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Cristina Nogueira da Silva, Codificao de usos e costumes na doutrina colonial

portuguesa (sculos XIX-XX).

Publicado em: Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, ns
33-34, t. II, 2004-2005, pp. 899-921.

O pluralismo que caracterizou a paisagem jurdica dos territrios colonizados


pelos europeus, as regras que presidiram sua ordenao, no resultaram de um acto do
poder colonial que, por antecipao, tivesse formalizado solues priori para
solucionar conflitos suscitados pela convivncia, naqueles territrios, de ordens
jurdicas distintas, separadas pela diversidade das suas normas e das suas autoridades e
agentes judiciais. Pelo contrrio, uma coisa e outra o pluralismo e as solues que
engendrou emergiram das prticas sociais das pessoas envolvidas no encontro
colonial. Esse encontro - do Estado colonizador com os colonos e com os povos
nativos e destes entre si - produziu, na sua origem, sistemas jurdicos hbridos, cujas
fronteiras no foram fixadas de forma linear e cujas hierarquias se mantiveram, por
muito tempo, em aberto. O poder colonial foi, em muitos casos, sobretudo nos
primeiros tempos da colonizao, uma instncia essencialmente passiva, que os actores
sociais utilizaram para prosseguir fins prprios. Em situaes limite, nas zonas de
fronteira, foi a prpria capacidade de aco (agency) das populaes nativas daqueles
territrios que concedeu s instncias judiciais do colonizador um papel que ele mesmo
no se tinha concedido, ou que at no tinha desejado1. Inmeros casos j estudados
mostram, por exemplo, que a iniciativa de sectores da populaes nativa capazes de
fazer jogar a seu favor as ambiguidades jurisdicionais criadas pela presena europeia
obrigou os poderes coloniais a clarificar o mbito das suas jurisdies, quer no sentido
de uma maior incluso daquelas populaes, quer no sentido de um reconhecimento
mais formalizado da sua alteridade jurdica2. Outras vezes a hegemonia do sistema

1
Entre os motivos que explicam o amplo reconhecimento dos direitos e autoridades judiciais
nativas nos primeiros tempos da colonizao europeia, com o consequente afastamento dos povos nativos
das leis e tribunais coloniais, contam-se: a economia dos custos da administrao, o desejo de no suscitar
a hostilidade das comunidades nativas ou a evocao do contraste entre um direito europeu complexo e
doutrinalmente muito elaborado e o primitivismo das comunidades nativas, v. T.W. Bennet, Conflit of
Laws: The Application of Customary Law and the Common Law in Zimbabwe, in The International and
Comparative Law Quarterly, Vol. 30, n 1, 1981, p. 59. Aqueles motivos foram universalmente
enumerados na literatura colonial portuguesa dos finais do sculo XIX-incio do sculo XX.
2
Colonizing groups in facto wished at times to restrict jurisdiction and thus to reinforce cultural
divides[]. Some indigenous groups struggled to be included on equal terms; others fought to maintain
the legitimacy of alternative legal forum; still others pursued both strategies simultaneously, v. Lauren

1
jurdico colonial foi construda com a participao positiva daquelas populaes. Por
exemplo, sempre que recorreram s estruturas judiciais europeias para tentar obter
solues jurdicas que lhes fossem favorveis3. Em outras situaes, ainda, foi a
competio das autoridades coloniais pelo alargamento das respectivas jurisdies que
criou novas oportunidades de incluso e de definio do estatuto de grupos nativos e
europeus4. Essa definio era tanto mais importante quanto, em meios coloniais, as
fronteiras jurisdicionais coincidiam com outras fronteiras, culturais, religiosas e raciais.
A luta pela definio daquelas fronteiras era, por isso, uma luta pela definio de
identidades, pelo reforo ou pela atenuao de distines entre as diversas
comunidades5. E o apelo s instncias coloniais, s quais se reconhecia um certo poder
de arbitragem, ajudou tambm a consolidar a sua autoridade e, com isso, a construir um
lugar hegemnico para o Estado colonial.

Foram, assim, processos de natureza complexa que acompanharam a


substituio, sobretudo a partir de meados do sculo XIX, de ordens jurdicas coloniais
que podemos designar, recorrendo tipologia de Lauren Benton, por multicntricas, por
ordens jurdicas estatocntricas6. Nestas, o pluralismo jurdico em meios coloniais
transformou-se num projecto, um projecto no qual o Estado colonial se assumiu como
plo ordenador da diversidade, com a correspondente misso de fixar no apenas as
regras reguladoras do funcionamento dos sistemas jurdicos plurais, como tambm os
estatutos jurdicos das populaes neles envolvidas, face ordem jurdica hegemnica.
Nessa altura, os documentos legislativos que formalizaram as regras que deviam

Benton, Law and Colonial Cultures, Legal Regimes in World History: 1400-1900, Cambridge,
Cambridge University Press, 2002, p. 12.
3
V. Martin Chanock, Law, Costum and Social Order, The Colonial Experience in Malawi and
Zmbia, Cambridge, Cambridge University Press, 1985, p. 9-1 e, do mesmo autor, Paradigms, Policies
and property: a review of the costumary Law of Land tenure in Law in colonial Africa, in Kristin Mann
and Richard Roberts (eds.), Portsmouth Heinemann, 1991, p. 72 e ss, onde os exemplos descritos
mostram como grupos diferentes das sociedades africanas desenvolveram verses divergentes do seu
direito tradicional junto dos tribunais coloniais. Outra possibilidade explorada foi o recurso s normas do
direito europeu, que podiam ser mais favorveis s pretenses desses grupos.
4
V. alguns exemplos em Lauren Benton, cit., p. 127 -209.
5
V., entre muitos, Elizabeth Kolsky, Codification and the Rule of Colonial Difference:
Criminal Procedure in British India (www.press.uillinois.edu/journals/lhr/kol23_3.pdf), a propsito da
resistncia dos colonos ingleses contra a uniformizao (desidentificadora) do direito e do sistema judicial
na ndia. Situao semelhante foi descrita por Lauren Benton para a Cape Colony e New South Wales,
desta vez centrada na preservao da diferena entre os nativos e os europeus degredados (cit., pp. 167 e
ss.).
6
Multicentric legal orders those in which the state is one among many legal authorities
contrast with state-centered legal orders in which the state has at least made, if not sustained, a claim to
dominance over other legal authorities, v. Lauren Benton, cit., p. 11. O tema que unifica esta colectnea
de estudos da autora , exactamente, o das modalidades de transio de um modelo para o outro.

2
ordenar a vida jurdica colonial ocultaram a complexidade dos processos de
sedimentao negociada e de acomodao mtua atrs descritos, subalternizando os
sujeitos histricos nele envolvidos. Paralelamente, tambm a omnipresena do conflito
entre as diversas ordens jurdicas foi ocultada, nesses documentos, pela ideia da
natureza passivamente subordinada dos sistemas jurdicos nativos e dos seus agentes,
que os poderes coloniais procuraram confinar em espaos prprios e, sempre que
possvel, controlar. Uma das modalidades desse controlo foi dar aos sistemas nativos
uma forma mais prxima das formas jurdicas europeias, por um lado, e colocar nas
mos de juzes e administradores coloniais a aplicao das suas normas, por outro. A
codificao dos usos e costumes, em algumas das suas dimenses, inscreve-se neste
processo. Um dos objectivos que se pretendia realizar com essas codificaes era o de
fixar as regras e princpios dos direitos nativos, para que no houvesse abusos nem
arbtrio na sua aplicao. Garantia-se, nesse sentido, um governo pela lei (rule of law)
s populaes nativas. Mas acontece que este desgnio de modernidade era
contrariado por outras dimenses da actividade codificadora dos direitos nativos. Na
verdade, a lei que ali se codificava no era a lei codificada dos modernos Cdigos
europeus, nem na sua origem este direito no tinha emanado de assembleias
representativas da vontade de uma Nao - nem nos seus contedos, em muitos casos
incompatveis com os valores jurdicos que presidiram ao movimento codificador na
Europa. Como se vai ver mais frente, os usos e costumes codificados confirmavam,
em territrios no europeus, as relaes de poder, de autoridade e de dependncia que o
movimento codificador visava fazer desaparecer na Europa7. No se tratava, tambm, de
democratizar o conhecimento das normas jurdicas, j que essas normas eram escritas
numa lngua que a maior parte da populao nativa desconhecia.

O que se pretende fazer nas prximas pginas deste texto mostrar de que
forma foi resolvida, no colonialismo portugus dos sculos XIX- incio do sculo XX, a
contradio, em parte apenas aparente, entre a preservao dos usos e costumes das
populaes no europeias, que a respectiva codificao indiciava, e a misso

7
Era essa a inteno doutrinal do movimento codificador do sculo XIX, no obstante terem os prprios
Cdigos europeus preservado, no espao domstico, as relaes de dependncia e de autoridade
herdadas dos sculos anteriores.

3
civilizacional que cada uma das potncias coloniais e tambm Portugal - afirmava
prosseguir junto daquelas populaes8.
Quando, em 1869, o governo da metrpole portuguesa publicou o decreto que
fez aplicar, nos territrios coloniais, o recm aprovado Cdigo Civil Portugus de 1867,
estava a dar continuidade a uma poltica h muito seguida pelos governos do
constitucionalismo monrquico portugus, que era a de fazer aplicar no territrio
colonial os grandes diplomas legislativos que iam sendo aprovados, para a metrpole,
no Parlamento metropolitano9. Essa tradio estava associada ideia de que as
colnias eram parte integrante do territrio portugus, provncias iguais s provncias do
territrio da metrpole, com a especificidade de estarem geograficamente situadas do
outro lado do oceano; de serem, por isso, provncias ultramarinas, como ficara logo
decidido na primeira assembleia constituinte portuguesa (1820-22). No caso concreto, o
da aplicao do Cdigo Civil portugus de 1867, pretendia-se pr termo
desigualdade dos cidados de alm mar continuarem sujeitos a uma legislao civil
diferente da que vigora no continente do Reino10. S que, desta vez, no era possvel
abstrair da presena, naquelas provncias, de populaes que se regiam por normas de
direito privado substancialmente diferentes do direito codificado no Cdigo Civil. O
decreto de 1869 reconhecia, por essa razo, que existiam, nos territrios ultramarinos,
realidades jurdicas pr-existentes, cuja diferena relativamente ao Cdigo era
irredutvel. E a soluo que ficou nele plasmada foi, quanto a isso, a de que se
ressalvassem os usos e costumes das populaes nativas. Face vigncia universal do
Cdigo, tais usos e costumes, apesar de serem nativos, passaram ento categoria de
direitos estrangeiros, que vigorariam apenas na parte ultramarina do territrio
nacional.

8
Sobre essa tenso v. European Expansion and Law, The encounter of European and Indigenous Law in
19th-and 20th-Century Africa and Asia, W.J. Mommsen and J.A de Moor (eds.), Oxford/New York, Berg,
1992, p. 8 (Introduction).
9
Outra caracterstica do governo colonial durante o perodo do constitucionalismo monrquico (1820-
1910) foi a inexistncia de instituies representativas locais nas colnias, uma ausncia compensada
afirmava a generalidade dos polticos da poca pela contnua presena de deputados eleitos pelo
Ultramar no parlamento portugus. De facto, Portugal foi talvez o nico caso de uma potncia colonial
que conservou a representao poltica das colnias no parlamento metropolitano, sem interrupes, at
descolonizao.
10
V. Coleco de Decretos promulgados pelo Ministrio dos Negcios da Marinha e Ultramar
em virtude da Faculdade concedida pelo 1 do art. 15 do Acto Adicional Carta Constitucional da
Monarquia, Lisboa, Imprensa Nacional, 1870, p. 35.

4
Entre esses usos e costumes incluam-se os j codificados, na ndia, em textos
que tinham j antes sido oficialmente reconhecidos11. Alm destes, incluam-se tambm
os costumes no codificados, que o decreto mandava codificar de imediato. Entre
estes ltimos estavam realidades to dspares quanto a dos usos e costumes dos chins,
em Macau (China), os dos indgenas de Timor, no Extremo Oriente, e os da Guin e
Moambique, em frica, distinguindo-se, para o caso de Moambique, o direito civil
das populaes hindus, muulmanas e gentias, igualmente subsumidos categoria de
usos e costumes nativos.
Ao reconhecer a vigncia dos usos e costumes e a possibilidade de estes serem
administrados em tribunais especiais 12, o decreto conferia legalidade a situaes
judiciais totalmente hbridas e, sobretudo, muito diversas entre si13. Situaes que, at
essa altura, tinham sido praticamente ignoradas pelos governos liberais, nomeadamente
nos diplomas da organizao judiciria da metrpole que se tinham mandado aplicar no
Ultramar; embora tivessem sido fugazmente referidas na legislao especial com a qual
se introduziam as modificaes que a aplicao de cdigos europeus em outras
latitudes requeria14. Tais situaes podiam remeter para o funcionamento de estruturas
jurdicas africanas praticamente intocadas pela presena colonial portuguesa, mas que
esta j reconhecera, em documentos produzidos pela administrao local das colnias.
11
O decreto de 1869 referia-se ao Cdigo dos usos e costumes dos hindus das Novas Conquistas,
aprovado pela portaria provincial de 14 de Outubro de 1853, e ao Cdigos dos usos de Damo e Diu,
aprovados pela portaria provincial n 77 de 31 de Agosto de 1854, ambos confirmados por portaria do
Ministrio da Marinha e Ultramar de 4 de Dezembro de 1865 (v. Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de
Direito Civil em Comentrio ao Cdigo Civil Portugus, Coimbra, Coimbra Editora, 1929, vol. I, p. 150-
5). Na ndia portuguesa designavam-se por Novas Conquistas os territrios conquistados aos rgulos
vizinhos das provncias de Bardez, Ilhas e Salsete (as Velhas Conquistas) na segunda metade de
setecentos. Nessa altura tinha-se optado por uma poltica de tolerncia quase total para com os usos e
costumes dos povos que residiam nas Novas Conquistas e de transigncia em relao sua religio (v.
Maria de Jesus dos Mrtires Lopes, Goa Setecentista, Tradio e Modernidade, 1750-1800, Lisboa,
Centro de Estudos de Povos e Culturas de expresso portuguesa, Universidade Catlica Portuguesa., p.
80).
12
O decreto omisso quanto aos tribunais nos quais os usos e costumes seriam aplicados, mas no
relatrio que o precede admitia-se a sua aplicao em tribunais especiais; o que, como se vai ver a seguir,
podia envolver o reconhecimento de poderes judiciais quer s autoridades administrativas e militares
coloniais, quer s autoridades tradicionais africanas, v. Coleco de Decretos promulgados pelo
Ministrio dos Negcios da Marinha e ultramar em virtude da Faculdade concedida pelo 1 do art. 15
do Acto Adicional, cit., p.36.
13
V. a aborfdagem geral dessas situaes em Antnio Manuel Hespanha, Panorama da histria poltico-
institucional de Macau, Macau, Fundao Macau, 1995.
14
Assim, para dar um exemplo, o Regimento para administrao da justia nas provncias de
Moambique, Estado da ndia, Macau e Timor, aprovado por decreto de 1 de Dezembro de 1866,
determinava que os juzes de direito deviam, na ndia, observar os usos e costumes nas causas dos
sbditos no cristos, v. Boletim do Conselho Ultramarino - Legislao Novssima, Lisboa, Imprensa
Nacional, 1868, vol. III (1857-1862), p. 503-535. Esta legislao especial tinha origem no governo, e no
no Parlamento, de acordo com um artigo constitucional que admitia a vigncia de leis especiais no
Ultramar e que o governo pudesse, excepcionalmente, legislar para aqueles territrios.

5
O reconhecimento oficial dessas estruturas ficou documentado nos Autos de
reconhecimento de vassalagem, textos onde se enumeravam as clusulas de autnticos
contratos de vassalagem pelos quais algumas autoridades nativas africanas se
ligavam, desde o Antigo Regime, administrao colonial portuguesa. Nesses Autos,
que eram instrumentos clssicos de uma ordem internacional colonial, que
funcionava margem do Direito internacional da poca15, a parte portuguesa
comprometia-se, quase sempre, a respeitar os usos e costumes das comunidades16.
Outras situaes, desta vez situadas margem da desejada unidade jurdica do
territrio portugus, eram situaes, tambm herdadas dos sculos anteriores, nas quais
as autoridades administrativas e militares dispensavam justia a populaes nativas,
algumas j europeizadas, e que tinham estado na origem de uma ou outra tentativa de
codificao de usos e costumes, de iniciativa quase particular e que em nenhuma altura
tinham obtido reconhecimento oficial. O caso mais conhecido, no sculo XIX, o dos
Milandos, em Moambique, diferendos resolvidos em assembleias que podiam ser
presididas por rgulos africanos, por capites-mores (autoridades militares europeias) ou
pelos senhores dos prazos (autoridades crioulas, cujo poder se tinha autonomizado
relativamente ao aparelho colonial), e cujas decises eram, por vezes, apreciadas, em
ltima instncia, pelos governadores das provncias17. Nos anos cinquenta do sculo
XIX j tinha sido localmente redigido um Projecto de Regulamento para a deciso das
questes cafreais (1853), que estivera na origem do primeiro Cdigo Cafreal do
Distrito de Inhambane (Moambique), cujas disposies eram aplicadas naquele distrito

15
Sobre a construo dessa ordem e a sua ocultao no Direito internacional que ligava as Naes
civilizadas v. Edward Keene, Beyond the Anarchical Society, Grotius, Colonialism and Order in World
Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 2002. Sobre a aplicao do modelo proposto por Keene
ao direito colonial portugus no sculo XIX v. Cristina Nogueira da Silva, A cidadania nos Trpicos. O
Ultramar no constitucionalismo monrquico portugus (c. 1820-1880), Dissertao de doutoramento
apresentada Universidade Nova de Lisboa (Faculdade de Direito), Lisboa, 2004, polic, pp. 364 e ss.
16
V., por exemplo, Annaes do Conselho Ultramarino, Parte Oficial, srie I (1854.58), Lisboa,
Imprensa Nacional, 1867, p. 149.
17
Essas situaes so descritas por Joaquim dAlmeida e Cunha em Estudo acerca dos usos e
costumes dos Banianes, bathis, parses, Mouros, gentios e indgenas para cumprimento do que dispe o
artigo 8, 1 do Decreto de 18 de Novembro de 1869, Moambique, Imprensa Nacional, 1885, p. VII e
ss., bem como em regulamentos localmente redigidos para regular o exerccio das autoridades
administrativas moambicanas, nos quais o exerccio da justia era muitas vezes subtrado a essas
autoridades, a favor dos senhores dos prazos. J no incio do sculo XX um oficial da administrao
ultramarina, Manuel Moreira Feio, descreve a instituio das banjas, uma recepo anual que os
governadores fariam aos rgulos e colonos sujeitos sua jurisdio, durante as quais conheciam em
ltima instncia os milandos entre rgulos ou entre colonos. Estas banjas teriam vigorado, at 1876, como
um meio privilegiado quer de acesso ao conhecimento dos usos e costumes dos nativos, quer de
interveno do governador nos diferendos que os opunham entre si e aos colonos, v. Manuel Moreira
Feio, Indgenas de Moambique, Lisboa, Tipographia do Comrcio, 1900, p. 146.

6
na altura em que o Cdigo Civil foi estendido ao ultramar 18. Apesar de no serem
referidas na legislao geral, estas jurisdies dos capites-mores e dos senhores dos
prazos j tinham sido reconhecidas em portarias do governo. No ano de 1863, por
exemplo, uma portaria rgia tinha aprovado uma portaria local, do Governo-geral de
Moambique, datada de Outubro de 1861, onde se inclua, nas atribuies do capito-
mor do distrito de Angoche, o julgamento de todas as questes cafreais, que se derem
nas terras da sua jurisdio, ouvindo as partes e nomeando rbitros que perante ele
decidam peremptoriamente as questes pela boa razo e s conscincia, guardando
nestes processos as formalidades do costume, quando no sejam absurdas ou contrrias
boa razo e s leis19. Angoche era, na altura, uma das mais importantes cidades
islmicas da costa moambicana, cujos emires se encontravam ligados coroa
portuguesa atravs dos j referidos laos de vassalagem 20.
Da natureza bastante informal de todos estes julgamentos retiveram-se alguns
testemunhos, quer entre os deputados das cortes metropolitanas21, quer nos manuais de
direito e administrao colonial, que comearam a publicar-se a partir de finais do
sculo XIX. O autor de um desses manuais, que tinham sido juiz no Ultramar, explicava
de forma muito clara que ali as [] as questes indgenas so decididas e muito bem
pelo critrio de cada juiz territorial ou chefe administrativo, moda indgena, que a
que os pretos aceitam e respeitam, no havendo a mais ligeira forma de processo nem de

18
O Cdigo Cafreal no chegou a obter a aprovao do Governador-geral da provncia e s viria
a ser publicado alguns anos mais tarde, em Joaquim de Almeida e Cunha, Estudo acerca dos Usos e
Costumes [], cit., p. XIX e ss. Mais tarde ainda, j em 1889, seria aprovado, agora pelo governo da
metrpole, um novo Cdigo de Milandos, um Cdigo dos Milandos inhambanenses. Foram estes os
resultados mais importantes dos esforos, sistematicamente fracassados, de codificao de usos e
costumes africanos no Imprio portugus do sculo XIX-incios do sculo XX. A sistematizao desses
esforos pode encontrar-se em Rui Mateus Pereira, A Misso Etognsica de Moambique. A
codificao dos usos e costumes indgenas no direito colonial portugus, Notas de investigao, in
Cadernos de Estudos Africanos, n 1, Julho/Dezembro, 2001, p. 129 e ss..
19
V. Boletim do Conselho Ultramarino-Legislao Novssima, cit., vol. III, p. 32, sublinhados
nossos. A referncia boa razo como critrio de julgamento e como limite de validade dos usos e
costumes recorda as restries que o iluminismo colocava em relao ao direito tradicional e surgia
tambm, quase sempre, como uma restrio nos contratos vasslicos, nos quais os usos e costumes
tolerados mas desde que no se opusessem aos princpios da humanidade e s leis da Nao portuguesa.
20
Tambm em Angola as causas civis entre indgenas, chamadas de ouvidas, eram julgadas, em
primeira instncia e verbalmente, por comandantes militares, sendo nelas aplicado, com as mesmas
restries, o direito local africano, como fora reconhecido no primeiro Regimento de justia do Ultramar
portugus, publicado em 1852, v. Novssima Reforma Judiciria [], Coimbra, Imprensa da
Universidade, 1888, pp. 614-5.
21
Em sesso das Cortes de 1861 um deputado (Pinto de Magalhes) dava conhecer essa situao:
H bastantes capites- mores [...] e comandantes de terras firme que julgam as questes cafreais, e tem
julgado sempre, desde o princpio da conquista, sem que a autoridade judicial nem o Governador-geral se
metam nisso; e julgam logo, sumariamente, v. Dirio de Lisboa, 26 de Fevereiro de 1861, sesso de 23
de Fevereiro de 1861, p. 522.

7
fiscalizao para o julgamento, s vezes importantssimo, das ouvidas de Angola, dos
milandos cafreais de Moambique ou das justias de Timor22.
Havia, finalmente, situaes mais formalizadas, em que os tribunais criados
pelos portugueses aplicavam os usos e costumes nativos. Era o caso dos tribunais
ordinrios na ndia, desde tempos recuados, ou de tribunais especiais, como o da
Procuratura dos Negcios Snicos, em Macau, cujo procurador acumulava funes
administrativas e judiciais junto das populaes chinesas, s quais aplicava direito
chins23. Era ainda o caso dos juzes especiais que, desde o Antigo Regime,
administravam justia aos grumetes, nome com o qual os portugueses designavam os
indivduos de origem africana que residiam na feitoria portuguesa da Guin e ali
desenvolviam actividades como as de carregador e que, sendo intermedirios entre os
portugueses e os povos nativos (Papis), acabaram por assimilar, em algum grau, a
cultura portuguesa24.
Alm de atribuir validade legal a todos estes usos e costumes, o decreto de 1869
mandava codificar de imediato os que ainda no estavam codificados, sujeitando a
sua vigncia conformidade com a moral e a ordem pblica. Essa conformidade, por
um lado, e o prprio desejo de codificar, por outro, permitem perceber que, como
acontecia nos territrios coloniais de outros Imprios, as ordens jurdicas que o decreto
de 1869 admitia que convivessem, no Ultramar, com o Cdigo Civil, no eram
percepcionadas como ordens apenas diferentes da metropolitana, nem as suas normas
como alternativa equivalente ao ordenamento regido pelo Cdigo civil. Pelo contrrio,
surgiam como ordens jurdicas inferiores e, por isso, desejavelmente transitrias. Em
primeiro lugar, porque o prprio acto de codificar envolvia a ideia de enquadrar, de dar

22
V. Albano de Magalhes, Estudos coloniais, cit. p. 190. Sobre as ouvidas ou juzos de
mucanos, julgamentos equivalentes aos milandos moambicanos, mas em Angola, v. Catarina Madeira
Santos, Um governo polido para Angola, reconfigurar dispositivos de domnio /1750-c. 1800),
Dissertao de doutoramento apresentada Universidade Nova de Lisboa (Faculdade de Cincias Sociais
e Humanas), Lisboa, 2005, polic., p. 366 e ss. Como a autora explica, tambm os Governadores-gerais
eram, em Angola, juzes de Mucanos.
23
Sobre a Procuratura e o direito a aplicado v. Maria Carla Faria Arajo, Direito Portugus e
populaes indgenas. Macau (1846-1927), dissertao de mestrado em Cincias Sociais no Instituto de
Cincias Sociais da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2000, polic. Para a ndia, alm do trabalho j citado,
v. ngela Barreto Xavier, A inveno de Goa. Poder imperial e converses culturais nos Scs. XVI e
XVII, dissertao de doutoramento defendida no Departamento de Histria e Civilizao do Instituto
Universitrio Europeu, Florena, 2003, polic.
24
Em algumas ocasies estes Grumetes chegaram a apoiar a presena portuguesa contra os
povos Papis (nos quais a maioria tinha origem), cujos rgulos, at aos anos quarenta do sculo XIX,
exerciam plena soberania sobre as terras onde estava instalada a feitoria portuguesa e cuja hegemonia
permaneceu intacta, nos espaos circundantes da Ilha de Bissau, durante todo o sculo.

8
forma a algo que carecia dela25. Mas, principalmente, porque o filtro da moral como
condio de vigncia dos usos e costumes transformava a codificao num instrumento
de transformao intencional, e no apenas de reproduo escrita de normas que
vigoravam oralmente. J o filtro da ordem pblica remetia para a eliminao de
normas que dificultassem a prossecuo dos fins da colonizao.
Que a codificao era um meio de activar o filtro da moral e da ordem pblica
mostra-o o facto de se determinar, no decreto de 1869, que s aos usos e costumes ainda
no codificados esse filtro fosse aplicado. Presumia-se, com isso, que nos j codificados
aquele critrio se tinha positivado. Mas alm desse, existem outros indcios da relao
que havia entre o trabalho de codificao, o afastamento de usos e costumes tidos por
no civilizados, por um lado, e, por outro, a introduo de valores jurdicos
civilizados. Por exemplo, a codificao de usos e costumes tentada em Moambique,
nos anos cinquenta do sculo XIX, foi relacionada por Joaquim de Almeida e Cunha
um jurista nomeado pelo Governador-geral de Moambique, no incio dos anos oitenta,
para compilar os usos e costumes daquela provncia, em cumprimento do decreto de
1869 com a vontade, expressa pelo ento Governador-geral, de acabar com instituio
da auto-escravizao atravs da venda do corpo26. Esta associao entre a misso
civilizacional da colonizao e o combate s formas africanas de escravizao estava,
por sua vez, de acordo com anteriores imposies vindas da metrpole. Desde os anos
trinta que a legislao sobre Rios de Sena (Moambique) proibia a auto-escravizao de
indivduos livres, por ser contrrio ao direito natural, ao direito civil portugus e aos
princpios de justia que regem as naes civilizadas, a prtica, geral entre quase todos
os povos negros de frica, de, em vrias circunstncias, venderem os indivduos a sua

25
Sobre o enquadramento de ordens jurdicas informais pela aplicao de tcnicas jurdicas
provenientes de ordens formais, baseadas no registo escrito, os seus significados simblicos bem como
as alteraes que esto envolvidas no processo de traduo escrita de formas de regulao orais em
situaes coloniais, em territrios europeus, veja-se Antnio Manuel Hespanha, "Sabios y rsticos. La
dulce violencia de la razn jurdica", in A. M. Hespanha, La Gracia del derecho, Economia de la Cultura
en la Edad Moderna, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Sobre processos semelhantes,
mas em territorios coloniais, T.W.Bennett e T. Vermeulen, Codification of Customary Law, Journal of
African Law, vol. 24, n 2, maxime p. 212 e ss.
26
Joaquim dAlmeida da Cunha, Estudo acerca dos usos e costumes dos Banianes, bathis,
parses, Mouros, gentios [], cit., p. IX. Em um dos artigos do Regulamento para o capito- mor da Vila
de Quelimane e seu termo, a transcrito (p. XV), proibia-se, de facto, o uso antigo dos negros venderem
os seus corpos; tal venda ser considerada sempre nula e imoral, e o negro livre (art. 13). Como j
conhecido, estas modalidades de escravizao e auto-escravizao africanas remetiam para situaes
muito distantes das que eram geradas pela escravatura associada colonizao europeia, sendo a insero
social do escravo nas sociedades africanas totalmente diversa da do escravo das fazendas coloniais.

9
prpria pessoa e a daqueles que lhe esto sujeitos, ou que so membros das suas
famlias27.
Todas as intenes civilizadoras associadas ao trabalho de codificao seriam,
mais tarde, doutrinalmente formuladas pela literatura colonialista dos finais do sculo
XIX e do sculo seguinte. Nessa altura, apesar de estar j bem enraizado, na cultura
jurdica europeia, uma interpretao sociologista do direito, que salientava a relao
ntima que existia entre as normas jurdicas e a organicidade das sociedades, a
colocao do trabalho de codificao dos usos e costumes ao servio da sua
transformao progressiva encontrou o ponto alto da sua explicitao. Marnoco e Sousa,
um conhecido jurista a quem foi entregue a responsabilidade pela primeira cadeira de
direito colonial em Portugal, criada em 1901 na Universidade de Coimbra, f-lo logo
nas suas primeiras Lies. Nas palavras do professor []a manuteno dos usos e
costumes indgenas deve-se considerar como uma situao provisria, que se pode
prolongar por mais ou menos tempo, mas destinada a desaparecer28. Nesse processo, a
codificao ressurgia no seu papel de instrumento privilegiado de transformao
civilizadora dos usos e costumes. Assim, por exemplo, o direito de famlia dos nativos
devia ser respeitado, por causa da sua organicidade, da sua ntima relao com as
formas de vida nativas, mas a codificao desse direito devia, no obstante, promover o
melhoramento da condio da mulher no casamento e a suavizao do ptrio poder.
Isso seria possvel desde que se punissem com rigor [...] os crimes cometidos
sombra da autoridade familiar 29. A finalidade que se prosseguia, prudentemente, era a
de encontrar um justo equilbrio entre o respeito pelas instituies nativas e a
introduo de valores jurdicos civilizados. Para Marnoco e Sousa, existia j um
exemplo bem sucedido, o do Cdigo de Milandos Inhambanenses de 1889. Nesse
Cdigo, apesar de ser permitida a poligamia e o concubinato, as mulheres nativas

27
O mesmo se explicava numa portaria de 31 de Maio de 1858, pela qual o Secretario de Estado
da Marinha e Ultramar aprovara a portaria de um governador de Moambique que restitura a liberdade a
mais de duzentos colonos pretos do Prazo Licungo, que pelo capito-mor das decises cafreais, Hiplito
Jos de Melo, haviam sido sentenciados a serem reduzidos ao estado de escravido, como consequncia
de ter o chefe dos mesmos colonos vendido a liberdade da sua prpria pessoa a outro indivduo, v.
Annaes do Conselho Ultramarino, Parte Oficial, srie I, cit., p. 383-384.
28
Marnoco e Sousa, Regime Jurdico das Populaes indgenas in Antologia Colonial
Portuguesa, Lisboa, Agncia Geral das Colnias, 1946, vol. I: Poltica e Administrao, p. 107.
29
Marnoco e Sousa, Administrao Colonial, Preleces feitas ao curso do 4 Ano Jurdico do
ano de 1906-1907, Coimbra, Tipografia Frana Amado, 1906, p. 246.

10
podiam encontrar garantias jurdicas que eram desconhecidas pela sua cultura de
origem30.
Estas potencialidade civilizadoras do Cdigo dos Milandos de 1889 j tinham
sido, de resto, testadas por um agente da administrao colonial, Antnio Moreira Feio,
quando garantira que a vigncia daquele Cdigo tinha dado lugar ao aparecimento,
[] em volta de Inhambane, [de] uma populao considervel de pretos relativamente
civilizados, com a noo clara do direito de propriedade, da organizao do trabalho e
da famlia, com direitos e deveres que lhe so garantidos e regulados por uma lei
escrita31.
O ponto de partida de Marnoco e Sousa era o de que, sendo as sociedades
nativas sociedades internamente coesas e sendo essa coeso assegurada pelas
instituies nativas tradicionais, era dever da ordem colonial preservar a racionalidade
interna dessas instituies (Nada mais injusto e anti-poltico, do que modificar
arbitrariamente o direito de personalidade dos indgenas, que um produto das suas
concepes morais e religiosas e das suas necessidades econmicas e sociais32). As
suas reflexes em torno das vantagens e desvantagens da codificao do direito nativo
denotavam mesmo alguma preocupao com a deslealdade implicada na imposio de
elementos jurdicos europeus por meio da codificao (E no leal promulgar cdigos
em que se promete compilar o direito indgena e introduzir a subrepticiamente
princpios jurdicos europeus33). Acontece, porm, que o jurista acreditava que tais
sociedades no eram estticas. E como, na doutrina sociologista que o inspirava, a
evoluo histrica dos povos era conduzida por leis semelhantes s que tinham
impulsionado a civilizao europeia at ao mais alto grau de civilidade conhecido pelo
Homem, no surpreende que a codificao dos costumes nativos e o seu papel no
processo civilizacional dos povos nativos no fosse encarada como uma imposio
violenta mas antes como um meio de acelerar um progresso necessrio, ditado por leis
naturais que presidiam ao desenvolvimento das sociedades. De certa maneira, a

30
V. Marnoco e Sousa, Administrao Colonial, cit., p. 262-263. A poligamia, ao lado da
idolatria, da antropofagia e da escravatura, eram, para os autores da poca, os costumes que melhor
indiciavam fases primitivas da civilizao humana e, por isso, aqueles que o contacto com a civilizao
europeia desejavelmente faria desaparecer, como se percebe nas primeiras pginas do volume de um dos
mais importantes nomes da poltica colonial portuguesa do sculo XIX, Andrade Corvo (v. Joo de
Andrade Corvo, Estudos sob as Provncias Ultramarinas, Lisboa, Typ. da Academia Real das Cincias,
1884, vol. III, pp. 7 e ss.).
31
V. Manuel Moreira Feio, Indgenas de Moambique, cit., p. 147.
32
V. Marnoco e Sousa, Administrao Colonial, cit., p. 231.
33
Idem, ibid.

11
evoluo natural das comunidades nativas, impulsionada pelo contacto com os
europeus, era a adopo dos valores jurdicos civilizados. Estando convicto de que
assim seria, Marnoco e Sousa chegou mesmo a recear que a codificao se pudesse
converter, em determinados momentos - ou em determinados lugares, onde o progresso
fosse mais acelerado - num factor de retardamento. Por isso, ao lado de uma certa
deslealdade, outra desvantagem da codificao de usos e costumes para a qual chamou a
ateno dos seus alunos, foi a da possibilidade de nela se cristalizarem costumes
brbaros, o que atrasaria a absoro dos valores da civilidade. Ao imobilizar os
costumes indgenas, explicava o jurista, os cdigos de direito nativo retardavam a
evoluo natural que se produziria ao contacto do domnio europeu34.
Para este ltimo problema j existia, contudo, uma soluo administrativa, que
era uma reviso/actualizao peridica dos cdigos de direito nativo, medida que as
populaes se civilizassem. Era uma soluo que a administrao colonial portuguesa
tinha j tentado, nos anos oitenta do sculo XIX. Nela se enquadra um decreto,
publicado em 1880, onde se ordenava que o Cdigo de usos e costumes das Novas
Conquistas, na ndia, apesar de ter sido uma das codificaes validadas pelo Decreto de
1869, fosse objecto de uma reviso, com o fim de se excluir nele[...] o que se opusesse
moral, ou ordem pblica. Preservar-se-iam, depois da reviso, apenas os usos e
costumes que [...] por serem estritamente conexos com os ritos e organizao familiar
dos hindus, nem possvel abolir completamente desde logo, nem modificar mais do
que as crenas e hbitos deles o permitem [...] 35. J no final da mesma dcada, em
1889, o Govenador-geral de Moambique fundava a necessidade de codificao dos
usos e costumes aplicados nos Milandos em motivos semelhantes: era preciso rever os
usos e costumes vigentes para combater aqueles que j no se adequavam ao estado de
relativa civilizao em que os povos de Inhambane presentemente se encontram36.

34
V. Marnoco e Sousa, Regime Jurdico das Populaes indgenas, cit.
35
V. Relatrio que acompanha o Decreto de 16 de Dezembro de 1880, Coleco Oficial de
legislao Portuguesa, Ano de 1880, Lisboa, Imprensa Nacional, 1881, p. 404, sublinhados nossos. Com
este decreto pretendeu-se tambm ressalvar os usos e costumes dos hindus gentios de Goa, sem distino
entre Novas e Velhas Conquistas, com o objectivo de se incluir na ressalva os hindus gentios das Velhas
Conquistas e, em geral, os habitantes no catlicos de Goa, que o decreto de 1869 no tinha considerado.
Um Comentrio detalhado a esta lei pode encontrar-se em Lus da Cunha Gonalves, Direito Hind e
Mahometano[], Coimbra, Coimbra Editora, 1923.
36
v. Cdigo dos Milandos Inhambanenses (Litgios e Pleitos), Moambique, Imprensa Nacional,
1889.

12
Alm das codificaes, tambm o envolvimento de autoridades europeias na
administrao da justia era visto como um meio de introduzir transformaes nos
sistemas jurdicos indgenas. A criao dos capites-mores na provncia de
Moambique, por exemplo, foi igualmente relacionada com a necessidade sentida pelos
governos, j no Antigo Regime, de regular a aplicao dos usos e costumes, como
meio de gradualmente os modificar 37. Tambm para Manuel Moreira Feio, a presena
de um juiz europeu ou de origem europeia era to civilizadora quanto a codificao
do direito, porque esse julgador vai corrigindo e modificando os usos e preconceitos
condenveis dos indgenas, aproximando-os gradualmente, sem violncias, nem lutas,
dos bons princpios e prticas racionais, e to proveitosos so j estes resultados, ou
seja, a justia aplicada directamente pelo governador, ou pelo capito-mor, ou pelo
senhor do prazo, que vemos nestas regies profundamente alterados os actos mais
importantes da vida social indgena, quais so o casamento e a sucesso38.

Esta viso das coisas ficou tambm plasmada num documento produzido pela
administrao da primeira metade do sculo XIX, o Projecto de Regimento para os
Distritos e Presdios de Angola (anos 40). A ordenava-se aos governadores
subalternos dos presdios que, na sua qualidade de juzes ordinrios, fizessem
audincias para julgar as ouvidas de mucanos, []retirando quanto for possvel, o uso
das leis Gentlicas; no sentenciando contra Direito; ou concorrendo para que os Pretos
continuem no depravado abuso de considerarem as suas amigas como mulheres
recebidas face da Igreja; devendo convence-los com razes persuasivas a respeito de
tais mucanos, assim como nos quituxes e opandas, por ser tudo reprovado (art. 109)39.
Aos mesmos governadores pedia-se, ainda, que criassem condies para a propagao
da Religio catlica junto dos pretos avassalados [e] at do gentio (art. 72), que
procurassem abolir os feitios e os ordlios, castigando exemplarmente quem os

37
Joaquim dAlmeida da Cunha, Estudo acerca dos usos e costumes dos Banianes, bathis,
parses, Mouros, gentios [], cit., p. VII. Em outro estudo, o autor cita portarias dos goveradores gerais
de Angola dos anos cinquenta, incitando a que fossem contrariados costumes como a priso e servido
por dvidas, v. Joaquim dAlmeida da Cunha, Os indgenas nas colnias portuguesas dfrica, e
especialmente na Provncia de Angola, Luanda, Imprensa Nacional, 1900, Documento 4, p. 75.
38
v. Indgenas de Moambique, cit., p. 129. Num ensaio muito singular Antnio Gil, que tinha sido juiz
em Angola, a cujo Conselho de Governo pertencera nos anos 40 do sculo XIX, j se tinha pronunciado
sobre a importncia das justias europeias no combate ao que considerava serem rituais brbaros ou
creis, v. Antnio Gil, Consideraes sobre algumas partes mais importantes da moral religiosa, e
sistema de jurisprudncia dos pretos da frica Ocidental Portuguesa alm do Equador, tendentes a dar
alguma ideia do carcter peculiar das suas instituies primitivas, Lisboa, Tipografia da Academia Real
de Cincias, 1854, p. 27.
39
Projecto publicado em Angolana (Documentao sobre Angola), Lisboa, IICA e CEHUL, 1976, Vol.
III (1845), p. 3 69.

13
efectuasse (art. 72, nico), e que impedisse os Sobas de empenhar ou escravizar
pessoas livres (art. 74, nico); mas, paralelamente, que no se intrometessem com
aqueles usos ou costumes que no forem contrrios ao que fica determinado neste
Regimento (art. 74).

Em suma, a situao criada pelo decreto que fez aplicar o Cdigo Civil ao
ultramar no foi uma situao de pluralismo multicultural juridicamente protegido, que
se traduzisse na criao de uma ordem jurdica (a colonial) que se caracterizasse pela
coexistncia de mltiplas ordens jurdicas, cada uma constituindo uma variante em
funo das pessoas40. Pelo contrrio, aquele decreto no traduzia uma atitude de
reconhecimento da diversidade cultural ultramarina. Institua, em vez disso, um
pluralismo desequilibrado, que colocava, de um lado, a ordem jurdica portuguesa e,
do outro, um conjunto de ordens jurdicas percebidas como inferiores. A preservao
destas ltimas supunha a existncia de uma fronteira civilizacional que separava as
populaes civilizadas, sujeitas ao Cdigo Civil, das populaes no civilizadas,
regidas, na sua vida privada, por usos e costumes cujo desaparecimento progressivo era
visto como uma consequncia natural da colonizao europeia.
Aquela fronteira no encerrava, contudo, as populaes nativas no mundo do
direito tradicional, dos usos e costumes, da autoridade dos rgulos. Pelo contrrio,
entendia-se que, concorrendo com o direito e as instituies civilizadas, as regras e as
autoridades prprias dos sistemas jurdicos no civilizados seriam progressivamente
afastadas, por meio de uma adeso voluntria cuja iniciativa partiria do prprio
indivduo nativo. De acordo com essa viso das coisas, o decreto de 1869 permitia que
as populaes nativas do ultramar optassem pela aplicao do Cdigo civil em vez dos
seus usos e costumes (de acordo com o art. 8, 2 do decreto podiam faz-lo, mediante
acordo), conferindo-lhes o direito de escolha. Com ele presumia-se que, entre essas
populaes, existiam indivduos que tinham passado (ou estavam em vias de passar)
para o lado civilizado da fronteira civilizacional que dividia as populaes que residiam
no ultramar. Esta, igualmente de acordo com a tradio da presena portuguesa em
outras latitudes, tendia a coincidir com uma fronteira religiosa, que separava as
populaes crists das no crists.

40
V. Jacques Vanderlinden, Les Droits Africains entre positivisme et pluralisme, Bulletin des
sances de lAcadmie royale des sciences doutre-mer, N 49, 2000, pp. 279-292.

14
O contedo do pargrafo era o seguinte: Nos casos em que as partes [] optarem de
comum acordo pela aplicao do cdigo civil, ser este aplicado. Mas esta liberdade de escolha
viria a ser subvertida logo no primeiro Cdigo de Milandos oficial, o de 1889, no qual se proibiu
que os preceitos desse Cdigo pudessem ser aplicados []s relaes que possam ter entre si
ou com os indgenas das terras avassaladas os indivduos que, sendo naturais do distrito de
Inhambane ou nele residentes, seguirem a religio crist [...]41. Assumia-se, assim, que a
converso ao cristianismo era um dos primeiros sinais de assimilao cultural, uma ideia que
j estava muito presente no decreto que fez aplicar o Cdigo Civil ao Ultramar, onde as
populaes cujos usos e costumes se admitia eram populaes no crists. Na verdade, a
presena colonial portuguesa norteou-se, desde o incio, pelo princpio genrico de que as suas
instituies e, desde logo, as judiciais tinham jurisdio somente sobre as populaes crists
(baptizadas), sendo isso muito visvel nos Regimentos dos oficiais que eram enviados para o
Ultramar, desde tempos recuados42. Tambm as reformas racionalistas que, no sculo XVIII,
procederam a uma equiparao de estatutos entre populaes nativas e europeias se guiaram pelo
critrio religioso, restringindo essa equiparao s populaes cristianizadas, como sucedeu no
Alvar pombalino de 2 de Abril de 1761, declarando os cristos nascidos na ndia portuguesa
em tudo iguais aos portugueses nascidos no Reino 43.

Estava-se longe, portanto, da situao imaginada pelo regime de indirect rule


que viria a ser institudo pelos ingleses, primeiro na ndia, depois em algumas das suas
colnias africanas. Nesse regime o pluralismo jurdico assentava em pressupostos
tericos totalmente diversos. Tinha por detrs um discurso acerca das sociedades
nativas, muito inspirado nos escritos de Henry Maine, onde essas sociedades eram
descritas como sociedades estveis e dotadas de forte coerncia interna mas tambm,
simultaneamente, como entidades frgeis e ameaadas de destruio pela interveno
colonial 44. Em consonncia com isso, preconizava a proteco/reabilitao das
sociedades tradicionais nativas contra os efeitos destrutivos das instituies e do
governo coloniais. Os projectos de assimilao e modernizao das sociedades

41
v. Cdigo dos Milandos Inhambanenses (Litgios e Pleitos)[], cit., p. 6.
42
A forma como essa fronteira era tradicionalmente importante para distinguir entre as diversas
categorias tnicas das populaes dos territrios coloniais em sculos anteriores est sintetizada por
A.J.R. Russel-Wood, Comunidades tnicas, in, Histria da Expanso Portuguesa, Francisco
Bethencourt e Kirti Chaudhuri (dir.), Lisboa, Crculo de Leitores, 1998, vol. III, maxime pp. 213 e ss.
43
V. Boletim do Conselho Ultramarino, Legislao Antiga, Lisboa, Imprensa Nacional, 1867, vol. II
(1755-1834), p. 144.
44
Sobre essa imagem, algo paradoxal, do modo de ser das comunidades nativas, v. Karuna
Mantena, Law and Tradition: Henry Maine and the Theoretical Origins of Indirect rule, in Andrew
Lewis and Michael Lobban (eds.), Law and History, Current Legal Issues, Oxford, Oxford University
Press, 2003, p. 184. Henry Maine, cuja obra foi escrita durante os anos 50-60 do sculo XIX, foi, explica-
se neste artigo, o autor que teorizou o essencial da ideologia que presidiu teoria da indirect rule, embora
no tenha retirado dessa teorizao muitas das consequncias depois desenvolvidas por aquela teoria,
como a do governo dos povos coloniais por meio das instituies nativas.

15
coloniais e o ideal da misso civilizacional, seguidos nas colnias inglesas pelo
liberalismo evanglico e pelos filsofos utilitaristas nomeadamente Jeremy Bentham e
Macaulay - eram nele denunciados porque, alm de anacrnicos, favoreciam a
desordem social nas colnias. Contra esses projectos, a reconstruo do direito e das
autoridades nativas sempre fundada no pressuposto de que as sociedades nativas
resistiam modernizao e civilizao 45
era vista como uma soluo para a
instabilidade que a mesma modernizao ocasionara junto das populaes. Uma
instabilidade que estivera, por sua vez, na origem das revoltas que se sucederam no
Imprio a partir de meados do sculo46. Neste registo, o que se pretendia no era, como
na doutrina jurdica portuguesa, impulsionar o progresso de organismos sociais
evolutivos mas respeitar a orgnica interna de sociedades que eram descritas como
sociedades estticas.
*

Sabemos que o acto de codificar implica sempre o de modificar, mesmo quando


a inteno de quem codifica a de preservar. Em situao colonial esse acto significava
inventar tradies, seleccionar fragmentos da memria jurdica das populaes, muitas
vezes funcionais aos objectivos da colonizao. Significava, tambm, tomar partido nos
conflitos que dividiam as populaes nativas, favorecer alguns sectores dessas
comunidades, enfraquecer o protagonismo de outras47. Nenhuma dessas operaes se

45
Idem, ibid., p, 185
46
H, de facto, uma relao entre estas ideias e a intensificao das resistncias nativas
colonizao a partir de meados do sculo XIX, nomeadamente a traumtica revolta de 1857, na ndia. Na
viragem do sculo, essa ideia ser associada por Lord Lugard, teorizador da indirect rule como forma de
exerccio do governo colonial, ao papel destabilizador dos nativos assimilados cultura europeia. Nesse
momento as consideraes tericas de Henry Maine foram totalmente funcionalizadas a objectivos de
segregao/dominao da populao indgena por parte da potncia colonizadora. Em primeiro lugar,
porque o reconhecimento dos usos e costumes pressupunha o reconhecimento de uma autoridade indgena
que os administrasse e cujo poder era, por esse meio, reconhecido e reforado; ao contrrio do que
acontecia no ultramar portugus, o indgena no se podia subtrair, por vontade prpria, ao seu
ordenamento jurdico. Depois, porque encerrava os indgenas numa organizao tribal muitas vezes
recriada, que fragmentava a maioria indgena colonizada, transformando-a num conjunto de minorias.
Finalmente, porque os usos e costumes, tal como eram imaginados, legitimavam formas tirnicas
(tradicionais) de exerccio do poder por parte das autoridades nativas,v. Mahmood Mamdani, Citizen and
Subject, contemporary Africa and the legacy of late colonialism, New Jersey, Princeton Press, 1996, p.
111 e ss. O reconhecimento dos usos e costumes no decreto portugus de 1869 remete mais para uma
tolerncia pragmtica relativamente a realidades j existentes do que para uma tentativa de
tribalizao/legitimao de poderes absolutos de autoridades tradicionais, o que no invalida a
possibilidade de os usos e costumes possam ter sido, no ultramar portugus do sculo XIX, objecto de
apropriaes funcionais prximas das que Mamdani descreve.
47
V., entre mltiplos exemplos, Pamela G. Price, The popularityof the Imperial Courts of Law: Three
Views of the Anglo-Indian Legal Encounter, in . European Expansion and Law, The encounter of
European and Indigenous Law[], cit., pp. 179-201.

16
constituiu, como sucedeu durante a execuo de outros projectos coloniais, mais
empenhados num compromisso de respeito pela tradio48, em objecto de reflexo
aprofundada na literatura colonial portuguesa. Isso aconteceu porque se, nos anteriores
projectos, essas questes eram centrais quer pelo seu interesse puramente doutrinal,
quer tambm porque era preciso saber inventar a tradio certa, seleccionar a
memria mais conveniente, tomar partido pelo grupo junto do qual se acreditava poder
recolher melhores apoios - , no projecto colonial portugus do sculo XIX-incios do
sculo XX, todas essas questes foram menorizadas porque, nele, o programa
fundamental, sobretudo no momento em que se codificava a tradio, no era o de
preservar mas, em vez disso, o de promover o seu desaparecimento, o de a substituir por
uma (muito futura) assimilao.

48
Como no caso da ndia inglesa, ao longo do sculo XIX, v.Nicholas B. Dirks, The Policing of
Tradition: Colonialism and Anthropology in Southern ndia, in Comparative Studies in Society and
History, Vol. 39, N 1, 1997.

17

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