definicin e historia
MAX BERAUN *
MANUEL MANTARI **
1. INTRODUCCIN:
La garanta y derecho fundamental amparado por la Constitucin Poltica del Estado, muy
difundido, pero no desarrollado en su real dimensin. Una parte de la doctrina la desarrolla
como una garanta especfica semejante al derecho a la defensa, otros lo consideran
dentro del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y tambin lo desarrollan como
una Institucin Instrumental. La Corte Suprema no ha dado inters a su desarrollo
conceptual, solo se enmarca en el principio de fundamentacin de las Resoluciones
Judiciales, en el tema de notificaciones y en lo referente al tratamiento de los medios
probatorios.
Adems podemos sealar que el debido proceso no esta sistematizado dentro de la teora
general del proceso. Sin embargo esta garanta pertenece bsicamente al mbito del
derecho procesal, al derecho judicial, ms concretamente al rubro de la ciencia procesal
que con el desarrollo histrico y cientfico de la teora general del proceso han visto
positivizado en el texto normativo de la constitucin, diversos principios y postulados
esencialmente procesales sin los cuales no se puede entender un proceso judicial justo y
eficaz.1
1
Quiroga Leon, Anibal. El Debido Proceso Legal en el Per y el sistema
interamericano de proteccion de derechos humanos. Jurisprudencia. Op. cit p. 37
*A los doctores FRANCISCO JAVIER PARIONA ALIAGA Y JORGE ALFREDO SOLIS ESPINOSA,en
gratitud de su amistad y apoyo de mis aventuras academicas
2
Ticona Postigo, Victor. El debido proceso y la demanda civil. Ed Rodhas. 2
edicion. Lima-peru 1999, pg 63
1
el que era una garanta procesal de la libertad personal contra las detenciones arbitrarias
del estado y contra las penas pecuniarias y confiscaciones, el derecho constitucional de los
Estados Unidos, adquiere un gran desarrollo debido a los aportes del jusnaturalismo,
donde el valor justicia se encontraba presente en las instituciones inglesas transportadas a
Amrica.
El concepto de debido proceso se incorpor en la constitucin de los Estados Unidos en las
enmiendas V y XIV. En la primera de ellas efectuada en 1791, se estableci que ninguna
persona ser privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal. En la
segunda realizada en 1866, se dispuso que ningn estado privar a persona alguna de la
vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal, ni negar, dentro de su
jurisdiccional persona alguna la igual proteccin de las leyes. Mientras la V enmienda
impone la limitacin a los poderes del gobierno federal, la XIV enmienda, establece la
misma restriccin pero a los poderes de los estado locales.
Con la evolucin de la jurisprudencia americana, a fines del siglo XIX, el debido proceso
pas de ser una garanta procesal de la libertad a una garanta sustantiva, por medio de la
cual se limita tambin al rgano legislativo. Es un medio de controlar la razonalidad de las
leyes, que permite a los jueces verificar la validez constitucional de o los actos legislativos,
es decir, que para ser validos requieren al legislador, al reglamentar los derechos
reconocidos por la constitucin haya actuado en la forma arbitraria sino dentro de un marco
de razonabilidad.
Tambin se consideran como antecedentes del debido proceso algunas normas garantistas
del procedimiento plasmadas en los siguientes instrumentos legales: 3
El cdigo de Magnus Erikson de 1350 de Suecia.
Constitucin Neminem Captivabimus de 1430 de Polonia.
Las leyes Nuevas Indias del 20 de noviembre de 1542.
La Hill of Rights inglesa, consecuencia de la revolucin de 1688.
Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776.
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789.
Constitucin espaola de 1812.
Todas estas normas tiene en comn establecer las garantas procesales del justiciable,
respetando su dignidad como persona.
La garanta del debido proceso a sido incorporada, en forma ms o menos explicita, a la
mayor parte de constituciones del siglo XX, no solo del resto del continente americano sino
de todo el mundo, adems fue incluida en la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en
cuya clusula 8 se establece que toda persona tiene un recurso para ante los tribunales
competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales,
reconocidos por la constitucin o por al ley este principio se complementa con la clusula
10, en la que se precepta que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinacin de sus derechos y obligaciones y para el examen de cualquier
acusacin contra ella en materia penal.4
3
Olivera Vanini, Jorge. Fundamentos del debido proceso articulo publicado en
Conferencia episcopal de accin social
4
Chichizola, Mario. El debido proceso como garanta constitucional. En revista
jurdica la ley, 1983-c, Buenos Aires, pg 910-912
2
proceso aquel proceso que rena las garantas ineludibles para que la tutela jurisdiccional
sea efectiva, empezando por las garantas del juez natural. 5
En caso de la jurisprudencia espaola hay dos tendencias: La primera que considera al
debido proceso como aquella garanta integrada por los elementos del Art. 24.2 C.E., que
es uno de los elementos de la tutela judicial efectiva, y segunda que el concepto de debido
proceso como sinnimo de tutela judicial sin indefensin, una forma ms de referirse al
derecho a la jurisdiccin...6
Anbal Quiroga, seala el Debido Proceso Legal en el Derecho Procesal Contemporneo
es el relativo a lograr y preservar la igualdad.... 7 Las definiciones mencionadas slo hacen
alusin a un elemento del debido proceso, la cual es insuficiente.
El debido proceso legal es, pues, un concepto moderno ntimamente referido a la validez y
legitimidad de un proceso judicial, ms adelante agrega a travs del debido proceso legal
podemos hallar ciertos mnimos procesales que nos permiten asegurar que el proceso
como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo y finalidad.... 8
Ticona, cita a De Bernardis, que sostiene que el debido proceso es una garanta y un
derecho fundamental de todos los justiciables que les permitir, una vez ejercitado el
derecho de accin pueden, efectivamente, acceder a un proceso que rena los requisitos
mnimos que lleven a la autoridad encargada de resolverlo a pronunciarse de manera justa,
equitativa e imparcial. Es decir, aquellos elementos mnimos que resultan exigibles por los
justiciables para que el proceso que se desarrolle -cualquiera que este sea- pueda
permitirle acceder a la cuota mnima de justicia a la que este debe llevarle. De esta manera,
el proceso se constituir en el vehculo que proporciona y asegura a los justiciables el
acceso a la justicia, entendida esta como valor fundamental de la vida en sociedad. 9
Para el citado autor el debido proceso legal, proceso justo o simplemente debido proceso
(as como el derecho de accin, de contradiccin), es un derecho humano o fundamental
que tiene toda persona y que le faculta a exigir el estado un juzgamiento imparcial y justo,
ante un juez competente e independiente, pues, el estado no solo esta obligado a prever la
prestacin jurisdiccional (cuando se ejercita los derechos de accin y contradiccin), sino a
proveerla bajo determinadas garantas mnimas que se aseguran tal juzgamiento imparcial
y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido
procesal y constitucional, sino tambin un contenido humano de acceder libre y
permanentemente a un sistema judicial imparcial. 10 El eximio jurista confunde su concepto
de acceso a la justicia, con el debido proceso y la tutela jurisdiccional, extendiendo mucho
el concepto de debido proceso.
Y solo se circunscribe al principio de imparcialidad y que es loable la importancia que le da
al sustento axiolgico de justicia al debido proceso.
Carlos Parodi, asevera que el concepto del proceso, alcanza determinada connotacin si le
anteponemos al trmino debido, pues su sola lectura permitir presuponer que existe o que
puede un proceso no debido lo que equivaldra a un proceso indebido, pero si al proceso
debido lo relacionamos con la Constitucin... posibilitando el debido cumplimiento de los
principios de oralidad....11
5
Gonzalo Perez, Jess. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid. Civitas p.
123
6
Esparza Leibar Iaki. El Principio del Proceso Debido. Jos Mara Bosch Editor
S.A. Barcelona-Espaa, 1995. p 231.
7
Quiroga Len, Anibal. El Debido Proceso Legal en el Derecho Procesal
Contemporneo p. 46
8
Ibidem p. 47
9
Ticona Postigo, Vctor. El Debido Proceso Civil. Ed. Rodhas. 1ra. Edicin Lima-
Per, citado a D. Bernardi, Luis Marcelo. La Garanta del Debido Proceso, p. 138
10
Ticona Postigo, Vctor. Anlisis y Comentario al Cdigo Procesal Civil. 3ra.
Edicin. T.I. Lima-Per, p. 8
11
Parodi Ramon, Carlos. El Debido Proceso.
3
El debido proceso no solo se circunscribe en las garantas del proceso, pues tiene una
fundamentacin Axiolgica, Veamos pues como nos encontramos ante un concepto cuyos
alcances no solamente se limitan a un escenario jurisdiccional, sino que son alegables
tanto en un mbito administrativo como incluso en relaciones corporativas entre
particulares y, adems, que no se limita al mero cumplimiento de ciertas pausas sino que
est internamente ligado a la consecuencia del valor justicia... 12
Ortecho, fundamenta desde un punto de vista axiolgico el debido proceso. Desarrolla dos
principios fundamentales: la dignidad humana y la justicia. Tambin seala Si
consideramos a la dignidad como el valor, consiste en la estimativa y respeto a nosotros
mismos por consiguiente tambin a los dems, y por considerarnos entes valientes, por
nuestra propia naturaleza y aunque este valor tambin es el fundamento de los dems
derechos fundamentales, la justicia, si representa en un fundamento axiolgico exclusivo o
casi exclusivo del debido proceso. El debido proceso es una condicin o conjunto de
condiciones cuando menos de la justicia... 13
La doctrina argentina seala la dimensin axiolgica del derecho en el proceso, como lo
seala el maestro Monroy Glvez.
Bertoli, menciona sobre el valor de justicia: entre los principales valores comprometidos, se
destaca el valor justicia y el cual nos conduce, derechamente, a la nocin rectora del
proceso justo14, asimismo seala: el valor de seguridad, en tensin dinmica con el valor
justicia se realiza el valor de seguridad que, al igual que aquel, exige la existencia de un
derecho positivo.
El proceso judicial en cuanto constitutivo de un fenmeno social, esta sometido, en nuestro
crculo de cultura jurdica con ordenamiento particular de ndole tcnico legislativo, los
cdigos de la materia, es decir existe reglamentacin previa para arribar a la obtencin de
lo justo concreto... ello implica seguridad, va previsibilidad; adems, ms adelante agrega
el valor de utilidad, A su turno, justicia y seguridad se conecta con el valor utilidad, en cuyo
alcance opera la deuda medio-fin central en la problemtica del proceso judicial.
Aplicado ello al proceso judicial, concebido como objeto instrumental del derecho de fondo
a nuestro entender cabe diferenciar, por un lado el valor instrumental, cuya consideracin
debe efectuarse desde el producto obtenido mediante ese instrumento, esto es, desde la
sentencia final de merito.15
Es una visin bilateral del derecho, por un lado como una realidad normativa, donde prima
el valor de seguridad jurdica, que tiene como fundamento el principio de legalidad, y por
otro la dimensin axiolgica, empero esta visin es incompleta e incorrecta que
responderemos ms adelante.
17
Ibidem p. 33
18
Fernndez Sessarego , Carlos. Abuso de Derecho.1ed.,Grijley,lima,1999,pag
19
Fernandez Sesarego, Carlos. Derecho y Persona op.cit. p.35
5
Y en conclusin: El debido proceso es un derecho fundamental, subjetivo y pblico que
contiene un conjunto de garantas: principios procesales y derechos procesales, que tienen
las partes en el proceso. El cumplimiento del debido proceso garantiza la eficacia del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Estas garantas, principios procesales y derechos
son nmerus apertus, teniendo como parmetro a la valoracin jurdica de la justicia y la
dignidad humana, es decir, el ser humano como centro de la sociedad y su convivencia
dentro de un Estado de Derecho basado de una democracia sustancial como presupuesto
para el desarrollo y eficacia del debido proceso. Hace un tiempo este derecho humano
perteneci a la Teora General del Proceso con otra denominacin y a partir de la
constitucin de 1979 ya pertenece al mbito constitucional ,y ello se plasma en la
constitucin vigente, en el artculo 139.3.
Debemos sealar que el debido proceso aparece en Inglaterra en 1215, como una
garanta, para ser sancionado debe existir un juicio previo, y en 1580, Amrica Latina sufri
la conquista de parte de los espaoles y con ello se produce una ola de violacin a los
derechos fundamentales, procesos sin garanta, all se plasma la tesis que la jurisdiccin es
la expresin del poder; hoy en plena poca moderna donde existe muchos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos y convenios por doquier, en Irak y otros pases no
democrticos, se violan los derechos fundamentales sin ningn reparo, por ello sealamos
que es importante la democracia de un pas para que se cumpla eficazmente el debido
proceso y adems es su base fctica para su conceptualizacin, ello con respecto de la
democracia y como aspiracin de sociedad.
El jurista alemn ROBERT ALEXY seala que los principios son un tipo de normas mas
complejas a menudo, no se contra pone regla y principio o norma y mxima. Aqu las
reglas y los principios sern resumidos bajo los concepto de normas. Tanto las reglas como
los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser, ambos pueden ser
formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas del mandato, la permisin y
la prohibicin. Los principios, al igual que las reglas, son razones para el juicio concreto de
deber ser, an cuando sean razones de un tipo muy diferente, la distincin entre regla y
principio es pues una distincin entre dos tipos de normas. Por las razones sealadas los
principios forman parte estructural de la definicin del debido proceso.
En caso de los valores
Asimismo este derecho es aplicable a todo tipo de proceso pblico o privado (arbitral
administrativo) por consiguiente que forma parte de la teora general del proceso.
Adems, existe un error en el novsimo Cdigo Procesal Constitucional, en el artculo 4,
donde hay una total confusin con el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ello
como un derecho fundamental y derecho genero del primero, y el tiene fases como acceso
a la justicia, el debido proceso como camino a la sentencia , y una sentencia justa. Y no
solo ello es la confusin sino la de confundir la tutela jurdica, la tutela jurisdiccional efectiva
y la tutela procesal efectiva, que es una institucin jurdica ms estrecha, como lo seala
Ticona Postigo.
Claro est las diferencias entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional que tienen
alcances y caractersticas distintas, adems el contenido del debido proceso tiene propios
atributos con perfiles y alcances distintos, como ya sealamos integrada por principios,
garantas, etc.,ellos casi siempre se efectiviza en los actos procesales determinados, en
cambio el debido proceso es parmetro mnimo del proceso que busca materializar el tutela
jurisdiccional Efectiva.
Al terminar estas lneas de abstraccin y tema sub examine, tenemos que resaltar su
importancia prctica, porque solo teniendo claro las definiciones podremos aplicarlo a un
caso concreto, y como manifest un magistrado los principios procesales son como el
padre nuestro para el cristiano y no ser positivistas a ultranza esclavos de la ley, adems
son elementos de la norma adjetiva.
En cuanto al debido proceso, dentro de nuestras tentaciones acadmicas irrefutables, solo
se pretende resaltar el aspecto axiolgico y sociolgico para una comprensin integral del
tema y que todo no esta dicho.
21
Montero Aroca, Juan y otros. Derecho jurisdiccional parte general. Ed. Jos
Mara Bosch. Editor S.L. Primera Edicin Espaa Barcelona p. 11 al 18
22
Peyrano W, Jorge.El Proceso Civil,principios y fundamentos.1ed.Astrea.Buenos
Aires.1978,pag IX y X
7