligro y si la ley se lo permite puede defender
el inters de terceros aunque no afecte el suyo propio.

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 (5) Legitimacin individual o conjunta. Es importante esta clasificacin porque
existe en el derecho procesal el fenmeno de la litisconsortio: Aquellos procesos
en que actan por una misma cuerda varios demandantes o demandados (todas
las personas unidas), ellos son los litisconsortes.

El litisconsorcio puede ser facultativo u obligatorio. En el facultativo, los
demandantes pueden demandar individualmente o en conjunto con los otros. En
otras oportunidades el litisconsorcio es necesario u obligatorio: no puede haber
sentencia til sin todos los demandantes o demandados, es obligatorio que se
demande a un grupo o en grupo. La razn de esto ltimo es que la situacin
jurdica es indivisible, inescindible.

Se da un caso en el derecho de servidumbre, la cual es indivisible: Si tengo
servidumbre de trnsito que pasa por distintos predios, ella es indivisible. Si se
demanda a un solo predio para que caduque la servidumbre esta no va a ser til,
por lo que la sentencia del litigio deber abarcar a todos los sirvientes, si no, la
sentencia es intil.

Podemos obligarlos a demandar a todos, o no hay demanda? En el proyecto se
dice que no la hay. El discernimiento es que si hay varios que demandar, tendrn
que ver el modo en que quieren hacerlo. Pero lo que no debiera privar es el
derecho de accin. Esto fue discusin en el proyecto del cdigo.

(6) Legitimacin inicial o sobrevenida: Lo normal es que la legitimacin est al inicio
del proceso, pero por el cambio de la relacin material en el curso del proceso,
pueden cambiarse las partes. Imaginar que se litiga contra X, y ste muere, pero
en ese caso se sigue litigando con su sucesin. Tambin por acto entre vivos se
pueden ceder derechos litigiosos. La legitimacin desde ese punto de vista
puede entenderse que cambia. La legitimacin es el vnculo jurdico entre la

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 parte y el vnculo jurdico en discusin. El abogado no tiene nada que ver en
este sentido.

Caractersticas ms relevantes de la legitimacin:

(1) Es presupuesto de eficacia y no de validez.

(2) Debe medirse siempre en el inicio del proceso, no es una caracterstica que
pueda perfeccionarse despus.

(3) Puede y debe ser relevada de oficio por el tribunal, el tribunal al resolver en su
sentencia el objeto de la controversia est designado a definirla de oficio. Hay
falta de legitimacin en la cesin del crdito, ya no se tiene el crdito pues se le
cedi a un tercero.

Siendo la legitimacin cuestin de eficacia que no afecta a la validez ni a la
existencia, es cuestin de fondo. O sea, la falta de legitimacin se alega en la
contestacin de la demanda. Es al demandado al que interesa alegar la falta de
legitimacin. La legitimacin se mide al inicio del proceso. Luego precluye la
oportunidad de participar por una razn de debido proceso: no es lo mismo
defenderse en una demanda de la forma en que fue planteada a defenderse
luego contra algo distinto. Se afectara el derecho de defensa.

La legislacin actual no da facultad al juez para declarar de oficio la falta de
legitimacin. El juicio se da, pero el juez no se pronuncia en el fondo, el art. 10
del COT no lo permite en definitiva. En el proyecto se quiere dar al juez la
facultad para que declare de oficio la falta de legitimacin que sea manifiesta.
As no se tendrn que tramitar juicios completos que pueden incluso llegar a la

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 CS. El COT dice que no hay responsabilidad de tribunales por las resoluciones
que dictan, salvo que condene por error (error judicial en que el Estado asume).

*Caso de falta de legitimacin: empresa demanda por responsabilidad
contractual al SERVIU, que era a la larga mandatario del MOP. Era mandato con
representacin, entonces estaba mal demandado el SERVIU y se debe
interponer demanda al MOP. Los casos de legitimacin son muy complejos.

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3. Inters para obrar. La falta de inters impide resolver el fondo de la controversia.
Entonces, se trata de un inters material, sustancial, no solamente un inters
procesal.

En el caso del sistema recursivo la pregunta que realiza el legislador es: Quin
puede recurrir ante el superior jerrquico o al mismo tribunal que dict la
resolucin? Aquel que tiene inters. La lgica de todo el sistema recursivo es la
existencia de un agravio, lo que seala en el fondo es que se tiene inters en el
obrar porque se le causa agravio. Puede darse que se apela aunque en la sentencia
cumpli la pretensin del demandante, pero esta solucin le trae perjuicios, le
produce un agravio, y por tanto tendra un inters para obrar.

Qu caractersticas debe tener el inters para que habilite al juez para resolver
sobre el fondo de la controversia?

(1) Ser sustancial. Que sea relevante, porque afecta mis derechos subjetivos o
personales o intereses.

(2) Ser serio. No se trata de un inters meramente especulativo, sino que hay un
inters en que se haga justicia.

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(3) Ser actual. El proceso genera hoy los daos y perjuicios, no en un potencial
futuro. Esto es salvo las acciones de tutela preventiva.

Estos tres requisitos generan un tema que est bastante desarrollado en la doctrina
espaola, no as en Chile, llamado la prdida sobreviniente del inters: Qu pasa si
en el curso del proceso se pierde el inters? Ej. Si se est reivindicando un auto y al
auto le cae un rayo ya no va a haber inters en el juicio. En pocas palabras, se debe
acabar el juicio.

La legitimacin, la accionabilidad y el inters son necesarias al inicio del proceso,
pero, al menos la legitimidad y el inters, pueden perderse en el curso del proceso.
Ej. La legitimacin se pierde por la cesin de derechos litigiosos.

*Respecto a la cesin de derechos litigiosos no existe una regla explcita en la
legislacin actual que permita un cambio formal de parte, pero esto se busca
modificar en el proyecto de CPC.

PROCESO

El proceso es el instrumento a travs del cual el Estado de derecho soluciona los conflictos
de relevancia jurdica. Este se define como una secuencia o serie ordenada de actos que
se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de
autoridad, un conflicto de relevancia jurdica que haya sido sometido a su decisin.
(COUTURE). De esta manera, el proceso es un mtodo.

La terminologia de la voz proceso presenta una multivocidad, es decir, se entienden
variadas cosas por proceso, y la prctica entiende muchas cosas por proceso. Para efectos
de la ctedra la nocin de proceso es una. Por ej. se usa la voz proceso como sinnimo de

20
proceso litigio, pero esto no es as porque el litigio o conflicto de relevancia jurdica es de
lo que se encarga de resolver el proceso, e incluso, se puede dar que haya un aparente
proceso sin litigio (una de las partes tiene una voluntad simulada)

Cabe sealar que los conceptos de proceso y juicio no son lo mismo: Juicio en nuestra
legislacin es sinnimo de procedimiento. Entonces, cmo se relacionan el
procedimiento y el proceso? Son lo mismo? Los procedimientos son la materializacin
concreta dependiente del tipo de tutela recabada de la actuacin del proceso, y que se
va a concretar de diferentes maneras dependiendo del tipo de tutela solicitado
(concrecin material del proceso). Todas las reclamaciones de tutela dan lugar a distintos
procedimientos, de tal manera que la estructura del procedimiento se adapta segn la
naturaleza de la reclamacin de tutela. La tarea del legislador respecto a este tema es el
que le establece el art. 19 N 3 inc. 5 de la CPR, es decir, debe establecer siempre un
procedimiento y una investigacin racionales y justas (DEBIDO PROCESO).

*Los autos, los expedientes, etc. son la expresin material del procedimiento.

Puede haber un procedimiento que no constituya proceso? Si se puede, un ej. son los
asuntos voluntarios o no contenciosos, esto porque para que haya proceso, el conflicto
con relevancia jurdica es fundamental o as tambin la contradiccin de partes.

El proceso en el fondo es inclasificable al igual que la accin (Se pueden clasificar los
procedimientos y las pretensiones).

a) Qu es el proceso? En toda ciencia hay un inters por sistematizar el fenmeno de
estudio, de conceptualizarlo y entenderlo, y el derecho procesal no es la excepcin,
puesto que busca determinar la naturaleza jurdica del proceso. Histricamente han
existido bsicamente 4 intentos por tratar de explicar la naturaleza del proceso:

21
 1. Tesis contractualista. Busca explicar la gnesis del proceso ms que explicar lo
que es el proceso. Su raz histrica viene del contrato de litis contestatio del
derecho romano, que era un acuerdo de voluntades en que las partes concurran
al pretor para articular la forma en que se iba a conducir la solucin del conflicto.

Esta tesis quiere ver que el proceso nace por un acuerdo de voluntades entre el
demandante y el demandado, real o presunto. Esta es ms bien la lgica del
arbitraje. Es por esto que se dice que esta tesis busca explicar el proceso por su
gnesis ms que explicar el proceso mismo.

Esta es una mirada ms civilista, o contractualista, que busca extender las
caractersticas del contrato al proceso, por lo que sealan, por ej., que la cosa
juzgada solo afecta a las personas que fueron parte del proceso.

Hay ciertos problemas con esta teora como:

(1) Existen actos procesales que no son expresiones de voluntad: ej. declaracin
de testigos, que es una declaracin de ciencia, no de voluntad; o

(2) Cmo se puede explicar la rebelda del demandado? El procedimiento puede
continuar sin el demandado, por lo que cmo se explica que el procedimiento
continue sin el demandado, pero igualmente la resolucin que se obtiene de
este le afecte.

Estos autores buscan homologar las instituciones del derecho privado al proceso,
como por ej. el vicio, el error, el dolo, etc.

Los grandes civilistas franceses son partidarios de esta teora (POTHIER,
DEMOLOMBE, etc.)

22

2. Teora Cuasicontractualista. Despus de darse cuenta que no se trata un
contrato, y siempre desde la mirada civilista, algunos autores luego sostienen que
el proceso tendra una naturaleza de cuasicontrato. El proceso se tratara de una
actividad lcita, no convencional, que genera obligaciones.

Esta tesis sostiene, por ej., que cuando el demandado es obligado a asistir al
juicio, est siendo coaccionada su voluntad, pero hay voluntad, tal como ocurre
con el cuasicontrato.

El problema que presenta esta tesis es que sus autores olvidaron la fuente de las
obligaciones ms importante que es la ley.

*La teora contractualista y cuasicontractualista son privatistas, por lo que es esta
mirada privada la que va a inspirar al proceso (Inspira nuestro CPC). Bajo esta
perspectiva, el juez es solamente un espectador del Estado, las partes fijan
totalmente el objeto del proceso, etc. En cambio, los publicistas sealan que no es
diferente la forma en que se resuelven los conflictos, pues de ello depende la
convivencia en comunidad.

3. Relacin jurdica. Los precursores de esta teora son los alemanes. Esta teora
seala que el proceso no es una cuestin privada, sino que es pblica puesto que
este se inicia por iniciativa de las partes, pero porque as lo reconoce la ley, es
decir, la ley es la fuente de vida del proceso, y es la fuente de vida de las
relaciones jurdicas en que el proceso consiste. Tambin seala que el proceso es
una relacin jurdica de derecho pblico (esta relacin involucra al juez, al Estado,
siendo el juez delegatario del Estado). Se trata de una relacin jurdica compleja
que incorpora un representante del Estado.

23
 Los autores de esta teora sostienen que de una relacin jurdica privada entre las
partes, se cambia de plano a un mbito de Derecho Pblico, incorporando la
figura del juez (cosa que las teoras privatistas despreciaron) quien pasa a ser
parte de la relacin jurdico procesal.

Esta relacin jurdico procesal, gatillada por las partes pero amparada por la ley,
genera vinculo entre todos los participantes del proceso, vinculo que toma sus
sustrato de la relacin jurdico privada y la eleva o la cambia de plano.

*HUGO ALCINA trata esta evolucin de la nocin de proceso.

Esta relacin jurdica o mirada del proceso tiene ciertas caractersticas:

(1) Relacin de derecho pblico. El proceso como tal es un tema del derecho
pblico, no del derecho privado. Pueden existir procedimientos del derecho
privado, pero el proceso no porque interviene un agente del Estado y porque
la finalidad del proceso es asegurar la buena convivencia social.

(2) Es una institucin jurdica autnoma del derecho material. No funciona con
sus categoras, no depende del derecho material. Incluso puede darse que se
inicie un proceso sin ningn derecho material en disputa.

(3) Es unitaria. Tiene un sentido teleolgico, es decir, avanza hacia un fin
determinado, que es el de resolver la controversia jurdica con efectos
permanentes.

(4) Es una relacin jurdica compleja. Es compleja porque se generan mltiples
relaciones complejisimas.

24
 (5) Es dinmica. La complejidad est en constante movimiento, siempre est
avanzando. Esto es consecuencia de que tenga un fin determinado, todos los
actos del proceso estn avanzando hacia el fin.

(6) Es una relacin formal. Esta establecida en la ley.

Esta es la teora ms apreciada, ms en boga. Pero recibe ciertas criticas que
dicen relacin con que la relacin jurdica da origen a muchos derechos y
obligaciones, pero Ser verdad esto? El demandado est obligado a contestar
la demanda? Se est obligado a solicitar un recurso? El juez est obligado a
dictar resolucin?

Cundo nace esta relacin jurdico procesal? Segn el CC. la relacin jurdico
procesal nacera con la notificacin legal de la demanda porque ah nace la
obligacin del juez (art. 1603 inc. 5 y el art. 1911 CC). Otros sostienen que esta
nace luego de transcurrido el trmino de emplazamiento, que es el plazo que
tiene el demandado para comparecer al proceso. Para SILVA estas cuestiones son
discutibles, pero lo que se puede afirmar es que notificada legalmente la
demanda nace la relacin procesal como tal y se podra decir que esto est sujeto
a una condicin resolutoria consistente en el transcurso del tiempo que tiene el
demandado para contestar la demanda.

Esto es ltimo es relevante porque hay otras formas de poner en movimiento la
actividad jurisdiccional, pero que no necesariamente suponen una relacin
jurdico procesal. Cuando el procedimiento se inicia con una gestin
preparatoria da origen a una relacin jurdico procesal? Porque el juicio puede
iniciarse con una demanda, pero tambin puede iniciarse con una medida previa
a la demanda (medidas prejudiciales, de las cuales existen preparatorias,
probatorias, precautorias [aquellas en que hay justo temor de que la sentencia

25
 sea ineficaz], las cuales se dan antes del juicio). En principio la respuesta a esta
pregunta es negativa, dado que ninguna de esas actividades contiene la
pretensin de fondo, el requerido no tiene oportunidad para defenderse o que la
persona que obtiene la satisfaccin de su pretensin preparatoria puede
finalmente no demandar.

30/03/2015
*Existen fundamentalmente 2 miradas: una privatista y una publicista, mirada que
tiene mucha implicancia en la comprensin y desarrollo del proceso. La teora
publicista ve como en el proceso hay incrustado un inters general, de la
sociedad.

4. Teora de la situacin jurdica. Impulsada por GOLDSCHMIDT. l quera plantear
una teora nueva, puesto que no le satisfaca la teora de la relacin jurdica
procesal por considerarla esttica, no se condeca con la naturaleza del proceso,
que es ms bien dinmica. Adems, no le convenca el tema de los derechos y
obligaciones, se preguntaba por qu el juez resuelve, por qu dicta resoluciones,
etc. Determinando que esto es era porque tiene el deber del Estado.

A raz de esto el autor seala que el proceso genera un cambio de las categoras
iusmaterialistas a unas categoras distintas, es decir, cuando una relacin civil o
mercantil que est expresada en el mundo extrajudicial con vnculos materiales y
concretos son trasladadas al proceso, es como si perdieran identidad. Lo que el
dice es que estas categoras iusmaterialistas mutan, ya no en derechos ni
obligaciones, sino que en expectativas, posibilidades y cargas. Lo que
GOLDSCHMIDT piensa es que existe un movimiento, una cuestin fctica y una
cuestin tctica (influenciado, dado su poca, por la lgica de la guerra), lo que
quiere decir que ya no hay vnculos jurdicos, sino que situaciones de tipo jurdico,

26
 de tal manera que las actuaciones procesales que realiza el tribunal o las partes
devienen en crear, modificar o extinguir expectativas, posibilidades y cargas.

Las expectativas son que por un acto que es del adversario se obtengan
determinadas ventajas procesales (ej. expectativa de que una psima estrategia
del adversario lo lleve a perder o que presente una prueba fuera de plazo). Frente
a la expectativa, GOLDSCHMIDT plantea las posibilidades que son aquellas
ventajas que obtiene la parte derivada de su propia e intencionada actuacin (ej.
prueba testimonial bien preparada). El tercer elemento que agrega el autor es la
carga procesal, la que agregaba despus de reflexionar, desde la lgica
sociolgica, que exista algo ms en el proceso, algo que redundaba en que el
demandado resultaba obligado incluso sin manifestar su voluntad, es decir, se ve
entrometido en una situacin que no quiere pero que lo afecta. Sin embargo,
luego se pregunta si el demandado se encuentra realmente obligado a contestar
la prueba, a comparecer en juicio, etc. Por lo que no se trata de una obligacin,
sino que de una carga, la que define como el imperativo de actuacin que
redunda en el propio inters. Un ejemplo es la carga de la prueba, dado que
nadie est obligado a realizarla, pero puede redundar en el propio inters. Bajo
esta mirada la carga se diferencia del concepto de obligacin:
(1) En que la carga no es obligatoria, es voluntaria, mientras que la obligacin si lo
es cuando ya se ha contrado dicha obligacin.
(2) Otra diferencia es el inters (el que acta desahogando una carga lo hace en
inters propio, a diferencia de la obligacin en que generalmente redunda en
el inters ajeno).
(3) Tambin se diferencian en el incumplimiento, puesto que las obligaciones
pueden ser exigidas a cumplir de manera forzada (ej. fuerza pblica), al
contrario de la carga que nadie puede exigir su cumplimiento.

27
 *La rebelda del demandado es una carga procesal, es una cuestin voluntaria por
lo que explica la discusin que se haba generado en la doctrina respecto a este
punto.

Se ha producido una sinergia dentro de la mirada publicista, entre las teoras de la
relacin jurdica procesal y la situacin jurdica, sobre todo con el aporte de la
carga procesal.

e) Naturaleza jurdica del proceso. Para qu sirve el proceso?

1. Mirada objetiva. El proceso lo que hace es hacer realidad, actualiza el
ordenamiento jurdico, el Estado de derecho. El proceso es clave para evitar la
autotutela. Esta es una dimensin pblica del proceso.

2. Mirada subjetiva. El proceso es la gran garanta ciudadana, es junto al derecho de
accin la gran proteccin que tiene el ciudadano de las arbitrariedades de la
autoridad, de la codicia de los acreedores, de la injusticia de sus pares. Es por esto
que el concepto de proceso es una gran garanta constitucional, es una macro
garanta que protege, tutela, ampara al ciudadano frente al Estado y los dems. El
proceso es el mecanismo que hace efectivo todos los derechos y garantas que son
suministrados por el Estado de derecho.

f) Elementos del proceso. Son de 2 tipos, subjetivos y objetivos:

1. Elementos subjetivos. Son el juez (influjo de la mirada publicista), las partes, y los
intervinientes en materia penal:

(1) El juez. Es un juez actor. Es el delegatario de la soberana estatal encargado de
la jurisdiccin. Este juez acta en todos los momentos de la jurisdiccin

28
 (conocimiento, juzgamiento y ejecucin) y el rol de este juez (tema de poltica
procesal) va a depender de la mirada que se tenga: Si es privatista, se va a
tener un juez ms pasivo, dejando el protagonismo a las partes; Si es publicista,
en cambio, se va a tener un juez director del proceso, encargado de velar por
el inters pblico. Se requiere un juez imparcial, independiente e impartial.

(2) Las partes. A este respecto existen varias opiniones dentro de la doctrina. La
nocin de parte no es lo mismo en un contrato de compraventa que en el
proceso, dado que se sigue la teora dualista en la que se escinde la accin del
derecho. La explicacin ms evidente es que muchas veces el titular del
derecho material no coincide con el titular de la accin ni con quien es el
demandado.No hay una identificacin entre la parte material y la parte
procesal, es ms, en el derecho moderno se permite la sustitucin procesal,
que se da en aquellas situaciones en que una persona acta en inters propio,
pero tutelando un derecho ajeno (ej. accin subrogatoria). De esta manera, la
nocin de parte procesal es solamente una nocin formal, desapegada de la
nocin del derecho material, solo se refiere a quin pide y a quin se pide.

06/04/2015
Caractersticas de la nocin de parte o del proceso desde el punto de vista
subjetivo:

(a) Siempre debe existir en el proceso dualidad de partes, deben haber 2
partes ntidas que litigan ante un tercero imparcial. Los intereses
contrapuestos es la base del proceso, debe haber necesariamente un
conflicto jurdico.

(b) El principio de la igualdad de partes, es decir, que nadie tenga ms
beneficios o ms perjuicios en un proceso. No puede haber ningn

29
 privilegio o perjuicio para alguna de las partes respecto a la otra. Adems el
juez debe interpretar las normas procesales en pro de esa igualdad.

*Las partes tienen diferentes denominaciones a lo largo del proceso
(demandante-demandado, recurrente-recurrido, etc.).

(3) Intervinientes. En el proceso penal no se habla de parte, se cambia el concepto
y ahora se habla de intervinientes, que son: el fiscal, el imputado, el defensor,
el querellante, la vctima, etc. (art. 12 CPP). Se da un cambio de categoras.

Intervinientes. Para los efectos regulados en este Cdigo, se considerar
intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la
vctima y al querellante, desde que realizaren cualquier actuacin procesal o
desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades
determinadas. (art. 12 CPP).

El legislador elimin el concepto de parte por un concepto ms light, el de
interviniente.

La diferencia radica en que bajo el concepto de interviniente se mezcla el
carcter formal de la parte con el carcter sustancial de la parte, adems de
individuos que no poseen ni uno ni otro carcter:

- El fiscal tiene una vinculacin formal, es parte formal, puesto que este no
tutela sus propios derechos o intereses, sino que tutela la proteccin
general del ordenamiento jurdico, mandatado por ley para hacerlo. El fiscal
es una persona que protege el inters general de la sociedad, porque la ley
se lo exigi, por lo que podra equivalerse con el sustituto en sede civil, que
es aquel que con un inters propio tutela derechos ajenos.

30

- El imputado tiene una vinculacin sustancial con el ilcito, y tambin es
formal.

- El defensor no es parte sustancial ni formal, puesto que se trata del
abogado, que nada tiene que ver con la relacin que se debate.

- La vctima tambin tiene un rol sustancial y formal.

- El querellante va a depender si se trata de la vctima o no, lo que va a
definir su rol sustancial.

El legislador a cada uno de ellos le establece su propio estatuto.

Volviendo a la nocin de parte. La nocin de parte se relaciona con 3 capacidades
(IMPORTANTE):

(a) Capacidad para ser parte. Homologada a la capacidad de goce. La capacidad de
goce es la aptitud jurdica para ejercer derechos y contraer obligaciones. Segn
el derecho sustantivo todas las personas, tanto naturales como jurdicas, tienen
capacidad de goce, por lo que cualquier persona puede ser demandante o
demandado.

Pero tambin la ley ha reconocido capacidad en otros casos, como por ej., a
fondos de administracin, patrimonios de afectacin, la herencia yacente, el
nasciturus, etc. a los cuales se le reconoce capacidad para ser parte. Esto no
significa que quien tenga capacidad para ser parte tenga capacidad de ejercicio,
o capacidad para ejercer por s mismo sus derechos.

31
 *Esta materia est regulada por el derecho sustantivo.

(b) Capacidad procesal. Homologada a la capacidad de ejercicio. Muchas veces
quienes pueden ser parte en un proceso, no tienen capacidad para ejercer por
s mismo sus derechos, por lo que acuden representados, como por ej., el
representante legal en el caso de una persona jurdica.

Esta es una capacidad que le permite a quienes no pueden ejercer por s mismo
sus derechos actuar en el proceso, y en cualquier proceso.
(c) Ius postulandi. Esta es una opcin de poltica pblica, en que el legislador no le
parece prudente que las personas defiendan por s mismos sus derechos,
puesto que para ello se requiere cierta formacin, ciertos conocimientos. Por
ello, exigi que para poder intervenir o comparecer en juicio se requieren
ciertas capacidades, y exigi personas idneas para defender los derechos de
las personas. As estableci 2 instituciones que se deben constituir:

a. Patrocinio: Solamente pueden ejercerlo los abogados, y solamente aquellos
expertos en derecho, es aquel que disea la estrategia judicial.
b. Procuratela: Se refiere ms bien a los tcnicos del procedimiento, a
aquellos que se relacionan mejor con el da a da. Quines pueden ser
prcticos? Los alumnos de tercer ao de derecho, los practicantes de la CAJ,
abogados.

*Diferencia que viene del Derecho espaol.

2. Elementos objetivos. El conflicto de relevancia jurdica, o llamado en la dogmtica
el objeto del proceso.

g) Estatuto de las partes.

32

1. Directas. Lo habitual es que en cada proceso haya un demandante y un
demandado, pero nada obsta a que bajo otras hiptesis puedan existir varios
demandantes o varios demandantes, o varios de los unos y de los otros
(LITISCONSORCIO).

(1) Demandado.
(a) Singular.
(b) Plural (litisconsorcio activo).
(2) Demandante.
(a) Singular.
(b) Plural (litisconsorcio pasivo).

LITISCONSORCIO. Este puede ser:

(1) Activo, pasivo y mixto.
(a) Activo. Varios demandantes y un demandado.
(b) Pasivo. Varios demandados y un demandante.
(c) Mixto. Varios demandantes y varios demandados.

(2) Facultativo y necesario.
(a) Facultativo. Nuestro CPC reglament en el art. 18 esta institucin.

Como, en virtud del principio dispositivo, se puede decidir si se demanda o
no, tambin se puede decidir si se demanda a uno o a varias personas, lo
mismo es si varios demandantes deciden demandar a una sola persona.

En un mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados
varias personas siempre (a) que se deduzca la misma accin, o (b) acciones

33
 que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o (c) que se
proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que
autoriza la ley. (art. 18 CPC).

Este art. establece las hiptesis bajo las cuales se puede ejercer la
litisconsorcio facultativa:

a. Cuando varias personas pueden ejercer una misma accin. Ej: Una
accin de pretensin de herencia en que podran demandar de forma
independiente pero deciden demandar en conjunto.
b. Cuando se ejercen acciones o pretensiones que emanan de un mismo
hecho. Esto quiere decir que la causa de pedir es un mismo hecho
causador. Ej: El incendio de un local con varios seguros, o un accidente
de avin.

c. Cuando la ley autoriza que se proceda conjuntamente por muchos o
contra muchos. Un ejemplo tpico es la solidaridad o la indivisibilidad (La
indivisibilidad se transmite a los herederos, a diferencia de la
solidaridad).

Esto supone que se dicta una sentencia, pero la decisin no necesariamente
tiene ha de ser igual para todos, como ocurre, por ej., en la demanda a un
directorio de una sociedad en que no todos los directores son igualmente
responsables. Formalmente es una sola sentencia.

Adems la ley agrega otro elemento: Si las acciones que se van a ejercer son
las mismas, o las excepciones y defensas son las mismas, se debe tener un
solo procurador (art. 19 CPC). Pero esto solo aplica en el caso de la primera
hiptesis (a.).

34

Si son dos o ms las partes que entablan una demanda o gestin judicial y
deducen las mismas acciones, debern obrar todas conjuntamente,
constituyendo un solo mandatario.
La misma regla se aplicar a los demandados cuando sean dos o ms y
opongan idnticas excepciones o defensas. (art. 19 CPC).

(b) Necesario u obligatorio. Hay casos en que no hay opcin, porque la
naturaleza de la relacin jurdica la hace indivisible, hay una nica relacin
sustancial que comprende a todos los litisconsortes. Puede ser a su vez:

a. Propio. Cuando lo dice expresamente la ley. Ej: Caso del art. 133 bis de
la LSA (5% de las acciones, en la medida en que este 5% sea posedo por
varios accionistas).

b. Impropio. Cuando fluye de la naturaleza de la relacin jurdica. Ej:
Servidumbre de trnsito.

En este caso tambin es una sola sentencia para todos, pero se diferencia
con la facultativa, en que es la misma decisin para todos.

Este litisconsorcio necesario no est en la ley, lo ha ido estableciendo
progresivamente la jurisprudencia, fundndolo en razones de debido
proceso (puesto que no puede haber un debido proceso que genere una
sentencia inoponible, que no afecte a todos los involucrados), razones de
bilateralidad de la audiencia, en la proteccin de los derechos de un tercero,
etc. Para SILVA se trata de que, si no se produce el litisconsorcio, va a haber
una falta de legitimacin o legitimacin incompleta, por lo que los jueces no

35
 van a poder entrar a conocer el fondo del asunto, frustrndose el derecho
de accin (falta de un elemento de eficacia).

13/04/2015
*La pretensin es una manifestacin de voluntad que expresa un sujeto para
someter la voluntad ajena a la propia.

Con respecto al litisconsorcio facultativo cabe decir que en materia civil impera
el principio dispositivo, que es aquel que permite deducir al arbitrio de la
persona si demanda o no, que permite a las partes determinar el objeto del
proceso, permite llegar a un equivalente jurisdiccional, etc. Bajo esta mirada, lo
lgico es decir que demandar o no es una facultad de cualquier ciudadano. Sin
embargo, hay ciertas hiptesis que se encuentran bajo la nomenclatura de
comparecencia forzada, que es aquella, segn el cdigo, en la que existen
situaciones en las que personas son llamadas al proceso. Se llama forzado, no
en el sentido de la comparencia obligada al proceso, sino que quiere decir que
aquella persona que en ciertas circunstancias ha sido citado al proceso, le va a
afectar el resultado de este en calidad de parte, la causa juzgada que de l
emane le va a ser plenamente oponible, a pesar de que no est obligado a
comparecer y decida efectivamente no comparecer.

Cules son los casos de comparecencia forzada?

i. Art. 21 CPC: Si la accin ejercida por alguna persona corresponde tambin
a otra u otras personas determinadas, podrn los demandados pedir que se
ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan ocurrido a
entablarla, quienes debern expresar en el trmino de emplazamiento si se
adhieren a ella.
Si las dichas personas se adhieren a la demanda, se aplicar lo dispuesto

36
 en los artculos 12 y 13; si declaran su resolucin de no adherirse, caducar
su derecho; y si nada dicen dentro del trmino legal, les afectar el
resultado del proceso, sin nueva citacin. En este ltimo caso podrn
comparecer en cualquier estado del juicio, pero respetando todo lo obrado
con anterioridad.

Un ejemplo de esto puede darse en el caso de que hayan varios
coacreedores, en el que la persona demandada prefiere que los demanden
todos.

De esta manera, los citados al proceso pueden tener 3 actitudes:
a. Plegarse a la demanda. Al adherirse van a tener que actuar a travs de
un procurador comn. Adherirse no significa plegarse totalmente a la
demanda, pueden tambin alegaciones propias, o complementar por
parte de los adherentes

b. Negarse expresamente a adherirse. En este caso caduca el derecho
para demandar de esa persona. Especie de renuncia del derecho.

c. No decir nada. En este caso significa que tcnicamente sigue siendo
parte del proceso, y va a poder intervenir o comparecer cuando l
quiera, aceptando todo lo obrado anteriormente. Eso s, la sentencia
que se dicte le es perfectamente oponible.

Otro caso que se da es una situacin de indemnizacin de perjuicios, en que
la sentencia respecto a una persona puede afectar a otra persona (ej. cada
de un avin en el que hay que indemnizar perjuicios, y una sentencia
respecto a un pasajero en que no hay responsabilidad de la compaa, deja

37
 sin sustento la demanda de otro pasajero afectado) por lo que esa persona
afectada decide comparecer al juicio.

ii. La citacin de eviccin. Estas son los casos en los que se hace exigible la
obligacin de sanear la eviccin en la compraventa, lo que significa que el
vendedor debe amparar, hacerse cargo de la defensa del comprador en el
caso de que un tercero le dispute la propiedad del bien vendido. La eviccin
es la privacin del todo o parte de una especie por sentencia judicial.

En virtud de la obligacin de sanear la eviccin, el demandado pide que se
cite a su vendedor de eviccin para que este se haga presente. Pueden
suceder 3 hiptesis:
a. Que el vendedor se haga cargo de la demanda. En la prctica se va a
dar una especie de sustitucin procesal: El vendedor va a actuar en el
proceso bajo un inters propio, pero tutelando un derecho ajeno.
Siempre queda a salvo el derecho del comprador de intervenir en el
proceso y hacer sus alegaciones complementarias.

b. Que el vendedor no diga nada. El vendedor no comparece, por lo que
el cdigo seala que en esta hiptesis el vendedor va a ser responsable
de la eviccin, a menos que el juicio se haya perdido porque el
comprador haya dejado de oponer una excepcin que le corresponda
por su naturaleza oponer a l (ej. excepcin de compensacin).

c. Que el comprador no lo cite. En este caso no pasa nada. O tambin
puede darse que lo cita, pero no agiliza nunca la notificacin, deja
abandonado ese proceder. En ese caso el demandante va a pedir que se
fije un plazo.

38
 iii. Purga de la hipoteca. Esta se da en la situacin de que se tengan varias
hipotecas constituidas sobre un mismo bien, las cuales prefieren por la
fecha de su inscripcin. La purga de la hipoteca consiste en que si se ejecuta
al deudor para sacar a remate el bien hipotecado, debe citarse al juicio al
resto de los acreedores hipotecarios para que hagan valer sus derechos.
Esto implica entonces que al rematar la propiedad, el dinero obtenido se va
a repartir entre las hipotecas de acuerdo a su preferencia (art. 2428 CC.
complementado por el art. 492 CPC).

La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber
hacerse la subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento,
de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca;
los cuales sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que
corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero. (art. 2428 CC.).

Si se aplica este art. pura y simplemente, la propiedad hipotecada puede
sacarse a remate por cualquiera de los acreedores hipotecarios, lo que en
ciertas hiptesis puede resultar injusto en aquellos casos en que se remate
por un acreedor hipotecario posterior. En este caso el legislador estableci
un mecanismo de opcin en el art. 492 del CPC:

Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los
acreedores de grado preferente, citados conforme al artculo 2428 del

39
 Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del
remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus crditos no estn devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se entender que
optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida,
o se le ha declarado en quiebra, se estar a lo prescrito en el artculo 2477
de dicho Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se
verificarn en audiencias verbales con el interesado o los interesados que
concurran. (art. 492 CPC).

En este caso, a travs de un mecanismo forzado, se convoca a los
acreedores hipotecarios al proceso, y ellos solo pueden hacer lo que les
permite la ley (de cierta manera estn forzados a comparecer al juicio).

Adems de estos 3 casos, existen otras hiptesis , como por ej. en asuntos no
contenciosos o en asuntos de libre competencia. En el proyecto de CPC se
contemplan mecanismos que le permiten al juez poner en conocimiento la
existencia del juicio a ciertos terceros, cuando sospeche que ese juicio est
fraguado de forma espuria, es decir, con fraude (art. 44 y 101 del proyecto de
CPC).

En el derecho procesal contemporneo se le ha dado al juez esta facultad de
avisar a terceros (ej. en el C. colombiano hay una regla en esta materia en el art.
58: En cualquiera de las instancias, siempre que el juez advierta colusin o
fraude en el proceso, ordenar la citacin de las personas que puedan resultar
perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, y con tal fin suspender los

40
 trmites hasta por 30 das. Esta intervencin se sujetar a lo dispuesto en los
incisos cuarto y quinto del artculo 52.

Existen adems 2 instituciones:

i. Sustitucin procesal, que se daba la hiptesis excepcional en que el
legislador daba legitimacin extraordinaria a ciertas personas para actuar
por inters propio pero tutelando derechos ajenos (este debe estar siempre
contemplado en la ley).

Ejs. art. 133 bis de la LSA, acciones oblicuas subrogatorias como el art.
1968, etc.

ii. Sucesin de partes. El proceso es un ente vivo, por lo que puede ocurrir
que las partes pueden cambiar, pero cmo puede pasar esto? Cuando se
da la sucesin de partes, la cual puede darse por 2 vas:
a. Sucesin por causa de muerte, es decir que el demandado o el
demandante se muera. El cdigo en el art. 5 del CPC, que SILVA
considera insuficiente, seala que: Si durante el juicio fallece alguna de
las partes que obre por s misma, quedar suspenso por este hecho el
procedimiento, y se pondr su estado en noticia de los herederos para
que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artculos
258 y 259..

Este artculo tiene poca aplicacin porque dice la persona que obra por
s misma, lo cual no sucede casi nunca ya que la gran mayora de los
procedimientos se llevan por un abogado, el que es un mandato judicial
que no termina por la muerte del mandante. Si ocurre en la hiptesis

41
 del art. 1377 del CC. en el juicio ejecutivo. Este dispone: Los ttulos
ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos;
pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin,
sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos.

SILVA estima que estas normas son muy precarias, puesto que debiera
haber al menos una instancia para comunicarse con los herederos.

b. Por acto entre vivos, que ocurre, por ej., con la cesin de un crdito, la
cesin de derechos litigiosos (se vende el resultado incierto de la litis),
la subrogacin, etc.

Si bien la sucesin est regulada en el derecho sustantivo, no est
determinado claramente la manera en que se va a ser parte en el
proceso, es decir, una cosa es cambiar el rol en la relacin material,
pero no hay ninguna norma en el mbito procesal que diga que por ese
solo hecho se pasa a ser parte del proceso, por lo que queda en el
campo discrecional del juez.

Por qu podra oponerse alguna persona a que haya sucesin por acto
entre vivos? Porque, por ej., el demandado tena un crdito con el
demandante por lo que podra oponerle a l la compensacin o ciertas
defensas que son personales que pueden poner en tela de juicio la
sucesin procesal. En otras legislaciones se seala que la norma general
es que se permite la sucesin por acto entre vivos, pero si la otra parte
se opone, se llama a audiencia a las partes, y se piden los motivos por
los cuales se opone, de tal manera de que permita al juez resolver,
luego si el juez determina que no es parte del proceso, no obstante eso,
se le reconoce el derecho de intervenir como tercero.

42

Tambin puede variar la posicin del demandado, aunque en principio
aparezca que no, como ocurre en temas societarios, cuando se
demanda a una sociedad que ya no existe (que responden los socios
como continuadores legales), una sociedad fusionada, etc.

17/04/2015
(3) Inicial u originaria y sobrevenida.

(a) Litisconsorcio inicial u originaria. Cuando la demanda ha sido presentada
por varias personas, o cuando han sido demandadas varias personas.

*Nunca en el proceso pueden irse integrando partes, ya sea adhiriendo a la
demanda o a la defensa en el curso del mismo, por motivos de debido
proceso.

Pero, podr ese proceso en alguna etapa de su historia verse
complementado por otros demandantes o demandados?

(b) Litisconsorcio sobrevenido. Se refiere al caso de un proceso, que en su
origen tena un demandado y un demandante, pueda verse complementado
por otros demandantes o demandados. Esto se da en casos como por ej. la
acumulacin de autos, es decir, en un proceso en que hay un demandante y
un demandante, pueden aparecer ms de un demandante o ms de un
demandado.

2. Indirectas (terceros interesados). Qu elementos deben estar presentes para que
se pueda configurar esta tercera?

43
 (1) Debe estarse en presencia de un tercero, es decir, de aquel que no es parte
originaria en el proceso.
(2) Debe existir efectivamente un proceso, el cual existe desde que est notificada
la demanda y ha transcurrido el plazo de emplazamiento.
(3) El tercero debe tener un inters actual, comprometido. El Cdigo define lo que
es el inters actual, el que se da desde que se tiene comprometido un derecho y
no una mera expectativa (art. 23 inc. 2 CPC). Pero el cdigo quiso referirse al
inters o ms bien a la legitimacin? Segn SILVA si el cdigo habla de inters
como el hecho de que se tenga comprometido un inters, se refiere a la
legitimacin, por lo que habra que hacer una diferenciacin, de tal manera que
el inters al que se refiere al cdigo es el impacto patrimonial que puede tener
el proceso, es decir, la sentencia que se dicte va a tener una consecuencia sobre
el tercero interesado. En cambio, la legitimacin tiene que ver con que el caso le
compete a l, es decir, el vinculo material con lo que ocurre en el juicio le
corresponde a l. Ej: Caso en que se pide la nulidad de una junta de accionista
que aprob la enajenacin de bienes races de una S.A., en este caso los
compradores de dichos inmuebles tienen inters en el resultado del juicio de
nulidad, ya que si se declara esta, les podra producir un perjuicio en su
patrimonio, por lo que tienen un inters, pero no tienen legitimacin.
(4) Adems el tercero al momento de entrar en el proceso, debe aceptar todo lo
obrado con anterioridad.

De acuerdo a la reglamentacin del cdigo pueden estar interesados estos terceros
por 3 vas (terceras):

(1) Terceros coadyuvantes. Es aquel que se pliega a la pretensin del o los
demandantes, o se adhiere a las excepciones o defensas del o los demandados.
Este tercero no presenta nunca una pretensin propia, sino que ayuda a la

44
 pretensin del o los que adhiere. El coadyuvante puede intervenir en cualquier
instancia del proceso, incluso en sede de casacin en la CS.

La intervencin de este tercero siempre se somete, segn la jurisprudencia,
como un incidente, es decir, se le da la oportunidad a la otra parte para que se
pronuncie respecto a esta intervencin (ej. podra decir esta parte que el
tercero en realidad no es tercero, sino que es parte, o que no tiene verdadero
inters, etc.).

El art. 23 inc. 1 seala que: Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan
inters actual en sus resultados, podrn en cualquier estado de l intervenir
como coadyuvantes, y tendrn en tal caso los mismos derechos que concede el
artculo 16 a cada una de las partes representadas por un procurador comn,
continuando el juicio en el estado en que se encuentre. A su vez el art. 16 dice
que: Cualquiera de las partes representadas por el procurador comn que no se
conforme con el procedimiento adoptado por l, podr separadamente hacer las
alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la
marcha regular del juicio y usando los mismos plazos concedidos al procurador
comn. Podr, asimismo, solicitar dichos plazos o su ampliacin, o interponer los
recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en estas
solicitudes, como sobre cualquiera sentencia interlocutoria o definitiva..
Respecto a estos arts. existe una discusin en la doctrina sobre si el
coadyuvante debe actuar con un procurador comn o no. Segn SILVA del art.
23 no se puede desprender que el tercero coadyuvante deba actuar con un
procurador comn, pero esta es una doctrina minoritaria.

(2) Terceros Independientes. A diferencia de la coadyuvancia, los terceros
independientes plantean una pretensin propia, y por tanto, en rigor,
demandan a ambas partes. Estos son verdaderos demandantes porque

45
 sostienen una pretensin propia. Se trata del tercero que hace valer un derecho
independiente a aquel que est siendo ventilado en el proceso. Ej: En el caso de
un arrendamiento de un predio rstico, en que el arrendador es demandado
por una reivindicacin, y el arrendamiento est hecho por escritura pblica, por
lo que es irrelevante para el arrendatario quin es el dueo. En este caso el
arrendatario interviene presentando su escritura pblica pidiendo que se le
respete su arrendamiento por cualquiera que resulte dueo de la cosa en
disputa.

(3) Terceros Excluyentes. Aquel que tiene un derecho incompatible con las partes.
Ej: tercera de preferencia y la tercera de dominio (caso de una demanda de
reivindicacin de un bien en que intervenga un tercero reclamando su dominio
sobre el mismo bien, por lo que su pretensin es incompatible con el de las
partes).

Estos terceros intervienen por va incidental, al igual que los terceros
independientes, pero a diferencia de los coadyuvantes, estos solo pueden
intervenir en primera instancia hasta antes de la citacin de las partes a or
sentencia. Esto se debe, segn ROMERO, a que como intervienen con una
pretensin propia, debe respetarse ante todo el principio de doble instancia,
vale decir, las partes siempre deben tener la posibilidad de recurrir a un tribunal
superior. En el proyecto de CPC se dice que solamente se puede intervenir hasta
antes de la audiencia preliminar (SILVA cree que debe intervenir antes del
probatorio, de manera de no entorpecer el proceso, y pueda este tercero
presentar pruebas normalmente).

En definitiva a estos terceros le afecta la cosa juzgada como parte, tal como dice el
art. 24 del CPC: Las resoluciones que se dicten en los casos de los dos artculos

46
 anteriores producirn respecto de las personas a quienes dichos artculos se refieren
los mismos efectos que respecto de las partes principales.

En todos estos casos hay una conexin genrica de los derechos o el inters del
tercero, con el objeto del proceso. Esto es importante porque hay otros tipos de
terceras planteadas en otros tipos de procedimiento, como es el caso del
procedimiento ejecutivo (Las terceras vistas en el (1), (2) y (3) se aplican en general
a los juicios declarativos), en el cual el objeto del proceso es ejecutar al demandado
o sus bienes, por lo que se producen situaciones de inters que comprometen los
derechos de terceros. Desde esta perspectiva, en el procedimiento ejecutivo se
reconocen terceras propias de los juicios ejecutivos (incluso se ha llegado a sealar
que el juicio ejecutivo no admite otras terceras), las que son las terceras de pago
(un acreedor que tambin se quiere pagar a partir de la ejecucin), de prelacin (se
pretende una mejor preferencia en el pago), de dominio (se reclama el dominio
sobre la cosa disputada) y la de posesin (se busca probar la posesin sobre el bien
disputado). En estas terceras se conecta con el bien embargado, o con el producto
de la subasta, o con un bien muy limitado, por lo que no hay una conexin general
con el objeto del proceso. Por esto las terceras del tercero coadyuvante,
excluyente e independiente son una norma general en los juicios declarativos, en
cambio, en los juicios ejecutivos solo se aceptan las terceras antes mencionadas,
llegando incluso al extremo que en determinados procedimientos ejecutivos
especiales no se aceptan terceras.


3. Terceros (No es una parte propiamente tal, est en una categora intermedia).

(1) Indiferentes (absolutos). Aquel respecto del cual la causa no le va ni le viene,
le es indiferente el proceso.

47
 Si bien es cierto que las sentencias que dictan los tribunales tienen efectos
relativos, hay una cosa que se llama el efecto reflejo de las sentencias, es decir,
que hay casos en que un tercero se ve alcanzado por los efectos de la causa
juzgada, dado que se modific la situacin materia. Ej: Juan demanda al banco
de la inexistencia del crdito, y gana esta demanda, por lo que si tena terceros
fiadores o solidarios, que si bien no participan del proceso, se ven beneficiados
por la nulidad del crdito.

22/04/2015
(2) Terceros Intervinientes.
(a) Testigos.
(b) Peritos.

h) Intervinientes. En el proceso penal hay otra lgica porque hay preponderantemente
involucrado un inters de carcter pblico (perseguir el delito), por lo que la legislacin
procesal debe obedecer a esta realidad y por ello surge el concepto de intervinientes,
porque el legislador no quiso utilizar el concepto de partes. El art. 12 del CPP. seala
quienes son los intervinientes:

Intervinientes. Para los efectos regulados en este Cdigo, se considerar intervinientes
en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante,
desde que realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les
permitiere ejercer facultades determinadas. (art. 12 CPP).

En este caso el interviniente se define por la funcin que realiza (fiscal y defensor), o la
situacin frente al delito o conducta antijurdica (vctima y imputado). El querellante se
encuentra en una posicin intermedia, es quien ejerce la accin penal formalmente, y
que no coincide necesariamente con la condicin de vctima (estos son los big five).
Se podra decir que falta alguien en el mbito civil, puesto que histricamente se han

48
 podido ejercer acciones civiles dentro del proceso penal (razones de economa
procesal), pero en general el legislador restringi el mbito de la accin civil en el
proceso penal muy fuertemente. Tan alejado quera estar del concepto de parte el
legislador, que le reconoce una serie de derechos a la vctima, aunque no se querelle.
Adems hay una especie de 6 personaje segn SILVA, que es el demandante o actor
civil (el legislador procesal penal seal que dentro del proceso penal pueden ejercerse
acciones civiles indemnizatorias derivadas del delito, siempre que se ejerzan por la
vctima contra el imputado, es decir, el legislador procesal penal excluye
voluntariamente como parte y como interviniente al tercero civilmente responsable).
Solamente se le da la opcin a la vctima de elegir si interponer la accin
indemnizatoria contra el imputado en sede civil o en procesal. Esto est en el art. 59
del CPP.

Principio general. La accin civil que tuviere por objeto nicamente la restitucin de la
cosa, deber interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, de
conformidad a lo previsto en el artculo 189.
Asimismo, durante la tramitacin del procedimiento penal la vctima podr deducir
respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, todas las
restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles
derivadas del hecho punible. La vctima podr tambin ejercer esas acciones civiles ante
el tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitacin la demanda civil en el
procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil.
Con la sola excepcin indicada en el inciso primero, las otras acciones encaminadas a
obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren
personas distintas de la vctima, o se dirigieren contra personas diferentes del
imputado, debern plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a
las reglas generales. (art. 59 CPP).

49
 Hay una excepcin en que un tercero puede intervenir en el proceso penal, que es
aquel que puede ejercer la accin restitutoria, es decir, que le restituyan el bien objeto
del delito.

Quines son los intervinientes (art. 12)?

1. Ministerio pblico, el que acta a travs de los fiscales, los cuales no tutelan un
derecho propio o situacin propia, sino que cumplen un mandato constitucional y
legal, defendiendo el ordenamiento jurdico. No acta defendiendo los derechos
del imputado, sino que es un funcionario que ejerce una funcin pblica de defensa
del ordenamiento jurdico (arts. 77 y 78 CPP).

Facultades. Los fiscales ejercern y sustentarn la accin penal pblica en la forma
prevista por la ley. Con ese propsito practicarn todas las diligencias que fueren
conducentes al xito de la investigacin y dirigirn la actuacin de la polica, con
estricta sujecin al principio de objetividad consagrado en la Ley Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico. (art. 77 CPP).

El fiscal ejerce cuasi monopolicamente la accin penal pblica, acta por el
movimiento de la actividad jurisdiccional de oficio, inicia la investigacin, formula la
acusacin, acta en el proceso penal pblico, etc. Es decir, debe actuar conforme al
principio de objetividad, no es abogado ni de la vctima ni del imputado, por lo que
debe relevar todo aquello que inculpe o exculpe al imputado por un proceso penal.
Se ha interpretado que el MP es quien dirige completamente la investigacin y es l
quien la practica. MIGUEL OTERO dice que muchas veces se comete el delito y la
polica no puede entrar a investigar, mientras el fiscal no autorice la investigacin.
l quiere darle autonoma a la polica para iniciar las primeras diligencias de la
investigacin.

50
 2. Imputado. Segn el art. 7 del CPP es aquella (...) persona a quien se atribuyere
participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento
dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia. En este caso se
le da el carcter de imputado a una persona desde que se realiza la primera
actuacin dirigida en su contra, por lo que lo atribuye el fiscal. Antes lo que
marcaba el punto de inflexin era el sometimiento a proceso, lo cual podra
asimilarse a la formalizacin de la investigacin. El hecho de ser imputado, eso s, se
le atribuye una serie de derechos (ej. art. 93 CPP).

Derechos y garantas del imputado. Todo imputado podr hacer valer, hasta la
terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes.
En especial, tendr derecho a:
a) Que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le
imputaren y los derechos que le otorgan la Constitucin y las leyes;
b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin;
c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las
imputaciones que se le formularen;
d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podr
concurrir con su abogado o sin l, con el fin de prestar declaracin sobre los hechos
materia de la investigacin;
e) Solicitar que se active la investigacin y conocer su contenido, salvo en los
casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y slo por el
tiempo que esa declaracin se prolongare;
f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolucin
que lo rechazare;
g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo
bajo juramento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 91 y 102, al ser
informado el imputado del derecho que le asiste conforme a esta letra, respecto de
la primera declaracin que preste ante el fiscal o la polica, segn el caso, deber

51
 sealrsele lo siguiente: "Tiene derecho a guardar silencio. El ejercicio de este
derecho no le ocasionar ninguna consecuencia legal adversa; sin embargo, si
renuncia a l, todo lo que manifieste podr ser usado en su contra.";
h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes,
e
i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para l
derivaren de la situacin de rebelda. (art. 93 CPP).

3. El defensor. Toda persona tiene derecho a un defensor, con el aliciente que en el
proceso penal siempre se debe tener uno, ya sea lo provea el mismo imputado, o el
Estado (art. 8 CPP). En el art. 2 Ley N 19.718 de la Defensora Penal Pblica se
seala la funcin de esta institucin. Regulan tambin esta institucin los arts. 102,
103, 286 CPP, entre otros.

mbito de la defensa. El imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado
desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra.
Todo imputado que carezca de abogado tendr derecho irrenunciable a que el
Estado le proporcione uno. La designacin del abogado la efectuar el juez antes de
que tenga lugar la primera actuacin judicial del procedimiento que requiera la
presencia de dicho imputado.
El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que
considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en
las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente
previstas en este Cdigo. (art. 8 CPP).

4. La vctima. Art. 108 CPP. Concepto. Para los efectos de este Cdigo, se considera
vctima al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en
que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, se

52
 considerar vctima:
a) al cnyuge y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin
precedente constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin de una
o ms personas pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas en las
categoras siguientes. (art. 108 CPP).

El art. 109 del CPP le da derechos a la vctima: Derechos de la vctima. La vctima
podr intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este
Cdigo, y tendr, entre otros, los siguientes derechos:
a) Solicitar medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas
o atentados en contra suya o de su familia;
b) Presentar querella;
c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las
responsabilidades civiles provenientes del hecho punible;
d) Ser oda, si lo solicitare, por el fiscal antes de que ste pidiere o se resolviere la
suspensin del procedimiento o su terminacin anticipada;
e) Ser oda, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del
sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin que pusiere trmino a la
causa, y
f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria,
aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.
Los derechos precedentemente sealados no podrn ser ejercidos por quien fuere
imputado del delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren
en esa calidad. (art. 109 CPP).

53

5. El querellante. Es el que puede ejercer la accin penal y que no sea el propio MP,
que tiene el cuasimonopolio de la accin penal, porque hay otras personas que
pueden ejercer la accin penal. El art. 111 del CPP seala que: Querellante. La
querella podr ser interpuesta por la vctima, su representante legal o su heredero
testamentario.
Tambin se podr querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio
domiciliada en la provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que
constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario pblico que
afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitucin o contra la
probidad pblica.
Los rganos y servicios pblicos slo podrn interponer querella cuando sus
respectivas leyes orgnicas les otorguen expresamente las potestades
correspondientes (ej. SII).

6. Actor civil. El actor civil es la vctima de la accin indemnizatoria, solo contra el
imputado, por lo que si hay personas distintas de la vctima que quieren ejercer
acciones contra el imputado o la vctima contra personas distintas del imputado,
dichas acciones deben ejercerse en el mbito civil. Arts. 59 y 189 CPP.

i) Comparecencia en juicio. Existen ciertas capacidades de las partes con respecto al
proceso: La capacidad para ser parte, la capacidad de ejercicio, y el ius postulandi (el
legislador como poltica pblica prefiri que la defensa de los derechos subjetivos de
las personas, del ordenamiento jurdico, sea hecha por profesionales, por personas
idneas para eso y no por cualquier persona, lo que generara indefensin). El ius
postulandi es el derecho a pedir en la jurisdiccin, el cual se cumple a travs de 2
grandes instituciones o mandatos: (1) Patrocinio y (2) Procuratela.

Al hablar de comparecencia se puede ver desde 2 perspectivas:

54

1. En sentido amplio: Concurrencia personal ante una autoridad, o alguien que ejerce
una funcin pblica.
2. En sentido restringido: Es la capacidad especial exigida por el legislador para
recurrir a los tribunales de justicia, tanto en el mbito contencioso como no
contencioso. Esta dice relacin con la representacin de los derechos de las partes.

24/04/2015
El COT seala en su art. 398 la forma de comparecer en juicio, distinguiendo entre la
primera o nica instancia y ante las cortes superiores. (1) En primera o nica instancia,
la forma de comparecencia es a travs de patrocinio y procuratela, es decir, la parte no
puede comparecer personalmente, salvo excepciones (criterio del legislador es que en
asuntos de muy baja cuanta o en asuntos en que se comprometen los derechos
fundamentales y el legislador permite que en materia civil y en materia penal, el
litigante pueda pedir al juez a defenderse por si mismo (art. 102 CPP y art. 2 inc. 3 Ley
18120); (2) Ante las ICAs, la ley seala que se puede comparecer de 3 maneras: (a)
personalmente; (b) a travs de abogado habilitado; o (c) a travs de procurador del
nmero. Si se est rebelde, solo se puede comparecer a travs de (b) o (c). El rebelde
es el recurrido que no se hace parte; (3) Ante la CS solo se puede comparecer por (a)
abogado habilitado o (b) procurador del nmero

*Quien comparece personalmente ante las ICAs, no puede alegar el recurso en una
defensa oral.

Ante la Corte Suprema slo se podr comparecer por abogado habilitado o por
procurador del nmero y ante las Cortes de Apelaciones las partes podrn comparecer
personalmente o representadas por abogado o por procurador del nmero.
El litigante rebelde slo podr comparecer ante estos ltimos tribunales representado
por abogado habilitado o por procurador del nmero. (art. 398 COT).

55

El ius postulandi se ejerce a travs de 2 grandes instituciones, a pesar de que esta
distincin es anacrnica, puesto que actualmente la procuratela y patrocinio se
fusionan en una sola institucin: el mandato judicial (as es en los procedimientos
reformados):

1. El patrocinante. Se supone que es el que asume la responsabilidad en el derecho.
Es el experto en el derecho.

El patrocinio es un mandato judicial, porque as lo expresa el art. 528 del COT (El
acto por el cual una persona encomienda a un abogado la defensa de sus derechos
en juicio, es un mandato, que se halla sujeto a las reglas establecidas en el Cdigo
Civil sobre los contratos de esta clase (..)). Y solo puede ser mandatario un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. El art. 523 establece quienes
son abogados:

Para poder ser abogado se requiere:
1 Tener veinte aos de edad;
2 Tener el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas otorgado por una
Universidad, en conformidad a la ley;
3o No haber sido condenado ni estar actualmente acusado por crimen o simple
delito que merezca pena aflictiva;
4 Antecedentes de buena conducta.
La Corte Suprema podr practicar las averiguaciones que estime necesarias
acerca de los antecedentes personales del postulante, y
5 Haber cumplido satisfactoriamente una prctica profesional por seis meses en
las Corporaciones de Asistencia Judicial a que se refiere la Ley N 17.995,
circunstancia que deber acreditarse por el Director General de la respectiva
Corporacin. Las Corporaciones de Asistencia Judicial, para este efecto, podrn

56
 celebrar convenios con el Ministerio Pblico y con la Defensora Penal Pblica.
Un reglamento determinar los requisitos, forma y condiciones que deban
cumplirse para que dicha prctica sea aprobada.
La obligacin establecida en el N 5 se entender cumplida por los postulantes
que sean funcionarios o empleados del Poder Judicial , por el hecho de haber
desempeado sus funciones durante cinco aos, en las primeras cinco categoras del
escalafn del personal de empleados u oficiales de secretara. (art. 523 COT).

Este es un mandato solemne, porque debe constar por escrito, solemnidad que
debe ser practicada en la primera presentacin que se efecta en un asunto
contencioso o en un asunto voluntario o no contencioso. Esta institucin est
regulada por el COT, la ley de comparecencia del juicio (Ley N 18.120), y el CC. La
ley 18.120 respecto al patrocinante seala en su art. 1 que: La primera
presentacin de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos
ante cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser
patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.

La sancin que se establece por no constituir patrocinante, es la inexistencia de las
actuaciones procesales. Esto lleva algunos inconvenientes, porque hay ciertas
acciones que estn sujetas a caducidad, que se interrumpen por la interposicin de
la demanda. Esta designacin de patrocinante, la ley la vuelve a exigir con motivo
de la presentacin de ciertos recursos (ej. Recurso de casacin fondo y forma, y el
recuso de queja), sin la cual se declara inadmisible el recurso.

Esta obligacin se entender cumplida por el hecho de poner el abogado su firma,
indicando adems, su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podr
ser proveda y se tendr por no presentada para todos los efectos legales. Las
resoluciones que al respecto se dicten no sern susceptibles de recurso alguno. (art.
1 inc. 2 Ley 18.120).

57

Cules son las responsabilidades del abogado patrocinante? Estas son de todo
tipo: de carcter tico, civil y penal.

Este abogado habilitado para el ejercicio de la profesin es el nico que puede
atender las defensas orales, salvo autorizacin especial para los practicantes de la
CAPJ (Art. 527 del COT):

Las defensas orales ante cualquier tribunal de la Repblica slo podrn hacerse por
un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. No obstante, los postulantes
que estn realizando su prctica para obtener el ttulo de abogado en las
Corporaciones de Asistencia Judicial creadas por la Ley N 17.995, podrn hacer
tales defensas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales en favor de las personas
patrocinadas por esas entidades. Para estos fines el representante de ellas deber
otorgar al postulante un certificado que lo acredite como (art. 527 COT).

En la ley 18.120 se dice en el art. 1 inc. 3 que: El abogado conservar este
patrocinio y su responsabilidad, mientras en el proceso no haya testimonio de la
cesacin de dicho patrocinio. Podr, adems, tomar la representacin de su
patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trmites de las diversas
instancias del juicio o asunto. Lo que quiere decir esta norma, es que el
patrocinante, si bien est investido de la calidad de defensor, puede, sin embargo,
representar a la parte presentando escritos cuando lo estime conveniente, en
virtud de esta autorizacin legal.

Cmo termina el patrocinio?

(1) Por el desempeo del cargo.

58
 (2) Por revocacin. Esto puede ser expresa o tcitamente (designando otro
abogado).
(3) Renuncia. La ley (N 18.120) permite renunciar, pero exige que al renunciar se
ponga en conocimiento del mandante la renuncia y el estado del juicio, y haya
transcurrido el trmino de emplazamiento (Art. 1 inc. 3 Ley 18.120).

Si la causa de la expiracin fuere la renuncia del abogado, deber ste ponerla
en conocimiento de su patrocinado, junto con el estado del negocio y conservar
su responsabilidad hasta que haya transcurrido el trmino de emplazamiento
desde la notificacin de su renuncia, salvo que antes se haya designado otro
patrocinante. (Art. 1 inc. 3 Ley 18.120).

La muerte del mandante no provoca la terminacin del mandato. Si se muere el
abogado es que el mandante en su primera presentacin que hiciere debe nombrar
otro en su reemplazo (Art. 1 Ley N 18.120 inc. final). SILVA cree que la muerte del
abogado produce la suspensin del procedimiento a la espera de que se nombre
nuevo abogado.

2. El procurador. Este puede no solamente ser abogado, sino que detentar otras
calidades. Se diferencia en que el procurador es el tcnico en el procedimiento.

Este es un mandato judicial. Es un contrato solemne que se perfecciona.

Diferencias entre el mandato civil y el mandato judicial y patrocinio.

(1) Mandato civil es consensual, en cambio el mandato judicial es siempre
solemne.
(2) Mandato civil puede ser conferido incluso a los incapaces relativos. El mandato
judicial solo puede ser conferido a ciertas personas.

59
 (3) Mandato civil termina con la muerte del mandante, a diferencia de lo que
ocurre con el mandato judicial, que no termina con la muerte del mandante.
(4) La representacin en el mandato civil es una cuestin de la naturaleza. En el
mandato judicial es un elemento de la esencia, y en el patrocinio es un
elemento contingente, de la naturaleza.

Quin puede ser mandatario judicial?

(1) Abogados.
(2) Estudiantes de derecho desde tercer ao en adelante.
(3) Egresados de derecho.
(4) Procurador del nmero.

Ninguna persona, salvo en los casos de excepcin contemplados en este artculo, o
cuando la ley exija la intervencin personal de la parte, podr comparecer en los
asuntos y ante los tribunales a que se refiere el inciso primero del artculo anterior,
sino representada por (1) un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, (2)
por procurador del nmero, (3) por estudiante actualmente inscrito en tercero,
cuarto o quinto ao de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias
Jurdicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas, o (4) por egresado
de esas mismas escuelas hasta tres aos despus de haber rendido los exmenes
correspondientes. La autoridad universitaria competente certificar, a peticin
verbal del interesado, el hecho de estar vigente la matrcula o la fecha del egreso,
en su caso. La exhibicin del certificado respectivo habilitar al interesado para su
comparecencia. (Art. 2 inc. 1 Ley N 18.120).

A estas personas hay que sumarles 2 personajes adicionales: (1) El endosatario en
comisin de cobranza de una letra de cambio, pagar u otros ttulos de crdito (art.
29 de la Ley N 18.092; y (2) El mandatario con un mandato con administracin de

60
 bienes (a este mandato se le puede agregar un mandato judicial, pero si esta
persona no tiene alguna de las calidades mencionada antes, debe delegar el
encargo particular [art. 2 inc. 6 Ley 18.120]).

(...) No obstante lo dispuesto en el inciso primero de este artculo, en los mandatos
con administracin de bienes podr conferirse al mandatario la facultad de
comparecer al juicio, pero si este no fuera abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin o procurador del nmero, deber delegarlo, en caso necesario, en persona
que posea alguna de estas calidades. (art. 2 inc. 6 Ley 18.120).

En un juicio puede haber el nmero de patrocinantes y procuradores que quieran
las partes, pero hay que tener cuidado en la forma como actan. Lo habitual es que
el patrocinante sea tambin procurador.

27/04/2015
Cmo se constituye el mandato judicial o procuratela? (Art. 6 CPC).

(1) Por escritura pblica. La parte que quiere conferir un mandato, lo hace por
escritura pblica, y esta es la forma ms perfecta. A travs de esta forma de
constitucin del mandato se puede habilitar para varias facultades. Se puede
otorgar un mandato judicial a cualquier persona, pero este, si no es abogado,
debe delegarlo en una persona apta para ejercer la profesin.

Debe ser otorgada ante notario o funcionario pblico competente.

(2) Apud acta. En cualquier audiencia que se celebre ante el tribunal, el mandante
le otorga en la misma audiencia el mandato. Esto se utiliza especialmente en los
tribunales arbitrales.

61
 (3) Intraprocesum. Es la declaracin escrita del mandante, en virtud de la cual se le
otorga el mandato al abogado, y debe ser autorizada por el secretario del
tribunal. Ej. En el escrito de la demanda se pone un tercer otros que diga:
tngase presente, donde se confiere el poder. Este escrito debe ser llevado
ante el tribunal.

El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeo de un mandato o
en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deber exhibir el
ttulo que acredite su representacin.
Para obrar como mandatario se considerar poder suficiente: 1 El constituido
por escritura pblica otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a
quien la ley confiera esta facultad; 2 el que conste de un acta extendida ante un
juez de letras o ante un juez rbitro, y subscrita por todos los otorgantes; y 3 el
que conste de una declaracin escrita del mandante, autorizada por el
secretario del tribunal que est conociendo de la causa. (art. 6 inc. 1 y 2 CPC).

No es lo mismo cuando el ministro de fe autoriza una firma, que cuando el
ministro de fe debe sealar que se firm ante l. En este caso el legislador se
contenta con la autorizacin, pero permite que la otra parte pida que se
ratifique por la parte mandante el poder otorgado.

El secretario del tribunal debe cerciorarse de que la persona a la que se le
confiere el poder, tiene las calidades que exige la ley (art. 2 de la Ley N 18.120).

En materia penal esta funcin la cumple el administrador del tribunal (en virtud
del el art. 389 G del COT, que le otorga las mismas atribuciones del secretario al
administrador del tribunal).

62
 Puede haber sospechas de que una persona finge tener las calidades que pide la
ley, y ante esta sospecha, la parte contraria o el propio juez puede exigir que se
ratifique el poder por la otra parte, lo que est sealado en el art. 2 inc. 7 de la
Ley N 18.120: El juez, de oficio o a peticin de parte, podr exigir, si lo estima
necesario, la comparecencia del abogado patrocinante o mandatario de
cualquiera de las partes a fin de que ratifique su firma este el secretario o el jefe
de la unidad administrativa a cargo de la administracin de causas.

(4) Endoso. Esta es particular del derecho mercantil (art. 29 de la Ley N 18.092).
Existen 3 tipos de endoso: (1) En dominio; (2) En garanta; y (3) En cobro: El
endosatario en cobranza puede cobrar judicial y extrajudicialmente, y si no es
abogado debe delegarlo en un abogado. Este ltimo tipo de endoso se introdujo
porque lo que se haca antes era que las personas endosaban en dominio a los
abogados para que las cobraran, lo que se prestaba para abusos y fraudes. Hoy
en da lo que se hace es constituir un endoso en cobro a los abogados. Esto
estaba establecido fundamentalmente para las letras de cambio y pagar, pero
con la ley N 18.552 se hizo extensible a los dems ttulos de crdito, por lo que
tambin los dems ttulos de crdito (ej. un mutuo hipotecario a largo plazo por
escritura pblica) pueden ser endosados en cobranza.

Tambin se da que la Ley N 18.120 y otras leyes, liberan a las partes de la
obligacin de cumplir con el ius postulandi, pero bsicamente a travs del mtodo
de la excepcin, en la que les permiten comparecer sin necesidad de abogado: El
lmite es la cuanta o la naturaleza del asunto. Ej. No se requiere comparecer con
abogado cuando se presenta un recurso de proteccin, cuando se denuncia un
hecho criminal, o cuando se comparece ante un JPL, salvo cuando se reclama
perjuicios de ms de 4 UTM (inc. 9, 10 y 11 del art. 2 de la Ley N 18.120).

63
 Para la iniciacin y secuela del juicio podr, sin embargo, solicitarse autorizacin
para comparecer y defenderse personalmente. El juez podr concederla atendida la
naturaleza y cuanta del litigio o las circunstancias que se hicieren valer, sin perjuicio
de exigir la intervencin de abogados, siempre que la correccin del procedimiento
as lo aconsejare. Las resoluciones que se dicten en esta materia slo sern
apelables en el efecto devolutivo. (art. 2 inc. 3 Ley 18.120).

Cuando no se constituye el abogado patrocinante, es una hiptesis de inexistencia
procesal. Cuando no se constituye procurador, el juez debe otorgarle un plazo de 3
das dentro de los cuales debe regularizarse la situacin, pero de no hacerse esto, la
solicitud se tiene por no presentada y no admite recurso alguno (art. 2 inc. 4 de la
Ley 18.120).

Si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato, ste no estuviere
legalmente constituido, el tribunal se limitar a ordenar la debida constitucin de
aqul dentro de un plazo de tres das. Extinguido este plazo y sin otro trmite, se
tendr la solicitud por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones
que se dicten sobre esta materia no sern susceptibles de recurso alguno. (art. 2
inc. 4 de la Ley N 18.120).

Facultades del mandato judicial.

(1) De la esencia. Estn contempladas en el art. 7 del CPC, en su inc. 1, el cual le da
al mandatario el derecho a participar en todas las diligencias del juicio, incluso
los incidentes, y aquellas cosas que se promuevan por la va de la reconvencin.
Adems, el legislador seala que las limitaciones a estas facultades son nulas.
Esto tiene un poco que ver con el principio de extensin de la competencia del
juez, pero proyectada para las partes.

64
 El poder para litigar se entender conferido para todo el juicio en que se
presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizar al
procurador para tomar parte, del mismo modo que podra hacerlo el
poderdante, en todos los trmites e incidentes del juicio y en todas las
cuestiones que por va de reconvencin se promuevan, hasta la ejecucin
completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artculo 4 o salvo
que la ley exija intervencin personal de la parte misma. Las clusulas en que se
nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, son nulas (...) (art. 7 inc.
1 CPC).

Qu sucede con aquellos casos en que se inicia con una medida prejudicial? La
jurisprudencia ha entendido que el mandato conferido en una cuestin
prejudicial habilita para intervenir, sin necesidad de una nueva constitucin, en
la gestin judicial subsecuente.

(2) De la naturaleza. Estas son las que no siendo esenciales, se entienden
incorporadas, sin necesidad de una clusula expresa. Un ejemplo de facultad de
la naturaleza del mandato judicial es la delegacin: Podr, asimismo, el
procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya
negado esta facultad (art. 7 inc. 1 parte segunda CPC). Lo interesante es que
esta delegacin obliga al mandante, a menos que se haya negado tal facultad.
La jurisprudencia tambin ha sealado que la delegacin de la delegacin es
nula. El cdigo no lo dice, pero SILVA estima que la parte misma puede autorizar
la delegacin de la delegacin.

Estas tambin son llamadas facultades ordinarias del mandato judicial.

Un elemento importante en esta materia es que cuando la parte otorga un
mandato judicial, el procurador hace desaparecer a la parte, es decir, cuando se

65
 constituye un mandato judicial, es el mandatario el que se va a entender con el
juez para todos los efectos del juicio (ej. notificaciones se notifican al
mandatario, y no a la parte). La parte va a tener que intervenir cuando hay
ciertas actuaciones que solo las puede ejecutar personalmente.

(3) De carcter accidental. En esta materia el cdigo estim que hay ciertas
facultades que suponen un acto dispositivo, que comprometen gravemente el
patrimonio o los derechos del representado, entonces frente a estas
actuaciones, deben otorgarse esas facultades especiales, solamente en la
medida en que el mandato los contemple. Estas son las facultades sealadas en
el art. 7 inc. 2 del CPC, las cuales requieren estar explcitamente sealadas por
parte del mandante. Esta expresin de voluntad debe ser clara y categrica.
Para SILVA, las facultades sealadas en el inc. 2 no son taxativas, sino que
cualquier facultad que pueda interpretarse bajo el mismo espritu de esa lista,
se trata de una facultad esencial.

(a) Desisitirse de la demanda. Esto quiere decir desistirse de la demanda, y
solo la demanda, porque puede desistirse de un recurso. La pura renuncia
no basta, y se debe tramitar como un incidente.

(b) Aceptar la demanda contraria. Aceptar las pretensiones contrarias.

(c) Absolver posiciones. Esta es un mecanismo procesal para provocar
forzadamente una confesin judicial. En este caso la otra parte solicita que
su contraparte comparezca a responder un listado de preguntas. Si no se
concurre a la absolucin de posiciones, se tiene por respondidas las
posiciones de forma asertiva, por lo que esta absolucin tiene un efecto
procesal muy relevante.

66
 *Posiciones es sinnimo de preguntas (pliego de posiciones es listado de
preguntas).
*La confesin es el reconocimiento de hechos negativos, que me perjudican.
*Esta resolucin de posiciones se presta ante el juez.

El legislador, no obstante esta facultad, ha dicho que no puede ir el
mandatario, sino que tiene que ir necesariamente la parte misma.

La declaracin que hace el absolvedor de posiciones es un acto de
voluntad? Es una declaracin de conocimiento, de ciencia, no de voluntad.
Esto es relevante para efectos de distinguir entre el AJ procesal y el civil.

(d) Renunciar a los recursos en trminos legales. Esto no es desistirse de los
recursos. Esta renuncia es la renuncia expresa, ex ante. Esta debe ser
expresa, porque para la renuncia tcita no se requiere de facultad especial.
Esto se puede dar, por ejemplo, en un arbitraje.

04/05/2015
(e) Transigir. La transaccin es un contrato civil en virtud del cual se pone
trmino a un litigio o se precave uno eventual. Segn SILVA todos los
acuerdos que tienen la capacidad de terminar con el litigio requieren de una
facultad especial, y por tanto, se encuentran comprendidos en la facultad de
transigir.

(f) Comprometer. Es decir, la facultad de entregarle un asunto conocido por la
justicia ordinaria a un rbitro, y adems la facultad de poder entregrselo a
un rbitro arbitrador, lo que supone un acto de gran confianza.

67
 (g) Aprobar convenios. Esto hay que vincularlo con los convenios de la Ley de
Quiebras, que eviten o superen la situacin de insolvencia.

(h) Percibir. Esto es la facultad de cobrar, de apropiarse, aunque sea
transitoriamente, de los frutos civiles. Dice relacin con que hay casos en
que hay dineros que es necesario cobrar que corresponden al mandante (ej.
pago por consignacin en el tribunal, o la expropiaciones de bienes
inmuebles que hace el Estado). Con respecto a esta facultad se han
producido una serie de problemas y estafas, por lo que el legislador ha
determinado que sea una facultad que requiere de mencin expresa y los
tribunales han establecido distintos mecanismos para evitar fraudes.

Estas facultades se pueden dar todas, algunas, una sola, o ninguna. Con
respecto a esto surgi una discusin respecto a si era necesario enumerar 1 a 1
estas facultades, o bien se poda sealar que se entregaban las facultades
establecidas en ambos incisos del art. 7. Hoy predomina la segunda postura.

Existen ciertas limitaciones, que son resguardos que se acostumbran a
establecer, como por ej. la limitacin a ciertas facultades extraordinarias, como
la absolucin de posiciones, en la que el mandatario debe notificar al mandante
antes de absolver posiciones, o tambin las limitaciones que se establecen a los
mandatos que se constituyen por escritura pblica para pleitos futuros
(mandato para que litigue en todos los pleitos de la compaia) en la que el
apoderado no puede contestar nuevas demandas sin haber sido emplazado o
notificado previamente el mandante (SILVA cree que es una limitacin
razonable).

El art. 2 inc. 6 de la Ley 18.120, seala, respecto de las facultades
extraordinarias que no se otorgaron, que Si el mandatario o delegado no se le

68
 hubieren conferido todas o algunas de las facultades que se indican en el inciso
segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, la parte firmara con
aqul los escritos que digan relacin con tales facultades, ante el secretario del
tribunal o el jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la
administracin de causas en el caso de los juzgados de garanta y de los
tribunales de juicio oral en lo penal. No obstante lo dispuesto en el inciso
primero de este artculo, en los mandatos con administracin de bienes podr
conferirse al mandatario la facultad de comparecer al juicio, pero si este no
fuera abogado habilitado para el ejercicio de la profesin o procurador del
nmero, deber delegarlo, en caso necesario, en persona que posea alguna de
estas calidades.

Efectos del mandato judicial. El mandatario judicial acta como un verdadero
sustituto, desde que las actuaciones judiciales se dirigen al mandatario o
apoderado, incluso las notificaciones, salvo los casos en que se exige la
comparecencia personal de la parte (ej. casos en que no se han otorgado
facultades extraordinarias, o cuando el tribunal exija la comparecencia personal
del mandante). En materia penal son relevantes los arts. 28 y 29 CPP, y la gran
excepcin es el imputado privado de libertad debe ser notificado
personalmente de las resoluciones del proceso, adems de al abogado.

Una excepcin potente a las normas anteriormente vistas es el endosatario en
cobro, establecido en el art. 29 de la Ley N 18.092, el cual tiene todas las
facultades especiales del art. 7 inc. 2, aunque no se las den.

*El patrocinio y la procuradura son ambos mandato judicial.

Terminacin del mandato judicial.

69
 (1) Por el cumplimiento del encargo.

(2) Por revocacin. la cual puede ser expresa o tcita (Contratacin de otro
procurador, sin decir que se mantiene vigente al anterior). Esto est
reglamentado en el art. 10 del CPC, y lo ms importante en esta materia es
que mientras no conste en el expediente la revocacin del mandante, el
mandato sigue vigente.

Todo procurador legalmente constituido conservar su carcter de tal
mientras en el proceso no haya testimonio de la expiracin de su mandato.
Si la causa de la expiracin del mandato es la renuncia del procurador,
estar ste obligado a ponerla en conocimiento de su mandante, junto con el
estado del juicio, y se entender vigente el poder hasta que haya transcurrido
el trmino de emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al
mandante. (art. 10).

(3) Por renuncia del mandatario. Pero no puede dejarse en la indefensin al
mandante, por lo que se debe dejar constancia de la renuncia por escrito,
notificar la renuncia al mandante junto con el estado del juicio, y esperar que
transcurra el plazo de emplazamiento, a menos que el mandante designe a
otro abogado.

Responsabilidades del mandatario. Tiene las mismas responsabilidades del
patrocinante, es decir, civil, penal y tica, pero adems se le agrega una
responsabilidad pecuniaria, establecida en el art. 28 del CPC, el cual dice: Los
procuradores judiciales respondern personalmente del pago de las costas
procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones, que sean de cargo de
sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de stos.

70
 *Los gastos del proceso son de 2 tipos: (1) Personales: Honorarios de los peritos,
de los abogados, etc.; y (2) Procesales: Son los gastos de, por ej., los escritos, las
notificaciones, etc. (SON LAS COSTAS).

Qu pasa con la responsabilidad tica? Antiguamente para ejercer las profesiones
era obligatorio afiliarse a un colegio profesional (D.L. N 3.621 transform a todos
los colegios profesionales en asociaciones gremiales de filiacin voluntaria). Esta
norma trajo el problema de cmo regular el comportamiento tico de la profesin,
cuyos conflictos, segn el D.L. N 3.621, pueden presentarse a los tribunales de
justicia. Este mecanismo tiene las ventajas de que si el acusado logra ser
condenado, esa sentencia sirve como antecedente para pedir la indemnizacin de
perjuicios.

Aquella persona que ejercer la profesin de abogado, sin serlo, es susceptible de
ser sancionada con penas privativas de libertad (art. 3 Ley N 18.120).

El que sin ser abogado ejecutare cualquiera de los actos a que esta ley se refiere,
incurrir en la pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio.
En la misma pena incurrir el que, sin tener algunas de las calidades que seala
el inciso primero del artculo 2, represente a otro en un asunto contencioso o no
contencioso que no sea de los expresamente exceptuados por la presente ley. (art.
3 Ley N 18.120).

Qu pasa si el mandante no puede constituir el mandato? Esto se resuelve
mediante la agencia oficiosa procesal, es decir, se permite que una persona pueda
comparecer en juicio a nombre de otra, otorgando una garanta o caucin de
ratificacin y de constitucin del mandato judicial dentro del plazo que fije el
tribunal (debe ser razonable). La persona que comparece, debe tener las calidades
para comparecer, es decir, debe tener ius postulandi, y si no las tiene, las debe

71
 delegar. Esto en la jerga forense se denomina comparecencia confianza de rato, lo
que implica que es una comparecencia con garanta de ratificacin. El tribunal es el
que califica los motivos para la comparecencia, la garanta que se le ofrece y el
plazo para que se le ratifique (plazo judicial). Qu pasa si llega el plazo y aun no se
ha ratificado? El tribunal, a peticin de parte, va a declarar nulo todo lo obrado por
el pseudo-mandatario, y la garanta ofrecida servir para pagar, en teora, los
perjuicios demandados de la otra parte. En el nuevo CPC se establece un
mecanismo para que de forma rpida se fijen los perjuicios. Esto est sealado en
el art. 6 inc. 3 y 4 del CPC: Podr, sin embargo, admitirse la comparecencia al
juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca
garanta de que el interesado aprobar lo que se haya obrado en su nombre. El
tribunal, para aceptar la representacin, calificar las circunstancias del caso y la
garanta ofrecida, y fijar un plazo para la ratificacin del interesado.
Los agentes oficiosos debern ser personas capacitadas para comparecer ante el
respectivo tribunal, en conformidad a la Ley Orgnica del Colegio de Abogados, o,
en caso contrario, debern hacerse representar en la forma que esa misma ley
establece.

06/05/2014
3. Casos especiales de la representacin.

(1) Agencia oficiosa. Ya vista.

(2) Procurador comn. Este tiene por objeto simplificar la tramitacin del proceso
en aquellos casos en los que se habla de una hiptesis de litisconsorcio (Caso en
que hubiera 50 defensas distintas por ejemplo). De esta manera, hay ciertas
hiptesis en las que la ley exige la intervencin de un procurador comn:

72
 (a) Desde el punto de vista activo cuando los demandantes deducen las mismas
pretensiones.

(b) Desde el punto de vista pasivo cuando los demandados oponen las mismas
excepciones.

Remitirse a lo visto en la litisconsorcio, a propsito del tercero coadyuvante,
sobre la discusin de si era necesario que este tercero actuara con el
procurador comn (SILVA cree que no es necesario, ya que el tercero
coadyuvante interviene bajo la lgica de poder hacer presentaciones propias,
para aportar una nueva visin respecto de lo que presentan las partes). Para
SILVA lo fundamental es que se da solamente cuando los demandantes ejercen
las mismas accin o los demandados ejercen una misma defensa.

Quin designa el procurador comn? En primer lugar, las partes de comn
acuerdo, luego el CPC seala que si no se ponen de acuerdo, el juez designar al
procurador comn. A quin puede designar el juez? A un procurador del
nmero o a uno de los abogados de las partes correspondientes (arts. 12 y 13
CPC).

En los casos de que trata el artculo 19, el procurador comn ser nombrado
por acuerdo de las partes a quienes haya de representar.
El nombramiento deber hacerse dentro del trmino razonable que seale el
tribunal. (art. 12 CPC).

Si por omisin de todas las partes o por falta de avenimiento entre ellas no se
hace el nombramiento dentro del trmino indicado en el artculo anterior, lo
har el tribunal que conozca de la causa, debiendo, en este caso, recaer el
nombramiento en un procurador del nmero o en una de las partes que haya

73
 concurrido.
Si la omisin es de alguna o algunas de las partes, el nombramiento hecho
por la otra u otras valdr respecto de todas. (art. 13 CPC).

Cmo acta? La regla general es que el procurador comn sigue las
instrucciones de sus mandantes, y si no hay acuerdo, el procurador comn tiene
la facultad de aplicar su propia prudencia.

El procurador comn deber ajustar, en lo posible, su procedimiento a las
instrucciones y a la voluntad de las partes que representa; y, en los casos en que
stas no estn de acuerdo, podr proceder por s solo y como se lo aconseje la
prudencia, teniendo siempre en mira la ms fiel y expedita ejecucin del
mandato. (art. 15 CPC).

Qu pasa si el procurador comn acta de forma negligente o absurda? Las
partes pueden revocarle de forma unnime su nombramiento o bien que una
de las partes pida la revocacin del procurador comn, con causa grave.

Una vez hecho por las partes o por el tribunal el nombramiento de procurador
comn, podr revocarse por acuerdo unnime de las mismas partes, o por el
tribunal a peticin de alguna de ellas, si en este caso hay motivos que justifiquen
la revocacin.
Los procedimientos a que d lugar esta medida se seguirn en cuaderno
separado y no suspendern el curso del juicio.
Sea que se acuerde por las partes o que se decrete por el tribunal, la
revocacin no comenzar a producir sus efectos mientras no quede constituido
el nuevo procurador. (art. 14 CPC).

74
 *Este nombramiento por parte del juez debe considerarse un acto de autoridad,
ms que un contrato.

*Que se sigan en cuaderno separado quiere decir que como el expediente se
lleva de forma fsica, aparte del expediente principal, se abren una serie de
cuadernos separados que llevan determinadas materias (ej. cuadernos de
documentacin, cuadernos de costas, etc.).

Las partes pueden hacer alegaciones separadas, e incluso, interponer recursos
separados, pero esta actuacin debe entenderse en paralelo, es decir, acta el
procurador comn, y las alegaciones separadas se entienden un complemento
de la defensa del procurador comn (En este caso se ve como una preocupacin
por el derecho a defensa de las partes, el cual prima por sobre la organizacin
del procedimiento).

Cualquiera de las partes representadas por el procurador comn que no se
conforme con el procedimiento adoptado por l, podr separadamente hacer las
alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la
marcha regular del juicio y usando los mismos plazos concedidos al procurador
comn. Podr, asimismo, solicitar dichos plazos o su ampliacin, o interponer los
recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en estas
solicitudes, como sobre cualquiera sentencia interlocutoria o definitiva. (art. 16
CPC).

Qu pasa si hay incompatibilidad de intereses? El CPC seala que si una de las
partes tiene incompatibilidad, le permite separarse del procurador comn, y
llevar su defensa de forma independiente.

75
 Si son distintas entre s las acciones de los demandantes o las defensas de los
demandados, cada uno de ellos podr obrar separadamente en el juicio, salvo
las excepciones legales.
Se conceder la facultad de gestionar por separado en los casos del artculo
anterior desde que aparezca haber incompatibilidad de intereses entre las
partes que litigan conjuntamente. (art. 20 CPC).

Adems cabe recordar el art. 19 del CPC, el cual regula la institucin del
litisconsorcio: Si son dos o ms las partes que entablan una demanda o gestin
judicial y deducen las mismas acciones, debern obrar todas conjuntamente,
constituyendo un solo mandatario.
La misma regla se aplicar a los demandados cuando sean dos o ms y
opongan idnticas excepciones o defensas.

(3) Ausente. No puede haber proceso si no se logra notificar la demanda al
demandado, de tal manera que es fundamental esta notificacin. Esta
institucin del ausente recibe varias descripciones o interpretaciones: El CC.
seala que el ausente es aquella persona cuyo paradero se ignora, e incluso es
ausente el deudor que se esconde (arts. 473 y 474 CC.). En la nomenclatura
procesal, en cambio, se entiende que una persona est ausente cuando no se
encuentra dentro del territorio nacional.

En general, habr lugar al nombramiento de curador de los bienes de una
persona ausente cuando se renan las circunstancias siguientes:
1a. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en
comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios
graves al mismo ausente o a terceros;
2a. Que no haya constituido procurador, o slo le haya constituido para cosas
o negocios especiales. (art. 473 CC.).

76

Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta. (inc. final art. 474
CC.).

En este caso se pueden dar una serie de hiptesis:

(a) La primera hiptesis es el temor de que una persona se ausente. Por ello
existe la posibilidad de que el demandante, mediante una medida
prejudicial preparatoria, solicite que aquella persona cuya ausencia se teme,
deje en el pas un procurador que lo represente y responda de las costas,
bajo el apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes (arts. 285 y 844
CPC, adems del art. 440 del CC.).

En el caso del inciso 1 del artculo anterior, podr tambin pedirse que
aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el
juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en
que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de
bienes. (art. 285 CPC.).

Habr lugar al nombramiento de curador de bienes del ausente, fuera de
los casos expresamente previstos por la ley, en el que menciona el artculo
285 del presente Cdigo. (art. 844 CPC).

El curador representa judicialmente al pupilo: El curador representa al
menor, de la misma manera que el tutor al impber. (inc. 1 art. 440 CC.).

(b) En la segunda hiptesis es el caso de un deudor que se encuentra fuera de
Chile, lo cual puede acreditarse por un oficio del juez a polica internacional,

77
 la cual puede sealar que el demandado sali del pas. En este caso a su vez
existen distintas hiptesis:

a. Se conoce el domicilio, o hay antecedentes de un domicilio en el
extranjero (En esta hiptesis, en teora, debera haber un exhorto
internacional);

b. No se conoce el domicilio en el extranjero o no tiene, por lo que se
puede optar por las siguientes opciones:

(i) Que el defensor pblico asuma la representacin, pero es facultativo
para este (art. 367 inc. 1 COT);

Puede el ministerio de los defensores pblicos representar en asuntos
judiciales a los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones de
beneficencia u obras pas, que no tengan, guardador, procurador o
representante legal. (art. 367 inc. 1 COT).

(ii) Que se nombre un curador de bienes que represente al ausente (arts.
473 CC. y 844 CPC);

(iii) Que la representacin la asuma el mandatario dejado en el pas por
el demandado, mandato que puede ser general o especial, pero en este
ltimo caso solo podr representar respecto del negocio o negocios para
los cuales se ha conferido (art. 11 CPC). Se debe probar que dicho
mandatario acept expresa o tcitamente el encargo (lo cual resulta
muy difcil de probar).

78
 Cuando se ausente de la Repblica alguna persona dejando procurador
autorizado para obrar en juicio o encargado con poder general de
administracin, todo el que tenga inters en ello podr exigir que tome
la representacin del ausente dicho procurador, justificando que ha
aceptado el mandato expresamente o ha ejecutado una gestin
cualquiera que importe aceptacin.
Este derecho comprende aun la facultad de hacer notificar las nuevas
demandas que se entablen contra el ausente, entendindose autorizado
el procurador para aceptar la notificacin, a menos que se establezca lo
contrario de un modo expreso en el poder.
Si el poder para obrar en juicio se refiere a uno o ms negocios
determinados, slo podr hacerse valer el derecho que menciona el
inciso precedente respecto del negocio o negocios para los cuales se ha
conferido el mandato. (art. 11 CPC).

En el caso de que el mandato tenga limitaciones, tal como la limitacin
de que el mandatario no lo puede representar si no se le notifica al
mandante primero, entonces la representacin debe asumirla el
defensor pblico (ya no es facultativa para l, segn lo que sealan los
arts. 367 inc. 2 del COT y 846 del CPC [son iguales]).

Siempre que el mandatario de un ausente cuyo paradero se ignore,
careciere de facultades para contestar nuevas demandas, asumir la
representacin del ausente el defensor respectivo, mientras el
mandatario nombrado obtiene la habilitacin de su propia personera o
el nombramiento de un apoderado especial para este efecto, conforme a
lo previsto en el artculo 11 del Cdigo de Procedimiento Civil. (art. 367
inc. 2 COT).

79
 (c) La tercera hiptesis es que haya un ausente dentro de Chile, segn la
nomenclatura del CC., es decir, no se sabe el paradero del demandado (por
ej. los oficios de polica internacional han dicho que no ha salido del pas).
En este caso hay varias posibilidades:

a. El procurador de bienes en base al art. 473 del CC.;

b. Utilizar la notificacin por avisos;

c. El defensor pblico facultativo en base al art. 367 del COT; y

d. Si el demandado dej constituido mandato judicial, se aplica lo mismo
dicho anteriormente. Con respecto a esto, no se aplica la obligacin de
constatar la aceptacin del mandato por el mandatario.

Qu pasa con las personas jurdicas? El art. 367 inc. 1 y 3 del COT habla de las
fundaciones, pero qu sucede con las sociedades? Si se trata de una sociedad
de personas que no tiene administrador, se puede notificar a cualquier socio. El
problema se presenta con las S.A. (ms an si es que hay una intencin
maliciosa de evadir sus obligaciones no tendrn representante), dado que no
hay norma expresa que regule esta situacin: Lo que se ha hecho es notificar al
directorio provisorio. Mayor problema se tiene cuando las S.A. son extranjeras,
sobre todo considerando que tampoco se aplica el curador de bienes, ya que
este corre solo para personas naturales. En el proyecto de CPC se incluye una
norma que seala que el defensor pblico debe asumir la representacin de las
personas jurdicas que no tengan representante legal.

80
 Puede el ministerio de los defensores pblicos representar en asuntos judiciales
a los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones de beneficencia u obras pas,
que no tengan, guardador, procurador o representante legal.
(inc. 3) Puede, igualmente, ejercitar las acciones que las leyes conceden en favor
de las personas u obras pas expresadas en el inciso primero, ya competan
contra el representante legal de las mismas, ya contra otros.

11/05/2015
(4) Representaciones especiales. Esto tiene que ver con la capacidad de ejercicio
de las personas jurdicas. El Cdigo respecto de la capacidad de ejercicio de
personas jurdicas, busca facilitar el emplazamiento, es decir, facilitar que sean
convocados al pleito, por lo que establece algunas normas (insuficientes para
SILVA) que ayuden a emplazar correctamente al demandado, es decir, que no
hayan maniobras estatuarias o parlamentarias que impidan a una persona
emplazar a una persona jurdica.

Esto se puede referir a las personas jurdicas de derecho privado y a las de
derecho pblico. Con respecto a las de derecho privado, el Cdigo se refiere a
dicha materia en el art. 8 del CPC: El gerente o administrador de sociedades
civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurdica, se entendern autorizados para litigar a nombre de ellas
con las facultades que expresa el inciso 1 del artculo anterior, no obstante
cualquiera limitacin establecida en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporacin.

Tambin existen reglas especiales que regulan las representaciones especiales
de tal manera que, en el mbito del derecho privado, se entienden autorizados
para representar a las sociedades, a las corporaciones y a las fundaciones, las
siguientes personas:

81

(a) Sociedades de personas: El gerente o administrador.
(b) Corporaciones o fundaciones: El presidente.
(c) S.A.: El gerente o gerente general. Esto est establecido en el art. 49 inc. 2
de LSA, el cual seala que: Al gerente o gerente general en su caso,
corresponder la representacin judicial de la sociedad, estando legalmente
investido de las facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7 del
Cdigo de Procedimiento Civil, y tendr derecho a voz en las reuniones de
directorio, respondiendo con los miembros de l de todos los acuerdos
perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su
opinin contraria en el acta.
(d) Entre otros.

Esto no significa que las propias personas jurdicas designen a un mandatario
judicial, como ocurre en las S.A., en las que, por ejemplo, se le suele conferir
mandato judicial a otras personas (ej. sociedad de personas en que se le otorga
facultades judiciales al abogado de la compaa). El art. 8 es una presuncin de
derecho.

En el mbito del derecho pblico, no hay normas particulares, por lo que hay
que estar a lo que seala la ley en cada caso. De partida, el mximo
representante del Fisco es el Consejo de Defensa del Estado, particularmente su
presidente, l es quien asume la representacin de defensa del Estado. En las
provincias asiento de corte es el abogado procurador fiscal del consejo. En el
mbito del derecho administrativo hay una serie de instituciones
descentralizadas del Estado, que tienen su propia representacin (ej. SERVIU,
que es representado por su director). De esta manera, frente a cada hiptesis,
hay que analizar en cada caso si se trata de una institucin descentralizada o no,

82
 y si tiene un estatuto propio, si no lo tiene, se demanda directamente al Estado,
representado por el Consejo de Defensa del Estado.

Esto es muy relevante dada la existencia del art. 6 inc. 1 CPC: El que
comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeo de un mandato o en
ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deber exhibir el
ttulo que acredite su representacin. Lo que quiere decir esta norma, es que
cuando se acta en representacin de otro (representacin relativa a la
capacidad de ejercicio), lo que se debe acompaar en el proceso, es el ttulo de
su designacin (ej. tratndose del presidente del Consejo de Defensa del
Estado, debe acompaar el decreto del Pdte. de la Repblica que lo designa
como tal, tratndose del gerente de una S.A., se acompaa la escritura que lo
designa gerente general y le otorga las facultades).

Qu pasa si en el camino se cambia al presidente o al representante? En rigor
no pasa nada, dado que lo que no consta en el proceso, no consta en este
mundo. A esto se refiere el art. 9 CPC: Si durante el curso del juicio termina
por cualquiera causa el carcter con que una persona representa por ministerio
de la ley derechos ajenos, continuar no obstante la representacin y sern
vlidos los actos que ejecute, hasta la comparecencia de la parte representada,
o hasta que haya testimonio en el proceso de haberse notificado a sta la
cesacin de la representacin y el estado del juicio. El representante deber
gestionar para que se practique esta diligencia dentro del plazo que el tribunal
designe, bajo pena de pagar una multa de un cuarto a un sueldo vital y de
abonar los perjuicios que resulten.

ELEMENTO OBJETIVO DEL PROCESO.

83
Este es el objeto del proceso, el conflicto jurdico. Dado que este tema es muy relevante
en muchos aspectos, se le da un tratamiento particular. Algunos elementos importantes
del objeto del proceso:

1. Permite saber cul es la competencia concreta del juez. Esto es en virtud del principio
de congruencia, porque la sentencia del juez va a tener que ajustarse a los mrgenes
establecidos por las partes, salvo que la ley lo faculte (ej. cuando le permite actuar de
oficio). La competencia del juez se concreta en un conflicto jurdico particular, el cual
tiene ciertas delimitaciones, de las cuales el juez no puede salirse, a menos que la ley se
lo permita.

2. Una vez que parte el proceso no se puede modificar o alterar la demanda, porque est
vinculado al derecho de defensa, lo que conlleva que no se pueden alterar las partes,
salvo excepciones, ni las reglas del juego: Prohibicin de modificar la demanda.

3. Acumulacin de autos. Si conviene o no acumular, va a depender en el objeto del
proceso.

4. Para determinar la excepcin de litispendencia, es decir, que existe un litigio pendiente
respecto del objeto del proceso.

5. Determina el tipo de procedimiento, y el tribunal competente (ej. si el objeto es penal,
de libre competencia, etc.).

6. Aquello respecto de lo cual el tribunal se pronuncie va a determinar la cosa juzgada.
Nunca ms se va a poder reiterar un proceso con el mismo objeto en su contra.

84
a) Cmo se conforma el objeto del proceso. Este est conformado por un ncleo
esencial que es la pretensin (esto va a determinar el objeto del proceso), y un
elemento eventual que son las excepciones y defensas del demandado.

1. La pretensin es un acto de voluntad, en virtud del cual una persona solicita al
tribunal que el inters ajeno quede subordinado al propio (GUASP). En el mbito
civil no hay objeto del proceso si no hay pretensin. Este es un elemento de la
esencia

2. Excepciones y defensas del demandado, en la medida en que aporten hechos
nuevos, y no sean simples negaciones de lo afirmado por el autor. Esto es
eventual, contingencial.

b) La pretensin. Este es un acto jurdico procesal, de manifestacin de voluntad (el sujeto
expresa lo que desea, no lo que sabe, por lo que NO es un acto de conocimiento).

Elementos configuradores de la pretensin. El derecho de accin es presentada al
Estado, mediante una demanda, que es el canal de la pretensin. De esta manera, los
requisitos de la demanda son los elementos de la pretensin (lo cual puede verse
reflejado en el art. 254 del CPC).

La demanda debe contener:
1. La designacin del tribunal ante quien se entabla;
2. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representacin;
3. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
4. La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y
5. La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que
se sometan al fallo del tribunal. (art. 254 CPC).

85

Esto tambin puede a su vez ser ratificado por el art. 309 del CPC: La contestacin a la
demanda debe contener:
1. La designacin del tribunal ante quien se presente;
2. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
3. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoyan; y
4. La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que
se sometan al fallo del tribunal.

Estos elementos de la pretensin son:

1. Sujetos. El proceso afecta principalmente a las partes del proceso, sin perjuicio de
que sus consecuencias pueden repercutir en otras personas (efecto reflejo de la
cosa juzgada). La identificacin de quin demanda y a quin se demanda es muy
relevante, porque un error en esa materia puede repercutir en la nulidad del
proceso.

2. Causa de pedir o causa petendi. Este es de los pocos conceptos que est definido
en CPC, en el art. 177: Es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.
La causa de pedir es el por qu fundamental, el por qu pido lo que pido. En este
caso la causa de pedir tiene un componente fctico (fundamento de hecho) y un
componente jurdico (fundamento de derecho). Lo que se tiene que demostrar es
que desde el punto de vista de los hechos y del derecho, se dio la hiptesis
pretendida.

La causa de pedir atae al fundamento, en cuanto y tanto ese fundamento fctico
y/o jurdico cualifica dentro de un tipo normativo. Si no hay ley, se tendr que hacer

86
 coincidir con un principio general del derecho (ej. enriquecimiento sin causa), o
sencillamente la equidad.

Esta componente jurdica, hay veces que para identificar el proceso del objeto del
proceso, no siempre es tan fcil de discernir el objeto del conflicto. Entonces ac
hay oportunidades en que el ttulo jurdico es ms importante, y otras
oportunidades en que los hechos son ms importantes. Muchas veces para
determinar el objeto del proceso se recurre a la causa de pedir, pero esta es
compleja, porque muchas veces prevalece el elemento fctico y otras veces
prevalece el elemento jurdico. De esta concepcin o mirada nacen 2 teoras:

(1) Teora de la substanciacin. Aquella que se centra en el elemento fctico. Ej.
Caso en que una mujer pide el divorcio por maltrato del cnyuge (maltrato es
una cuestin esencialmente fctica).

(2) Teora de la individualizacin. Aquella que se centra en el elemento jurdico. Ej.
caso en que se pide la nulidad por falta de solemnidad.

Lo anterior es relevante porque existe una institucin fundamental del derecho
procesal denominada iura novit curiae, la que significa que el tribunal conoce el
derecho. De esta manera, surge la siguiente duda: De qu manera yo me veo
obligado por los fundamentos de derecho? Si se da un fundamento fctico, acto
seguido un fundamento jurdico, dicho fundamento jurdico dado en la demanda,
obliga al tribunal o no? Puede el juez calificar o dar lugar a una indemnizacin en
funcin del estatuto de la responsabilidad extracontractual en circunstancias de
que se le pidi de manera contractual? La respuesta a estas preguntas las van a dar
las teoras en alguna medida. La idea que se propone, es que lo que vincula
realmente a la parte y al juez es el fundamento, no la fundamentacin, es decir, el
demandante puede equivocarse en su demanda ej. en la cita de los preceptos

87
 legales, en la jurisprudencia, etc. lo que es, desde el punto de vista del juez,
irrelevante, porque este podr buscar otros principios y normas acordes, pero lo
que no puede hacer el juez es cambiar el fundamento mismo. Esto no significa que
el juez no pueda llegar a una conclusin diversa, pero esto ser para rechazar la
demanda porque el fundamento es errneo (ANDRS DE LA OLIVA).

En conclusin, la causa de pedir tiene que ver con el fundamento inmediato pedido
en juicio, el cual puede ser fctico o jurdico, en ocasiones que el fctico es ms
sustancial para identificar el objeto del proceso, o en otras ocasiones es ms
relevante el fundamento jurdico. El principio iura novit curiae se proyecta sobre el
fundamento, de tal manera que el juez puede decidir si acaso el fundamento es
ms bien fctico lo que identifica la pretensin de tutela, el juez va a poder
moderar la situacin, pero en aquellos casos en que el juez no tenga margen de
actuacin, va a tener que rechazar la demanda porque no hay posibilidad de
conceder el objeto.

3. Objeto pedido o petitum. Dice relacin con qu es lo que se pide al tribunal (ej.
indemnizacin de perjuicios, terminacin del contrato de arriendo, etc.). Esto debe
hacerse de forma taxativamente exacta, no puede dar espacio a la ambigedad, y
debe ser una consecuencia inmediata de los fundamentos de hecho y de derecho
(beneficio normativo integra lo pedido).

De esta manera, la identificacin del objeto del proceso responde a estos 3 elementos,
en el sentido de que si una vara, no hay identidad. Adems si el juez se extiende ms
all del objeto configurado por las partes, incurre en el vicio de ultra petita o en el vicio
de no pronunciarse respecto de lo solicitado por las partes.

18/05/2015

88
 As como el proceso admite una pluralidad de sujetos, tambin se puede hablar de
pluralidad de pretensiones (o acciones en la visin concreta). Lo habitual es que se
ejerza una sola pretensin, pero el CPC en el art. 17 permite ejercer diversas
pretensiones, es decir, el proceso de objeto eventualmente simple, puede verse
complementado o complejizado con la formulacin de varias pretensiones. Por tanto,
se habla de multiplicidad de pretensiones (1) inicial (se inicia el proceso con hartas
pretensiones) o (2) sobrevenida (el proceso se inicia con una determinada pretensin, y
en el camino se complementa). La multiplicidad de pretensiones sobrevenida se
pueden dar a su vez por 3 caminos: (a) por insercin (se ampla la demanda y se
agregan otras pretensiones no consideradas originalmente); o bien (b) por la va de la
demanda reconvencional; o tambin se puede dar (c) por acumulacin (ej. acumulacin
de autos).

Qu tipo de pretensiones se pueden oponer en una misma demanda?

1. De carcter simultneo o pluralidad simple. Se pueden solicitar varias cosas que
puedan ser concedidas simultneamente por el tribunal y que obliga al mismo a
pronunciarse sobre todas ellas, porque o si no se cae en el fenmeno de
incongruencia negativa, es decir, por defecto, el tribunal deja de pronunciarse
sobre todo o parte del objeto controvertido. Ej: Cuando se pide resolucin del
contrato e indemnizacin de perjuicios.

En la pluralidad simple las pretensiones son tan independientes unas de otras, que
el art. 172 CPC permite que se dicten sentencias separadas respecto de cada una:
Cuando en un mismo juicio se ventilen dos o ms cuestiones que puedan ser
resueltas separada o parcialmente, sin que ello ofrezca dificultad para la marcha
del proceso, y alguna o algunas de dichas cuestiones o parte de ellas, lleguen al
estado de sentencia antes de que termine el procedimiento en las restantes, podr
el tribunal fallar desde luego las primeras.

89
 En este caso se formar cuaderno separado con compulsas de todas las piezas
necesarias para dictar el fallo y ejecutarlo, a costa del que solicite la separacin.

2. De carcter alternativa/facultativa. Se le puede pedir al juez que elija una de las
pretensiones? No, la pretensin de tutela debe ser especfica, y la nica excepcin
es que la base de la reclamacin sea una obligacin alternativa, es decir, si se pide
el cumplimiento de una obligacin alternativa podra el juez dejar abierto el
panorama para que el acreedor elija. Este mismo fenmeno se produce respecto
de la obligacin facultativa. Salvo las hiptesis anteriores, jams la tutela se puede
plantear de forma alternativa o facultativa, sino que se debe plantear una
pretensin especifica, clara y definida.

Esto es diferente a el hecho de que muchas veces se solicite al tribunal, en materia
de indemnizacin de perjuicios, que regule l la indemnizacin. Normalmente se le
pide al juez un monto determinado, pero que en subsidio lo regule el juez (en este
caso la pretensin no vara, sigue siendo la indemnizacin).

3. De carcter subsidiarias. Se pueden solicitar pretensiones incompatibles? S,
cuando las pretensiones son incompatibles entre s, la forma que se tiene de
plantearlas es subsidiaria, es decir, el demandante se imagina su propio
vencimiento. Ej. En lo principal el pago de la obligacin y en un otros la nulidad del
contrato (art. 17 CPC).

Cuando el tribunal deba pronunciarse respecto de pretensiones incompatibles
planteadas subsidiariamente, si se pronuncia sobre una, no est obligado de
pronunciarse respecto de las dems.

En un mismo juicio podrn entablarse dos o ms acciones con tal que no sean
incompatibles.

90
 Sin embargo, podrn proponerse en una misma demanda dos o ms acciones
incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra. (art. 17 CPC).

c) Derecho de reaccin. El demandado tiene, as como el actor tiene derecho a accin, un
derecho de reaccin, que se confunde muchas veces con el derecho de defensa.
Respecto a este derecho del demandado, este, como parte de su reaccin, puede
adoptar las siguientes actitudes o se puede hablar fundamentalmente de:

1. Rebelda o contumacia. Esta se incluye dentro de la reaccin porque la rebelda es
el demandado que habindosele notificado la demanda, no aparece. Como no
aparece siendo emplazado, eso es una manera tcita de expresar voluntad. De esta
manera todo el peso de la prueba se lo lleva el demandante (art. 1698 CC.).

La rebelda implica que se deja de actuar en el proceso, pero el demandado puede
presentarse en cualquier etapa, con la carga de aceptar todo lo obrado.

En materia procesal tambin existe la institucin de fuerza mayor o caso fortuito,
segn la cual el demandado se ve impedido a comparecer en el proceso. El
demandado rebelde alega que se encontr impedido de contestar la demanda, y si
se acoge ese incidente vuelve a cero todo lo obrado.

En segunda instancia el demandado rebelde solo puede comparecer por abogado
habilitado o procurador del nmero, no puede comparecer personalmente.

2. Reaccin propiamente tal. El demandado quiere reaccionar y lo puede hacer por
varias vas:

(1) Allanamiento. El demandado acepta la pretensin contraria. Este supone la
aceptacin de los hechos alegados por el autor. Esto se supone, puesto que

91
 subjetivamente puede ser que no: El demandado puede aceptar los hechos sin
estar de acuerdo, pero por una razn de conveniencia decide aceptarlos. Como
supone que no se discuten los hechos, el proceso se salta la etapa probatoria y
pasa a la etapa de dictar sentencia. Este acto requiere facultades especiales
para el procurador (art. 7 inc. 2 CPC).

(2) No contradiccin de los hechos en materia sustancial. Esta es otra forma de
reaccin del demandado, y en este caso no hay necesariamente la aceptacin
de la pretensin, sino que se discute la calificacin jurdica de los hechos, no los
hechos mismos. Si no discuten los hechos, entonces el juez puede saltarse el
trmino probatorio (art. 313 CPC).

Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus
escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que
versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes para or sentencia
definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.
Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin
ms trmite. (art. 313 CPC).

En materia de orden pblico al juez le es indiferente el allanamiento, de tal
manera que, cuando est comprometido el OP, el allanamiento y la no
contradiccin sustancial de los hechos son irrelevantes, por lo que igualmente
se da lugar al trmino probatorio, es decir, se recibe la causa a prueba.

(3) Oposicin a la pretensin. El demandado se puede oponer de varias formas.

(a) Oponer defensas negativas. Hay una actitud explcita respecto de la
rebelda. En este caso el demandado niega todos o alguna parte de los
hechos. Es distinto negar todos los hechos, a negarlos parcialmente (ej.

92
 negar que haya un mutuo (total), aceptar el mutuo, pero alegar que se
tiene un plazo (parcial).

(b) Oponer excepciones. La defensa y la excepcin no son sinnimos. Las
defensas se refieren a la cuestin fctica, en cambio las excepciones tienen
una ndole distinta. Estas excepciones pueden ser:

a. Dilatorias o alongadoras. Estas ataen a vicios del procedimiento y a
vicios de procesabilidad. Estas excepciones se oponen antes de
contestar la demanda. Son un incidente (art. 303 y ss. CPC). La idea
matriz de estas excepciones es evitar un juicio intil, por lo que a travs
de estas se alegan vicios de procedimiento, es decir, vicios que pueden
derivar en la nulidad del procedimiento (ej. tribunal incompetente
absolutamente, quien demanda no tiene personera, etc.) Tambin
estas excepciones afectan la procesabilidad, que no son vicios del
procedimiento, como la litispendencia (ej. Ya se discute el mismo
objeto en otro tribunal), o el beneficio de excusin. En el art. 303 CPC se
dice que la enunciacin es taxativa, pero no es tal, porque hay una
norma general sealada en el N 6 del mismo art.

Slo son admisibles como excepciones dilatorias:
1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda;
2a. La falta de capacidad del demandante, o de personera o
representacin legal del que comparece en su nombre;
3a. La litis pendencia;
4a. La ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal
en el modo de proponer la demanda;
5a. El beneficio de excusin; y

93
 6a. En general las que se refieran a la correccin del procedimiento
sin afectar al fondo de la accin deducida. (art. 303 CPC).

El libelo es la demanda, y esta es inepta cuando, por ej., no se han
indicando correctamente el nombre de las partes.

Mientras el vicio no se subsane, el proceso queda paralizado. Si es que
no se interpusieron excepciones dilatorias, se rechazaron si se
interpusieron, o se subsanaron los vicios se contina el proceso.

b. Perentorias. Estas son aquellas que tienen por objeto ENERVAR,
DESTRUIR la pretensin. Muchas veces coinciden con los modos de
extinguir el dominio. Estas estn fundadas en hechos:
(i) Impeditivos. Un ejemplo es la fuerza mayor o caso fortuito;
(ii) Extintivos. Un ejemplo es la prescripcin extintiva, el pago, la
novacin y en general los modos de extinguir el dominio;
(iii) Invalidativos. Ej: nulidad absoluta, nulidad relativa, etc.; o
(iv) De Inexigibilidad. Cuando la obligacin no es exigible. Ej: plazo,
condicin, etc.

*Se habla de excepciones y no de defensas, en estas se niegan los
hechos, a pesar de que ambas se presenten en el mismo escrito de
contestacin de la demanda. Particularmente las excepciones permiten
otras tiempos para ser planteadas.

c. Mixtas. Estn tratadas en el art. 304 CPC. Son 2: La cosa juzgada y la
transaccin. Son mixtas porque el legislador seal que se pueden
oponer como dilatorias, no obstante ser perentorias. Su gracia es que
se puede oponer en sede dilatoria (si se resuelve ah, se acaba el juicio)

94
 o bien, puede el tribunal decidir reservrselas para ser resueltas en el
fallo, es decir, en sede perentoria.

Podrn tambin oponerse y tramitarse del mismo modo que las
dilatorias la excepcin de cosa juzgada y la de transaccin; pero, si son
de lato conocimiento, se mandar contestar la demanda, y se
reservarn para fallarlas en la sentencia definitiva. (art. 304 CPC).

d. Anmalas. Estas estn sealadas en el art. 310 del CPC y se refieren a
ciertas excepciones, que son tan relevantes, que el legislador permiti
al demandado que las oponga en cualquier etapa del juicio, hasta la
citacin para or sentencia en primera instancia o de la vista de la causa
en segunda instancia. Son tan relevantes, que el legislador permite que
se abra un periodo probatorio sobre estas medidas, aun cuando ya haya
terminado el periodo probatorio principal.

Estas excepciones amplan el objeto del proceso por va de insercin.

No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, las excepciones de
prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda,
cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse en
cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por
escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la
vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia, despus de recibida la causa a
prueba, se tramitarn como incidentes, que pueden recibirse a prueba,
si el tribunal lo estima necesario, y se reservar su resolucin para
definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguir igual procedimiento, pero en tal

95
 caso el tribunal de alzada se pronunciar sobre ellas en nica instancia.
(art. 310 CPC).

27/05/2015
El pago efectivo de la deuda no es el pago que permite enervar la
accin de cumplimiento, sino que este pago que permite enervar la
accin, en el caso de las acciones resolutorias (art. 1489 CC.), debe ser
anterior a la interposicin de la demanda. En cambio, cuando se
pretende un pago de dinero u otras cosas s se puede enervar pagando.

(4) Demandar reconvencionalmente. As como la demanda es la expresin
tangible del derecho de accin y de su concrecin volitiva que es la pretensin,
la contestacin de la demanda tambin es vehculo de la reaccin del
demandado, que puede consistir en una actitud agresiva, es decir, demandar a
su demandante, la que se denomina demanda reconvencional.

A diferencia de los Cdigos Modernos, los nicos requisitos para interponer
demanda reconvencional es que el procedimiento sea el mismo (ej.
incompatibilidad entre un juicio sumario y un juicio de lato conocimiento), que
el tribunal sea competente (solamente se podra interponer si el tribunal es
incompetente en virtud del territorio), debe haber identidad subjetiva (el
sujeto demandado debe ser el demandante). No es necesario que haya una
conexin entre la pretensin reconvencional y la pretensin principal (la
demanda reconvencional puede ser por responsabilidad extracontractual y la
demanda principal por responsabilidad contractual).

En el proceso nuevo solo se va a aceptar la demanda reconvencional si tiene
conexin directa con la pretensin principal (ej. mismos hechos).

96
 Esto constituye respecto del objeto proceso una ampliacin, tiene que ver con
las pretensiones mltiples que se agregan sobrevinientemente.

Cmo se tramita esta va? Se tramita simultneamente, el proceso avanza
acompasado, es decir, se abre un solo trmino probatorio.

En materia arbitral se utiliza mucho las demandas cruzadas (ej. Conflictos entre
2 empresas que pueden demandarse recprocamente antes de comenzar el
proceso).

Los juicios complejos, como por ej. aquellos con pretensiones mltiples o con
demandas reconvencionales, permiten dictar sentencias separadas, sentencias
parciales. Esto est expresamente sealado en el art. 172 CPC: Cuando en un
mismo juicio se ventilen dos o ms cuestiones que puedan ser resueltas
separada o parcialmente, sin que ello ofrezca dificultad para la marcha del
proceso, y alguna o algunas de dichas cuestiones o parte de ellas, lleguen al
estado de sentencia antes de que termine el procedimiento en las restantes,
podr el tribunal fallar desde luego las primeras.
En este caso se formar cuaderno separado con compulsas de todas las
piezas necesarias para dictar el fallo y ejecutarlo, a costa del que solicite la
separacin.

d) Presupuestos procesales. Aquellos que permiten que un juicio se desarrolle, se
construya sobre cimientos slidos. Este tema no es pacifico en la doctrina en
general, ya que existe un sinnmero de planteamientos respecto a l.

1. Presupuestos de existencia. Son aquellos en virtud de los cuales, si cualquiera
de ellos falta, el proceso es inexistente. Cules seran estos presupuestos?

97
 (1) Derecho de accin. COLOMBO dice que si no hay accin en materia civil, el
tribunal no podra iniciarlo de oficio

(2) Jurisdiccin. Un ejemplo es el rbitro que dicta sentencia posteriores a los
2 aos desde que fue nombrado, sus resoluciones no tienen efecto
transcurrido ese plazo. Tambin se da en el caso de el juez que no ha sido
legalmente instalado.

(3) Sujetos procesales. Que faltan las partes/intervinientes. Ej. Se presenta
como vctima la amante del sujeto fallecido. (capacidad de goce).

(4) Conflicto jurdico. Si no hay controversia, no hay proceso. Ej. Partes se
ponen de acuerdo en un proceso espurio.

(5) Emplazamiento (SILVA): COLOMBO en su tratado, dice que es un problema
de inoponibilidad la falta de emplazamiento, lo que implica que si no se
notifica, la sentencia que derive de ese proceso no va a ser oponible a la
persona que no se notific.

De esta manera, la ausencia de estos presupuestos hace que no exista proceso.
Por eso cuando la dogmtica habla de la inexistencia, esta no puede declararse,
sino que debe constatarse, y esto tiene mltiples formas de ser reconocido en
la prctica: Un ejemplo podra ser que se oponga como excepcin de
inoponibilidad.

2. Presupuestos de validez. Aquellos que conducen a la validez o invalidez del
proceso.

98
 (1) Capacidad de las partes. Ej. Se presenta el padre de un hijo de 30 aos o
compareci el gerente general de una sociedad, pero cuyos poderes fueron
revocados el da anterior. Esto implica que todo lo avanzado tenga que
retroceder.

(2) Competencia del tribunal. Un juicio seguido ante tribunal incompetente es
nulo.

(3) Cumplimiento de las formalidades legales. Cada procedimiento est
establecido con una determinada ritualidad. Esta ritualidad y las
solemnidades legales, no debiese ser una mera burocracia judicial, sino que
estas estn establecidas con el objeto de defender los derechos de las
personas. De esta manera la vulneracin de las formalidades legales,
siempre y cuando produzcan indefensin, producen la nulidad del proceso.
Ej. Que se omita el llamado de conciliacin, que es un trmite esencial
determinado en la ley.

No es necesario probar que se produjo indefensin en todos los casos,
tambin hay veces que el legislador presume que se produce un perjuicio.
No hay nulidad sin perjuicio, a menos que el legislador lo presuma.

3. Presupuestos de eficacia. Es aquel o aquellos en virtud de los cuales el juez
queda habilitado para resolver el fondo del conflicto. Cundo falte un
presupuesto de eficacia? Cuando el juez en el fondo no puede resolver la
controversia.

(1) Legitimacin. Si no hay legitimacin del demandante o del demandado, o
esta es incompleta, el juez no puede resolver el fondo del asunto.

99
 (2) Accionabilidad. Cuando se solicita una tutela que no reconoce el
ordenamiento jurdico.

(3) Inters de obrar. Ej. Se destruy la cosa cuando esta era el objeto del
conflicto.

El proyecto procesal civil permite que estos temas sean resueltos antes, en la
audiencia preliminar.

Estos asuntos discurren sobre la base de que permiten al juez pronunciarse
respecto al fondo del asunto. En este caso el proceso es perfectamente vlido,
pero el juez no va a poder resolver el conflicto.

01/06/2015
ACTOS JURDICOS PROCESALES

El proceso est dotado de una estructura tal que da una cantidad de garantas de que sea
un debate justo, un debate adecuado para que pueda proferirse una solucin justa al
conflicto de relevancia jurdica. El proceso es un mtodo, una abstraccin, una garanta
consagrada en la CPR: derecho al debido proceso. Este proceso como mtodo dialctico
de resolucin del conflicto tiene que plasmarse en algo concreto para poder tutelar los
derechos de los individuos de manera precisa y atendido al tipo o naturaleza de los
requerimientos de tutela. Por lo que este concepto abstracto se va a concretar en los
procedimientos, estructurados por el legislador en funcin de la naturaleza de la tutela
requerida. Es por ello que hay una serie de procedimientos distintos, cada uno adaptado a
la propia realidad.

100
Estos procedimientos deben estar permeados por las garantas propias del debido
proceso, y por ello la CPR seala que corresponder al legislador establecer siempre las
garantas para un procedimiento y una investigacin racionales y justos.

El acto jurdico procesal es en el fondo, un intento para explicar cada uno de los actos que
integran el procedimiento. Lo veremos respecto de los momentos de la jurisdiccin. La
relacin jurdico procesal que es generada por el proceso, es el juego de como todos estos
actos jurdicos procesales se establecen secuencialmente. Estos actos jurdicos procesales
pueden ser analizados individualmente, pero su sentido verdadero viene dado por la
finalidad a la que est atada con los dems actos jurdicos. De esta manera se entiende
que la ruptura de un eslabn puede provocar la ruptura de la cadena completa, sin
perjuicio de que hayan veces en que se tengan varias cadenas o varias secuencias de
eslabones, por lo que el rompimiento de uno o varios eslabones no produce su
rompimiento (o que se desamarre el barco): Muchas veces la ineficacia de algunos de los
actos jurdicos procesales es tan potente, que deriva en la ineficacia o la invalidez de todo
el proceso, pero as tambin hay veces que no necesariamente afecta la eficacia o la
validez del proceso.

As como en el ordenamiento jurdico sustancial, se habla en primer lugar de hechos
jurdicos procesales: circunstancias o acontecimientos que tienen efectos jurdicos
procesales y que pueden derivar de la naturaleza o del hombre. Con respecto a aquellos
hechos en los que participa el hombre con su voluntad y conocimiento, que producen
efectos jurdicos procesales, se les denomina actos jurdicos procesales.

En muchos de los cdigos del Siglo XX no se incorpora un tratamiento sistemtico de los
actos jurdicos procesales, porque en ese entonces se estimaba o se aplicaba
supletoriamente toda la normativa del derecho civil (COLOMBO). Si bien nuestro cdigo
no tiene una reglamentacin del acto jurdico procesal, los cdigos modernos han ido
incorporndolo progresivamente, entendiendo que es un fenmeno de carcter procesal,

101
y en el cual la aplicacin subsidiaria de las normas de derecho civil son cada vez ms
limitadas. En el Cdigo Procesal Civil hay un captulo entero destinado al acto jurdico
procesal.

El acto jurdico procesal en general no tiene un estatuto claramente reglamentado en el
CPC, y respecto de ciertos aspectos limitados habr que recurrir al CC., pero en la mayora
de los casos se deber recurrir a los principios dogmticos del derecho procesal para
poder interpretarlos. Este es un fenmeno de naturaleza distinta del acto jurdico del
derecho civil.

El hecho jurdico procesal es aquel suceso de la naturaleza o ajeno de la voluntad y del
conocimiento del hombre que tiene consecuencias procesales. Ej: El transcurso del tiempo
genera muchos efectos procesales, el procedimiento mismo est basado en plazos; La
muerte de quien litiga personalmente o la muerte del abogado patrocinante; Caso de
muerte o fuerza mayor (art. 79 CPC); Ausencia de las personas; Cese de la representacin
legal. Por tanto, lo relevante no es que si se produce dentro o fuera del proceso, sino que
las consecuencias que se produzcan irradien dentro del proceso, con consecuencias
procesales.

Ahora, los actos jurdicos procesales son una manifestacin de voluntad o de
conocimiento de las partes, de los agentes de la jurisdiccin, o de terceros intervinientes,
susceptibles de crear, modificar, o extinguir efectos procesales.

De esta manera las caractersticas de los AJ procesales bajo esta mirada son:

1. Son una manifestacin de voluntad y de ciencia. No se trata solo de una manifestacin
de voluntad, sino que tambin de ciencia, como por ej: El testigo y el perito declaran lo
que saben, no lo que quieren.

102
 Lo normal es que sea unilateral, ya que es difcil que las partes se pongan de acuerdo.

2. Es una manifestacin expresa, debe exteriorizarse. Esto porque la expresin de la
voluntad esta normalmente reglada por el legislador, que busca que se exprese a travs
de determinadas formalidades. La expresin de voluntad es normalmente solemne, por
lo que muchas veces si no se cumplen los requisitos, dicha expresin de voluntad va a
ser inadmisible.

Estas son solemnidades normalmente de OP.

3. Esta expresin es de las partes o de terceros. Partes tanto directas o indirectas, pero
tambin se expresa respecto de otros terceros, que no son interesados (ej. testigos,
peritos e informantes).

4. Hay una intencin de producir efectos en el proceso. Cualquier acto que no tenga la
intencin de producir efectos al interior del proceso, no es un AJ procesal.

Caractersticas en general de estos actos.

1. Unilateralidad. Generalmente los AJs que se realizan en el proceso son unilaterales.
Puede posibilitarse la bilateralidad, la cual puede ser expresada a travs de (1) los
negocios procesales (ej. advenimiento o transaccin), los cuales se caracterizan por la
actuacin espontnea de las partes. Otros autores incorporan (2) los acuerdos
procesales, que se distinguen de los negocios, en que en el acuerdo es el legislador el
que exige ese acuerdo para producir un efecto procesal (ej. Suspensin de la vista de la
causa). Tambin hay otro tipo de categora que son (3) los contratos procesales, que
son aquellos que emanan del proceso, como la compraventa en pblica subasta o la
prenda pretoria.

103
2. Es solemne o formal. Las solemnidades estn al servicio de las garantas procesales de
las personas. MONTESQUIEU deca que no puede privarse de los bienes de una persona
y entregrselos a otra por falta de examen, pero no puede arruinarse a ambas partes a
causa de examinar. De esta manera, no puede caerse en un ritualismo extremo que
impida al proceso producir sus efectos.

3. Dan origen y sustento al procedimiento. Dan inicio al proceso (demanda y notificacin
posterior), y tambin los AJs sustentan, conforman, dan estructura al proceso mismo.

4. Autonoma. Se distingue y se habla de (1) autonoma regulatoria, porque los AJs
obedecen a la realidad procesal, y por consiguiente se distancian de las otras ramas de
derecho. Se trata de cierta manera de forma independiente del derecho sustantivo, de
tal modo que tiene incluso sus propios presupuestos de eficacia, sus propios estatutos
reglamentarios.

En un segundo sentido tambin se habla de (2) autonoma en el sentido que el AJ
procesal es autnomo en s mismo, relativamente, porque es un eslabn parte de una
cadena, de tal manera que tiene un fin inmediato en s mismo, un sentido en s mismo,
pero tambin tiene un fin mediato que es ser parte de conducir a la resolucin del
conflicto.

a) Clasificacin.

1. Segn la voluntad.

(1) Unilaterales

(2) Bilaterales.
(a) Negocio.

104
 (b) Acuerdo.
(c) Contrato.

2. Segn de quien emanan.

(1) De las partes. Se clasifican dogmticamente en:

(a) AJs de impulso procesal. En el proceso civil prima el principio de pasividad
de los tribunales (art. 10 COT), por lo que las partes son las llamadas a darle
impulso al proceso, para que este avance (segn SILVA es una verdad a
medias).

(b) AJs de postulacin. Son actos que tienen que ver con la defensa de fondo,
es decir, plantean cuestiones de fondo que se vinculan con el objeto del
proceso. Ej: demanda, contestacin, rplica, duplica, allanamiento,
desistimiento, y todo acto que afecte el fondo del proceso.

(c) AJs probatorios. Actos de las partes que tienen por objeto probar, sustentar
sus alegaciones al tenor de los puntos de prueba fijados por el tribunal. Son
probatorios de los hechos fundamentalmente contradictorios.

(d) Ajs de impugnacin. La voz impugnar tiene un sentido amplio (impugnar
implica cuestionar la validez, la verdad, la autenticidad o la eficacia de algo).
La impugnacin comprende, pero no se agota, al sistema recursivo. Estos
son actos de impugnacin de resoluciones judiciales. La nica forma de
impugnar las resoluciones judiciales es a travs del sistema recursivo, pero
esta impugnacin no agota el fenmeno, porque hay otras formas de
impugnacin que no se refieren necesariamente a resoluciones judiciales
(ej. se impugna la autenticidad de un documento).

105

(2) De los agentes de la jurisdiccin:

(a) AJs procesales de decisin, es decir, las resoluciones judiciales.

(b) AJs procesales de instruccin, es decir, actos que buscan instruir el proceso,
no decidirlo (ej. inspeccin personal del juez que decreta de oficio).

(c) AJs procesales de comunicacin. Ej: notificaciones, exhortos, oficios.

(d) AJs procesales de documentacin, es decir, actos de registro de las
actuaciones. Ej: Registro de audiencias en el proceso civil (por escrito).

(e) AJs procesales de certificacin. La certificacin ocupa en esta materia un rol
central. Por ej. el art. 61 del CPC dice que: De toda actuacin deber
dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresin del lugar, da, mes y
ao en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de
las dems indicaciones que la ley o el tribunal dispongan.
A continuacin y previa lectura, firmarn todas las personas que hayan
intervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresar esta
circunstancia.
La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado
del acto es esencial para la validez de la actuacin..

Esto implica que las actuaciones no tendrn valor si no se certifica por el
ministro de fe.

Tambin la certificacin del ministro es relevante para llevar a cabo ciertas
actuaciones (ej. bsquedas negativas en la notificacin personal subsidiaria).

106

Tambin cumplen un rol probatorio (ej. art. 427 CPC).

Sin perjuicio de las dems circunstancias que, en concepto del tribunal o por
disposicin de la ley, deban estimarse como base de una presuncin, se
reputarn verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro
de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario.
Igual presuncin existir a favor de los hechos declarados verdaderos en
otro juicio entre las mismas partes. (art. 427 CPC).

(3) Terceros que intervienen en el proceso.

(a) AJs procesales probatorios. Terceros desinteresados que coadyuvan a la
rendicin de prueba, los que deben estar caracterizados siempre con una
cualidad esencial que se relaciona con su credibilidad, deben ser imparciales
para emitir un juicio de credibilidad. Lo que se analizar despus es el
mrito del testimonio o lo que se seala, si este es til o no. Ej: peritos.

Nuestro sistema chileno se basa en el sistema de tachas, es decir, se puede
excluir un testigo sobre una serie de causales taxativamente sealadas en el
Cdigo que dan cuenta de su falta de imparcialidad.

Los peritos se inhabilitan a s mismos por las mismas causales que a los
jueces, porque se busca cautelar la imparcialidad.

(b) AJs procesales informativos. Terceros que intervienen iluminando la mente
del juez. Tambin estn las opiniones jurdicas, que son la opinin que por
ley deben emitir el Ministerio de los fiscales judiciales, la de los defensores
pblicos (arts. 357 fiscales judiciales, 366 y 369 defensores pblicos, todos

107
 del COT). Se da tambin principalmente por los informes en derecho (arts.
228 a 230 CPC), los cuales tienen un origen histrico que viene del derecho
romano, de la institucin denominada amicus curiae (amigos del tribunal), la
cual permita invitar a los expertos en derecho a opinar en el proceso. Esto
est previsto en el nuevo Cdigo Procesal Civil, en el recurso de Casacin.

El COT obliga al relator de la causa a establecer los puntos de contacto o de
disonancia de los informes en derecho de las tesis de las partes.

08/05/2015
b) Requisitos del acto. Esto depende mucho de la mirada que se tenga del AJ procesal, por
ej. en una mirada asimiladora al AJ civil, entran todos los requisitos del AJ civil como la
voluntad, las solemnidades, el objeto, la causa, la capacidad, etc. (COLOMBO): Ej. El
sistema recursivo se basa en la concepcin del error civil. Hay distintas miradas
respecto a esto, unas ms procesalistas que otras (revisar en MATURANA). De esta
manera, se puede decir que no hay una mirada sistmica, coherente dentro de la
doctrina. Lo que s se puede decir es que el AJ procesal es solemne, y hay que estar a
los requisitos que el propio legislador ha establecido para la validez, existencia y
eficacia de los Ajs procesales (ej. la demanda y su contestacin estn normadas dentro
de la ley, adems de cuales son sus requisitos).

Lo anterior conduce a las causales de ineficacia de los AJs procesales, cundo hay un
acto espurio. Estas son fundamentalmente 3 grandes vertientes:

1. Inexistencia. Esta no es propiamente una sancin, sino que es simplemente un
desconocer o un evitar los efectos de un no acto. Se trata de la pregunta de
cmo abordar las consecuencias negativas de un acto que deja huellas, que sin
embargo, no puede ser tratado como tal porque le faltan presupuestos esenciales
para nacer a la vida del derecho, he ah que se hable de no acto. PABLO RODRGUEZ

108
 seala que no hay que perder de vista que este acto igual produce efectos, a los
cuales llama efectos autrquicos, estos actos pueden producir efectos, pueden
causar dao.

De esta manera, la inexistencia seala que si se est en presencia de un no acto,
este no necesita ser invalidado, ni tampoco puede ser ratificado, pero SILVA estima
que se debe seguir la lgica de la inexistencia, en el sentido de que si a una persona
le afectan los derechos en base de un acto inexistente, este debe hacer notar el no
acto que le est afectando sus derechos, como por ej., a travs de un recurso de
proteccin. No hay un mecanismo o recurso especficamente dirigido a evitar los
efectos autrquicos de un no acto.

Hay inexistencia cuando no hay jurisdiccin (ej. arbitro despus de 2 aos, o juez
que dicta sentencia siendo destituido); no hay emplazamiento; derecho de accin;
etc.

*PABLO RODRIGUEZ trata este tema bastante bien en su libro sobre ineficacia.

2. Nulidad procesal. Se da frente a un AJ procesal que nace enfermo, desviado,
porque en su gestacin se han incumplido requisitos necesarios para su validez,
requisitos que estn establecidos en la ley.

La nulidad procesal es autnoma, es propia del derecho procesal, tiene su propia
lgica y sus propios principios diversos al derecho sustantivo. En segundo lugar,
esta nulidad no es clasificable en absoluta y relativa, esta es una categora propia
del derecho civil, pero lo que si es importante es distinguir 2 categoras de nulidad:
(1) Nulidad radical y (2) Anulabilidad.

109
 (1) Nulidad radical. Son aquellos casos que no admiten saneamiento alguno
porque est comprometido gravemente el inters pblico o el derecho a
defensa. Y este acto es nulo y no hay vuelta atrs.

(2) Anulabilidad. Si bien se comete la infraccin, dicho acto puede ser convalidado
pues no est comprometido el inters pblico ni los derechos fundamentales.
Esto porque las formalidades estn establecidas para cautelar los derechos de
las personas, pero no pueden transformarse o resultar ser demasiado gravosas.
Lo relevante es que el acto satisfaga el objetivo, por lo que si el acto cumple su
objetivo, se podra convalidar.

Un ejemplo de nulidad radical es la incompetencia absoluta del tribunal, la
inhabilidad del juez, la sentencia sin la firma de los ministros necesarios o que el
juez no llama a conciliacin debiendo hacerlo. En estos casos no es relevante si el
acto produjo perjuicios o no.

Requiere siempre para operar la nulidad una causal, las cuales pueden ser genricas
o especificas:

(1) Genricas. arts. 83 inc. 1 y 84 CPC. El Recurso de Casacin tambin se refiere a
la nulidad, el cual procede cuando se produce una infraccin a la ley (art. 767
CPC). Lo mismo ocurre en materia procesal penal, con el recurso de nulidad
penal, el cual procede cuando han habido infracciones de derecho que influyen
en lo dispositivo del fallo, o cuando se han violado en la sentencia o en el
procedimiento garantas constitucionales.

La nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los
casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un

110
 vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable slo con la
declaracin de nulidad. (art. 83 inc. 1 CPC).

(2) Especficas. El catlogo lo da el art. 768 CPC sobre Recurso de Casacin en la
forma.

La nulidad requiere de una resolucin que la reconozca, lo que quiere decir que los
actos procesales, as como los actos administrativos, estn amparados por una
presuncin de legalidad, lo que implica que para que se anule un AJ procesal,
requiere de una resolucin que lo declare, sin la cual produce todos sus efectos.

La nulidad procesal se aplica a los AJs procesales creados dentro del proceso, salvo
aquellos AJs procesales celebrados fuera del proceso. Ej: Transaccin.

En materia procesal, los AJs procesales estn encadenados unos de otros, cada acto
es antecedente del que le sigue, el proceso es un mtodo, un continuo, por lo que
lo que puede producirse es que la nulidad de un AJ procesal puede agotarse con el
solo acto procesal nulo, o bien puede producir el rompimiento de todo el resto de
la cadena, y provocar la nulidad de todo el resto del proceso.

Quin determina la extensin a qu AJs procesales afecta la nulidad, es el tribunal
en su resolucin que declara la nulidad, tal como seala el art. 83 CPC inc. final: La
declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El
tribunal, al declarar la nulidad, deber establecer precisamente cules actos quedan
nulos en razn de su conexin con el acto anulado. (nulidad derivativa o alcance de
la nulidad). Que la nulidad de unos actos implique la nulidad de todo lo obrado no
necesariamente se da en materia civil, salvo los contratos conexos. Esto mismo
pasa cuando se anula los casos penales

111
 La nulidad se sanea, la anulabilidad puede ser saneada respecto de aquellos vicios
en los cuales no estn afectados los derechos de las personas o est menos
comprometido el inters pblico (son renunciables). Esta se puede sanear por el
transcurso del tiempo (ej. 5 das para reclamar el vicio y no opuso el incidente de
nulidad). Tambin se puede sanear por convalidacin expresa o tcita (renunciar a
la nulidad).

Existe el principio de que no hay nulidad sin perjuicio en la anulabilidad. El perjuicio
a que se refiere es el perjuicio procesal (no econmico), es decir, cada vez que se
afecta el derecho de defensa. El legislador, la dogmtica, la jurisprudencia ha
sealado que si no hay perjuicio, no se puede alegar la nulidad por vicios formales.
Esto lo establece claramente en el Recurso de Casacin en la forma (art. 768 CPC):
No obstante lo dispuesto en este artculo, el tribunal podr desestimar el recurso
de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el
recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.

Adems hay una norma saneadora y de moralidad que priva de legitimacin al que
celebr el acto, al que materializ el acto y despus pretende prevalecerse de la
nulidad del mismo o pedir su nulidad (teora de los actos propios), despus no
puede reclamar su nulidad. Esto es lo que se denomina la privacin de la
legitimacin.

La nulidad puede hacerse efectiva por diversos medios directos e indirectos,
emanados del tribunal o de las partes:
(1) Medios directos de las partes: Casacin en la forma, en el fondo, incidente de
nulidad, recurso de revisin.
(2) Medios directos del tribunal: Casacin de oficio, revisin de oficio

112
 (3) Medios indirectos: Recursos que no estn pensados para solicitar o remediar la
nulidad pero que redundan en hacer efectiva la nulidad. Ej: Reposicin,
apelacin.

3. Inoponibilidad. Esta implica que el AJ procesal y el proceso mismo es vlido entre
las partes, pero no es oponible respecto de terceros (se aplica el principio relativo).
El propio cdigo se pone en la hiptesis de que se trate de hacer efectivo ese
proceso frente a terceros. En este caso el tercero va a oponer la excepcin de
inoponibilidad (art. 234 inc. 2 CPC).

El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podr deducir,
adems, la excepcin de no empecerle la sentencia y deber formular su oposicin
dentro del plazo de diez das. (art. 234 inc. 2 CPC).

10/06/2015
c) Configuracin del procedimiento. Se refiere a la plasmacin, la construccin prctica de
todos los principios del proceso y del procedimiento que el legislador vuelca en
determinados procedimientos, en ciertos aspectos positivos. Este es un tema de
poltica de pblica, adems de tener un correlato con el tipo de tutela que se est
pretendiendo regular (no es lo mismo una tutela que requiere amplio conocimiento, a
otra que se caracteriza por su urgencia). Asimismo, hay una doble tensin en trminos
de que el tipo de estructuracin de los procedimientos del CPC tiene un gran grado de
obsolecencia (obsoleto), puesto que el desarrollo procesal a partir de la dictacin del
Cdigo ha ido evolucionando de gran forma en esta materia. En esta organizacin, los
procedimientos admiten varias clasificaciones:

1. Procedimientos civiles.

113
 (1) Juicio ordinario. Se aplica siempre que no haya regulacin especial en la
materia, es un juicio de carcter supletorio. En este se trata la temtica de la
prueba, de la apelacin, que para SILVA no debiesen estar ah.

(a) Hay un juicio del Libro II que es la norma generalsima, el que tiene carcter
supletorio (art. 3 CPC).

(b) Procedimiento ordinario de menor cuanta (10 y 500 UTM).

(c) De mnima cuanta (menos de 10 UTM).

(2) Juicio sumario. Este se encuentra en el Libro III, Ttulo XI, arts. 680 y ss. Este se
aplica siempre que la pretensin requiera por su naturaleza una tramitacin
rpida para ser eficaz. Este discernimiento lo debe hacer la parte y
eventualmente puede estar sujeto a controversia.

(3) Procedimientos especiales. Hay una gran variedad en el CPC. Ej: Juicios sobre
interdictos posesorios, juicios de cuentas, juicios de particin, juicio de
hacienda, etc.

(4) Juicios arbitrales.

(a) Arbitros de derecho.
(b) Arbitros arbitradores y mixtos. Obedecen al procedimiento fijado por las
partes, o en su defecto por el procedimiento mnimo fijado por las leyes.

(5) Juicio monitorio. Es un procedimiento de leyes ferendae(?), es decir, es un
procedimiento que est en el proyecto de ley solamente, el cual tiene por
objetivo el cobro de pequeas obligaciones, de tal manera que son

114
 procedimientos que tienen por finalidad el despacho inmediato de la orden de
pago, supeditado a una oposicin del deudor. Si este no se opone, se configura
un ttulo ejecutivo (sentencia judicial). Este est incorporado en el proyecto de
CPC, y que tiene en Europa una aplicacin muy eficiente y difundida.

Su base puede ser documental, es decir, que el demandante presente algn tipo
de documento o bien, puede ser un monitorio puro, es decir, que se basan en la
mera declaracin del acreedor, pero siempre sujeto a la oposicin del deudor.

Estos son juicios denominados (I) procedimientos de cognicin o de conocimiento,
puesto que el tribunal discierne, juzga o adjudica el derecho, por lo que su
resultado puede ser, por ej., dictar una sentencia de condena, una sentencia
constitutiva, una condena de futuro, etc. La base es una relacin jurdica que est
disputada.

Luego estn (II) los procedimientos ejecutivos. Estos son juicios que parten de una
realidad o ttulo jurdico que establece el derecho de manera indubitada. Por esto,
estos juicios son transformadores de la realidad concreta, puesto que estos
procedimientos, al partir de un ttulo indubitado, el cual puede ser por ej. una
sentencia judicial de condena, la cual a su vez puede estar ejecutoriada, o puede
causar ejecutoria; o tambin pueden ser ttulos no jurisdiccionales, como por ej. un
pagar firmado ante notario, una escritura pblica (esta acta igual que una
sentencia). Estos ttulos ejecutivos darn apertura a un juicio ejecutivo, que tiene
por objeto transformar la realidad. Adems este procedimiento ejecutivo puede
estar basado en un ttulo jurisdiccional o no jurisdiccional, y tiene por propsito dar,
hacer o no hacer.

*Una sentencia declarativa se cumple, no se ejecuta.

115
 (1) Ordinarios. Estos son de dar, hacer y no hacer (art. 434 y ss. CPC). Y todos estos
de mayor, menor y mnima cuanta (art. 729 y ss. CPC), aunque estos ltimos no
se dan mucho en la prctica.

(2) Especiales. Estos estn sujetos a modalidades diferentes y son preferentemente
regulados por leyes especiales. El problema es que hay una gran cantidad de
procedimientos especiales.

*Con el proyecto se busca confluir todos los procedimientos, y que estos se
resuelvan en base a uno comn, a uno estndar.

(3) Incidentales. El legislador tiene normas especiales en el CPC para el:

(a) Cumplimiento de resoluciones de tribunales chilenos (art. 231 y ss.).

(b) Cumplimiento de resoluciones de tribunales extranjeros. Estas deben pasar
por un trmite de homologacin, mediante el exequatur.

Esto es relevante puesto que se da la hiptesis de competencia acumulativa, es
decir, aquel que tuvo una sentencia definitiva a su favor puede optar si recurrir
al mismo procedimiento en el cual se discuti con el mismo tribunal que dict la
sentencia, o lo puede hacer valer como ttulo ejecutivo en un procedimiento
ejecutivo.

Los procedimientos judiciales deben tener los valores que el constituyente les
ha impregnado en la CPR, mediante el mandato al legislador a establecer
siempre procedimientos racionales y justos.

116
 2. Procedimientos penales. Estos obedecen a un diseo legislativo muy similar al del
procedimiento civil, pero ajustado a la naturaleza del conflicto sometido al
conocimiento del tribunal, y al tipo de tutela que se solicita.

(1) Ordinario.

(2) Procedimientos especiales. Simplificado, monitorio, abreviado, procedimiento
de accin penal privada, etc.

3. Otros mbitos (familia, minera, aguas, etc.).

*Procedimiento es un concepto neutro, no como el proceso, puesto que se habla
tambin de procedimiento cuando se habla de procedimiento no contenciosos, o los
contenciosos administrativos, etc. Por esta razn se habla de procedimientos
jurisdiccionales.

*Esto en doctrina se suele clasificar en otros distintos procedimientos, por ej.
dependiendo del tipo de tutela, que para SILVA es un error garrafal, porque los tipos de
tutela son los que buscan un tipo de procedimiento particular, y estos ltimos no
pueden ser clasificados dependiendo del tipo de tutela.

PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO

El procesalismo histrico ha considerado para la estructuracin de los procedimientos una
serie de principios, que se denominan los principios formativos del procedimiento.

Para SILVA no se deberan llamar principios, porque para l los principios representan un
valor de tal naturaleza, que representan un valor general que no admite excepciones. Por
ejemplo un principio es el de debido proceso. Para SILVA en realidad son una mezcla entre

117
principios y criterios jurdicos de ndole procesal. Estos son criterios, porque el diseo o
mezcla de estos factores es un problema de poltica pblica, ya que si bien hay algunos
principios que convergen con el debido proceso, hay otros que son de libre regulacin
para el legislador en funcin del tipo de tutela (el debido proceso es el lmite).
(LEER EN APUNTES MATURANA).

1. Principio de Bilateralidad de la Audiencia/Unilateralidad.
2. Principio dispositivo/inquisitivo.
3. Orden consecutivo Legal/Discrecional/Convencional.
4. Principio de Preclusin.
*Principio de eventualidad.
5. Principio de Publicidad/Secreto.
6. Principio de Oralidad/Protocolizacin/ Escrituracin.
7. Principio de probidad.
8. Principio de proteccin.
9. Principio de economa procesal.
10. Principio de adquisicin procesal.
11. Principio de prueba legal (tasada)/libre/sana crtica.

22/06/2015
PREJUDICIALIDAD

Este concepto es ms bien procedimental y no material, ya que cuando se habla de este
concepto en la doctrina se est refiriendo normalmente a los efectos que tiene la
sentencia judicial en otros procesos, y por eso se habla de la cosa juzgada en su dimensin
positiva. Ac nos referimos a la prejudicialidad desde el punto de vista procedimental, es
decir, cundo un proceso puede iniciarse antes de que exista una demanda, que el
procedimiento mismo se inicie antes de la demanda. Estas normas sobre prejudicialidad
son normas comunes a todo procedimiento, ya sean especiales ya ordinarios, puesto que

118
el art. 3 del CPC seala que las normas del juicio ordinario se aplicarn a todo
procedimiento que no tenga una norma especial al respecto (se encuentran reguladas en
los arts. 253 a 273 CPC en el Libro II sobre el juicio ordinario).

Qu tipo de medidas pueden tomar pie en esta prejudicialidad? Las medidas
prejudiciales se clasifican en 3 grandes tipos:

1. Medidas preparatorias.
2. Medidas probatorias.
3. Medidas precautorias. Las puede pedir solamente el futuro demandante.

*Las medidas preparatorias (algunas) y las probatorias pueden ser solicitadas por el futuro
demandante por regla general, pero algunas preparatorias y todas las probatorias
tambin pueden ser solicitadas por el futuro demandado.

Si bien todas estas medidas son preparatorias del juicio, aquel que obtiene una medida
probatoria o preparatoria, no est necesariamente en la obligacin o en la carga de
demandar (en el cdigo actual), a diferencia de aquel que obtuvo una medida precautoria,
que tiene la carga de demandar (si no demanda o no pide que se mantengan las medidas
otorgadas, se le considerar doloso y deber indemnizar perjuicios). En la redaccin del
nuevo CPC se establece la obligacin de demandar a todo aquel que obtuviere alguna
medida prejudicial.

Toda persona que pida cualquiera de estas medidas, debe expresar qu accin quiere
deducir, adems de expresar someramente su fundamento. El CPC no dice nada respecto
a si es el demandado que solicita una medida probatoria o preparatoria, pero se
desprende que si pide que haya un justo temor, es claro que se debe justificar este temor
para poder otorgarse estas medidas.

119
Qu medidas pueden ser solicitadas tanto por el futuro demandante como por el
futuro demandado? Todas las probatorias (arts. 281 a 286 CPC) y de las preparatorias, el
art. 273 N 5 CPC.

a) Medidas prejudiciales preparatorias. Su objeto es preparar la entrada al juicio, es decir,
la idea fundamental es hacerse de ciertos antecedentes indispensables para construir
la demanda. Ej. A raz del reportaje de contacto sobre los alimentos, las empresas
afectadas solicitaron una serie de medidas preparatorias, como la solicitud de las
grabaciones en off, el rating que obtuvo el programa, etc. de tal manera de poder
construir su demanda.

En el derecho anglosajn se habla del periodo de discovery

El juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel
contra quien se propone dirigir la demanda:

1 Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer
en juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus representantes;

Esto tiene que ver con todos los tipos de capacidad (capacidad de ejercicio, de goce y
ius postulandi), y la personera se refiere a la fuente de la representacin, lo cual es
relevante porque la fuente puede ser legal o convecional, adems de tener que exhibir
el ttulo que le concede dicha personera.

Qu consecuencias trae que la persona objeto de la medida se rehuse? Si,
decretada la diligencia a que se refiere el nmero 1 del artculo anterior, se rehsa
prestar la declaracin ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo mandado,
podrn imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o

120
 arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin
perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento. (art. 274 CPC).

2 La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de
entablar;

Esto se refiere fundamentalmente a la cosa corporal mueble.

La exhibicin, en el caso del nmero 2 del artculo 273, se har mostrando el objeto
que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole
facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien
se ordene la exhibicin.
Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplir la persona a quien se ordene la
exhibicin, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el
objeto se encuentre. (art. 275 CPC).

Esto siempre que el objeto se encuentre en poder de dicha persona, puesto que en
caso contrario la medida se transforma en revelar la persona que la tiene o el lugar
donde se encuentre. En el nuevo CPC se amplia esta norma, ya que no solamente se
contempla la exhibicin de la cosa, sino que tambin el reconocimiento de lugares (se
puede entrar al predio para poder observar en que estado se encuentra).

Si se rehsa hacer la exhibicin en los trminos que indica el artculo precedente, podr
apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el artculo
274, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibicin se
pide.
Iguales apremios podrn decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores
del objeto, se nieguen a exhibirlo. (art. 276 CPC).

121
 Existe una norma que se encuentra en el art. 282 CPC, que se refiere al caso en que se
vaya a demandar al simple tenedor: Si aquel a quien se intenta demandar expone ser
simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que es objeto de ella, podr
tambin ser obligado:
1. A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la
tiene; y
2. A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar
bajo juramento que carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este
artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo
274.

3 La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de
propiedad u otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan
interesar a diversas personas;

Esto implica que no sean secretos o confidenciales. En el caso de Canal 13 se deneg
una serie de documentos que se pretenda que se mostraran, ya que no eran
documentos propiamente tal, sino que era informacin que haba que construir, de tal
manera que no se consideraron como documentos para efectos de este numeral.

Qu pasa si el futuro demandante ha pedido esta medida de exhibicin de documento
y la otra parte no lo exhibe o lo exhibe de forma incompleta? En este caso el cdigo
trata de ser severo, pero resulta una figura muy curiosa, ya que la principal sancin es
que se pierde el derecho del futuro demandado de hacer valer ese documento en su
beneficio, en el juicio, sin perjuicio de los dems apremios y sanciones que se
establecen. Esto es curioso ya que generalmente si esa persona no quiere mostrar el
documento es porque contiene hechos o informacin que le perjudica. Este derecho de
hacerlo valer se puede recuperar cuando la otra persona lo hace valer en su beneficio o

122
 cuando aparece que no pudo exhibirlo en su momento sin su culpa, por ej. en el caso
de los comerciantes sobre la contabilidad, se establecen una serie de sanciones en el C.
de C., como por ej., que una de las partes se va a regir por los asientos contables de la
contraparte, sin admitirse prueba en contrario (medidas ms eficaces que las
establecidas en el CPC).

*El nuevo CPC se alinea con la doctrina y legislacin internacional, estableciendo como
sancin un indicio de la conducta procesal que permita construir una presuncin
judicial adversa de los intereses de la persona que se niega a exhibir los documentos (la
valoracin de la conducta procesal, la cual est intrnsecamente con el deber de buena
fe)

Siempre que se d lugar a las medidas mencionadas en los nmeros 3 y 4 del artculo
273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su
poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perder el derecho de
hacerlos valer despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se
refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin. Lo cual
se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo precedente y en el prrafo 2,
Ttulo II, del Libro I del Cdigo de Comercio. (art. 277 CPC).

4 Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de
Comercio; y

Estas 4 medidas son todas medidas del futuro demandante contra el futuro
demandado. El N 5 es para ambos lados.

5 El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

123
 La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso; las de los otros
cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante
pueda entrar en el juicio. (art. 273 CPC).

Este la puede solicitar el futuro demandante o el futuro demandado. Este es un
reconocimiento que es distinto al reconocimiento que tiene por finalidad preparar un
ttulo ejecutivo, puesto que en este caso se trata de cualquier documento o
instrumento, sin el propsito de preparar un ttulo ejecutivo, porque o si no el
procedimiento y la modalidad sera otra.

El valor probatorio de los instrumentos privados es en tanto y cuanto sean
reconocidos, por lo que el reconocimiento es lo que le da valor al documento privado,
de tal manera que este reconocimiento de firma es muy relevante.

Otra medida preparatoria es la que seala el art. 285 CPC: En el caso del inciso 1 del
artculo anterior, podr tambin pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya
en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda
por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un
curador de bienes.

b) Medidas probatorias. Su objeto o lgica es que pueden haber elementos de prueba que
pueden desaparecer o sufrir grave perjuicio. Ej. Testigo importante que se est
muriendo, o que se va a vivir fuera de Chile, o que el tribunal.

Cules son las medidas probatorias?

1. Art. 284 CPC. Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en
breve tiempo del pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva

124
 posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el
que, sin ulterior recurso, sealar da y hora para la prctica de la diligencia.
Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta das subsiguientes al de la
notificacin sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorizacin e
instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dar por
confesa en el curso de ste, salvo que aparezca suficientemente justificada la
ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal.

2. Art. 286 CPC. Se podr, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de
aquellos testigos cuyas declaraciones, por razn de impedimentos graves, haya
fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones
versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el
tribunal.
Para practicar esta diligencia, se dar previamente conocimiento a la persona a
quien se trata de demandar, slo cuando se halle en el lugar donde se expidi la
orden o donde deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se proceder con
intervencin del defensor de ausentes.

3. Art. 281 CPC. Puede pedirse prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal,
informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe,
cuando exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o se trate de hechos que
puedan fcilmente desaparecer.
Para la ejecucin de estas medidas se dar previamente conocimiento a la
persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del
tribunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los dems casos se proceder
con intervencin del defensor de ausentes

Cmo se tramitan estas medidas? Las medidas perjudiciales preparatorias y
probatorias, por norma general no va a importar que la otra parte tome conocimiento

125
 de la medida, porque normalmente va a tener que tomar conocimiento (ej. exhibicin
de documentos).

Las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona
contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervencin.
(art. 289 CPC).

Las medidas prejudiciales hacen radicar en el tribunal la competencia, es decir, si una
medida cualquiera fue otorgada por el 5 Juzgado Civil, la demanda se tiene que
presentar ante ese juzgado y no otro, por lo que si esa demanda se presenta ante otro
tribunal, dicho tribunal ser incompetente, por lo que el proceso ser nulo (art. 178
COT).

c) Medidas precautorias. Estas medidas son bien particulares, el nico que las puede
pedir son el futuro demandante o el demandante, ya que estas tienen por objeto
asegurar el resultado de la accin, o en nomenclatura moderna, asegurar el
cumplimiento de una sentencia de condena. Estas medidas precautorias, a diferencia
de las anteriores, se pueden solicitar antes del juicio (medidas prejudiciales
precautorias) o durante el transcurso del proceso (medidas precautorias simplemente,
ya que no es prejudicial puesto que est notificada la demanda).

Tambin la puede solicitar el demandado, en el caso de una demanda reconvencional
(ser en ese caso un demandante reconvencional).

Esta es una formula para hacer eficaz el procedimiento, para que no se obtenga una
sentencia de condena que ya no sirve. Su rol es fundamental.

La consagracin en el cdigo de estas medidas es bastante limitada, que no se condice
con el desarrollo del derecho procesal en esta materia (solo tienen un carcter

126
 meramente conservativo, congelativo). Es ms, ahora existen las medidas innovativas,
que no solo buscan congelar la situacin preexistente, sino que tambin pueden alterar
el estado de derecho o de hecho, pues buscan que no se frustre el derecho.,

1. Caractersticas.

(1) Se puede pedir una medida precautoria en cualquier etapa del procedimiento.

(2) Cabe alegarlas en cualquier procedimiento. A este respecto existe una
discusin sobre si se pueden solicitar medidas cautelares en el juicio ejecutivo,
ya que el juicio ejecutivo es por su naturaleza cautelar.

(3) Principio de la proporcionalidad. Las medidas precautorias no pueden ser
fuente de ruina para el demandado, por lo que deben regirse por el principio de
proporcionalidad, debe haber una proporcin a la medida pedida.

(4) El presupuesto fundamental de toda medida cautelar es el fumus bonis iuris
o el humo de buen derecho. Esto quiere decir es que hay una probabilidad de
que la demanda tenga sustento, tenga fundamento. Basta un conocimiento
meramente probabilstico, no se requiere una certeza mayor como en la
sentencia, para lo cual el art. 298 dice lo siguiente: Las medidas de que trata
este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados
del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Podr
tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para responder de
los perjuicios que se originen. Como el cdigo usa plural, no se requiere
solamente un documento, sino que requiere varios antecedentes.

127
 (5) Estas medidas estn enumeradas en el art. 290 CPC, y no son taxativas. El
cdigo permita la solicitud de medidas innominadas, siempre que tengan un
carcter asegurativo.

(6) Son medidas provisionales. Esto implica que rebuc sic santibus, es decir, si
varan las circunstancias las medidas pueden ser alzadas, reducidas,
aumentadas, etc. Por esto, algunos autores dicen que las resoluciones que
conceden medidas precautorias tienen la naturaleza jurdica de autos. SILVA
piensa que la resolucin que se pronuncia respecto de estas medidas son
interlocutorias, ya que s establece derechos permanentes para las partes, ya
que establece derecho a base de la mantencin de los elementos que
justificaron su otorgamiento (Si los elementos que el juez tuvo a la vista no
varan, entonces es permanente).

(7) Pueden solicitarse una o ms medidas precautorias, y lo normal es que vayan
combinadas.


2. Cules son las medidas? Art. 290 CPC: Para asegurar el resultado de la accin,
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada
la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:.

(1) Secuestro de la cosa (art. 291 CPC). El secuestro es una especie de depsito
judicial, es decir, se refiere a cosas corporales muebles que se entregan a un
depositario denominado secuestre. La lgica de esto es la conservacin del
bien, para evitar que sufra algn dao.

Quien la solicita puede ser aquel que solicita acciones relacionadas con el
dominio o relacionadas con un derecho real y el secuestre no va vinculado a la

128
 prohibicin de su disposicin, es decir, no lleva prohibida la enajenacin del
bien, sino que solamente se refiere al cuidado material.

Lo que se secuestra es lo que constituye el objeto del pleito, aquello sobre lo
que se est litigando.

Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o
cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin
ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder. (art. 291 CPC).

Son aplicables al secuestro las disposiciones que el Prrafo 2 del Ttulo I del
Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados. (art. 292
CPC).

(2) Nombramiento de uno o ms interventores. En la lgica del Cdigo, el
interventor es una especie de veedor, es decir, es un mirn y un acusete, su
responsabilidad es investigar las entradas de las empresas y los gastos, ver si su
contabilidad est bien llevada, pudiendo denunciar cualquier desviacin o
malversacin.

En el juicio ejecutivo hay posibilidades en que el interventor tenga facultades
ms dispositivas, pero en el procedimiento ordinario solo tiene facultades
fiscalizadoras.

Hay lugar al nombramiento de interventor:
1. En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;
2. En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo
motivo de temor que el citado inciso expresa;

129
 3. En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide
cuentas al comunero o socio que administra;
4. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la
cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan
quedar burlados; y
5. En los dems casos expresamente sealados por las leyes. (art. 293 CPC).

Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el
desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado.
Estar, adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal
noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos
bienes; y podr en este caso decretarse el depsito y retencin de los productos
lquidos en un establecimiento de (art. 294 CPC).

(3) La retencin de bienes determinados. La retencin de dineros o cosas muebles
podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un
tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto
de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar
ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley. (art. 295 inc. 1
CPC).

Cuando se habla de retencin de bienes, no tiene que ver con el derecho legal
de retencin (la gracia de este derecho es que cuando se declara judicialmente
implica que se entiende dado en prenda o en hipoteca los bienes sobre los
cuales recae la retencin, por lo que tiene preferencia para su pago [art. 546
CPC]). La retencin como medida cautelar se refiere a una medida judicial que

130
 equivale al embargo, es decir, priva de la disposicin jurdica del bien,
transformando cualquier enajenacin sobre el bien en objeto ilcito, y por tanto,
nulo. Por ello es que la retencin de inmuebles se inscribe tambin en el
Registro de Prohibiciones del CBR.

Se puede pedir la retencin del bien objeto del litigio o de cualesquiera otros
bienes del demandado, pero en este ltimo caso se debe probar los
presupuestos del art. 295 CPC (cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta ...).

En este caso se aplica el art. 1464 N 3 CC.

(4) La prohibicin de celebrar actos o contratos determinados. Esta prohibicin
consiste en que se puede pedir un espectro ms amplio que en la retencin de
bienes, lo que implica que si se decreta esta medida, se puede prohibir
judicialmente el universo completo de actos y contratos (ej. vender, arrendar,
dar en comodato, etc.), siempre y cuando se describan y el juez as lo otorgue.

En este caso aplica nuevamente el art. 1464 N 4 CC.

La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los
bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos
en el nmero 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal
decrete prohibicin respecto de ellos. (art. 296 CPC).

131
 Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de
terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas. (art. 297 CPC).

Pueden declararse otras medidas innominadas, tal como seala la segunda parte
del art. 298 CPC: Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no
tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor
para responder de los perjuicios que se originen.

3. Tramitacin. En primer lugar pueden ser solicitadas como medidas prejudiciales
precautorias o como medidas precautorias.

(1) Medidas precautorias propiamente tal. Se pueden solicitar desde que se ha
notificado la demanda en adelante.

Requisitos:

(a) Fumus bonis iuris. Antecedentes que constituyan presuncin grave del
derecho que se reclama.

(b) Se debe pedir limitada a ciertos bienes. Esto tiene que ver con el principio
de la proporcionalidad.

(c) Si la medida es alguna de las del art. 290, no se requiere rendir caucin.
Solamente se requerir rendir caucin si la medida es innominada.

132

(d) Estas medidas, por regla general, se decretan de inmediato al cumplirse
los requisitos. En esta materia se posterga el contradictorio, la bilateralidad,
no es que no exista, sino que se posterga, se difiere. Esto porque si se
notificara, puede afectarse la eficacia del procedimiento (simplemente se
posterga la bilateralidad de la audiencia, no se aborta). Adicionalmente, hay
veces que el cdigo permite decretar las medidas sin notificar a la otra
parte: Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de
notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones
graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la
notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El
tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados. (art. 302 inc. 2
CPC).

Una cosa es que la medida no se tramite o se difiere su discusin. Y otra
cosa es que no se notifique. En un ej. si se pide la prohibicin de celebrar
actos y contratos, esa resolucin si es una medida precautoria se notificara
normalmente por estado diario, pero se puede pedir que esa resolucin no
se notifique lisa y llanamente, y que se lleve a efecto de inmediato y que
luego de cierto plazo se lleve a efecto la notificacin.

(2) Medida prejudicial precautoria. Esta en general es ms exigente por las
consecuencias que puede generar.

Requisitos:

(a) Expresar la accin o pretensin y someramente su fundamento.

(b) Se debe acompaar el fumus bonis iuris, es decir, los comprobantes.

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(c) Se debe rendir caucin o garanta. En este caso, paradjicamente, siempre
se debe rendir caucin, sea innominada o no. Esto porque se debe expresar
la existencia de motivos graves y calificados.

(d) Expresin de la existencia de motivos graves y calificados (art. 279 CPC).

Podrn solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata
el Ttulo V de este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y
concurriendo las circunstancias siguientes:
1a. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las
medidas precautorias; y
2a. Que se rinda fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal,
para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
(art. 279 CPC).

Adems se obtiene la carga procesal de que aquel que obtiene una medida
prejudicial precautoria en su beneficio debe (i) demandar dentro de 10 das de
obtenida la medida (ampliables a 30) y (ii) pedir que las medidas se mantengan.

Qu pasa si aquel que obtuvo la medida no realiza la demanda o no pide que
se mantengan las medidas? Se considerar doloso su procedimiento y responde
de todos los perjuicios que se hayan causado por la medida prejudicial
precautoria otorgada.

Aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior, deber el solicitante
presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan las
medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos
fundados.

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 Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen
en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el
tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable
el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su
procedimiento. (art. 280 CPC).

SILVA estima que en este caso que basta que la demanda solo est presentada,
no que est notificada.

En estas medidas puede suceder que no se tengan los comprobantes, por lo que
el art. 299 CPC se pone en esta hiptesis: En casos graves y urgentes podrn los
tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun
cuando falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de
diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caucin para
responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas quedarn
de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280.

SILVA sostiene que las medidas precautorias no son incidentes como seala gran
parte de la doctrina, ya que se pueden solicitar medidas precautorias sin que exista
juicio, por lo que no seran una cuestin accesoria al juicio. Esto es distinto a que
se tramiten como incidentes.

*El referente ms importante en esta materia es CALAMANDREI.

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