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Causa Nro. 11.

656 -Sala II-


Soto, Ruben Hctor
Cmara Nacional de Casacin Penal s/ recurso de casacin e
inconstitucionalidad

2010 - Ao del Bicentenario

REGISTRO Nro.: 16.717

///la Ciudad de Buenos Aires, a los 1 das del mes de julio del ao dos mil diez, se rene la Sala II
de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como
Presidente y los doctores Luis M. Garca y Guillermo J. Yacobucci como Vocales, asistidos por el
Prosecretario Letrado C.S.J.N., doctor Gustavo J. Alterini, a los efectos de resolver el recurso
interpuesto contra la resolucin de fs. 139/147 vta. de la causa n 11.656 del registro de esta Sala,
caratulada: Soto, Ruben Hctor s/ recursos de casacin e inconstitucionalidad, representado el
Ministerio Pblico por el seor Fiscal General doctor Ricardo Gustavo Wechsler y la Defensa
Pblica Oficial por la doctora Eleonora Devoto.
Habindose efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result
designado para hacerlo en primer trmino el doctor Guillermo J. Yacobucci, y en segundo y tercer
lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Luis M. Garca, respectivamente.

El seor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

-I-
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuqun resolvi -en lo que aqu
interesa-: I) Rechazar el planteo de nulidad articulado por la defensa del imputado Rubn Hctor
Soto, sin costas (art. 167, inc. 3 del C.P.P.N. y ccdtes); y II) Condenar a Ruben Hctor Soto, a la
pena de un ao de prisin en suspenso, multa de once con veinticinco ($11,25), accesorias legales
y costas por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de
estupefacientes (arts. 12, 29 y 45 del C.P.; art. 14, prrafo 1 de la ley 23.737; y arts. 530, 531 y
533 del C.P.P.N.).
Contra dicho fallo la Defensa Pblica Oficial interpuso recurso de casacin a fs.
155/166 vta., el que concedido a fs. 167/168, fue mantenido en esta instancia a fs. 176.
2) Que estim procedente el recurso de casacin, en virtud de lo establecido en el art.
456, incs. 1 y 2 del C.P.P.N..
En primer lugar, sostuvo que el ... la posicin de la Fiscala como del Tribunal,
segn el cual SOTO no aport datos concretos susceptibles de ser corroborados, en ocasin de
prestar declaracin indagatoria ante el Juez... inadvierte de manera ostensible que la prueba se
encuentra a cargo de la acusacin, de modo tal con esa posicin se subvierte el principio de
inocencia (fs. 160).
En esta misma lnea, consider que ... la referencia a la inexistencia de un
certificado mdico que evidencie la dependencia o no a las drogas del asistido revela la voluntad
del Juez: SOTO no comprob su adiccin, por ende se desecha cualquier intento por alegar en el
sentido que apunta esta Defensa (fs. 161).
Por otro lado, respecto a la valoracin que hiciere el a quo en lo que concierne a la
nocin de cantidades mnimas de material estupefaciente, manifest que ... resulta
esclarecedor recurrir al peritaje incorporado por lectura al debate (v. fs. 29/32), en el que se
seala la existencia de 3,86 dosis umbrales; dato al que se agrega la exposicin efectuada por el
seor Fiscal en su alegato en cuanto precis la posibilidad de confeccin de tres porros...
situacin que dista de reputarse como una cantidad considerable de estupefaciente. Bien lejos de
ellos las referencias aludidas ilustran claramente sobre la pauta de escasez, la que est
claramente comprobada, de adverso a la arbitraria interpretacin que efectuara el magistrado de
la primera voz (fs. 160) y que ... la conjugacin de las cantidades mnimas a las que alude el
tipo penal del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, deben forzosamente
conjugarse con las tambin normadas circunstancias del caso, lo que sumado a la garanta del
art. 3 del ritual conduce inexorablemente al cambio de calificacin impetrado y a mensurar la
sancin en los parmetros que la norma indica (fs. 162).
Expresa el impugnante que ... no se logr comprobar con certeza apodctica que la
sustancia fuera para consumo personal y se opt, arbitrariamente, enmarcar la conducta de aqul
en la previsin legal de la primera parte del art. 14, situacin que viola de modo sistemtico el in
dubio pro reo y que ... no existe elemento alguno que admita controvertir en punto a la finalidad
que le dara al material estupefaciente que se le atribuyera a mi defendido... (fs. 162).
En otro orden de ideas, refiri que en caso de acogerse el agravio sealado...
entiendo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma establecida en el art. 14
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segundo prrafo de la ley 23.737, acorde a lo previsto en el art. 474 del CPPN, por cuanto no ha
sido receptada el pedido de esta Parte al momento de llevarse a cabo el debate (fs. 162 vta.).
3) Que durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466
ibdem, la Defensa Pblica Oficial ante esta instancia present el escrito glosado a fs. 179/182,
afirmando que ... el procedimiento llevado adelante por el personal policial, cuyo resultado fue el
secuestro del material estupefaciente que deriv, a su vez, en la condena de mi asistido, se realiz
en forma irregular, por lo que corresponde anular la sentencia dictada, de conformidad con lo
previsto en el art. 471 del CPPN.
4) Que se dej debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468
del C.P.P.N..

-II-
Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casacin interpuesto
con invocacin de lo normado en el art. 456, incs. 1 y 2, es formalmente admisible toda vez que
del estudio de la cuestin sometida a inspeccin jurisdiccional surge que el recurrente invoc la
errnea aplicacin de la ley sustantiva y procesal as como la inconstitucionalidad del art. 14,
segundo prrafo, de la ley 23.737; adems, el pronunciamiento impugnado es recurrible en virtud
de lo dispuesto por el art. 457 del citado Cdigo.

-III-
El tribunal oral seal que la causa se inicia el 10 de septiembre de 2006 ... en el
ingreso al local bailable PAPI TERRE -ubicado en la calle CORRIENTES 258 de CUTRAL-CO-,
como consecuencia de un control sobre las personas por cuestiones de seguridad general. En esa
oportunidad, el Oficial Principal Julio Rufino ARRAIN, quien se encontraba a cargo del servicio
de polica adicional del comercio, al palpar a quien posteriormente fue identificado como Rubn
Hctor SOTO, detect en uno de los bolsillos de la campera que ste llevaba puesta algo que al
tacto era asimilable a una bolsa con yerba. Vale destacar que en ocasin de un ingreso anterior al
mismo local das atrs, SOTO haba sido observado por un sistema de imgenes por circuito
cerrado de televisin, realizando algunas maniobras calificadas como extraas por el numerario
policial, tales como entrar y salir de los baos continuamente junto a jvenes, con similitud a lo
que podra tratarse de venta de estupefacientes aunque sin mayores precisiones. Por ello fue que
ante el hallazgo suscitado se dio aviso de inmediato a la Comisara Cuarta de CUTRAL-CO,
hacindose presente en el lugar los oficiales FRENOVICH y SIERRALTA, tomando a su cargo el
procedimiento ya policial. Precisamente ellos detuvieron al demorado SOTO y procedieron al
secuestro de sus pertenencias, entre las que se encontr la sustancia estupefaciente. Todo fue
realizado ante la presencia de dos testigos solicitados al efecto, Miriam Noem AVILA y Hctor
Fabin MELIQUEO, segn indicacin de la norma procesal penal (fs. 143 vta.).
Asimismo, destac que ... la calidad de estupefaciente fue acreditada mediante
informe pericial, efectuado por el Gabinete de Polica Cientfica de la Agrupacin XII Comahue
de Gendarmera Nacional, obrante a fs. 29/31, del cual se desprende que el material corresponde
a la variedad cannabis sativa (marihuana), con el peso, concentracin y dosis umbrales que se
detalla a continuacin: M1 7,955 gramos y 3,68 dosis umbrales (fs. 143 vta.).

-IV-
La defensa pretende poner en crisis el procedimiento en virtud del cual se detect la
tenencia de estupefacientes por parte de Rubn Hctor Soto, alegando que no poda ser requisado
ni detenido sino en virtud de una orden judicial.
Entiendo, sin embargo, que la parte yerra en la consideracin de los hechos a los que
alude y en la determinacin normativa de aquellos que fueron la base emprica asumida por el a
quo. En efecto, la parte no ha discutido que el Oficial Principal Julio Rufino Arrain estuviera
cumpliendo un servicio de polica adicional en el ingreso al local bailable Papi Terre y que en
tales funciones de prevencin y seguridad estuviera legitimado a un cacheo, palpado o stop
and frisk de quienes pretendieran ingresar al comercio.
Justamente los dichos de Arrain durante el debate y aquellos de fs. 10 y 35 de la
instancia preparatoria del juicio, que la propia defensa incorpor mediante su lectura en la
audiencia -ver acta del juicio a fs. 134- ponen en evidencia que la actuacin policial no se inicia
con una requisa sino con un control de ingreso al lugar que luego, en virtud de haberse detectado
que Soto portaba sustancias sospechosas de ser estupefacientes, deriv en un procedimiento ms
intenso, fundado en esa sospecha -art. 230 bis del C.P.P.N.-.
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En tal sentido observo, como lo adelantara, que Arrain no actuaba como seguridad
privada sino cumpliendo funciones de polica adicional contratado -junto con otros
funcionarios de la reparticin- por el dueo del lugar. Esa actuacin, por lo dems, estaba dirigida
al control de las personas, a brindar seguridad a aquellas que trabajaban all o asistan al lugar
y a la custodia de los bienes -con excepcin del estacionamiento-(fs. 133 vta.). Se aclar en esa
lnea que los asistentes no podan ingresar sustancias, no ingresaban menores...personas con
antecedentes penales o....contravencionales y que la actuacin del testigo implicaba un
palpado y cacheo, en cuyo transcurso se dio cuenta de las bolsitas que llevaba Soto -fs. 134
y vta.-.
Todo ello es congruente con las manifestaciones de fs. 9/10 donde advirti que
prestaba servicio de polica adicional, realizando cobertura de seguridad a los fines de evitar
todo tipo de inconvenientesy actividad ilegal. En lo que aqu interesa precis respecto de Soto
que como a todo ciudadano de sexo masculino que ingresa al mismo efectu un palpado
preliminar, dicho procedimiento se efecta a todas las personas que ingresa dado que es norman
de seguridad efectuarlo para evitar el ingreso de armas de fuego, armas blancas y otros
elementos.... Aclar que a travs de un palpado ms minucioso...detect ...envoltorios
pequeos...que al apretarlos me parecieron que era yerba...y realizando inhalacin...sala un
fuerte olor de idnticas caractersticas a marihuana.... Reafirm sobre el particular que se
practicaba cacheo a toda persona que ingresa al comercio por cuestiones netamente de
seguridad y con el solo fin de evitar el ingreso de objetos que causen dao a terceros -fs. 9
vta./10-.
En el mismo sentido se refiri a fs. 35 sealando que se procede a un cacheo antes
de ingresar al local y en tales circunstancias noto que tena unos envoltorios. Precis que
entonces decidi apartarlo a un costado y solicit que permanezca contra la pared con los
brazos levantados en posicin de cacheo, dando intervencin a travs del Comando al Oficial
de Servicio de la Comisara 14....
En esa lnea el a quo entendi que lo actuado por Arrain responda a razones
ordinarias de seguridad a favor del espectculo, dentro del marco de lo que denomina derecho
de admisin del dueo del local. Por eso siguiendo la opinin del fiscal en el debate consider
que aquel que no deseara someterse a ese control tena la opcin de retirarse del lugar -fs. 142-.
De la reconstruccin de los hechos asumida por el a quo a partir de los dichos de
Arrain y lo alegado por las partes en el debate, que no ha podido ser desmentida por la recurrente,
queda en evidencia que el nombrado cumpla funciones de polica adicional, realizando tareas de
control y prevencin en el ingreso de un local bailable, que en ese contexto practic un palpado o
cacheo a Soto -que pretenda ingresar al comercio- como concrecin de una regla estndar o
general aplicada por ende a todos aquellos que decidieran asistir al lugar, que hubo consentimiento
al menos implcito de someterse a la medida por parte de Soto en tanto a pesar de esos controles
avanz en su voluntad de acceder al local bailable, que la medida de seguridad no fue
desproporcionada ni invasiva y que, en tales circunstancias de legtima y mnima injerencia, se
advirti la tenencia de material presumiblemente estupefaciente.
En virtud de esto puede afirmarse que en ningn momento se oblig a Soto a
someterse a este procedimiento, sino que, con la intencin de ingresar al comercio, accedi
voluntariamente, siendo que tuvo la posibilidad de negarse y retirarse del lugar.
Desde esos presupuestos no se observa en esa actuacin, discriminacin alguna,
afectacin de las exigencias de la ley 24.782, ni del art. 12 de la Constitucin de la Provincia de
Neuqun, ni de derechos garantizados por la Constitucin Nacional, y mucho menos la expresin
de un derecho penal de autor como postula en sentido critico y retrico la recurrente.
A partir de esa situacin, el a quo evalu la procedencia del art. 230 bis del C.P.P.N.
en la actuacin de Arrain, en virtud de las normas procesales tradas por la defensa. En ese
punto, la recurrente tampoco pudo descalificar eficazmente la actuacin del nombrado, pues a
partir de su carcter de funcionario policial, cumpliendo servicio adicional de polica, estaba
legitimado para requisar ante una situacin de sospecha de comisin de un delito, ms all de la
referencia a la norma antes citada.
De todos modos, habiendo centrado la cuestin en ese punto cabe recordar que para
proceder a la requisa sin orden judicial, debe constatarse: a) la concurrencia de circunstancias
previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas
respecto de persona o vehculo determinado; y b) en la va pblica o en lugares de acceso pblico.
En esa lnea, la defensa no ha podido demostrar que resultara infundada o irrazonable
la sospecha del oficial Arrain sobre la posesin de las bolsitas y su contenido, verificada como
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consecuencia del cacheo de seguridad precedente, sobre todo en virtud de comportamientos


anteriores de Soto en el mismo lugar.
Por eso no ha podido ser eficazmente contestado por la defensa, lo sostenido por el a
quo en punto a que ... aquella actividad, en principio consistente en un simple cacheo de rutina,
se transform sin solucin de continuidad en prevencin del delito a partir del objeto detectado
en poder del sujeto revisado....
En definitiva, al ser palpado Soto por el efectivo policial adicional que fuere
contratado por el establecimiento para estar a cargo de la seguridad del lugar, se le hall una
sustancia asimilable a la marihuana, que posteriormente fuera corroborado por las pericias
efectuadas. Realizado el cacheo y detectado el material estupefaciente, se dio aviso a la polica
quien se hizo presente en el lugar y siguiendo la normativa procesal, llev adelante el
procedimiento que termin con la detencin de Soto y el secuestro del material hallado.
Por lo dems, el proceder policial fue efectuado de acuerdo con los estndares
admitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, escogidos para valorar la razonabilidad y
objetividad de la sospecha sealada por Arrain en numerosos precedentes. En ese aspecto, nuestro
mximo Tribunal, se ha valido de las opiniones de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Norteamrica, en cuanto ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de causa probable,
sospecha razonable, situaciones de urgencia y la totalidad de las circunstancias del caso.
En tal sentido, el Alto Tribunal argentino precis que la doctrina de la causa
probable ha sido desarrollada en el precedente Terry v. Ohio, 392, U.S., 1, (1968), en el cual la
Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica convalid la requisa y detencin sin orden
judicial efectuada por un polica al advertir que extraos actuaban de manera sospechosa.
Asimismo, se record que el citado tribunal extranjero ha establecido la legitimidad
de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de causa probable
sino de sospecha razonable. Al respecto manifest que al igual que ocurre con el concepto de
causa probable, la definicin de sospecha razonable es necesario que sea flexible. As, en
Alabama v. White 496, U.S., 325 (1990), la Corte norteamericana consider legtima la
detencin y requisa, puesto que -dijo- sospecha razonable es un estndar inferior del de
probable causa, ya que la primera puede surgir de informacin que es diferente en calidad -es
menos confiable- o contenido que la que requiere el concepto de probable causa. Sin embargo,
en ambos supuestos, la validez de la informacin depende del contexto en que es obtenida.
Destac nuestro Alto Tribunal que la Suprema Corte de los Estados Unidos ha
establecido que para determinar si existe causa probable o sospecha razonable para
inspecciones y requisas se debe considerar la totalidad de las circunstancias del caso (the whole
picture). As se pronunci en United States v. Cortez 449, U.S., 411, 417 (1981) y en Alabama
v. White, en las que se dijo que en supuestos como los nombrados deben examinarse todas las
circunstancias en las que se desarroll el hecho y que basada en aqullas, la detencin por parte de
las fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla
relacionado con un hecho ilcito.
La consideracin de la totalidad de las circunstancias tuvo especial relevancia en el
caso Illinois v. Gates 462, U.S., 213, (1983). All se cuestionaba la informacin proveniente de
un annimo y la Corte manifest que si bien el annimo considerado en forma exclusiva no
proporciona fundamento suficiente para que el juez pueda determinar que existe causa probable,
sin embargo -puntualiz- que era necesario ponderar la totalidad de las circunstancias.
Ms recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reiterado la
operatividad de esos estndares en autos Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infr. ley 23.737
-causa n 50.176-, rta. el 3 de mayo de 2007, en donde, compartiendo y haciendo suyos los
fundamentos y conclusiones del seor Procurador Fiscal, los jueces revocaron una resolucin en
donde el procedimiento policial no haba sido ponderado bajo ninguno de los criterios antes
aludidos ni por los que tuvo en consideracin el Alto Tribunal al resolver en los casos Monzn
(Fallos: 325:3322) y Szmilowsky (Fallos: 326:41).
Como se advierte de las consideraciones precedentes, en el caso sujeto a escrutinio de
esta casacin, la actuacin que deriv en el inicio de la investigacin penal responde a la
normativa aplicable al caso, consulta los estndares asumidos por nuestra Corte Suprema para
evaluar actuaciones policiales como la que interesa en esta oportunidad y la defensa ha carecido de
argumentos vlidos para desmentir la situacin de hecho sobre la que se sostiene la aplicacin
normativa largamente evaluada en los prrafos que anteceden. Por eso cabe desechar este agravio.

-V-
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Resuelta esta cuestin, cabe aqu adentrarse en el estudio de la critica dirigida a la


calificacin penal adoptada por el a quo, esto es, tenencia simple de estupefacientes, prevista en el
art. 14, primer prrafo de la ley 23.737.
En punto a la calificacin legal del suceso, el tribunal de juicio manifest que ... la
cantidad de sustancia estupefaciente secuestrada no puede ser considerada escasa y adjudicada,
entonces, al consumo personal del imputado en forma inequvoca. Sobre esto, ntese la
inexistencia en su poder de cualquier otro elemento o indicio que pudiera llevar a presumir ese
destino (fs. 145).
Agreg que No surge... del expediente certificado mdico alguno que acredite la
calidad de consumidor de SOTO, de modo tal que mal se lo puede presumir como fsica o
psquicamente dependiente a las drogas y que ... no es un dato menor que el nombrado fuera
visto con anterioridad en el interior del mismo local bailable, entrando y saliendo de los baos
rodeado de jvenes que, al notar la presencia de personal policial, se dispersaron de inmediato...
sin lograrse aclarar esa situacin (fs. 145).
La argumentacin desenvuelta en la sentencia para arribar al ttulo de imputacin
escogido demuestra que el tribunal ha interpretado que debe ser el imputado quien demuestre de
manera fehaciente que la posesin de droga era para su consumo personal. Esto se advierte en
particular cuando a partir de lo que considera una cantidad de marihuana no escasa concluye
que por lo tanto no puede adjudicarsele un fin de uso propio o personal. Observo que adems de
resultar inconsistente la referencia a que la cantidad de estupefaciente incautado en este caso
certifica un destino diverso al que argumenta el mismo Soto, el razonamiento debe ser inverso,
pues si ofrece dudas el destino de la droga, la solucin debe ser aquella menos gravosa en trminos
de atribucin de consecuencias penales.
La Corte Suprema tiene dicho que la falta de certeza sobre la finalidad de la tenencia
de estupefacientes, no puede perjudicar al imputado reprochndosele el tipo ms gravoso -tenencia
simple- en detrimento de la tenencia para consumo personal, con vulneracin del principio favor
rei.
En efecto, el Alto Tribunal sostuvo en la causa Vega Gimnez -V. 1283. XL.-,
resuelta el 27/12/06, que ... la exigencia tpica de que la tenencia para uso personal deba surgir
inequvocamente de la escasa cantidad y dems circunstancias, no puede conducir a que si el
sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga quede excluida la aplicacin de
aquel tipo penal y la imputacin termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, tal
como sostuvo el tribunal apelado.
Desde esa perspectiva interpret que se afectaban garantas del imputado pues la
conclusin alcanzada ... supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en funcin del
cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de
certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existi. Lo contrario deja un resquicio
a la duda, tratndose, cuanto mucho, de una hiptesis de probabilidad o verosimilitud, grados de
conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en aqul
principio (art. 3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
En tal sentido precis la extensin del mbito en que debe aplicarse el principio
puesto en cuestin y consider que, ... la valoracin de los hechos o circunstancias fcticas
alcanzadas por el in dubio pro reo incluye tambin los elementos subjetivos del tipo penal, cuya
averiguacin y reconstruccin resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza
sobre estos ltimos tambin debe computarse a favor del imputado. De all que, ante la
proposicin que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede
postularse que tambin es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no
existiera; y esta conclusin, favor rei, impide el juicio condenatorio que slo admite la certeza.
Teniendo en cuenta entonces, los fundamentos del a quo y la doctrina que emana del
fallo Vega Gimnez antes relevado, la conducta del imputado debe encuadrarse en el tipo penal
contenido en el art. 14, prrafo segundo, de la ley 23.737 -tenencia de estupefacientes para
consumo personal-, conforme lo pretendido en el recurso por la defensa.

-VI-
Calificada la conducta de Soto bajo este nuevo ttulo de imputacin cabe tener en
cuenta que el tribunal de mrito expres que el procesado ... estaba ingresando en un lugar
pblico con estupefacientes prohibidos, extrao a cualquier mbito de intimidad, poniendo en
crisis la salud pblica como bien jurdico protegido por la ilicitud en aplicacin, circunstancia
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que no fue discutida por la recurrente. En consecuencia, resulta necesario verificar la congruencia
de ese comportamiento que se tuvo por probado con el supuesto de hecho que fund la decisin
de la Corte Suprema en el precedente Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080 -A. 891. XLIV.-,
del 25 de agosto de 2009.
En efecto, debido a las modalidades y consecuencias del sistema de control
constitucional en la esfera federal, se excluye un control de esa naturaleza que sea genrico o
abstracto (Fallos C.S.J.N.: 317:335; 310:2648; entre muchos otros), por cuanto ello excedera la
competencia de cualquier magistrado, que debe sujetar su pronunciamiento al caso concreto que lo
ocupa. Esto es an ms evidente por cuanto en materia de declaracin de inconstitucionalidad de
una norma rige un criterio restrictivo, por ser sta la ltima ratio del orden jurdico. Esto ha sido
precisado por nuestra Corte al decir que el fin y las consecuencias del control encomendado a la
justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren que este requisito de la existencia de
un caso, o controversia judicial sea observado rigurosamente para la preservacin del
principio de la divisin de los poderes (Fallos: 317:336).
Todos estos aspectos han sido destacados en el voto de la juez de la Corte, Carmen M.
Argibay, en el precedente ya citado, quien tras sealar la necesidad de una causa e imposibilidad
de un pronunciamiento en abstracto, sostuvo que declarada la inconstitucionalidad de una
norma, sta no pierde vigencia en general, sino en lo que respecta a la decisin del caso concreto;
de modo simtrico, tampoco el rechazo de un planteo de inconstitucionalidad tiene como efecto la
convalidacin absoluta de la ley en cuestin para todos los casos posibles y la consiguientes
inmunidad contra cualquier planteo posterior (considerando 11). En esta lnea de pensamiento,
concluy que la adhesin a los postulados sentados en Bazterrica, implica que los jueces de la
causa debern analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefaciente para consumo
personal se realiz en condiciones tales que trajo aparejado peligro concreto o daos a bienes o
derechos de terceros, que le quiten al comportamiento el carcter de accin privada protegida por
el artculo 19 de la Constitucin Nacional (considerando 13, el subrayado me pertenece).
Ahora bien, receptando los principios antedichos, y aplicndolos a la causa bajo
anlisis, se advierte que en estos actuados no se da una situacin sustancialmente similar a la del
fallo Arriola pues, si bien Rubn Hctor Soto tena en su poder una cantidad de estupefaciente
que en beneficio de la duda puede interpretarse como destinada al consumo personal, las
circunstancias en que exteriorizaba ese comportamiento trascendieron el mbito de privacidad que
garantiza el art. 19 de la C.N., creando un riesgo jurdicamente desaprobado. Tal circunstancia
justifica pues la aplicacin de las consecuencias jurdicas previstas en el tipo penal al que remite el
tratamiento expuesto en el apartado precedente.
Esto surge claramente en tanto la posesin de la droga se verific, de acuerdo a lo que
dio por acreditado el tribunal de juicio, en el ingreso a un lugar frecuentado por el pblico en
general y donde la existencia de contactos intersubjetivos plurales son parte de la finalidad de
quienes atienden a un local bailable. Estas circunstancias aparejan entonces un concreto peligro de
afectacin a derechos o bienes de terceros que no resulta amparado en la interpretacin que nuestra
Corte hiciera del concepto de privacidad que fundamenta el precedente antes evaluado. En
consecuencia cabe rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa sobre este
punto.
A fin de no dilatar el tratamiento de la presente considero en fundamento de las
propias circunstancias evaluadas por el a quo que cabe fijar la pena sin reenvo. En tal sentido
propongo imponer la sancin de seis meses de prisin en suspenso, accesorias legales y costas.

-VII-
En virtud de lo expuesto, corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de
casacin deducido por la defensa de Rubn Hctor Soto a fs. 155/166, sin costas y en
consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 139/147 vta., casndola en punto a la calificacin legal
del hecho, que constituye el delito de tenencia de estupefacientes previsto en el art. 14, segundo
prrafo de la ley 23.737; II) Condenar a Rubn Hctor Soto a la pena de seis meses de prisin en
suspenso, accesorias legales y costas y III) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad presentado
por la defensa, sin costas (arts. 471, 530 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Tal es mi voto.

El seor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:


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Que adhiere al voto precedente y emite el suyo en igual sentido.

El juez doctor Luis M. Garca dijo:


Comparto en lo sustancial las consideraciones y conclusiones a las que se arriba en el
primer voto. Slo he de agregar algunas precisiones.

-I-
Quien explota un local de baile tiene un derecho inherente de admisin, que puede
ejercer con cierta discrecin mientras la discrecin no responda a finalidades discriminatorias
prohibidas (art. 16 C.N., arts. 1.1 y 24 CADH, y arts. 2.1, 3 y 26 PIDCP). En ejercicio de esa
discrecin puede someter la entrada al local a la condicin de inspeccin o control de armas u
otros instrumentos destinados para agredir, en la medida en que l es tambin, hasta cierto punto,
responsable de la seguridad de las personas que acceden a su explotacin. Esa inspeccin no es
obligada, sino consecuencia de la decisin previa de los concurrentes que eligen realizar una
actividad facultativa: ingresar al lugar o abstenerse de hacerlo.
En el caso se trat de un control o palpado por sobre las ropas respecto del cual no se
alega una prctica excesiva, abusiva o desviada. Tampoco se alega que la inspeccin hubiese sido
practicada sin respetar la libertad de eleccin de los parroquianos en punto a ingresar o retirarse.
En todo caso, salvo los supuestos de flagrancia regulados por el art. 285 C.P.P.N., el derecho de
admisin no comprende el derecho de retencin de las personas que concurren armadas, sino que
se agota en el de negar la entrada. Si tal es el caso en que se portan armas, no podra ser distinto el
alcance del derecho cuando se intenta ingresar al lugar en circunstancias en que presumiblemente
podran ingresarse sustancias prohibidas.
En este caso se presenta como circunstancia particular, que la persona contratada por
quien explotaba el local bailable era un funcionario de polica que prestaba ese servicio bajo la
forma de servicio adicional. El polica conservaba su estado policial y por ende, poda ejercer las
facultades generales de polica de seguridad y de prevencin de delitos que le acuerdan las leyes.
Puesto que no se disputa que el polica hubiese detectado -al palpar al imputado por
sobre sus ropas- bultos que llevaban a sospechar que podra tratarse de sustancia estupefaciente, la
deteccin constituye la circunstancia concomitante que autoriza a la polica a realizar requisas
personales en la va pblica o en lugares de acceso pblico (art. 230 bis, inc. a, C.P.P.N.),
circunstancia que razonable y objetivamente justificaba una inspeccin ms intensiva que el
palpado inicial por sobre las ropas. Con ello basta a mi juicio para rechazar el planteo nulificante
que propone la defensa, y se vuelve inoficioso examinar estndares de sospecha o probabilidad
elaborados en la jurisprudencia extranjera, sobre la base de disposiciones constitucionales
extranjeras que presentan diferencias estructurales y semnticas significativas por comparacin a
la Constitucin Argentina. Sobre esta cuestin he expresado mis reservas antes de ahora en la
causa n 11301 de esta sala ("Estigarribia, Pablo Marcelo s/ recurso de casacin, rta. el

22/03/2010), donde sostuve que sin perjuicio de evocar la precaucin con la que debe obrarse

al momento de recurrir a estndares elaborados por la jurisprudencia de otros Estados

soberanos, cuando interpretan sus constituciones y leyes emitidas en ejercicio de esa

funcin soberana (vide. mi voto in re UNQUN, Roberto s/recurso de casacin, causa n

10867, Reg. 15425, rta. el 29/10/09), no considero necesario indagar concretamente cul

es el alcance de los estndares de causa probable y sospecha razonable, elaborados para

interpretar enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, que, ms

all de que hasta cierto punto se refieren a clusulas de garanta de los mismos objetos de

proteccin constitucional, no guardan analoga sustancial con las de la Constitucin

Nacional; ni tampoco es necesario indagar si esos estndares son trasladables a los

principios de derecho pblico argentino sentados en la constitucin y la ley.

-II-
En lo dems, concuerdo con cuanto se expresa en el primer voto, proponiendo se case
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la decisin recurrida y se modifique el ttulo de la condena, declarando, en definitiva que el hecho


probado, atribuido a Rubn Hctor Soto, es constituido de tenencia de estupefacientes para
consumo personal.
Ahora bien, la defensa del condenado pretende que, en el caso, la condena por la
tenencia de estupefacientes para consumo personal entra en colisin con los derechos que concede
el art. 19 C.N. Invoca en su favor la sentencia de la Corte Suprema en el caso de Fallos: 332:1963
(Arriola, Sebastin y otros s/ causa 9080).
La sentencia de la Corte ha resuelto que la condena impuesta a los imputados, por
infraccin al art. 14, prrafo segundo de la ley 23.737, era en ese caso inconciliable con la garanta
de libertad del art. 19 C.N.
En el precedente citado, a pesar de la existencia de mltiples votos individuales
concurrentes, puede reconstruirse una opinin comn en el sentido de que no se ha declarado de
modo general, y para todos los casos, la existencia de incompatibilidad entre el art. 19 C.N. y el
art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, sino slo en casos en los que la tenencia no acarree, en las
circunstancias del caso un peligro concreto o dao a derechos o bienes de terceros.
As dos jueces de la Corte que concurrieron a la mayora declararon [...] que el
artculo 14, segundo prrafo , de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artculo 19
de la Constitucin Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida
de la autoridad de los rganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa
disposicin legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se
realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o
bienes de terceros, como ha ocurrido en autos (confr. voto de los jueces Highton de Nolasco y
Maqueda, consid. 36; voto del juez Lorenzetti, consid. 18, subrayado no pertenece al original).
En otro voto concurrente en la misma sentencia se ha dicho que una conducta como
la que se encuentra bajo examen que involucra -como se dijo- un claro componente de autonoma
personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, merece otro tipo de
ponderacin a la hora de examinar la razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o menor
utilidad real que la pena puede proporcionar. Dicha valoracin otorga carcter preeminente al
seoro de la persona -siempre que se descarte un peligro cierto para terceros- [...] (voto del juez
Fayt, consid. 16, subrayado no pertenece al original).
El juez Petracchi, por su parte, se ha remitido a su voto en el caso de Fallos: 308:1392
(Bazterrica), sin otras consideraciones adicionales. En aquel precedente, en el que estaba en
cuestin la constitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, que en cuanto aqu interesa contemplaba
el mismo supuesto de hecho de la punibilidad que el actual art. 14, segundo prrafo de la ley
23.737, aquel juez haba sostenido que aquella disposicin deba ser invalidada pues conculca el
art. 19 de la Constitucin Nacional, en la medida en que invade la esfera de libertad personal
excluida de la autoridad de los rganos estatales y en consecuencia se declara la
inconstitucionalidad de esa disposicin legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes
para consumo personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro
concreto o un dao a derechos o bienes de terceros (voto del juez Petracchi, consid. 27,
subrayado no pertenece al original).
Finalmente, en el voto concurrente de la jueza Argibay se ha puesto en blanco sobre
negro la aclaracin de que ni la decisin de la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema ahora
superada (Fallos: 313:1333), ni la actual que la ha revisado en el caso Arriola, han querido
examinar en abstracto la compatibilidad con el art. 19 CN de la figura legal que conmina la
tenencia de estupefacientes para consumo personal. Al respecto ha sealado que derivar de aquel
fallo un estndar segn el cual la punicin de la tenencia de droga para consumo personal es
constitucionalmente inobjetable en todos y cada uno de los casos concebibles es equivocado
fundamentalmente por dos razones. Primero, porque si "Montalvo" hubiese resuelto con ese
alcance el problema, la Corte habra ejercitado un control de constitucionalidad en abstracto
consumado mediante una decisin nica con el efecto de clausurar por anticipado toda
posibilidad de examinar, en casos posteriores, si la conducta del imputado es o no una accin
privada protegida por el artculo 19 de la Constitucin (voto de la jueza Argibay, consid. 11). A
continuacin se evoc que la sentencia del caso Municipalidad de la Capital c/ Isabel A.
Elortondo (Fallos: 33: 162), donde se haba sostenido: Cualquiera sea la generalidad de los
conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relacin
a las circunstancias del caso que los motiv, siendo, como es, una mxima de derecho, que las
expresiones generales empleadas en las decisiones
judiciales deben tomarse siempre en conexin con el caso en el cual se usan... (ibdem). En ese
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voto se recogi la idea central de la decisin anterior de la Corte en el caso de Fallos: 308:1392
(Bazterrica), en cuanto declar que en tanto la conducta se realice en condiciones que no
traiga aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros, estaba amparada
por la garanta del artculo 19 de la Constitucin Nacional, y se relev un nmero de casos en
los que tal peligro no estaba excluido, y en particular, casos de consumo o tenencia ostensibles
(voto de la jueza Argibay, consid. 13, subrayado no pertenece al original). En ese voto en
definitiva se declar: En conclusin, la adhesin a los postulados sentados en Bazterrica
implica que los jueces de la causa debern analizar en el caso concreto si la tenencia de
estupefaciente para consumo personal se realiz en condiciones tales que trajo aparejado peligro
concreto o daos a bienes o derechos de terceros, que le quiten al comportamiento el carcter de
una accin privada protegida por el artculo 19 de la Constitucin Nacional (ibdem).
As, en sntesis, la doctrina de la sentencia de la Corte Suprema dictada en el caso
Arriola, considerada precedentemente, no ha constituido una declaracin general y erga omnes
de inconstitucionalidad, con directo efecto derogatorio del art. 14, prrafo segundo, de la ley
23.737, sino que requiere el examen de las circunstancias del caso de que se trate a fin de
determinar si la tenencia de estupefacientes para uso personal que constituye el objeto del proceso
se realiz en circunstancias o condiciones tales que no aparejaban peligro concreto o dao a
derecho o bienes de terceros (confr. mi voto en la causa Nro. 9634 de esta Sala, Cozar, Marcelo
A. y otros s/ recurso de casacin, rta. 13/11/09, Reg. N 15533).
Segn se resea en el primer voto, el acusado llevaba en su poder sustancia
estupefaciente en circunstancias en que intentaba ingresar a un local bailable de acceso pblico.
Ese lugar, sujeto al poder de polica estatal, no constituye un mbito privado. A ello se suma que
esa explotacin comercial, por definicin, est destinada al acceso de un nmero relativamente
indeterminado de personas, respecto de las cuales el poder de polica puede establecer
restricciones, por ejemplo, sobre el consumo de sustancias peligrosas, por ejemplo el alcohol, o
tabaco, que en otras condiciones o lugares son de consumo libre por los adultos. Si esto vale para
el consumo de sustancias no prohibidas, tanto ms rige para los casos en los que esas sustancias
son colocadas por la ley bien fuera del comercio, o bien sujetas a estrictas restricciones de
produccin, comercio y circulacin. Segn el acta de fs. 2/4 el imputado pretenda ingresar al local
portando entre sus ropas tres envoltorios de nylon, uno de ellos conteniendo en su interior una
sustancia granulosa que asemejan semillas y de aroma fuerte y color marrn, las restantes dos
envolturas ms pequeas con una sustancia en polvo fino, color blanca y de similar tamao
ambas, sustancias que sujetas a examen qumico resultaron ser marihuana la sustancia vegetal del
primer envoltorio, con un peso de 9,100 gr., con una concentracin de 0,17 THC equivalente a
3,86 dosis umbrales, y las otras dos cocana, en fracciones de 1,338 gr y 1,030 gr., con una
concentracin de principio activo de 2,65 % y 3,86 %, equivalentes a 0.58 y 0,46 dosis umbrales,
respectivamente (confr. fs. 30 vta./31).
Las circunstancias de la tenencia conducen a que, aun si por el beneficio de la duda se
acuerda que la tenencia del estupefaciente debe ser calificada como tenencia para consumo
personal, de acuerdo con la doctrina de Fallos: 329:6019 (Vega Gimnez, Claudio Esteban
s/tenencia simple de estupefacientes ), en el caso las circunstancias de la tenencia conducen a
afirmar que no se trata de una tenencia que no aparejaba peligro concreto o riesgo para la salud
respecto de los dems concurrentes al local bailable.
Por estas razones, concuerdo con la solucin que se propone en el primer voto.

En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II de la Cmara Nacional de


Casacin Penal RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de casacin deducido por la
defensa de Rubn Hctor Soto a fs. 155/166, sin costas y en consecuencia, confirmar la sentencia
de fs. 139/147 vta., casndola en punto a la calificacin legal del hecho, que constituye el delito de
tenencia de estupefacientes previsto en el art. 14, segundo prrafo de la ley 23.737; II) Condenar a
Rubn Hctor Soto a la pena de seis meses de prisin en suspenso, accesorias legales y costas y
III) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, sin costas (arts. 471, 530
y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del artculo 400, primera
parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en funcin del artculo 469, tercer prrafo, del
mismo ordenamiento legal y remtase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta
nota de estilo.
Firmado: seores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, W. Gustavo Mitchell y Luis M. Garca.
Causa Nro. 11.656 -Sala II-
Soto, Ruben Hctor
Cmara Nacional de Casacin Penal s/ recurso de casacin e
inconstitucionalidad

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Ante m: doctor Gustavo J. Alterini, Prosecretario Letrado C.S.J.N..

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