DERECHO ROMANO

E. PETIT

Docente KOPECEK CELESTINO CHRISTIAN LISTER

Alumnos Adelaida Sanchez Perez

Carlos Alberto Santiago
Enrique Paretto Ramos
Miguel Blaskovic Huayta
Paola Sarmiento de Lopez

FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS
PRIMER CICLO

San Juan de Lurigancho

2016

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Para tener la nocin del contrato es preciso, pues, saber
primeramente lo que es una convencin. Ahora bien, cuando dos
o ms personas se ponen de acuerdo respecto a un objetivo
determinado, se dice que hay entre ellas convencin o pacto. (E.
Petit)

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Dedicado a nuestros Hijos,
que esperamos valoren
lo que hacemos por ellos.
3
Nuestro agradecimiento al
Profesor Christian,
quien despert en nosotros
la inquietud por saber ms
de los Romanos.
4
Introduccin:
En las stipulaciones, tenemos modalidades, como la del adstipulator y el
adpromissores que son el acreedor accesorio y el deudor accesorio que en la
prctica es como un garante. En el periodo romano estas se dan de manera
Verbal, puesto que entre ellos la palabra tiene un altsimo significado y respeto,
por lo que no se requera escribir documento alguno.

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Se llama generalmente Derecho, todo lo que es conforme a una ley, es
decir, a una regla general y obligatoria, Esta ley es fsica o natural, cuando
tiene un principio en una necesidad de la naturaleza, de tal modo que no
es posible obrar en contra de lo que prescribe; es moral o espontaneo,
cuando su principio procede de una necesidad de la razn, de tal modo
que no es posible obrar en contra de lo que prescribe; es moral o
espontaneo, cuando su principio procede de una necesidad de la razn,
de tal modo que es posible obrar en contra de lo que prescribe, aunque
es reprensible hacerlo. Las leyes naturales, de consiguiente, determinan
la posibilidad y la necesidad fsicas de las acciones; las leyes
espontaneas, por el contrario, su posibilidad y su necesidad morales. La
ciencia del Derecho solo se ocupa de las leyes morales. (Bamorano, de la
Jara, & de Bafra, 1842, pg. 9)

5.01. De las estipulaciones y de las promesas accesorias.

Al lado de las personas que figuran en la estipulacin por su propia cuenta, a

ttulo de acreedores o de deudores principales, pueden encontrarse en ella otras
que desempean un papel accesorio, que estipulan o prometen, no en su inters
personal, sino en el del acreedor o del deudor, de suerte que en definitiva no de
guardar nada del crdito ni soportar nada de la deuda. El carcter dominante de
estas estipulaciones y promesas accesorias es facilitar o garantizar los efectos
del contrato principal. El que estipula accesoriamente al acreedor e un
adstipulator. Los que prometen accesoriamente al deudor principal son
adpromissores. (Petit, 2007, pg. 355)

Una definicin de la estipulacin es: En derecho romano, la estipulacin (en latn

stipulatio) consiste en una pregunta que es formulada por el estipulante a otra
persona, la cual contesta congruentemente quedando obligada por su promesa,
es decir, el estipulante se hace acreedor mientras que el promitente se vuelve
deudor. Era la forma ms ordinaria de generar una obligacin entre un acreedor
y un deudor. Es necesario distinguir la situacin existente en la poca arcaica
del derecho romano de la poca del procedimiento formulario en materia de
acciones que nacen de la estipulacin. En la etapa histrica de las legis actiones,
la estipulacin certi se hallaba sancionada por la legis actio per condictionem,
mientras que la estipulacin incerti estaba protegida por la legis actio per
iudicis postulationem (WIKIPEDIA). Tambin tenemos que La stipulatio es una

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promesa oral de convertirse en deudor ante una pregunta realizada por el que
va a ser acreedor usando la formula de la sponsio: spondes?, spondeo
(Canelo, 2014, pg. 512).

Entonces tenemos una forma primigenia de contrato es el contrato verval, que

se consuma con la aceptacin del deudor. Pudiendo participar accesoriamente
conjuntamente con el acreedor otras personas a quienes se les denomino
adstipulator, cuando participan con el deudor se les llamo adpromissores.

Es necesario observar que la stipulatio presenta notables diferencia con la

sponsio. En primer lugar la sponsio es un acto iuris civilis, accesible slo a los
cives; mientras que la stipulatio es una institucin iuris gentium, que pueden
utilizar romanos y peregrinos. En segundo lugar, mientras el formalismo de la
sponsio tiene carcter esencial y se mantiene siempre en trminos rigurosos,
hasta el punto de que la ausencia o sustitucin de las palabras rituales, de origen
religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolucin histrica
en la que el formalismo se atena para dar paso a formas ms abiertas y
flexibles. La sponsio y la stipulatio se juntan en la "obligatio verbis"

La respuesta debe ser coerente a la pregunta, Prometes? Prometo, Daras? Dare,

Haras? Hare. No puede haber intervalo entre la pregunta y respuesta.

Segn el objeto de la spipulatio, el acreedor tenia diferentes acciones para

reclamar su cumplimiento: la condictio certae pecuniae si se le deba una
cantidad determinada de dinero, la condictio triticaria si se le deba otra cosa, y
la actio ex stipulatu que le servia para reclamar cualquier otra prestacin. (Iduarte
& Gonzalez, 2013, pg. 176)

La stipulacion fue un verdadero patrn o molde de contratos, una operacin

abstracta y general de extrema importancia. Los otros dos contratos verbales, la
dictio dotis y el jusjurandum liberti, tienen un carcter restringido, aplicndose a
la constitucin de dote y a los servicios prestados por el esclavo liberto al amo.
(Paulsen, 1984, pg. 160)

5.01.01. DEL ADSTIPULATOR.

El adstipulator es un acreedor accesorio que, en calidad de mandatario, ha

estipulado del deudor la misma cosa que el estipulante principal. Este contrato

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accesorio puede formarse inmediatamente despus del contrato principal o
despus que haya corrido un tiempo ms o menos largo. Pero no puede nunca
tener lugar ms que en una estipulacin. El adstipulator interroga al deudor
diciendo: Idem dare spondesnes? A lo que el promete responder: Spondeo. No
es necesario, por otra parte, emplear en la estipulacin accesoria los mismos
trminos que en la estipulacin principal.
La autoridad de la adelipulatio se ha manifestado desde dos puntos de vista
diferentes: a) Era a veces til para el estipulante que otro pudiese perseguir al
deudor en su lugar; por ejemplo: si prevea que al vencimiento, un viaje o un
ejercicio de una fundacin pblica le retendran alejado del lugar del pago. Ahora
bien, bajo las acciones de la ley, nadie poda confiar a un tercero el ejercicio de
una accin en justicia. Pero el adstipulator, siendo por s mismo acreedor, obraba
en lugar del acreedor principal, y deba entregarle a continuacin lo que haba
recibido del deudor. Bajo el procedimiento formulario, uno puede hacerse
reemplazar en justicia por un mandatario, y la adstipulatio no fue ya casi
empleada para este uso; b) Tena otra ventaja ms restringida: dar efecto a la
estipulacin post mortem stipulantie. Esta estipulacin era nula; pero nada
impeda al estipular post mortem alterius; b) El adstipulator poda, pues, estipular
vlidamente la misma cosa que el estipulante principal para la poca en que este
estipulante hubiera muerto. Al vencimiento tena el derecho de perseguir al
deudor, y deba dar cuenta de lo que haba recibido a los herederos del difunto.
Hasta Justiniano, esta fue, sobre poco ms o menos, la nica utilidad de la
adstipulatio. Cuando tuvo validez la estipulacin post mortem stipulantis, esta
institucin no tuvo ya razn de ser, y no ha hablado de ella en sus Instituciones.
(Petit, 2007, pgs. 355-356)
Estipulante accesorio. Acreedor accesorio, pero con los mismos derechos que el
principal con respecto al deudor. El crdito del primero procede del contrato
verbal, en virtud del cual el deudor le reitera lo prometido al otro acreedor en una
estipulacin previa. Esto poda ser valido hasta incluso si mora el acreedor
principal, el adstipulator poda perseguir al deudor para que pague con la
condicin que entregue a la familia lo cobrado.
Figura en la que el deudor prometa a otras personas la misma prestacin debida
al acreedor quedando este autorizado a recibir el pago y aun a reclamarlo con
igual eficacia que el acreedor principal, pudiendo llegar hasta condonar la deuda;

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otra condicin frecuente de la estipulacin fue la clusula pena estipulatio
poenae, que fue un modo de reforzar la obligacin por el mismo deudor, que se
obligaba al pago de una pena si no satisfaca la deuda. (Arguello, Manual de
Derecho Romano, 1998, pgs. 305-306)

Los principios que rigen la adstipulatio derivan de las tres ideas siguientes: el
adstipulator es personalmente acreedor; pero es un acreedor accesorio, y es
mandatario del acreedor principal.
5.01.01.01 Es personalmente acreedor. Porque ha estipulado con el que hace la
promesa. Puede no solo recibir el pago, sino tambin perseguir al deudor, o
hacerle entrega por aceptilacin, lo que extingue la deuda misma con respecto
al acreedor principal. Sus poderes son, pues, ms extensos que los del adjectus
solutionis gratia, que no es acreedor y no puede recibir el pago.
5.01.01.02 Es acreedor accesorio. Resulta de ello que el adstipulator no puede
estipular otra cosa que lo que el acreedor principal, ni estipular en condiciones
ms onerosas para el deudor. Por ejemplo: no puede estipular diez, si el
acreedor principal ha estipulado cinco; ni estipular pura y simplemente cuando el
acreedor principal ha estipulado a trmino. Pero puede estipular menos; no
fortalece entonces la obligacin ms que por una parte.
5.01.01.03 Es mandatario del acreedor principal. Como mandatario, el
adstipulator debe dar cuenta al mandante. Despus de haber sido pagado, debe
poner lo que ha recibido en manos del acreedor principal que tiene, para
constreirle a ello, la accin mandati directa. Debe tambin indemnizarle cuando
ha dispuesto del crdito en su perjuicio, haciendo entrega de la deuda por
aceptilacin. La ley aquilia haba asimismo considerado este dao como un delito
especial: ste era el objeto del segundo punto capital, cuya disposicin no ha
sido conocida sino despus del descubrimiento de las Instituciones de Gayo. El
acreedor poda en este caso exigir reparacin al adstipulator por medio de la
accin legis Aquiliae. Este fue su nico recurso en tanto que el mandato no hubo
sido sancionado por el Derecho civil. Ms tarde ofreci sobre la accin mandali
la ventaja de llevar consigo una condenacin al doble contra el demandado, si
negaba que era autor del delito. Bajo Justiniano, esta disposicin de la ley aquilia,
al mismo tiempo que la adstipulatio, ha cado en desuso.

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La adstipulatio estaba adems sometida a ciertas reglas que derogan los
principios generales del Derecho: a) El crdito del adstipulator no pasa a sus
herederos; b) Un esclavo no puede ser adstipulator, aunque pueda estipular
vlidamente; c) Un hijo de familia puede desempear el papel de adstipulator;
pero, por excepcin, el crdito le sigue siendo propio, en lugar de ser adquirido
por el jefe de familia. Por otra parte, no puede ejercer la accin contra el deudor
ms que despus de haber llegado a ser sui juris sin sufrir capitis deminutio.
(Petit, 2007, pg. 356)

El adstipulatio y el adstipulator, son parte de la instituciones romana, es un

acreedor adjunto, en quien el acreedor principal deposita su confianza para el
cobro de la obligacin (Pietro, 2013, pg. 228).
Acreedor accesorio, pero con los mismos derechos que el principal con respecto
al deudor:
a. Es personalmente acreedor, pude cobrar la deuda y quedar extinguida la del
deudor, es ms que contar con poderes.
b. Es acreedor accesorio, no pude estipular ms que el acreedor principal, ni
cambiar las condiciones.
c. Es mandatario del acreedor principal, es decir recibe el mandato del
mandatario que es el acreedor principal a quien le entrega lo cobrado.

5.01.02 DE LOS ADPROMISSORES"

5.01.02.01 Generalidades
Se designa en general bajo el nombre de adpromissor al que se compromete
accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el
riesgo de la insolvencia del deudor. Es lo que llamamos nosotros hoy una
caucin. La garanta que resulta de ello es una garanta personal, por oposicin
a la garanta real, que consiste en la afectacin de una cosa al pago de la deuda.
Cada una de estas garantas tiene sus ventajas. El procedimiento de la caucin
permite al acreedor el hacerse pagar ms rpidamente al vencimiento; si el
deudor es insolvente, se dirige a la caucin. La garanta real ocasionada ms
lentitud: el acreedor est obligado a vender la cosa para pagarse; pero es ms
segura, porque da al acreedor un derecho exclusivo sobre la cosa comprometida.

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Es cierto que en los comienzos los romanos han preferido la garanta personal,
realizada por satisdatio, es decir, por el compromiso de varios adpormissores.
Esta preferencia se explica por el estado de la sociedad romanada durante los
primeros siglos. Al lado de un cierto nmero de familias enriquecidas, sobre todo
por el disfrute abusivo del ager publicus la mayora de la poblacin se compona
de labradores y de pastores frecuentemente arruinados por la guerra. Cuando
recurran al prstamo, los instrumentos de trabajo y el pequeo campo del
deudor no podan ofrecer al acreedor una seguridad real suficiente; hallada una
garanta mucho ms eficaz en la intervencin de los amigos o de los parientes
del prestatario, que se comprometan como adpromissores. De ah el empleo tan
frecuente del procedimiento de la fianza.
Este hbito, que sobrevive a la causa que le ha hecho nacer, se revela an en
los textos de los jurisconsultos del Imperio. Scaevola nos hace el relato de la
carta de un deudor que, no pudiendo suministrar caucin, ruega al acreedor que
acepte una hipoteca. En las estipulaciones ordenadas por el pretor, la satisdatio
es de rigor; una regularidad real no puede reemplazarla. Sin embargo, hacia fines
de la Repblica se ha producido un cambio.
Los principios rigurosos a los que estaban sometidos los adpromissores en el
Derecho antiguo, han sido moderados por varias leyes que, al mismo tiempo que
mejoraban su condicin, disminuan la garanta que procuraban al acreedor. Por
otra parte, en los comienzos del Imperio, la seguridad real, realizada hasta all
por procedimientos bastantes imperfectos, la mancipatio con fiducia y el pignus
reviste una forma ms perfeccionada: la hipoteca. A partir de este momento, la
preferencia de los antiguos romanos por la garanta personal tiende a atenuarse.
Los jurisconsultos hacen constar con gusto que es ms seguro tener una
hipoteca que una caucin. Pero esta reaccin no tiene por efecto sino un uso
ms frecuente que la garanta real. La hipoteca, que carece de publicidad, ha
quedado siempre en Roma como un instrumento imperfecto y no ha suplantado
nunca a la fianza. Gracias a las ventajas que le son propias, la garanta personal
no ha cesado de practicarse, aunque de una manera menos exclusiva, y, hasta
Justiniano, sus reglas han sido ampliadas y perfeccionadas continuamente.
(Petit, 2007, pgs. 356-357)
Era una promesa mediante el cual el adpromissor se obligaba accesoriamente
al deudor principal en caso de que este no cumpliera la prestacin debida, y

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comprometia la sponcio, la fidepromissio y la fideiussio; otra figura era aquella
en la que el deudor prometia a otra persona (adstipulator) la misma prestacin
debida al acreedor, quedando este autorizado a recibir el pago y aun a reclamarlo
con igual eficacia que el acreedor principal (Arguello, Manual de Derecho
Romano, 1998)
Es lo que podemos llamar hoy en da garantes, pero que su compromiso era
inicialmente verbal mediante el sponcio (promesa solemne, garanta), es una
institucin iuris civilis solo accesible a los ciudadanos romanos; fidepromissio
pudo ser usada por los peregrinos (extranjeros) las obligaciones se extinguan
con la muerte de estos, no siendo transmisible a los herederos (la deuda). La
fideiussio es una modalidad de fianza ms reciente, era garantizar obligaciones
por un tercero romano o extranjero, esto si se transmita a los herederos.
Se denominaban adpromissor al que se comprometa accesoriamente con el
promitente principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia
del deudor. Es lo que llamamos nosotros hoy en da una caucin. La garanta
que resulta de ello es una garanta personal, por oposicin a la garanta real, que
consiste en la afectacin de una cosa al pago de la deuda. Cada una de estas
garantas tena sus ventajas. El procedimiento de la caucinpermita al acreedor
el hacerse pagar ms rpidamente al vencimiento, si el deudor es insolvente, se
dirige a la caucin. (Rubio, 2012, pg. 6)
La antigedad y la comodidad del contrato de estipulacin la hicieron en primer
lugar, y durante largo tiempo, el nico procedimiento empleado para realizar el
compromiso de las cauciones; de donde su nombre de adpromissores. Bajo esta
designacin general se comprendan tres especies: los sponsores, los
fidepromissores y los fidejuddores.
Los sponsores han debido existir nicamente en los comienzos, cuando
estipulacin necesitaba el empleo del verbo spondere, y no estaba abierta ms
que a los ciudadanos romanos. Despus, cuando se hace accesible a los
extranjeros, han podido comprometerse como cauciones, pero empleando otro
verbo: fidepromittis? Fidepromitto. Son estos los fidepromissores, que pueden
ser ciudadanos o extranjeros, pero que estn sometidos a los mismos principios
rigurosos de los sponsores. Por ltimo, hallamos, en el siglo VII, una tercera
clase de adpromissores: los fidejussores, que se obligan por la frmula
fidejubes? Fidejudeo.

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Con reglas menos estrechas, una esfera de aplicacin ms amplia, conduce
poco a poco al desuso de los sponsores y de los fidepromissores.
Al lado de los adpromissores, que se obligan por la estipulacin, contrato de
derecho estricto, se establecieron tambin otras formas de caucin reconocidas
por el Derecho civil o por el Derecho pretorio, y que presentaban sus ventajas
particulares. Fueron estas: el mandatum crededae precunide, realizado por
medio del contrato de mandato, y el constitul debili alieni, sancionado por el
pretor. Nos limitaremos a sealar por el momento estos dos procedimientos.
Indicaremos su utilidad y sus efectos estudiando el mandato y el constituto.
Hablaremos aqu de los adpromissores. (Petit, 2007, pgs. 357-358)
En los adpromissores tenemos a los fidejussores (garantes) con nuevas formulas
de juramentacin: fidejubes? Fidejudeo. Poco a poco sigui cayendo en desuso
estas formas, dndole mas fuerza a diversas formas de cautio (caucin,
garanta), asimismo surgio otra figura de representacin con el mandatum
crededae precunide (contrato de mandato) y la constituto (pacto, convenio).

5.01.02.02 De los sponsores y de los fidepromissores

El sponsor es simplemente un ciudadano romano. Se obliga por la frmula: Idem
dare spondes? Spondeo. El fidepromissor puede ser ciudadano o extranjero. Se
compromete por la frmula: Idem fidepromittis? Fidepromitto. En todo caso, esta
estipulacin accesoria se realiza por una interrogacin y una respuesta
perfectamente distintas y separadas del contrato principal.
Los sponsores y los fidepromissores estaba regido por los mismos principios.
Unos y otros no podan servir de garanta sino a las obligaciones nacidas verbis.
Por otra parte, su papel, al lado del deudor principal, presenta mucha analoga
con el que desempea el adstipulator al lado del acreedor. Son personalmente
deudores, pero deudores accessorios, mandatarios del deudor principal.
5.01.02.02.01 Son personalmente deudores. Se han comprometido verbis a
pagar la misma cosa que el deudor principal. Pueden, pues, ser perseguidos por
el estipulante; pero el que paga libra a todo los dems.
5.01.02.02.02 Son deudores accesorios. Por consiguiente, no pueden prometer
otra cosa que lo que el deudor principal, ni obligarse bajo condiciones ms
onerosas; pero pueden prometer menos, no suministrando as al acreedor ms
que una garanta parcial.

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5.01.02.02.03 Son mandatarios del deudor principal. Obligados en su inters y
no por su propia cuenta, tienen, pues, el derecho de recurrir contra l cuando
han pagado. Para asegurar este recurso, una ley Publilia, de fecha antigua, pero
desconocida, autoriz al sponsor que no haba sido reembolsado por el deudor
de los seis meses del pago a ejercitar contra l la manus injectio pro judicato.
Bajo el procedimiento formulario, esta va de recurso se ha reemplazado por la
accin depensi, que llevaba consigo una condenacin al doble, en caso de
negacin por parte del demandado.Esta ley, que no se aplicaba ms que a los
sponsores, data sin duda de una poca en que la sponsio era la nica forma de
fianza, y en que el mandato no estaba an sancionado por el Derecho civil. Ms
tarde, las cauciones hallaron en la accin mandati contraria otra va de recurso
contra el deudor principal. (Petit, 2007, pgs. 358-359)
Los romanos (sponsor) tenan una forma de juramentar Idem dare spondes?
Sponsoreo; y los extranjeros y ciudadanos (fidepromissor) juraban Idem
fidepromittis? Fidepromitto, se mantiene esta forma de contrato verval. Este
garante tiene tres caractersticas, son personalmente deudores puede sr
perseguido sino paga, son deudores accesorios solo se comprometen a los
indicado por el deudor principal, son mandatarios del deudor principal obligados
por su inters y no por su propia cuenta.
Adems de estos principios generales, varias leyes, que tenan un carcter
popular, establecieron para los sponsores y los fidepromissores reglas
especiales, cuyo efecto era hacer su compromiso menos oneroso, y permitir a
los deudores menos ricos el hallar ms fcilmente cauciones. He aqu el resumen
de ellas:
5.01.02.03.01 La ley Appuleia decidi que habra sociedad de pleno derecho
entre los sponsores o entre los fidepromissores. Aquel de entre ellos que haba
pagado toda la deuda poda recurrir contra los dems por la accin pro socio,
para no soportar en definitiva ms que su parte.
5.01.02.03.02 La ley Furia, posterior en fecha, limit la obligacin de los
sponsores y de los fidepromissores a una duracin de dos aos. Adems, dividi
de pleno derecho la deuda entre todos los que existan an en el da del
vencimiento. Cada uno no debe ms que su parte viril. Por ltimo, por una
disposicin especial para los sponsores, decidi que el sponsor que, engaado,
sin duda, sobre el nmero de las causiones, ha pagado ms que su parte, puede

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usar de la manus injectio pro judicato contra el acreedor, que no le devuelve el
excedente. La ley Furia no se aplicaba ms que en Italia. La ley Appuleia sigui
siendo til en las provincias donde el adpromissor estaba an expuesto a pagar
la totalidad de la deuda.
5.01.02.03.04 La ley Cicereia ha debido seguir a las leyes prodecentes, cuyas
disposiciones completa. Exigi que el acreedor declarase publican ente por qu
deuda reciba sponsores o fidepromissores, y cul era su nmero. Si esta
declaracin no haba tenido lugar, tenan treinta das para hacer constar su falta;
despus estaban liberados. En la prctica, la ley se extendi a los fidejussores.
5.01.02.03.05 Por ltimo, una ley Cornelia, del ao 666 673 de Roma, fue la
primera que se aplic a las tres clases de adpromissores. Prohibi que la misma
persona pudiese ser caucin del mismo deudor, en provecho del mismo
acreedor, en el mismo ao, por ms de veinte mil sestercios. Pasando de ah, el
compromiso era nulo.
La mayor parte de estas reglas disminuan la garanta ofrecida por los sponsores
y los fidepromissores, cuyo empleo estaba ya limitado a las obligaciones nacidas
de los contratos verbis. Por eso, aunque usadas aun en el tiempo de Gayo estas
dos clases de cauciones, debieron caer en desuso desde fines de la poca
clsica, y no hay esta cuestin bajo Justiniano. La fidejussio haba sido
imaginada, sin duda, para escapar a estas reglas estrechas. Sea como quiera,
despus de haber existido durante siglos con la sponsio y la fidepromissio, qued
la nica forma de fianza realizada por estipulacin. (Petit, 2007, pgs. 359-360)
La Lex Apuleia dispona que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pasaba
ms que su parte, poda haberse reembolsar de los otros el excedente por medio
de una accin, esta se llamaba pro socio. La Lex Furia que rigi slo en Italia,
limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos aos, luego de los cuales se
extingua; tambin se estableca que cada uno pagaba con su parte viril, y si uno
de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los dems sino que se perjudicaba
el acreedor., Lex Cicereia; de fecha desconocida, estableci que el que llama
garantes declare pblicamente y de antemano el objeto de la obligacin y el
nmero de garantes que van a intervenir, exiga la praedictio (publica
declaracin) del acreedor, si en 30 das no se correga este error se poda
extinguir la deuda. Ley Cornelia sobre fianzas o cauciones. Prohiba obligarse
por ms de 20.000 sextercios, en los contratos verbales, como garanta de un

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deudor y ante un mismo acreedor. Corresponde a fines de la Repblica romana.
El fidepromissores, fue cayendo en desuso.
La condicin de de los sponsores es idntica a la de los fidepromissores, pero
no sucede as a los fiadores, cuya condicin difiere mucho. (La Instituta de Gayo,
1845, pg. 211)

5.01.02.03 De los fiadores

El fiador puede ser ciudadano o extranjero. Se obliga con la ayuda de la frmula:
Idem fidejubes? Fidejubeo. Todos los progresos admitidos para la estipulacin
en general se aplicaron adems al compromiso de los fiadores. Se fue an ms
lejos: el fiador que ha escrito o dejado escribir en su presencia que ha prometido,
acaba por ser considerado como regularmente obligatorio.
5.01.02.03.01 Caracteres de la obligacin del fiador. - La obligacin del fiador es
una obligacin accesoria destinada a garantizar otra obligacin. De ah dos
consecuencias:
5.01.02.03.01.01 Se une siempre a una obligacin principal.- El empleo de la
fianza no est limitado a las obligaciones contradas verbis. Puede sobrevenir en
una obligacin cualquiera, civil o pretoriana, y lo mismo en una obligacin natural.
Por ejemplo, el esclavo que contrata con su dueo o con un tercero se obliga
naturalmente, y desde entonces puede suministrar un fiador que constituya para
el acreedor una garanta de la eficacia de la obligacin. El compromiso del fiador
segua de ordinario la formacin de la obligacin principal; pero poda tambin
ser contrado a propsito de una obligacin futura; en este caso, no era vlido
ms que si esta obligacin futura se realizaba.
5.01.02.03.01.02 Debe tener el mismo objeto que la obligacin principal.- Si el
fiador ha prometido otra cosa, el compromiso es nulo, resulta de ello que no
puede de ningn modo prometer ni obligarse bajo condiciones ms onerosas
que el deudor principal: as no puede prometer pura y simplemente, cuando la
deuda principal es a trmino, ni prometer diez cuando el deudor principal debe
cinco. En este ltimo caso, su compromiso no es vlido, ni an en la medida de
la obligacin principal: es nulo por el todo. Esta solucin, rechazada, est
expresamente consagrada por los textos, y es la nica que est en armona con
el carcter de la estipulacin que es de derecho estricto. Pero si el fiador no
puede deber ms que el deudor principal, su obligacin puede ser sancionada

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ms enrgicamente sin cesar de ser vlida; es lo que sucede cuando ha
afianzado una obligacin natural. Por ltimo, el fiador puede vlidamente
prometer menos que el deudor principal; se considera entonces como si no ha
prestado caucin ms que a una parte de la deuda.
La obligacin del fiador no est limitada en su duracin, como lo estaba la de los
sponsores y de los fidepromissores. Es perpetua y transmisible a sus herederos.
(Petit, 2007, pgs. 360-361)
En cuanto a los efectos jurdicos, aunque se produce una solidaridad pasiva, el
deudor principal y los fiadores accesorios no son plures rei promittenti (es decir,
ambos principales), al igual que lo que sucedia con la adstipulatio, donde
tampoco stipulator y adstipulator con plures rei stipuladi. En realidad son dos
actos distintos, y la garanta hasta poda ser dada mas tarde. La identidad no
est en lo debido, sino en la promesa realizada. (Pietro, 2013, pg. 229)

5.01.02.03.02 Relaciones del acreedor con los fiadores. - Cada uno de los
fiadores ha prometido al acreedor, por una estipulacin distinta, pagar la totalidad
de la deuda. Todos estn, pues, obligados con el mismo ttulo que el deudor
principal y, en sus relaciones con el acreedor, se encuentran en una situacin
anloga a la de los deudores correales.
Por consiguiente, el acreedor puede exigir el pago de la deuda integra a aquel
de los coobligados que le parezca elegir. No est obligado a dirigirse
primeramente al deudor principal: porque los fiadores no han prometido para el
caso en que este deudor no ejecutase su obligacin; se han comprometido sin
restriccin. El acreedor tiene, pues, el derecho de reclamar el pago a uno de los
fiadores. Si paga, como no hay ms que una misma cosa debida por todos, los
dems quedan libres.
Cuando el acreedor no ha podido hacerse pagar amistosamente, tiene
igualmente el derecho de ejercitar su accin contra uno de los fiadores. Desde
entonces, el objeto de la deuda, que es el mismo para todos, anula todo su
crdito en justicia; la litis-contestatio produce su efecto extintivo, y, en lo
sucesivo, si no ha obtenido satisfaccin, no puede ya obrar tilmente, ni contra
el mismo ni contra los dems codeudores. Hemos visto ya, a propsito de los
deudores correales, esta solucin, que comprometa gravemente los intereses
del acreedor. Fue atenuada de la misma manera. Se introdujo primeramente la

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costumbre de serparar por una convencin especial las consecuencias de la litis-
contestatio, de suerte que el acreedor pudiese perseguir sucesivamente a todos
los coobligados hasta el pago perfecto. Despus, lo que no era ms que el
resultado de una clusula expresa, fue convertido en ley por una Constitucin de
Justiniano del ao 531: la ley 28, C., de fidejus.
Los principios que acabamos de exponer eran rigurosos para el fiador. Obligado
para hacer servicio al deudor principal, y sin inters personal en el asunto, se
hallaba expuesto a pagar la totalidad de la deuda, salvo el ejercitar a
continuacin contra el deudor interesado un recurso que su insolvencia poda
hacer ilusorio. Este peligro era un obstculo a la caucin, tan favorable al crdito.
Fue remediado, sobre todo, por dos beneficios concedidos a los fiadores: el
beneficio de divisin y el beneficio de discusin.
5.01.02.03.02.01Del beneficio de divisin.- La ley Furia haba decidido que la
deuda se dividiera de pleno derecho entre los sponsores y los fidepromissores
que existiesen al vencimiento, de suerte que el acreedor no pudiera reclamar a
cada uno ms que su parte viril. Esta ley no se aplicaba a los fiadores. Quedaron
expuestos a una persecucin in solidum hasta el reinado de Adriano, el cual, por
un rescripto (epstola Hadriani), les concedi el beneficio de divisin (1). El
mismo favor se extendi a los sponsores y a los fidepromissores de provincia,
porque la ley Furia no se aplicaba ms que en Italia.
Este beneficio difera sensiblemente de la divisin establecida por la ley Furia: a)
Mientras que sta tena lugar de pleno derecho, aqul deba ser exigido por el
fiador que quera aprovecharse de ello. El acreedor conservaba, pues, el derecho
de obrar in solidum contra uno de los fiadores. Si el que era perseguido pagaba
por error toda la deuda, sin prevalerse del beneficio de divisin, no haba de
ningn modo la condictio indebiti para reclamar lo que excediese a su parte; b)
De otro lado, el rescripto de Adriano conciliaba mejor que la ley Furia los
intereses del acreedor y los de los fiadores. En efecto, la divisin no se efectuaba
entre todos los fiadores obligados en el momento del vencimiento, sino
solamente entre los que eran solventes en el momento de la litis-contestatio. Si
sobre cuatro fiadores dos son insolventes, la divisin de la deuda no se hace
ms que entre los otros dos, y el acreedor puede obtener la mitad de cada uno
de ellos. De esta manera es ms seguro el no perder nada, y el inters de los
fiadores tiene la suficiente salvaguardia.

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En la prctica, el fiador perseguido in solidum tena la facultad de reclamar ante
el magistrado la divisin de la deuda. Si la solvencia de los dems fiadores era
cierta, o si una informacin sumaria bastaba para probarla, el acreedor estaba
obligado a dividir su demanda y no obtena la frmula ms que por parte. Si, por
el contrario, se verificaba una prueba con este fin, y si era necesaria una
informacin profunda, el pretor ofreca la frmula por el todo, insertando en ella
la excepcin si non et illi solvendo sint. El juez deba comprobar si haba otros
fiadores solventes, y si el examen de los actos daba un resultado afirmativo, el
demandado no era condenado ms que a su parte viril
El beneficio de divisin era rechazado a los fiadores del tutor y a los que negaban
su obligacin. Fue confirmado por los emperadores siguientes, y especialmente
por Justiniano (Nov. 99).
5.01.02.03.02.02 Del beneficio de discusin. - Gracias al beneficio de divisin, el
fiador no tena que temer ya el pagar solo la totalidad de la deuda cuando haba
otros fiadores solventes; pero estaba siempre expuesto a verse perseguido por
el acreedor, con preferencia al deudor principal, cuando, en suma, su obligacin
no hubiera debido ser ms que una garanta contra la insolvencia de ese deudor.
Es verdad que la opinin se mostraba severa con el acreedor que atacaba
primero al fiador, y el deudor principal, que era solvente, poda considerar este
proceder como una injuria. Pero, en Derecho no se poda equitativamente obligar
al acreedor a perseguir primero al deudor principal, considerando que el ejercicio
de esta accin hubiera extinguido, como hemos visto, su derecho contra las
cauciones. Se contentaron con imaginar algunos medios de orillar la dificultad.
Los textos citan dos principales:
a) El primero es aplicable en todas las hiptesis. He aqu en qu consiste: el
fiador, amenazado de ser perseguido por el acreedor, poda darle mandato de
obrar contra el deudor principal, a riesgo y peligro del fiador. El acreedor no deba
sino rara vez rechazar este arreglo, pues le tena cuenta, como al fiador. En lo
sucesivo tena dos acciones en vez de una: si el deudor principal no pagaba
nada, o no pagaba ms que una parte de la deuda, el acreedor tena el derecho
de volverse contra el fiador, que le haba dado mandato a su riesgo y peligro, y
reclamarle el exceso por la accin mandati contraria. Por su parte, el fiador, libre
por la persecucin del acreedor contra el deudor principal, no estaba ya expuesto
a pagar ms que a ttulo de mandate, cuando el deudor era insolvente

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b) El otro procedimiento es conocido con el nombre de fide jussio indemnitatis.
Resultaba de los mismos trminos empleados en la estipulacin. En lugar de
preguntar el fiador en la forma ordinaria: Idem dare fidejubes?, el acreedor deca:
Quanto minus a Titio consecutus fuero tacitum dare fidejubes? Prometes
pagarme lo que no haya podido obtener del deudor principal? El fiador, que se
compromete respondiendo a esta pregunta, no promete pagar ms que si el
deudor principal no paga todo lo que debe: su obligacin es condicional. Resulta
de ello que el acreedor debe perseguir primero al deudor principal. Si este deudor
no paga, o no paga ms que parte de la deuda, la condicin que suspende la
obligacin del fiador se cumple; el acreedor puede pedirle todo lo que no ha
podido obtener del deudor. Si, al contrario, el deudor ha pagado todo lo que
deba, la condicin desaparece, el fiador no estaba ya obligado.
Estos diversos procedimientos tenan el mismo inconveniente; es que no se
podan usar sin el consentimiento del acreedor. Haca falta una medida ms
radical. Pudo ser tomada por Justiniano, sin daar los intereses del acreedor,
cuando estableci, en 531, que la persecucin dirigida contra uno de los
coobligados no libraba a los dems. En 539, por la Novela 4, c. 1, decidi que el
acreedor deba obrar primero contra el deudor principal, y no atacar a los fiadores
sino cuando no hubiera podido obtener satisfaccin. El fiador, accionado primero
por el acreedor, poda, pues, negarse a pagar en tanto que el deudor no hubiera
sido perseguido, y que su insolvencia no hubiera sido comprobada por la venta
de sus bienes. Este derecho es el que los comentaristas han llamado el beneficio
de orden o de discusin. (Petit, 2007, pgs. 361-363)

Relaciones del acreedor con los fiadores. Siendo varios deudores por el mismo
crdito, a menos que se hubieran obligado solamente por una parte, quedando
obligados cada uno por la totalidad del debitum (singuli debitum), aun cuando
esto no hubiera sido expresamente dicho. Esto se desprende del resultado de
su respuesta Idem fideubes? Fideubeo. (Pietro, 2013, pg. 230)
El beneficio de la divisin concedido por la constitucio del emperador Adriano
puede el fiador, cuando es convencido, la solidum, oponer la escepcion de que
la obligacin se divida entre los confiadores, y que el acreedor pida de cada uno
de ellos la parte respectiva, si es que tienen con que pagar. (Heinecio, 1822, pg.
270)

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El beneficio del orden, inventado por Justiniano, conoce al fiador reconvencido
por el acreedor el derecho de oponer esta excepcin para no ser compelido a
pagar antes que se haga excusin en los bienes del deudor principal. (Heinecio,
1822, pg. 270)
El beneficio de excusin (beneficium excussionis), en caso de ser demandado el
fiador, gozaba de una exceptio, obligando al acreedor a que primero accionara
contra el deudor principal. (Pietro, 2013, pg. 232)
5.01.02.03.03 Relaciones de los fiadores entre s y con el deudor principal. - El
fiador no est obligado por s mismo, sino por cuenta de otro. Si ha pagado no
es equitativo que la deuda quede a su cargo; debe tener un recurso contra el
deudor principal, que es nico interesado en el asunto. Por otra parte, cuando
este deudor es insolvente, el fiador, que ha pagado el total, debe poder recurrir
contra los dems fiados, para que le indemnicen y soporten en definitiva su parte
de la deuda. Veamos cules eran las vas de los recursos que el Derecho
Romano conceda al fiador, ya contra el deudor principal, ya contra las dems
cauciones:
5.01.02.03.03.01 Recursos contra el deudor principal. - Es necesario
primeramente destacar la hiptesis de que el fiador ha afianzado la deuda animo
donandi para hacer una liberalidad al deudor principal: en este caso no poda ser
cuestin de recursos. Ms en general, el fiador no ha tenido esa intencin. No
se ha comprometido ms que a ruego del deudor principal, o, sin saberlo l, para
prestarle un servicio.
Cul es entonces su derecho de recurso? a) Si el fiador se ha obligado por
peticin del deudor, es su mandatario, y cuando ha pagado puede recurrir contra
l por la accin mandati contraria.
Esta accin le era, por otra parte, negada si no haba sido condenado a pagar
por haber descuidado oponer al acreedor un medio de defensa que hubiera
acarreado su absolucin: entonces, por su falta, sufre un perjuicio; no tiene por
qu quejarse; b) Si el fiador se ha comprometido si ser rogado por el deudor y
sin saberlo l, pero sin oposicin por su parte, puede, cuando ha pagado, recurrir
contra l por la accin negotiorum gestorum contraria. Cuando se ha obligado, a
pesar de la prohibicin del deudor, ciertos jurisconsultos le dan por favor la
accin negotiorum gestorum utilis; pero esta opcin no parece haber prevalecido,
y se le niega en general toda clase de recurso.

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5.01.02.03.03.02 Recursos contra los dems fiadores. - Cuando varios fiadores
han afianzado la misma deuda. Este hecho no puede servir de base a ningn
recurso entre ellos. El que paga el total no tiene nada que reclamar a los dems.
Era una situacin molesta, sobre todo en la poca en que el beneficio de divisin
no deba estar an creado, y en que cada fiador estaba expuesto a soportar solo
la carga de la deuda, si el deudor principal era insolvente. As es que pronto los
jurisconsultos romanos, sin el auxilio de ninguna ley, y fundndose nicamente
sobre la equidad, imaginaron un procedimiento gracias al cual un fiador poda
asegurarse, pagando la totalidad de la deuda, un recurso contra sus coobligados;
ste fue el beneficio de cesin de acciones.
5.01.02.03.04 Del beneficio de cesin de acciones. - He aqu en qu consiste. El
fiador, a quien se dirige el acreedor, tiene el derecho de pedirle la cesin de sus
acciones contra los dems coobligados, ofrecindole el pago ntegro de la deuda.
Si el acreedor rechaza este arreglo equitativo, el fiador perseguido hace insertar
en la frmula la excepcin de dolo. El juez debe entonces examinar los motivos
de la resistencia del acreedor; si est probado que no tiene ninguna razn seria
para rehusar la cesin de sus acciones, el fiador debe ser absoluto.
Se poda objetar que las acciones estaban extinguidas por el pago del fiador, y
que ya no era posible cederlas. Los jurisconsultos respondan con razn que la
operacin constitua una venta. El acreedor era reputado de vender sus acciones
al fiador por un precio igual al importe del crdito.
Por lo dems, el acreedor cede sus acciones en el estado en que se encuentran.
El fiador no tiene derecho a quejarse si hay algunas que han llegado a ser
ineficaces, pues se ha comprometido por un contrato unilateral y de derecho
estricto la estipulacin, y el acreedor no ha contrado con l ninguna obligacin.
Gracias a esta cesin de acciones, el fiador es sustituido al acreedor
desinteresado, y resulta para l una doble ventaja: a) Puede en lo sucesivo
recurrir contra los dems fiadores, lo que no tena medio de hacer antes. Pero
no tiene derecho a obrar contra uno de ellos sino bajo deduccin de la parte que
debe soportar l mismo en la deuda, y puede verse oponer el beneficio de
divisin; b) Su recurso contra el deudor principal se encuentra mejorado. Puede
ejercitar contra l las acciones que pertenecan al acreedor, con todas sus
ventajas, y prevalerse, contra los terceros detentores, de la hiptesis que

22
garantizaba el crdito, lo que vale ms para l que la accin de mandato o de
gestin de negocios. (Petit, 2007, pgs. 363-365)
El Benfico de cesin de acciones (beneficium cedendarum actionum) el fiador
que ofreca satisfacer en forma ntegra al acreedor, poda obtener la cesin de
las acciones, contra el deudor principal y otros fiadores. (Pietro, 2013, pg. 232)
El reembolso accin de regresar, del fideiussor que pago respecto del deudor
principal, esta concebido en el mismo marco que los deudores solidarios. En
principio no tienen derecho a este reembolso, salvo que existiese entre ellos una
situacin jurdica especial (ejemplo el mandato), de ser asi, el fedeiussor que
pago podra exigir el reembolso por la actio mandati contraria. En su caso, aun
cuando no hubiera directamente mandato expreso o tacito (si alguin sala fiador
de una persona ausente), el fideiussor gozaba de la actio negotiorum gestorum.
(Pietro, 2013, pg. 231)
5.01.02.03.05 Extincin de la fianza. - Como la obligacin del fiador es una
obligacin accesoria, es susceptible de extinguirse por va de consecuencia o
directamente.
5.01.02.03.05.01 Se extingue por va de consecuencia, al mismo tiempo que la
obligacin principal, pues no se comprende ya la garanta de una obligacin que
ha dejado de existir. Pero es preciso que la obligacin principal est extinguida
de un modo absoluto; no basta que haya sobrevenido una causa de liberacin
especial a la persona del deudor. Se puede sentar a este respecto la regla
siguiente: No teniendo la deuda ms que un solo objeto para todos los
coobligados, si la causa de extincin principal recae sobre el objeto mismo, como
el pago, los fiadores quedan liberados. Si, al contrario, se trata de una causa de
liberacin personalal deudor, como la capitis deminutio, los fiadores permanecen
obligados, pues su compromiso tiene precisamente por utilidad servir de garanta
cuando se producen acontecimientos semejantes.
5.01.02.03.05.02 Puede tambin extinguirse directamente en virtud de una
causa de extincin que se realiza en la persona del fiador. En tal caso, estn
liberados el deudor principal y los dems fiadores? La pregunta se resuelve con
ayuda de la distincin ya indicada. Todo modo de extincin que afecta al objeto
mismo de la obligacin libera a todos los coobligados; el que no afecta ms que
a la persona del fiador queda propio de l. Volveremos sobre este efecto extintivo

23
al estudiar los diversos modos de extincin de las obligaciones. (Petit, 2007, pg.
365)
El mandato, es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe, en
virtud del cual una persona (mandatario) se obliga a realizar gratuitamente una
gestin o encargo por cuenta de otra (mandante). (Montenegro & Chavarry,
2005, pg. 368)
La fideiusso o fianza del derecho moderno, es la forma ms reciente de garanta,
que salvando los serios inconvenientes y limitaciones de las dos viejas formas
aludidas, es la nica que sobrevive en Derecho justinianeo, se refieren:
5.01.02.03.05.02.01 En la fideiusso se utilizaba el verbo fideiubeo, de profundo
significado. En ella, el acreedor Marco, suponiendo que Nevio fuese el deudor
principal, interrogaba as al fiador (fideiussor): Quod Naevius mihi debet, id fide
tua esse iubes) (Deseas hacerte cargo de lo que Nevio me debe segn tu buena
fe?), Fideiubeo responda ste. Fideiubeo se compone de iubere (desear y
tambin ratificar) y fides (buena fe, lealtad, y tambin responsabilidad), con lo
cual es fiador, al emplear este trmino en su contestacin vena a decir: Deseo
que la deuda se apoye y quede garantizada en base a mi buena fe y lealtad, esto
es, se responsabilizaba en caso de incumplimiento del deudor principal. Cuando
el Cdigo civil en su artculo 1882 nos dice que por la fianza se obliga uno a
pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo ste, est adoptando el
mecanismo de la fianza romana, aunque sin sus formalidades.
5.01.02.03.05.02.02 La fideiusso supone siempre la existencia de una obligacin
principal a la que garantiza corriendo su misma suerte: as, si la obligacin
principal se extingue por pago del deudor principal, automticamente el fiador
quedaba liberado.
5.01.02.03.05.02.03 El fiador se obliga a la misma prestacin que el deudor
principal, y puede responsabilizarse de la totalidad de la deuda o bien
comprometerse a pagar slo una parte de ella; en todo caso, nunca su obligacin
puede ser ms gravosa que aqulla del deudor principal: si este deba 1.000, el
fiador poda obligarse por 500 o 700, pero nunca por ms de 1.000. Obsrvese
el paralelismo de estas disposiciones con el artculo 1.826 del Cdigo civil.
5.01.02.03.05.02.04 En un principio, el acreedor poda dirigirse indistintamente
contra el deudor principal o contra el fiador para hacer efectivo su crdito, pero
Justiniano corrigi esta anomala concediendo al fiador el denominado

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beneficium excussionis, en virtud del cual, el fiador demandado puede exigir del
acreedor que se dirija primero contra el deudor principal. Con esta reforma la
fideiusso asume su configuracin moderna de negocio subsidiario (art. 1830 y
1831 C.c.).
5.01.02.03.05.02.05 En caso de varios fiadores, Adriano (s. II) concedi el
beneficium divissionis, por cuya virtud el acreedor estaba obligado a dividir el
importe de la deuda entre los cofiadores que fuesen solventes, para impedir que
pudiese pedir indistintamente a cualquier de ellos la totalidad de la deuda (art.
1837 C.c.). (Albornoz, 2012, pg. 1)

Conclusin
Los romanos han tenido una muy rica legislacin, que es la base de la que
tenemos actualmente, la misma que se bas en el respeto, el honor y la palabra.
Asimismo, introdujo una serie de opciones a las modalidades de contrato y la
forma de garantizar su cumplimiento.

BIBLIOGRAFIA
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25
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