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DELITOS INFORMATICOS

EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO TIENE RESPUESTAS


ADECUADAS?

Una breve visin del tema


Dr. Mauro Martnez Giardino

Introduccin.
Sin lugar a dudas el implacable avance de la tecnologa en todos los campos de la
actividad humana (medicina, ingeniera, automotriz, etc.) a trado grandes beneficios para
casi todos, automatizando, protocolizando facilitando procedimientos, que antes de ella
podan resultar bastante ms complicados, lentos, y susceptibles de error.
Este avance no deja inmunizado al hombre de aquellos errores, pero tomando las
previsiones mnimas en cada caso, estos bien podrn ser de muy rpida deteccin y
solucin.
El derecho positivo no es ajeno a esto en ninguna de sus reas. Ya hemos visto que
desde el campo del derecho comercial, histricamente el de ms rpida evolucin, hasta su
anttesis en ese sentido, el derecho penal (el ms garantista, la ultima ratio), todas las
ramas se han visto afectadas por este desarrollo, naturalmente, en mayor o menor medida,
de acuerdo a su mbito de aplicacin.
En este trabajo veremos brevemente como se constituye una norma penal, el
principio de legalidad, trataremos de definir los delitos informticos y analizaremos
someramente jurisprudencia sobre estos. Observaremos algunas normas de las que se valen
los jueces para castigar aquellos actos disvaliosos, perpetrados con la ayuda de medios
informticos y determinar si se est forzando la ley penal, ampliando los tipos previstos de
manera ilegal, para abarcar las nuevas conductas que de la mano de la informtica se
cometen.

Porque actos disvaliosos y no delitos?

Entendemos que depender de la rigidez que entendamos tiene el Principio de


Legalidad (nulla pena sine legge), mxima y fundamental garanta para todas las personas,
recogido en la Constitucin de la Repblica, entre otros, en los art. 7: Los habitantes de la
Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y
propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones
de inters general;
Art 10: Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni
perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la
Repblica est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe;
Art.12: Nadie puede ser penado ni confinado sin proceso y sentencia legal;
continuando reflejando este principio en los artculos 13, 15, 18 y especialmente, a nuestro
entender, el articulo 23, cuando respecto de la actividad jurisdiccional dice: Todos los
jueces son responsables ante la ley, de la ms pequea agresin contra los derechos de las personas, as como
por separarse del orden de proceder que en ellas se establezca.

A su vez el Cdigo Penal acoge este principio en el artculo 1ero. cuando dice:

Articulo 1 (Concepto de delito.) Es delito toda accin u omisin expresamente prevista


por una ley penal. Para que esta se considere tal, debe contener una norma y una sancin.

Tambin est contenido en la declaracin Universal de Derechos Humanos del 10


de diciembre de 1948, en su artculo 11 cuando establece:

1. Toda persona acusada de delito tienen derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las
garantas necesarias para su defensa.
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de
la comisin del delito....

Este principio es un verdadero freno a la arbitrariedad en la actuacin del juez


penal. Sin ley no existe delito, ni pena.

Por lo tanto, si llevamos a los extremos el principio de legalidad recogido por


nuestro ordenamiento, podramos llegar a afirmar que, para cada nueva conducta que la
sociedad entendiera disvaliosa, que pudiera ser cometida a travs de medios informticos, el
sistema legislativo debera prever una conducta tpica (la descripcin de esa conducta) y una
pena aplicable, para as no violar este principio de legalidad mltiplemente recogido.
Por otro lado, si entendemos que a travs de la jurisprudencia, debemos dejar que
esta imponga versiones informticas de las conductas tpicas hoy legisladas, estaramos
poniendo en alto riesgo el principio de legalidad ya mencionado, debido a que, aunque no
fuera voluntad de la jurisprudencia hacerlo, se vera en la obligacin de ampliar las figuras
existentes para acoger estas nuevas conductas.
Esto nos llevara a plantearnos la legalidad del procedimiento, ya que como
sabemos, la analoga en derecho penal solo procede in bonam partem, es decir, a favor del
reo.

Nos dice Cairoli Martnez: Quiere decir que la analoga supone la aplicacin de un
precepto incriminatorio que la ley ha determinado para cierto hecho, a otro hecho no regulado legalmente y
similar al primero. El caso que se presenta al juez tiene aspectos penales que parecen delictivos, es ms, es
muy parecido al que est previsto como delito en tal artculo del Cdigo o de una ley penal: entonces, por
analoga extiende esa norma al caso no previsto y de ese modo incrimina a su autor. Podra decirse que es
crear delitos por su parecido con otros, una forma de inventar ilcitos, imaginar un Derecho penal inexistente
por similitud o por semejanza, violando torpe y gravemente al principio de legalidad (Curso de
Derecho Penal uruguayo, Tomo I, Segunda Edicin, F.C.U., 1990, p. 107 y ss.).

Diferente de la analoga es la interpretacin extensiva, la que puede suponer la


existencia de una norma mal redactada, pero no la inexistencia de la norma, como en el
caso de la analoga (que como dijramos supone la inexistencia de la misma) y sirve para
llenar un vaco legal.
Teniendo en cuenta el artculo 10 de nuestra Constitucin ya transcripto, en el
derecho penal no existiran vacos legales, ya que lo que la ley no prohbe es una conducta
que cualquier sujeto podra adoptar sin tener porque temer actuacin judicial alguna ya que
la misma sera lcita.

Constitucin de la Norma Penal

La normativa penal, solo se impone a la sociedad por imperio de la ley.


El Principio de Irrefragabilidad hace imposible que una norma de menor
jerarqua que la Ley (Ej. decreto, reglamento, etc.), pueda modificar, sustituir o derogar una
ley penal en ninguno de sus componentes, estos son, precepto y sancin.
No necesariamente ese tendr que ser el orden, sin embargo, es el predominante en
nuestro Cdigo Penal.
El Precepto es un imperativo de derecho que podr ser positivo o negativo,
segn determine un hacer o un no hacer algo. Podr imponer un deber o prohibir una
conducta.
Ejemplos en el Cdigo Penal Uruguayo; de hacer, en el delito de Omisin de asistencia
(art. 332 del C.P.); de no hacer, en el caso del Homicidio (art. 310 del C.P.).
Los preceptos negativos se violan con una conducta positiva.
Dice el art. 310: () El que, con intencin de matar, diere muerte a alguna persona, ser castigado
()
El precepto negativo no matar, se viola matando (conducta positiva).
Dice el art. 332: () El que, encontrando abandonado o perdido menor de diez, o una
persona incapaz de bastarse a s misma por enfermedad mental o corporal o por vejez, omita prestarle
asistencia y dar cuenta a la autoridad, ser castigado ()
El precepto positivo y compuesto (en este caso) de este precepto es asistir e
informar, y se viola no asistiendo y no informando o realizando una sola de las
conductas, ya que este caso concreto, el precepto compuesto de este delito obliga al agente
a realizar las dos conductas para no cometer el delito (conducta negativa).
La Sancin es fcilmente identificable, por lo que no nos detendremos en este
concepto ms que para decir que, en la mayora de los casos puede encontrarse a
continuacin de la expresin () ser sometido a una pena de ().

De qu hablamos cuando decimos Delitos Informticos?

Existen numerosas definiciones en doctrina que podran darnos un acercamiento en


lo que hace referencia a la definicin de los delitos informticos.

Davara Rodrguez define el delito informtico como () la realizacin de una accin


que, reuniendo las caractersticas que delimitan el concepto de delito, sea llevada a cabo utilizando un
elemento informtico y/o telemtico, o vulnerando los derechos del titular de un elemento informtico, ya sea
hardware o software (), ("Manual de Derecho Informtico", Editorial Aranzadi, Pamplona,
1997, pgs. 285 a 326).
Nez Ponce por su lado, nos dice: () Delitos Informticos: todas aquellas conductas
que son ilcitas susceptibles de ser sancionadas por el derecho penal, que hacen uso antijurdica y culpables
en que se tienen computadoras o ordenadores en las cuales se usan diversas tcnicas y funciones;
desempeando as un papel ya sea como mtodo, medio o como instrumento o fin (), (Derecho
Informtico, Ed. Marsol Per, Edictores, 1996, p. 101 y ss.).

Para el Departamento de Justicia Norteamericana: () delito informtico es


cualquier acto ilegal en relacin con el cual el conocimiento de la tecnologa informtica es esencial para su
comisin, investigacin y persecucin (...); (Carlos Mara Romeo Casabona; Poder Informtico y
Seguridad Jurdica. La funcin tutelar del derecho penal ante las nuevas tecnologas de la
informacin; Ed. Fundesco, Coleccin Impactos, Madrid, 1987, p. 25 y ss.).

Otros autores se han decantado por definiciones ms amplias definindolos como:


() Cualquier accin ilegal en la que el ordenador sea instrumento o el objeto del delito (), Cualquier
delito ligado al instrumentos automtica de datos (); (R. de la Fuente, Aportes a la seguridad y
privacidad en informtica y comunicacin de datos Segunda edicin, Ed. Pax, 1995, p.
54); (Tiedemann, Aspects Criminologiques de la Dlincuance dAffaires, p.231, citado en
el documento DR 07 del IBI, 1983), respectivamente.

Por lo tanto, para nosotros, delitos informticos sern: Aquellas conductas ilcitas,
sancionadas por el derecho penal, que importen la combinacin en forma determinante,
primordial, de conocimientos e instrumentos informticos (principales o accesorios) y que
supongan la violacin de los derechos de terceros, tanto en lo relativo a bienes tangibles
como intangibles (datos personales, derechos de autor, computadores, etc.) y que requieren
a la justicia la aplicacin de tcnicas informticas de manera esencial, para la investigacin y
persecucin del agente.

Delitos Comunes Vs Delitos Informticos


Tipicidad Posibles Soluciones

Los delitos informticos han planteado una nueva realidad en nuestra ciencia y la
rpida evolucin de las tecnologas no es comparable con la velocidad de evolucin de la
normativa aplicable. Tampoco con la disponibilidad de recursos para aquellos encargados
de luchar contra el delito. Muchas veces, como ocurre tambin en delitos vinculados al
narcotrfico, la tecnologa manejada por esta nueva clase de delincuentes de guante
blanco, es superior tcnicamente a la manejada por los organismos del estado encargados
de descubrirlos.
A diferencia de la rama comercial, en la cual la costumbre es fuente de derecho
(motor de esta rama en realidad) y eso permite a la jurisprudencia integrar normas de
distinta naturaleza e incluso eventualmente fundar sus fallos en esta normas
consuetudinarias, en el derecho penal algo similar est terminantemente prohibido al juez,
por lo que, como dijramos anteriormente, si una conducta no est prohibida por la ley,
est permitida y deber la jurisprudencia abstenerse de actuar si dicha conducta no encaja
de manera perfecta en el tipo penal previsto.

En el decir de Cairoli Martnez () Cada figura delictiva de la parte especial del cdigo, es
un tipo penal perfectamente diferenciable de los dems, y que fija los conceptos del delito consumado. ()
La estructura de cada uno de estos tipos es cerrada y no permite introduccin de otra conducta que no sea la
que l describe expresamente. Esto significa que no se puede llenar un vaco legal con una norma parecida
() (Op. Cit. p. 192,193).

Se han distinguido algunos tipos de delitos informticos de acuerdo a su modalidad.

1. Fraude por manipulacin de datos a travs de un computador.


2. Espionaje
3. Hurto de Software
4. Acceso no autorizado a sistemas de procesamiento de datos
5. Violacin de correspondencia electrnica
6. Intervencin de comunicaciones
7. Piratera (software, msica, etc.)
8. Falsificacin o adulteracin informtica de datos
9. Hurto de identidad
10. Falsificacin electrnica

No sera conveniente una saturacin normativa respecto de delitos informticos, ya que


dada la naturaleza de ultima ratio del derecho penal, deberan tipificarse solo las
conductas ms perjudiciales para la sociedad, aquellas que mayor dao puedan causar a las
personas, las que vulneren los derechos ms elementales y cuyos resultados sean ms
difciles de reparar.
Es menester aclarar que, muchas veces, ms all de que medien instrumentos
informticos en la consumacin de un delito, no estamos ms all de lo ya tipificado por la
normativa vigente y no ante un delito informtico.
Como ejemplos podramos mencionar el delito de Estafa de nuestro artculo 347 del
Cdigo Penal en la compra y venta de bienes a travs de internet; el caso del secuestro
(artculo 346 del Cdigo Penal) en el que se pida rescate por e-mail no le cambia en nada la
naturaleza que tiene el da de hoy en nuestro cdigo; lo mismo sucede con el delito de
extorsin previsto en el artculo 345.
Que estos delitos, tangencialmente se aprovechen de medios electrnicos, no les
cambia la naturaleza a delitos electrnicos.
Entendemos que tampoco existira una vulneracin del Principio de Legalidad por
parte de la jurisprudencia, ya que la naturaleza del tipo penal descripto en estos ejemplos y
la finalidad de la misma, cuadra plenamente en la conducta tpica descripta por el precepto
de la norma.

Penas

A nuestro parecer, el abanico de medidas alternativas a la prisin, descripto en la ley


17.726 del 07 de enero de 2004 (art. 3), no taxativo, debera ser tenido en cuenta y bien
podra servir de ejemplo para la elaboracin de otras medidas especificas para los
delincuentes informticos e incluso, como penas respecto de los delitos informticos
menos gravosos para la sociedad y para los delincuentes primarios.
La colaboracin con la justicia para detectar maniobras de otros delincuentes es una
tcnica aplicada desde hace muchos aos en otros pases e inclusive por empresas que se
dedican a la seguridad de programas informticos, lo que podra servir como incentivo para
aquellos que buscan un medio para disminuir sus penas.
Las penas pecuniarias bien pueden ser otra alternativa vlida.
La reparacin del dao, en los casos en que ello fuese posible, bien podra extinguir
el delito tambin.
En una primera instancia, nos pronunciamos contrarios a las penas de penitenciaria
para los delitos informticos de menor trascendencia.
Se deber ser cuidadoso para que esto no produzca un abanico tan grande de
nuevos delitos informticos, que podra tener al menos tres consecuencias, a nuestro juicio,
sumamente perjudiciales.
Por un lado, el nacimiento de un derecho penal paralelo, creador de nuevas
figuras pero informticas.
Con esto hacemos referencia a que la nueva normativa no deber crear un estatuto
especial para este nuevo tipo de delincuente, sino que debern las nuevas conductas tpicas,
compaginarse armoniosamente con la normativa penal existente.
Especifica, por las especiales caractersticas de estas conductas delictivas y los
sujetos que las cometen.
Especiales, de ninguna manera; los agentes son, etimolgicamente hablando,
idnticos a los de cualquier otro delito.

Otro aspecto, no generado por este nuevo fenmeno del delito informtico, pero
que si podra profundizarse aun ms, tiene que ver con la fragmentacin del derecho penal.
La aprobacin de una cantidad importante de nuevas conductas delictivas, agravara esta
situacin ya denunciada por la doctrina nacional.

Un tercer aspecto sera que, de no haber una aplicacin sensata de poltica criminal,
se produciran dos consecuencias inevitables: la actual sobrepoblacin carcelaria bien se
multiplicara, acrecentando la problemtica actual en ese rubro; por otro lado,
desperdiciara la sociedad la oportunidad de aprovechar el talento de este nuevo tipo de
delincuente y la alta tasa de probabilidad de regenerarlo.

Ejemplos de la fragmentacin del ordenamiento penal de nuestro pas:

Ley 17.296 art. 141. Delito de porte de arma de fuego por persona condenada; art
152. Delito de inhabilitacin especial para los funcionarios encargados de la
fiscalizacin del contrabando condenados por ese delito o su encubrimiento; art.
369. Delito de intermediacin lucrativa en la captacin de afiliados para las
instituciones de asistencia mdica colectiva;
Ley 17.016 artculos 54 a 58 respecto de la prevencin del lavado de activos
provenientes del narcotrfico;
Ley de arrendamientos urbanos. 14.219. art. 73. () El arrendador que cumpliere o
indujere a su arrendatario a pagar de cualquier manera una suma distinta del precio mismo del
arriendo como condicin para que pueda firmarse el respectivo contrato o durante su vigencia, o que
impusiere cualquier obligacin adicional ajena a las insertas en el contrato, ser castigado con seis
meses a veinticuatro meses de prisin.
La sancin penal ser sin perjuicio de imputar el importe de lo indebidamente percibido al
pago de alquileres.
En la misma pena incurrir el arrendatario que compeliere o indujera a su arrendador a
pagar de cualquier manera una suma de dinero no debida, como condicin para entregar la finca
objeto del arriendo o pretendiere obtener compensaciones materiales como precio de cesiones del
arrendamiento no permitidas no permitidas por la ley del contrato ();
Ley 18.026 Sobre Derechos Humanos. Art. 18 que tipifica el crimen de lesa
humanidad, haciendo referencia al art. 7 de la ley 17.510 que ratifico el estatuto de
Roma y que describe las conductas delictuales.

A estos ejemplos debemos agregarles una interminable cadena de etcteras.

Casos de Jurisprudencia Uruguaya

Presentamos al lector dos sentencias vinculadas estrechamente con la temtica de


este trabajo.

Caso 1 (La Justicia Uruguaya Suma 130075 Tomo 130 Ao 2004)


Sentencia N 24 del 25 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal de Apelaciones
en lo Penal de 3er Turno.

Se trata de un sujeto que comercializaba en un puesto en la feria de Tristn Narvaja,


para su provecho, discos compactos de msica sin la autorizacin de los productores.
El Tribunal realiza la calificacin jurdica en base a lo dispuesto en los arts. 1 (principio de
legalidad), art. 3 (Relacin de Causalidad), art. 18 (Rgimen de Culpabilidad), art. 58 (Delito
Continuado) y art. 60 (Concepto de Autor) del Cdigo Penal y del Decreto Ley 15.289 art.
1 - en su remisin al art. 46 de la Ley 9.739, redaccin dada por el art. 23 del Decreto Ley
15.913, habiendo sido procesado en primera instancia por el Juzgado letrado en lo Penal de
4to Turno por un Delito Continuado de Distribucin Ilcita de Fonogramas (sentencia
110 del 17 de julio de 2003) a una pena de 12 meses de prisin.
El artculo 23 del Decreto Ley 15.913 modifica el artculo 46 de la Ley 9.759 en los
siguientes trminos: "ARTICULO 46.- El que edite, venda, reproduzca o hiciere reproducir por
cualquier medio o instrumento, total o parcialmente, una obra indita o publicada, sin autorizacin escrita
de su autor o causahabiente o de su adquirente cualquier ttulo o la atribuya a autor distinto,
contraviniendo en cualquier forma lo dispuesto en la presente ley, ser castigado con pena de tres meses de
prisin a tres aos de penitenciara".

Indudablemente que en el caso concreto, que la defensa del reo solo se agravia por
el monto de pena, no podemos abrir un juicio de valor sobre la tipicidad que entendemos a
su vez cuadra perfectamente en lo previsto por la norma. La conducta del sujeto,
antijurdica y culpable, lo hace acreedor a la pena solicitada y as fue ratificada por el
Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er Turno.
Sin embargo, este es otro ejemplo de la fragmentacin de la normativa penal en
nuestro pas. Entendemos que la pena no es incorrecta no abusiva de acuerdo a la que
manifestramos respecto de las penas, ya que este sujeto registraba mltiples antecedentes
por el mismo delito.

Caso 2 (La Justicia Uruguaya Suma 14494 Tomo 126 Ao 2002)


Sentencia N 74 del 22 de marzo de 2002, dictada por la Suprema Corte de Justicia.

En la sentencia siguiente nos centraremos en los elementos que pura y


exclusivamente tienen relacin con el estudio que venimos desarrollando y las normas en l
involucradas, sin estimar otras puntualizaciones que hace el accionante (ej. Errores
procedimentales y de valoracin de la prueba) a fin de no desvirtuar ni extender
excesivamente este trabajo.

Se presenta ante el mximo rgano una Accin de Inconstitucionalidad parcial


contra el art. 5 de la Ley 9.739 Casacin Penal, Ficha N 198/99, por un sujeto
condenado en virtud de lo dispuesto en el ultimo inciso de dicho artculo como autor
penalmente responsable de un Delito Continuado de Reproduccin Ilcita de una Obra
Literaria a una pena de 8 meses de prisin.
A continuacin reproducimos el artculo 5 de la ley 9.739, el contenido integro de
los artculos constitucionales (a entender del accionante) infringidos por la interpretacin
realizada (artculos 7, 10 y 72) y por el mencionado ultimo inciso del artculo 5 (en negrita),
por las sentencias de primera instancia y la confirmatoria de segunda instancia.
Tambin transcribiremos los segmentos que consideramos de mayor relevancia en la
sentencia mencionada (de parte del actor), y los argumentos ms destacables esgrimidos
por la corporacin para desestimar la accin.

Art. 5 de la Ley 9.739: () A los efectos de esta ley, la produccin intelectual, cientfica o artstica
comprende:
Composiciones musicales con o sin palabras, impresas o en discos, cilindros, alambres o pelculas, siguiendo
cualquier procedimiento de impresin, grabacin o perforacin o cualquier otro medio de reproduccin o
ejecucin;
Cartas, atlas y mapas geogrficos;
Escritos de toda naturaleza;
Folletos; Fotografas; Ilustraciones;
Libros;
Consultas profesionales y escritos forenses;
Obras teatrales, de cualquier naturaleza o extensin, con o sin msica;
Obras plsticas relativas a la ciencia o a la enseanza;
Obras de cine mudo, hablado o musicalizado;
Obras de dibujo y trabajos manuales;
Documentos u obras cientficas y tcnicas;
Obras de arquitectura;
Obras de pintura;
Obras de Escultura;
Frmulas de las ciencias exactas, fsicas o naturales, siempre que no estuvieren amparadas por leyes
especiales;
Televisin;
Textos y aparatos de enseanza;
Grabados;
Litografa;
Obras coreogrficas cuyo arreglo o disposicin escnica "mise en scene" est determinada en forma escrita o
por otro procedimiento;
Ttulos originales de obras literarias, teatrales o musicales, cuando los mismos constituyen una creacin;
Pantomimas;
Pseudnimos literarios;
Planos y otras producciones grficas o estadigrficas, cualesquiera sea el mtodo de impresin;
Modelos o creaciones que tengan una valor artstico en materia de vestuario, mobiliario, decorado,
ornamentacin, tocado, galas u objetos preciosos, siempre que no estuvieren amparados por la legislacin
vigente sobre propiedad industrial;
Y, en fin toda produccin del dominio de la inteligencia ().

Artculo 7 de la Constitucin: () Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser


protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo, y propiedad. Nadie puede ser privado de
estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de inters general ().
Artculo 10 de la Constitucin: () Las acciones privadas de las personas que de ningn
modo atacan el orden pblico ni perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningn habitante de la Repblica est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohbe ();
Artculo 72 de la Constitucin: () La enumeracin de los derechos, deberes y garantas
hechas por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan
de la forma republicana de gobierno ().

Argumentos del accionante


Fundando el recurso de CASACION (fs. 498vta./502) detalla el proceso legislativo que llev
a la creacin de la ley de derecho autoral, N 9739, sealando que en el art. 1 de la misma se encuentra el
motivo por el cual el legislador se vio en la necesidad de legislar sobre dicho derecho. Que ms all del
contenido patrimonial del mismo, segn tenor del art. 1, esta ley protege el derecho moral de los autores.
Este derecho moral no se violenta cuando se trata de "imitar", y que imitar no significa "usurpar" (con cit.
de Com. de Constitucin y Legislacin del Senado, al tratarse el proyecto de ley autoral, ao 1935).
En referencia al art. 5 de la ley mencionada, sostiene que all se consagra expresamente la
proteccin a la "produccin intelectual, cientfica o artstica" entre las cuales, obviamente, no se
encuentra el software.
Por tanto, no corresponde interpretar que dentro del inciso final de dicho artculo, cuando dice: "Y,
en fin, toda produccin del dominio de la inteligencia", que el software se encuentra incluido en dicha
proteccin. Y menos an de proteccin penal, ya que no es posible por analoga o extensin, tipificar una
figura delictiva ()
() A su criterio, tal interpretacin -que en principio podra ser admisible en va administrativa y
hasta en sede de derecho civil- es violatoria del principio de legalidad que reconocen doctrina, jurisprudencia y
derecho comparado, ya que el derecho penal constituye el ltimo obstculo que el legislador debe poner para
proteger conductas delictivas ()
() Plantea excepcin de inconstitucionalidad parcial, esto es acotada al inc. final del art. 5 de la ley N
9739, por entenderlo violatorio de los preceptos constitucionales contenidos en los arts. 7, 10, 12 y 72 de la
Carta.
En el inciso final de este artculo 5 se establece: "Y, en fin, toda produccin del dominio de la
inteligencia"()
() Los fundamentos de la decisin para aplicar el art. 46 de la ley referido a las sanciones,
se basaron en este inciso final del art. 5; incluyendo al software como una produccin ms del "dominio de
la inteligencia" a la que hay que proteger de su reproduccin ilcita.
Esta inclusin, realizada analgica o extensivamente por el Tribunal, viola el principio de legalidad,
que consagra el art. 1 del C. Penal, atenta contra el honor y libertad de las personas, derechos consagrados
constitucionalmente.
Pronunciamiento del Fiscal Letrado
Que el Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 7 Turno al evacuar el traslado
oportunamente conferido a fs. 530 y ss., estima que la sentencia impugnada no vulner las disposiciones
esgrimidas por el recurrente, as como que la inconstitucionalidad planteada resulta manifiestamente
infundada

Pronunciamiento del Fiscal de Corte


El Sr. Fiscal de Corte, a fs. 516 y ss., postula la inadmisibilidad de la casacin deducida,
planteando asimismo que el excepcionamiento de inconstitucionalidad no resulta de recibo atento a que el
planteo refiere a la interpretacin de la norma, la que por dems resulta definitivamente aplicada en el caso.
Por su parte a fs. 537 y ss. analiza los motivos de casacin en el fondo y en la forma, estimando que
ninguna de las causales esgrimidas resulta de recibo.

Considerandos de la Suprema Corte de Justicia

Ingresando con carcter previo al excepcionamiento de inconstitucionalidad formulado en las


actuaciones, la argumentacin planteada no permite conmover la norma legal parcialmente cuestionada.
En efecto, el excepcionante no cuestiona la vulneracin de la referida disposicin respecto de las
normas contenidas en la Carta Magna, sino la interpretacin de la misma que realizara la alzada, que
entendi comprendido al software en la proteccin de la normativa impugnada. Este tipo de planteo
condicionado a una interpretacin distinta a la sustentada, determinara su rechazo.
As lo ha sostenido la Corporacin en anteriores fallos que en definitiva no hacen sino reafirmar que
el planteo de inconstitucionalidad de una ley (tanto por va de accin como excepcin) slo es procedente
cuando la ley impugnada admite una sola, nica y clara interpretacin, estando impedida de pronunciarse
sobre alcances normativos de diferente interpretacin (Cfe. sent. 24/99).
Sin embargo, la norma impugnada solamente hace referencia a lo que debe entenderse por produccin
intelectual o artstica a los efectos de la proteccin establecida por la ley de derecho autoral.
Aun en caso de analizar el mrito de la cuestin planteada, no se comparte que lo dispuesto por el
inc. final del art. 5 de la ley 9739 cuando dice: "Y, en fin, toda produccin del dominio de la inteligencia",
sea violatorio de la Constitucin. Resulta claro tanto para el Fiscal interviniente como para los integrantes
de la Corporacin, que la norma atacada no vulnera ningn precepto constitucional ()
() La norma en cuestin no viola ni el art. 7, ni el art. 10, ni el 12, como se sostiene
infundadamente, sino que por el contrario -en cumplimiento del art. 33 de la Carta- simplemente enuncia o
ejemplifica lo que cabe entender por produccin intelectual, cientfica o artstica a los efectos de la proteccin
consagrada por la ley 9739, que prev asimismo sanciones penales a los infractores en su art. 46.
En suma, incluir al software como una produccin ms de la inteligencia -afirmacin que no requiere
mayor profundizacin por su claridad meridiana-, trae consigo inexorablemente la proteccin penal ()
() Sin duda el art. 1 -ley 9739- refiere al marco de tutela de derecho autoral, a la creacin, al
reconocimiento de derecho de dominio sobre el pensamiento, ciencia o arte. La disquisicin que realiza el
recurrente cuando sostiene que "imitar no es usurpar" -luego de citar la labor de la Comisin legislativa que
aprobara la ley y compartir que la idea de creacin protegida lleva implcita la idea de originalidad-, no
resiste el menor anlisis ()
() El art. 5 consagra un elenco enunciativo de las obras que se entienden comprendidas dentro del
concepto de creacin intelectual cientfica o artstica, y culmina diciendo genricamente "Y, en fin, toda
produccin del dominio de la inteligencia". El recurrente aduce que en el inciso ltimo de este art. 5 no se
encuentra el programa de ordenador, software, y que por lo tanto se lo est incluyendo por va extensiva
()
()Asimismo, cabe considerar las apreciaciones del Dr. Delpiazzo en su obra "Derecho Informtico
Uruguayo", especficamente en cuanto a la inclusin del software dentro del derecho de autor (pgs. 24/25)
"...es producto de la mente humana. Por ende, su regulacin jurdica debe lograrse a travs de las normas
relativas al dominio intelectual".
En definitiva existe, sin duda, un notorio consenso en sostener que el software constituye un producto
de la creacin de la inteligencia.
Sobre la base del marco conceptual anterior, resulta posible incluir al software por va extensiva, a la
luz de la interpretacin del inciso final de la disposicin, sin vulneracin de tipo alguno del Principio de
Legalidad, cuya vigencia no resulta afectada, sino vigorizada.
Reproducir programas de ordenador, etc., conductas realizadas por el encausado, deben reputarse
atrapadas por la previsin del art. 46 de la ley N 9739()

En este caso, evidentemente ante la inminencia de una sentencia condenatoria, como


ltimo recurso para la defensa del imputado se intenta una declaracin de
inconstitucionalidad por la va de la accin excepcin. Es en claro caso de interpretacin
extensiva, donde nos encontramos una norma redactada defectuosamente. Nos remitimos
a los conceptos vertidos en este trabajo los que nos eximen de mayores comentarios.

En el mismo sentido que las sentencias presentadas, LJU 15.197, Ao 2006, Sent.
150, "J.R. y S.P. - Un delito continuado de reproduccin y distribucin de programas de
computadoras, pelculas y discos, sin autorizacin de su autor" Ficha N 340/03; LJU
13.657, Ao 1998, Sent. 234, M.M.P.C. - Conocimiento fraudulento de documentos
secretos", Ficha 222/98.

Datos recientes de inters

El da jueves 15 de mayo de 2008, en el semanario Bsqueda (Ao XXXVII, N 1.457, p.


40) fue publicado un artculo con el siguiente titulo y del que reproduciremos sus datos ms
ilustrativos.

() El ao pasado se incautaron ms de doscientos mil CD y DVD piratas. Software en Uruguay:


69% trucho.
Uno de los delitos que ms afectan a la propiedad intelectual es la copia y el uso de software y de productos
como los juegos, las pelculas y los discos de msica. Ayer mircoles se conocieron los resultados de un estudio
mundial sobre piratera informtica en Amrica Latina que fue publicado por Business Software Alliance
(BSA) y realizado por la International Data Corporation (IDC). La investigacin revelo que el 69% del
software que se usa en Uruguay es ilegal, y que la tasa de piratera en Amrica Latina se redujo en un
discreto 1% ().

Del referido informe se desprenden los siguientes datos:


Pases con mayores ndices de piratera en Amrica Latina: Venezuela (87%),
Paraguay (82%), Nicaragua (80%).
Pases con menores ndices de piratera en Amrica Latina: Colombia (58%), Brasil
(59%), Costa Rica (61%).

Datos de la Comisin Permanente de Defensa de los Derechos de la Propiedad


Intelectual del Ministerio del Interior sobre las copias ilegales de software, msica, pelculas,
juegos, etc. en el ao 2007 se realizaron 309 procedimientos, fueron investigadas 654
personas, procesadas 126.

Se incautaron 70 equipos y 226.338 CD y DVD copiados.

Reflexiones Finales

Nuestro ordenamiento penal est necesitando a todas luces una re-codificacin de


todas las normas que lo componen debido, como ya lo observramos, a la gran
fragmentacin de la que adolece y que se ver acrecentada de darse una ola de legislacin
informtico - penal, cosa que a su vez se hace impostergable.
Es nuestra posicin, que por cuestiones de poltica criminal que desbordaran el
contenido y objeto de este trabajo, que el legislador deber poner especial cuidado en los
montos y naturaleza de las penas por las eventuales conductas tpicas a establecer respecto
de los delitos informticos.
Entendemos que dado el especial carcter que normalmente reviste el autor de este
tipo de delito (en sus modalidades ms complejas), una persona culta y especialmente
preparada en lo que concierne a la informtica, bien se podran establecer para delincuentes
primarios absolutos (no reincidentes ni habituales) penas alternativas a la prisin, por
supuesto, teniendo en cuenta la caractersticas de cada caso particular.
No debemos olvidar que el derecho penal es concebido como un derecho de ltima
ratio, siendo este, la ltima forma de defensa de la sociedad frente al atentado contra los
bienes jurdicamente protegidos y que nuestras crceles hace ya tiempo que han dejado de
ser centros de rehabilitacin para pasar a ser escuelas del crimen.
Por lo tanto, entendemos que no sera lgico (ni siquiera provechoso para la
sociedad) que por delitos como la piratera de temas musicales, software o pelculas (algo
sumamente extendido y no penado culturalmente), un sujeto se viera en un centro como el
COMCAR o la crcel de Libertad. Indudablemente estaramos produciendo un mal mayor
que aquel que buscamos prevenir.
El derecho cuenta con herramientas que le permiten graduar las penas de
acuerdo a la gravedad de los hechos y la sociedad con mecanismos para desincentivar este
tipo de conductas.
Indudablemente, debern aplicarse en ante este nuevo desafo.
Deber el sistema poder reconvertir a esos sujetos y aprovechar su productividad en
beneficio de la sociedad toda.
Para ello, debemos empezar con una normativa competente y con los recursos que
as lo permitan.
Respecto de la pregunta con la que iniciramos este trabajo, entendemos que la
normativa de nuestro pas le ha permitido a la jurisprudencia hacer justicia a duras penas.
Ms all de interpretaciones extensivas, adecuacin de figuras, etc., la complejidad de estas
nuevas modalidades delictuales, hace imprescindible la redaccin de normas que
contemplen las nuevas tendencias a nivel internacional, en lo relativo a tipos penales,
medidas correctivas, centros de rehabilitacin y medidas alternativas a la privacin de
libertad. Los jueces han adecuado la ley sin, en mayor forma, violar el principio de
legalidad.
Cunto ms esperar el legislador para redactar la normativa requerida?
La tecnologa avanza. La delincuencia tambin.