DERECHO

ADMINISTRATIVO I
2015.

Apuntes preparados por la profesora Constanza Cornejo Ortiz. Abogado.

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BREVE INTRODUCCIN:

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 A modo de introduccin debemos decir que el fundamento primero del
Derecho Administrativo es la persona humana, o, si se prefiere, el administrado.
Para entender la importancia de la persona humana necesariamente debemos
ayudarnos de las nociones ius filosficas que conciben a la persona humana
como un ser corpreo de naturaleza racional.
Esta concepcin doctrinaria de la persona humana es recogida en nuestro
principal y ms importante cuerpo normativo, dentro del Captulo I, Bases de la
Institucionalidad, artculo 1 y artculo 5 de la Constitucin Poltica, y en el
Captulo III, Derechos y deberes constitucionales, artculo 19 de nuestra Carta
Fundamental.

Nuestra Constitucin Poltica consagra una visin ius naturalista del

Derecho, reconociendo a la persona humana y su dignidad como anterior y
superior a la existencia misma del Estado y del Derecho. De consiguiente, todo
nuestro ordenamiento jurdico se ve impregnado de este principio fundamental, el
reconocimiento de la persona humana y de su dignidad.

Fundado en el principio de la servicialidad que reconoce

precisamente la dignidad de la persona humana, es que se funda y refleja el
Derecho Administrativo moderno. De consiguiente, ni los rganos del Estado ni
los funcionarios pblicos, que son quienes aplican las normas jurdicas, pueden
perder de vista ese principio.

Por otra parte, agreguemos que la actividad del Estado se ha ido

expandiendo de una manera extraordinaria, existiendo una clara realidad: la
Administracin del Estado versus el administrado. Esta persona jurdica, es
apreciada por el administrado como un monstruo de mil cabezas. Un ente
superior muy por sobre el administrado. Recordemos de nuestra experiencia en la
vida cotidiana: el administrado para actuar y desenvolverse debe contar con la
aprobacin, autorizacin o permiso de un rgano administrativo, por ejemplo para
conducir un vehculo motorizado, para comprar una vivienda, contraer
matrimonio, etc.
En tiempos pasados de gran presencia del Estado, esta situacin provocaba que
la autonoma de los particulares prcticamente no existiera. Sin embargo, tal
situacin se ha ido moderando con el tiempo, principalmente a travs de lo que
conocemos como el Estado Subsidiario (Artculo 1 de la Constitucin Poltica).

De esta manera, nos aparece el rol fundamental del jurista, es

mantener el equilibrio entre la libertad y la dignidad ciudadana frente a la
autoridad administrativa, que busca principalmente un bien social, es decir, debe
buscarse el equilibrio entre la actividad destinada al bien comn y el
legtimo inters particular.

Quin regula esta situacin es el Derecho Administrativo, que adems

de ser un instrumento jurdico y fctico que va a utilizar el Estado para

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satisfacer las necesidades pblicas y obtener el bien comn, busca ser el
instrumento tcnico-operativo de los derechos y garantas de los ciudadanos.

Cuando mencionamos esta realidad cotidiana, el contacto entre el

administrado y el Estado no se va a producir, salvo excepciones, con el poder
legislativo, pues ste no es un poder operativo, en el sentido de una aplicacin
realista, sino, a travs del Administrador. Ni tampoco con el poder judicial ya que
van a existir casos en que nunca un ciudadano va a tener contacto con ste
poder. La verdad es que la relacin entre el individuo y el Estado, desde que se
nace hasta que se muere, se quiera o no va a estar ligada con la
Administracin.

Las relaciones que van a unir al ciudadano con el Estado Administrador

no van a quedar regidas por el Derecho Privado, sino en forma subsidiaria, ya
que la gran mayora de ellas se van a someter a aquel derecho que va a tener en
cuenta el equilibrio entre el rgano que busca el Bien Comn y el particular que
busca su propio bien, y que va a ser el Derecho Administrativo.

En nuestro estudio del Derecho Administrativo, entenderemos al Estado

no como un instrumento de dominacin o de arbitrariedad, sino que, como una
persona jurdica destinada a propender al bien comn de todos y cada uno de
los integrantes de la comunidad, regido por los principios de legalidad
administrativa y de responsabilidad.

CAPITULO PRIMERO: LA ADMINISTRACIN Y SU

VINCULACIN AL DERECHO
I.- DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- Concepto:

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 El derecho administrativo es la disciplina ius publicista relativa a la
satisfaccin concreta, regular y continua de las necesidades pblicas o colectivas,
que se efecta con sujecin al ordenamiento jurdico, con pleno respeto de las
libertades y derechos de las personas para alcanzar los fines de los actos
administrativos.

De la definicin del profesor Caldera podemos encontrar algunos

conceptos medulares de la funcin administrativa:

1.- La funcin administrativa consiste en hacer realidad de manera

concreta y material, los fines y cometidos que la Constitucin y las leyes
establecen.

2.- La funcin administrativa no se reduce a una actividad jurdica;

esencialmente consiste en una actividad fctica.

3.- La funcin administrativa debe regirse por un principio de legalidad o

juridicidad. (artculo 6 de la Constitucin Poltica)

4.- Debe hacerse con pleno respeto de los derechos y libertades de las
personas, debido a que el Estado est al servicio de las personas. (Principio de
servicialidad)

5.- Esta actividad debe estar orientada al bien comn (artculo 1 de la

Constitucin)

Otro concepto que pone nfasis tanto en su aspecto positivo como en la

actividad de los rganos de la Administracin: Un ordenamiento cualificado que
regula la organizacin y actividad misma de los rganos administrativos,
imponiendo a sus titulares la obligacin de respetar un ordenamiento jurdico
superior y a acatar los efectos vinculantes que de l derivan (Zanobini, Guido)

2.- Principales caractersticas del Derecho Administrativo:

Como rama del Derecho Pblico, el Derecho Administrativo tiene ciertas

caractersticas:

1.- Principio de la especialidad: El Derecho Administrativo consiste en un

sistema autnomo, propio del poder pblico lo que permite emitir o dictar
decisiones unilaterales y ejecutivas, y que producen efectos sin necesidad de
contar con la aquiescencia o voluntad de sus destinatarios y sin ser necesario la
presencia de otro poder.

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 2.- Principio de legalidad: Esta caracterstica esta establecida
expresamente en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y consiste en el
requisito esencial de la administracin legal.
Este principio tambin se encontraba en la Constitucin de 1925.
Implica que todo rgano del Estado debe actuar en conformidad con la
Constitucin y las leyes y que su actuacin debe estar expresamente prevista y
facultada por la Constitucin y las leyes.
Principio fundamental del Derecho Pblico.

3.- Principio de procedimiento o formalizacin: Las actuaciones

jurdicas de la administracin, al contrario de lo que acontece con los particulares,
requieren como condicin esencial de validez, su sujecin estricta a los actos-
trmites establecidos en los procedimientos administrativos que prescriban,
sealen o determinen la Constitucin o las leyes. Este formalismo tiene un doble
objetivo:

a) El Derecho Administrativo debe garantizar que los actos administrativos

tengan como meta un fin de inters general o bien comn.
b) Debe cautelar de manera efectiva los derechos de los particulares
administrados.
Por ej.: Una ordenanza municipal para que produzca efecto debe ser
publicada y aprobada por el concejo municipal. Si el Alcalde dictase una
Ordenanza sin la aprobacin del concejo, es nula.

4.- Principio de la ejecutoriedad: Es una caracterstica de los actos

administrativos, particularmente de aquellos actos que imponen obligaciones a
los interesados (administrados o personas). Esta consiste en el poder jurdico de
que dispone la Administracin para ejecutar por si misma los actos que ordena y
en consecuencia, obtener el cumplimiento forzado de este.
En caso de que no fuere posible por la naturaleza del acto, podr aplicar,
en subsidio, una sancin. Asimismo, la ejecucin del acto debe ser cumplida por
el administrado an cuando este haya interpuesto un reclamo.

5.- Su finalidad es promover el bien comn: Las acciones del Derecho

Administrativo promueven el bien comn como su objetivo. La razn o la
justificacin moral de la ejecucin de la actividad administrativa y de la actividad
del Estado es el bien comn, el que debe enmarcarse en el respeto de los
derechos de las personas.
Precisamente, la bsqueda del bien comn, como el conjunto de
condiciones sociales, econmicas y espirituales ptimas de todos y cada uno de
los integrantes o miembros de una sociedad es lo que justifica la actividad del
Estado y de los rganos del Estado.

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 6.- Su estructura normativa es compleja: Significa que existe una serie
de disposiciones que de una u otra manera se refieren a la Administracin o
provienen de ella.
Existe un apego a lo concreto por cuanto hay una ausencia de criterios
rectores vlidos para la totalidad de su normativa jurdica. As se construyen
sectores como Derecho Procesal Administrativo, contratacin, Derecho
Sancionador, Dominio Pblico, etc.; cuyo nico dato comn es la presencia de la
Administracin.
Sus normas se encuentran dispersas en normas jurdicas diferentes, tales
como leyes, decretos, reglamentos u otros. (No existe un Cdigo Administrativo).
Finalmente, existe fugacidad de sus normas (tienen poca permanencia
en el tiempo) frente a la permanencia de las disposiciones de otros
ordenamientos.
Tampoco existe una materia administrativa por razn de esencia, ya que
los fines de la actividad administrativa se pueden lograr a travs de diversos
caminos, como penalizar conductas, dictar reglamentos, etc.
Actualmente, sin embargo, existe un reforzamiento de la actividad
administrativa al perseguirse el bien comn, lo que ha provocado el reforzamiento
del Ejecutivo en desmedro del Legislativo, o incluso, de los Tribunales.

7.- Influencia de circunstancias polticas e histricas: Existe una

conexin directa entre las normas tcnicas y categoras jurdico-administrativas
con la realidad poltica de cada pas y con su historia; a diferencia del derecho
privado, se considera arriesgado utilizar soluciones jurdicas nacidas en sistemas
diferentes.

II.- LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN CHILE:

Se entiende que funcin administrativa es aquella actividad que en forma

inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea desarrollan
los rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes
polticos de Derecho Pblico.

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 La Contralora General de la Repblica seala que el ordenamiento
constitucional y legal determina en forma expresa y clara que debe entenderse
por Administracin del Estado o Administracin Pblica, la cual comprende,
en forma amplia y genrica a todos los rganos y servicios pblicos creados para
el cumplimiento de la funcin administrativa del Estado, quedando excludos los
rganos legislativos y los jurisdiccionales (dictamen 28.091, de 1992)

De esta manera, se considera en Chile como funcin administrativa

toda aquella que emane de los rganos integrantes de la Administracin del
Estado, los cuales se encuentran enumerados taxativamente en el Art. 1 Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, Ley
18.575:
Presidente de la Repblica, Ministerios, Intendencias, Gobernaciones,
rganos y Servicios Pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativas, incluidos la Contralora General de la Repblica, Banco
Central, FFAA y Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, Gobiernos
Regionales, Municipalidades, y empresas pblicas creadas por ley.

Consecuentemente, en Chile existe un encuadre positivo que enmarca la funcin

administrativa, como aquella que desarrollen los rganos del Estado que la ley crea.
Por otra parte, el cumplimiento de la funcin administrativa exige la satisfaccin
de necesidades pblicas, es decir, que promuevan el bien comn.

La Administracin pblica o Administracin del Estado es aquel conjunto de

organismos y rganos creados por el Derecho Pblico a cargo del cumplimiento
de actividades y cometidos administrativos, indistintamente si ellos son
reconducibles por vnculos de jerarqua o supervigilancia del Presidente de la
Repblica - Jefe de Estado y Jefe de Gobierno o no lo son del todo, existiendo
nicamente procesos de coordinacin del organismos administrativos con aqul.
(rganos desconcentrados, por ejemplo).
La satisfaccin de las necesidades pblicas y la ejecucin de las leyes es lo
propio de la Administracin y sus actos naturales son bsicamente el Reglamento
(norma decretal, general y abstracta) y el acto administrativo ( norma decretal,
singular y especfica) (Claudio Moraga Klener. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo VII)

III.- FUNCIONES NORMATIVAS Y JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACIN

A.- FUNCION NORMATIVA:

Aunque no hay uniformidad doctrinal, se entiende que esta funcin es aquella

que se traduce en el dictado de normas de carcter general y obligatorio,
destinadas a constituir una situacin objetiva e impersonal para los administrados
a quienes est dirigida.

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 Desde un punto de vista material, esta actividad no se diferencia de la que
realiza el Poder Legislativo e incluso puede compararse a la que tiene el Poder
Judicial cuando dicta Auto Acordados.

Las autoridades administrativas que tienen esta funcin son las siguientes:

1.- Presidente de la Repblica: mediante el ejercicio de la Potestad

Reglamentaria, ya sea autnoma o de ejecucin. (artculo 32 CPE)
2.- Los Gobiernos Regionales: quienes pueden dictar reglamentos de carcter
regional. (Ley sobre Gobiernos Regionales: Art.16)
3.- Las Municipalidades, a travs de las ordenanzas y reglamentos. (LOC
Municipalidades: Art.12 )

B) FUNCION JURISDICCIONAL:
Se entiende como aquella que decide controversias con fuerza de verdad legal,
funcin que en ciertos casos es cumplida por rganos que se encuentran insertos
dentro de la propia Administracin.
Esta actividad dentro de la administracin tiene un profundo arraigo en el
Derecho Continental europeo y fue recogida por la organizacin Colonial
espaola, particularmente en materias relativas a Hacienda (Ej.: Consejo de
Indias, etc.)
Esta funcin ha sido discutida particularmente por aquellos que consideran
que no sera propiamente una actividad jurisdiccional, sino, una actividad
administrativa.
Aparte de eso, se ha discutido si podra considerarse constitucional el
ejercicio de esta actividad frente a la prohibicin que establece el Art. 76 de la
Constitucin.
Algunos han sostenido que no existira problema por cuanto la prohibicin
se referira a ejercer funciones judiciales, pero no jurisdiccionales. En este caso,
lo jurisdiccional sera el gnero y lo judicial sera la especie.
El Poder Judicial tiene la mayor parte de la Jurisdiccin tanto cuantitativamente
como cualitativamente, pero NO la exclusividad.
La propia Constitucin otorga atribuciones judiciales tanto al Presidente de la
Repblica como al Congreso Nacional. De manera que tampoco existira
exclusividad.
La tendencia legislativa es que en materias contencioso-administrativas su
conocimiento quede entregado a Tribunales Especiales, y que por regla general,
la jurisdiccin de los Tribunales Ordinarios se circunscriba a las causas civiles y
criminales.

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El funcionario de la Administracin, que ejerce funciones jurisdiccionales cumple
un doble papel. Como funcionario est sujeto a la organizacin administrativa del
Estado, por lo que debe aceptar los criterios de jerarqua y obediencia; pero
cuando se desempea como juez su obligacin es la de impartir justicia en forma
independiente e imparcial.

En conclusin, aceptando la realidad de la existencia de estos Tribunales, su

actividad debe estar sujeta a los siguientes lmites:
a) La atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos de la Administracin
debe ser otorgada por ley formal.
b) Debe justificarse la idoneidad del rgano como la especializacin de las
causas que se atribuyen a la Administracin para sustraer su conocimiento
de los Tribunales del Poder Judicial.
c) Los miembros de estos Tribunales deben gozar de ciertas garantas para
asegurar la independencia de su juicio frente a la Administracin. Ejemplo:
la Inamovilidad.
d) El control que debe realizar el Poder Ejecutivo frente a estos actos
jurisdiccionales debera ser mnimo, excepcional y limitarse slo a la
legalidad.
e) Los Tribunales del Poder Judicial deben conservar la atribucin final de
revisar las decisiones de los Tribunales Administrativos.

Ejemplo de Tribunales Administrativos:

Tribunales Aduaneros
Tribunales de cuenta de la Contralora

IV.- ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

Estado de Polica y Estado de Derecho

No puede hablarse de D Administrativo con anterioridad a la creacin del

Consejo de Estado Francs, que viene a marcar la separacin entre el Estado de
Derecho que actualmente vivimos y el rgimen que la doctrina seala como el
Estado de Polica, cuya caracterstica esencial era la concentracin del poder en
manos del Prncipe o Monarca.
Si bien es cierto que tanto en Francia como en otros pases exista
abundante legislacin dictada por el Prncipe para regular materias civiles y
criminales, as como tambin relativas a la organizacin de los servicios pblicos

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y de tributos, en esa poca no poda considerarse que existiera una rama
independiente de ese derecho que mereciera llamarse Derecho Administrativo.
Esto se daba fundamentalmente porque la jurisdiccin para conocer de las
infracciones que se cometieran respecto de dichas normas iban a ser conocidas
por Tribunales cuyo poder derivaba del Prncipe. Situacin por la cual, en
cualquier momento, no obstante la existencia de diversas normas dirigidas tanto a
la Administracin como a los agentes pblicos, el Prncipe poda derogarlas o
tomar directamente a su cargo la resolucin de los asuntos que se entregaban a
los entes estatales. De ah entonces que este rgimen se denomin Estado de
Polica.
Slo despus de la creacin del Consejo de Estado en Francia se puede
considerar que el conjunto de normas que regulan las relaciones entre la
Administracin y los particulares o la legislacin de los servicios pblicos
constituye un verdadero derecho que va a traer lo que hoy conocemos como
Estado de Derecho.
El Estado de Derecho supone la sumisin absoluta del Estado al Derecho,
suponiendo la observancia de tres principios fundamentales:
a) La declaracin de los derechos del ciudadano
b) La divisin de poderes
c) El aseguramiento de la libertad de los administrados .

En el siglo pasado se produjo una importante discusin entre dos

tratadistas Hariou y Dicey, respecto al sistema que deba considerarse para un
Estado de Derecho. Hariou defenda el sistema francs o de Derecho
Administrativo y Dicey el sistema ingls del Rule of Law o Imperio de la Ley.
* Caractersticas de ambos sistemas:
I.- Sistema de Rule of Law sus principales caractersticas son las siguientes:
a) La Administracin NO es un poder y por ello, no existe un derecho especial
aplicable a ella. En este caso existe una supremaca del Derecho Comn.
b) La Administracin dispone de amplios poderes discrecionales para el ejercicio
de sus competencias.
c) La Fiscalizacin de la actividad administrativa se lleva a cabo por los
Tribunales ordinarios.
d) Ante la ley la Administracin es como un particular ms, es decir, no tiene
privilegios ni prerrogativas.
e) Existe un procedimiento muy riguroso para la dictacin de actos administrativos
y reglamentos.
f) La ejecutividad del acto administrativo es una excepcin.

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La ejecutividad del acto administrativo es aquella que permite al acto imponerse
con su sola dictacin, sin tener que recurrir a un nuevo acto o a un tercero.
Ejemplo: se dicta una ordenanza municipal que cambia el sentido de una calle,
basta con su dictacin y se cumple.
g) En materia de Responsabilidad, sta recae principalmente sobre el funcionario
siendo muy atenuada la que afecta a la Administracin.
h) La Administracin es descentralizada.
i) No existe la presuncin de legitimidad.
La presuncin de legitimidad significa que se presume que el acto administrativo
es vlido salvo que se pruebe lo contrario.
II. Sistema Francs sus caractersticas son:
a) La Administracin es un poder jurdico que dispone de amplios poderes
exorbitantes, prerrogativas y potestades tales como expropiar, sancionar, ejecutar
sus propios actos, etc.
b) Al ser un poder jurdico dispone de una potestad extraordinaria que es la
Reglamentaria, en virtud de la cual puede crear su propio ordenamiento jurdico.
c) La Administracin no se encuentra regulada por el Derecho Comn, sino que
por un derecho especial, autnomo e independiente que es el Derecho
Administrativo.
d) En materia de Responsabilidad existen reglas diferentes a las del Derecho
Civil, como por ejemplo: la Responsabilidad por falta de servicio, la falta
personal, los actos separables, etc.
e) La Fiscalizacin de los actos de la Administracin no se realiza por los
Tribunales Ordinarios, sino por una jurisdiccin especial contencioso-
administrativa, y por el propio Consejo de Estado.

* Rule of Law Igualdad Puntos esenciales.

* Sistema Francs Separacin de Poderes

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 V.- FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Es necesario distinguir entre las fuentes del derecho administrativo, entre fuentes
positivas y fuentes racionales.

I.- FUENTES POSITIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- CONSTITUCION POLITICA

2- LEY
3.- REGLAMENTOS
4.- DECRETOS SUPREMOS
5.- RESOLUCIONES E INSTRUCCIONES
6.- ACUERDOS
7.- CONTRATOS LEY

II.- FUENTES RACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

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1.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
2.- JURISPRUDENCIA JUDICIAL
3.- DOCTRINA
4.- COSTUMBRE

I.- FUENTES POSITIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

LA CONSTITUCION POLITICA COMO FUENTE DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO.

La Constitucin Poltica de la Repblica contiene las normas fundamentales de la

organizacin y funcionamiento del Estado, adems de los derechos y garantas, y
principios que regulan las relaciones del Estado con los ciudadanos. En efecto,
en cuanto al Poder Ejecutivo, crea los ms importantes rganos de la
Administracin y establece el mecanismo para la creacin de otros que sean
necesarios acordes con su finalidad.

Desde el artculo primero, la Constitucin Poltica fija la misin del Estado, y por
ende, del Poder Ejecutivo:

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
Artculo 1.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonoma para cumplir sus propios fines especficos.
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para
lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia,
propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la
Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.

Asimismo, contempla en sus artculos 6, 7 y 8, tanto el principio de juridicidad y

legalidad en materia de investidura de las autoridades pblicas, su competencia
restrictiva, la responsabilidad administrativa y la nulidad de derecho pblico.
Adems, en el artculo 8 contempla los principios de transparencia y acceso a la
informacin pblica:

Artculo 6.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

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Artculo 7.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la norma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones
que la ley seale.

Artculo 8.- El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus nicos titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la
reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de
las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el
inters nacional.

La Constitucin Poltica contempla varias normas que se refieren a la

Administracin del Estado, como las siguientes:

1.- La figura del Presidente de la Repblica como autoridad superior del Gobierno
y Administracin del Estado, y sus atribuciones en esta materia; (art. 24 y 32 de la
CPE)

2.- Derechos y garantas constitucionales de las personas, que en definitiva

constituyen una limitacin para la autoridad pblica; (Art. 19 de la CPE)

3.- Contralora General de la Repblica, rgano que controla la legalidad de los

actos administrativos y la adecuada inversin de los fondos pblicos; Art. 98 y ss.
CPE)

4.- Normas sobre Gobierno y Administracin Interior, entre las cuales

encontramos las figuras del Intendente Regional, el Gobierno Regional, el
Gobernador Provincial; y las municipalidades; ( Art. 110 de la CPE)

5.- La figura de los Ministros de Estado, como colaboradores directos del

Presidente de la Repblica. (Art. 33 de la CPE)

6.- Reconocimiento de la carrera funcionaria y de la dignidad de la funcin

pblica (Art. 38 de la CPE);

7.- La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica; (art. 32 N6 de la

CPE)

8.- La responsabilidad civil extracontractual del Estado, de sus organismos y de

las municipalidades (Inciso segundo del art. 38)

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De este modo, la Constitucin Poltica establece los lineamientos originarios y
fundantes del derecho administrativo, sin perjuicio de las leyes orgnicas
constitucionales, que complementan estas disposiciones, como el caso de la Ley
18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del
Estado; Ley 19.175, Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin
Regional; y la Ley 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades.

2.- LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Aunque no tiene consagracin en nuestro ordenamiento jurdico, la doctrina

distingue entre ley formal y ley material. En el primer caso se refiere a aquella
que se tramita y nace tal como lo enuncia el artculo 1 del Cdigo Civil,
aludiendo principalmente a sus aspectos procedimentales. En el otro caso, la ley
material sera todo acto del Estado que tiene carcter de norma de derecho, con
efectos jurdicos e imperio.

Es necesario destacar que por regla general la ley tiene la caracterstica de la

llamada generalidad y abstraccin. Esto es, es una norma general, impersonal,
abstracta, que no decide asuntos particulares sino que rige para toda la
comunidad o un segmento especial tambin de carcter general. De ello se
desprende tambin su caracterstica de permanencia, ya que no se agota con su
solo cumplimiento, sino que se mantiene en el tiempo hasta su derogacin.

Aspectos que relevan el valor de la ley como fuente del Derecho

Administrativo:

1.- La ley entrega las formalidades de la investidura, competencia y atribuciones

de las autoridades pblicas, de manera tal que stas slo pueden hacer
vlidamente aquello que la ley expresamente les permite (arts. 6 y 7), y adems
consagra la responsabilidad administrativa y la nulidad o anulabilidad por su
incumplimiento;

2.- Las limitaciones de los derechos y garantas individuales slo puede

establecerse por ley, como en el caso de la libertad individual; la propiedad; el
derecho a desarrollar actividades econmicas; el derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminacin; el derecho a la vida privada y a la honra de la persona y
su familia; la inviolabilidad del hogar; etc.

3.- La ley crea los rganos pblicos, establece sus atribuciones, los cargos y
remuneraciones; establece la organizacin y funcionamiento de los servicios
pblicos. Es decir, crea la organizacin administrativa, y tambin puede
modificarla o suprimir algunos de sus rganos y cargos pblicos.

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4.- La ley tiene preeminencia sobre todo acto administrativo, de cualquier clase,
sometindolos a ella;

5.- Los gastos o inversiones pblicos deben estar previstos en la ley, como en el
caso de la Ley de Presupuesto de la Nacin, que se aprueba anualmente por
Congreso Nacional por iniciativa del Presidente de la Repblica.

Es necesario tener presente que conforme a lo dispuesto en el artculo 63 de la

CPE, hay materias reservadas a la ley.
El Presidente de la Repblica puede hacer uso de la potestad reglamentaria, en
los siguientes casos:

a) Para la ejecucin y aplicacin prctica de una ley, la cual generalmente

dispone entre sus normas, la dictacin de un reglamento por el Presidente de la
Repblica, con dicho objeto;
b) Para regular otras materias de orden administrativo, que no sean aquellas que
estn reservadas a la ley.
Por otra parte, es necesario aludir a los aspectos administrativos en el proceso de
formacin de la ley, que corresponden principalmente a la promulgacin.

En efecto, la promulgacin de las leyes es un trmite administrativo que se realiza

mediante la dictacin de un decreto supremo, el cual se remite a la Contralora
General de la Repblica para el trmite de toma de razn.

El decreto supremo no una aprobacin propiamente tal, sin perjuicio de la

facultad del Presidente de la Repblica de formular observaciones al proyecto
aprobado por el Congreso Nacional antes de promulgar, a lo cual se ve obligado
con la insistencia del rgano legislativo.

De este modo, la toma de razn de decreto supremo promulgatorio de una ley,

tiene por objeto analizar el contenido de dicho acto administrativo en cuanto a su
constitucionalidad y legalidad, pero no respecto de la legalidad de la ley que se
promulga.

La ley administrativa en el tiempo:

Segn dispone el artculo 9 del Cdigo Civil, la ley slo puede disponer para lo
futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, dicha disposicin tiene
rango de ley simple y no es de carcter constitucional, de manera que afecte
obligatoriamente a todo el ordenamiento jurdico. Por tal razn, una ley puede
tener efecto retroactivo en tanto no afecte derechos de las personas, ya que no
es obligatoria para una norma de su mismo rango.

Distinta es la situacin de la legislacin penal, respecto de la cual precisamente

la Constitucin Poltica ha establecido la irretroactividad de las figuras delictivas y

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de las sanciones, excepto para el caso de beneficiar al imputado (principio pro
reo).

En todo caso, podra presentarse la situacin que nace bajo la vigencia de una
ley, y cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y posteriormente esa ley es
derogada. En el derecho privado, sta sera una situacin en que se constituye
un derecho, el cual se mantiene aunque se dicte una nueva ley. Esta es la
llamada teora de los derechos adquiridos, que ha sido discutida en materia de
derecho pblico.

La teora de los derechos adquiridos contempla la acepcin de una facultad legal

regularmente ejercitada; pero tambin, corresponde a la incorporacin definitiva
de un derecho al patrimonio de la persona, que adems se encuentra protegido
por el artculo 19 N 24, esto es, el derecho de propiedad sobre un bien
incorporal.

La Corte Suprema ha sealado que derecho adquirido es aquel que es

consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo el imperio de la ley vigente
al momento que ese hecho se ha realizado y que ha entrado inmediatamente a
formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que
la ocasin de hacerlo valer se presente en una poca posterior en que rija una ley
distinta.

Entonces, el derecho nace de un hecho o acto dentro del marco de una ley
vigente, que permite as la incorporacin de este derecho al patrimonio de una
persona, que se ve beneficiada con la referida garanta constitucional.

Este podra ser el caso de una patente comercial otorgada conforme a la

normativa vigente por corresponder las instalaciones al respectivo Plan
Regulador Comunal, que dispone el respectivo uso del suelo. En este caso, ese
uso permita la actividad comercial en ese sector de la comuna. Sin embargo,
podra cambiar el referido Plan y cambiar las condiciones de uso de suelo, de
manera que no podra instalarse un establecimiento comercial en ese sector.

Con todo, el derecho para el ejercicio de una actividad comercial determinada ha

sido incorporado al patrimonio del titular de la patente, por lo cual a su respecto
se congela la situacin, pudiendo seguir ejercindola pero en las mismas
condiciones en que fue otorgada la patente. Es decir, no podra modificar la
construccin, sino solo mantenerla en las mismas condiciones, y tampoco podra
ceder ese derecho a otra persona distinta. Esta es una situacin especial que
resulta de comn ocurrencia en comunas que cambian las condiciones del uso
del suelo mediante modificaciones en el Plan Regulador Comunal.

Derogacin de la ley administrativa:

18
La derogacin de la ley administrativa, puede ser expresa y tcita, tal como lo
seala el Cdigo Civil. Sin embargo, tambin es importante en materia
administrativa, la llamada derogacin orgnica, que se produce al dictarse una
ley sin derogar expresamente la ley anterior ni ser totalmente incompatible en
todas sus partes con una anterior, pasa a establecer un cambio general de una
institucionalidad jurdica o de las caractersticas de un rgano pblico. Se
entiende entonces en esta situacin, que ha habido una derogacin, ya que no
podran coexistir dos regulaciones jurdicas sobre una misma materia,
simultneamente.

Las leyes administrativas pueden adoptar las diversas modalidades que en rango
jerrquico contempla la Constitucin Poltica, conforme a sus qurum de
aprobacin, como son: las leyes interpretativas de la Constitucin; las leyes
orgnicas constitucionales; las leyes de qurum calificado; y las dems leyes, que
son aprobadas por mayora de los miembros presentes. (Art. 66 de la CPE)

Entre las leyes orgnicas constitucionales en materia administrativa, encontramos

entre otras, las siguientes: Ley 18.575, sobre Bases Generales de la
Administracin del Estado; Ley 19.175, sobre Gobierno y Administracin
Regional; Ley 18.695, sobre Municipalidades. Y respecto al qurum calificado, a
aquellas normas que autoricen al Estado a realizar actividades empresariales;
contratacin de emprstitos; condonacin de deudas.

3.- DECRETOS CON RANGO DE LEY O LEGISLACION IRREGULAR.

Tambin encontramos las siguientes situaciones de legislacin irregular, ya sea

en gobierno de facto, como es el caso de los Decretos Leyes, en que el dictador
emite directamente normas de carcter legal sin un rgano Legislativo; o aquellas
situaciones dentro de la normalidad institucional de un Estado de Derecho, como
en el caso del Decreto con Fuerza de Ley. Este ltimo es la situacin en que el
Congreso Nacional delega en el Presidente de la Repblica la facultad de dictar
normas propias de ley, o con fuerza de ley, que le correspondera dictar a aqul.

La motivacin principal para que el Congreso Nacional delegue esta facultad en

el Presidente de la Repblica, es la especialidad y complejidad de la materia de
que debe regularse, especialmente de orden administrativo, incluso a veces
mediante la dictacin de varios cuerpos normativos, para lo cual le fija un plazo y
un marco general al cual debe ceirse.

Un ejemplo de ello es la denominada Ley de Plantas Municipales, que autoriz al

Presidente de la Repblica para que mediante Decretos con Fuerza de Ley,
modificara las plantas de personal de cada una de las municipalidades del pas,
fijando al efecto previamente las exigencias para cada nivel, el porcentaje mximo

19
de incidencia en el Presupuesto del gasto en personal, y la incorporacin de las
figuras de personal a contrata y a honorarios, limitada porcentualmente.
Estableci otras normas tambin sobre carrera funcionaria.

De esta manera, el Presidente de la Repblica dict ms de trescientos decretos

con fuerza de ley, para crear cargos, suprimir cargos, fijar sus remuneraciones, y
en definitiva, modificar las plantas de personal de cada una de las
municipalidades, materia sta que es propia de ley de acuerdo a la Constitucin
Poltica. De no hacerse as, mucho tiempo habra pasado el Congreso Nacional
para dictar esa cantidad de leyes, analizando la problemtica de cada
municipalidad, tarea que de por s es compleja, heterognea y tcnica.

Tanto los Decretos Leyes como los Decretos con Fuerza de Ley mantienen su
vigencia en tanto no sean derogados, incluidos los primeros a pesar de haberse
terminado el rgimen de facto, por aplicacin de la teora del funcionario de
hecho.

Es cierto que respecto de los Decreto Leyes se ha debatido sobre su validez

jurdica por su naturaleza abiertamente inconstitucional y por ende con vicio de
nulidad, una vez retornada la normalidad constitucional. Silva Cimma, citando a
Alessandri Rodrguez, slo niega valor a los decretos leyes que no hayan sido
tramitados por la Contralora General de la Repblica o porque perdieron por
completo su oportunidad, todos los cuales o no existieron jams o dejaron de
existir.
A juicio de Silva Cimma esa es la posicin que ms se aviene con la realidad
administrativa, y, en el hecho y en el derecho.

A modo de ejemplo, podemos citar el Decreto Ley 3.063 sobre Rentas

Municipales, vigente actualmente con algunas modificaciones; y el Decreto Ley
1.263 sobre Administracin Financiera del Estado.

4.- EL REGLAMENTO : FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Los reglamentos son actos administrativos, ya que revisten la formalidad de un

Decreto Supremo, y se distinguen principalmente por su generalidad y
permanencia, para los efectos de la ejecucin prctica de una ley; para
establecer la organizacin interna de un Servicio; o para regular autnomamente
materias administrativas no reservadas a la ley.

Corresponden a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuya

fundamentacin esencial es la necesidad de administrar el Estado y servir de
ejecutor de la leyes. El poder reglamentario depende directamente de la potestad
ejecutiva, ya que sta, encargada de asegurar la ejecucin de las leyes, no
podra hacerlo sin dictar las prescripciones secundarias que dicha ejecucin
entraa.

20
Es necesario destacar que la potestad reglamentaria adopta la denominacin de
Ordenanza en el caso de las municipalidades, sin perjuicio de que las
regulaciones internas de carcter general mantienen la denominacin de
Reglamentos. Por su parte, tratndose de actos administrativos individuales,
tanto interna como externamente, tales decisiones se denominan decretos
alcaldicios, ya que emanan exclusivamente del Alcalde, y en los casos anteriores
requieren de la concurrencia aprobatoria del Concejo Municipal.

Caractersticas de los Reglamentos:

Es un cuerpo de normas jurdicas de carcter general, obligatorias y

permanentes, que emana de la autoridad pblica administrativa, dentro de su
competencia, y subordinada a la ley;

La generalidad considera a todas las personas en trminos abstractos, y su

obligatoriedad emana de su imperio, que les permite, al igual que la ley, mandar,
prohibir, o permitir, esto es, generando efectos jurdicos que pueden constituir
derechos en algunos casos.

El reglamento en cuanto a su contenido, no puede abarcar materias que sean

propias de ley, y debe conformarse a ella. La Contralora General de la Repblica
negar la toma de razn en aquellos casos en que se produzca una infraccin a
la ley, cualesquiera que sea.

Es por eso que pueden distinguirse, de acuerdo a lo sealado anteriormente, tres

tipos de Reglamentos:

REGLAMENTOS DE EJECUCION: Son aquellos que se dictan para la

implementacin y aplicacin prctica de una ley, que precisamente dispone la
dictacin de normas complementarias para tal efecto, sin afectar las
disposiciones que contiene.

REGLAMENTOS ORGANICOS: Aquellos dictados para la organizacin y

funcionamiento de los rganos pblicos, estableciendo las tareas que se asignan
a cada unidad, conforme a las funciones que les asigna la ley.

REGLAMENTOS AUTONOMOS: Son aquellos que dicta el Presidente de la

Repblica sobre materias que no estn reservadas a la ley, para la gestin y
administracin de los rganos pblicos.

5.- DECRETOS SUPREMOS, RESOLUCIONES, INSTRUCCIONES Y

ACUERDOS.

21
La ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, menciona en su
artculo 3, a los decretos supremos, resoluciones y acuerdos, como actos
administrativos, que ciertamente son fuentes importantes del derecho
administrativo. Al efecto, indica lo siguiente:

Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn por medio de actos
administrativos. Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las
decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pblica.
Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones. El
decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un
ministro "Por orden del Presidente de la Repblica", sobre asuntos propios de su
competencia.
Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisin.
Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio
de sus competencias.
Las decisiones de los rganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y
se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad
correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su
ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de
suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.

Efectivamente, la vida administrativa se desarrolla a travs de hechos o actos

materiales sin efectos jurdicos; y actos administrativos, con efectos jurdicos.
Ellos ponen en movimiento toda la funcin pblica, haciendo efectivas los
objetivos y tareas concretas que la ley establece, y constituyen materialmente las
decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad pblica.

De esta manera, tal como lo indica la ley citada, son las decisiones formales que
emiten los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.

Caractersticas del Decreto Supremo:

1.- Son rdenes escritas del Presidente de la Repblica, en las que, por cierto, la
firma de dicha autoridad es un elemento esencial;
2.- Adems de la firma del Presidente de la Repblica, se acompaa la firma del
Ministro del rea correspondiente, para que tenga fuerza obligatoria;

22
3.- El Presidente de la Repblica puede delegar la firma de los decretos, para que
se firmen por orden del Presidente en materias especficas.
Sobre esta materia, transcribimos lo dispuesto por el artculo 35 de la
Constitucin Poltica:

Artculo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el
Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden
del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.

Tramitacin del decreto supremo:

Los trmites posteriores, comunes a todo decreto son los siguientes:

- Anotacin y numeracin: asignacin de nmero y anotacin en registro del

Ministerio respectivo, y corresponde a su individualizacin, incorporando adems
la fecha;

- Toma de razn: Este es un trmite que realiza la Contralora General de la

Repblica, de acuerdo a las funciones que le asigna su ley orgnica, y consiste
en la verificacin de la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo.

Este trmite se encuentra contemplado en la Constitucin Poltica, en su artculo

99.
- Publicacin o notificacin: La publicacin se realiza en el Diario Oficial, y en los
casos que el decreto tenga efectos individuales, podr notificarse de acuerdo a
las normas del Procedimiento Administrativo.

Tambin hay trmites especiales, en los casos en que se ordenen gastos, o se

relacionen con el personal de la Administracin:

1.- En el caso de los decretos que disponen gastos, adems de la toma de razn,
debe realizarse la comprobacin de la factibilidad financiera del tem del
Presupuesto al cual se carga el gasto. Este trmite se llama refrendacin y se
hace generalmente por las unidades de control de los respectivos ministerios o
servicios.

Ello permite tener la certeza de que hay fondos disponibles y suficientes para
cubrir el gasto, y que ste corresponde al concepto considerado para dicho tem.

Es decir, el trmite se orienta a comprobar la adecuada imputacin del gasto, y la

suficiencia de fondos en el tem respectivo, ya que en caso contrario debe
impedirse el curso del acto en referencia.

2.- Los decretos que deben refrendarse tambin estn sujetos al trmite de
visacin que realiza la Direccin de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, el
que corrobora la factibilidad del gasto con el flujo de caja.

23
3.- En los decretos supremos que haya un compromiso para el Estado, y
especialmente en el caso de adjudicacin de licitaciones para la ejecucin de
obras, se realiza el trmite de comunicacin, tanto a la Contralora General de la
Repblica como a la Tesorera General.

4.- El trmite de registro se hace tambin ante la Contralora General de la

Repblica en aquellas materias que se relacionan con el personal de la
Administracin, como es el caso de nombramientos, sumarios, medidas
disciplinarias, renuncias, desvinculaciones. El registro de los funcionarios
pblicos es una hoja de vida que lleva el rgano contralor desde el ingreso hasta
el cese de funciones.

Los aspectos relacionados con la vigencia, eficacia y modalidades de notificacin

de los decretos supremos, as como los recursos de impugnacin a su respecto,
se tratarn en el estudio de los Actos y Procedimientos Administrativos, conforme
a las disposiciones de la doctrina y las normas de la Ley 19.880.

Decreto de emergencia:

Los decretos de emergencia son casos excepcionales, en los cuales el

Presidente de la Repblica dispone pagos no autorizados por ley, para atender
necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin
exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro para la seguridad
nacional, o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que
puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas.(artculo 32 N 20 C.P.)

Se trata de una situacin que rompe, por circunstancias excepcionales, con la

regla general de cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su
inversin con arreglo a la ley. Dicha ley, es principalmente la Ley de Presupuesto
de la Nacin.

Asimismo, la Constitucin dispone que las Tesoreras del Estado no podrn

efectuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por
autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que
autorice aquel gasto, sin embargo, como se ha indicado precedentemente, la
disposicin constitucional aludida faculta al Presidente de la Repblica para
disponer los gastos no previstos en la ley, en las siguientes condiciones:

- Tienen un lmite anual del 2% del Presupuesto de la Nacin;

- Deben ser firmados por todos los Ministros de Estado, adems del Presidente;

24
- Deben fundamentarse en los casos especficos que seala el artculo 32 N 20
de la CP. , ya mencionados anteriormente.

La Constitucin Poltica prohbe al Contralor General autorizar el curso de

decretos que excedan el lmite sealado en la Constitucin, salvo en los casos de
decretos de emergencia, en los cuales la responsabilidad recae sobre el
Presidente de la Repblica y los Ministros de Estado, de manera personal y
solidaria, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal por el delito de
malversacin de caudales pblicos.

El decreto de insistencia:

El decreto de insistencia es un decreto supremo que ordena a la Contralora

General de la Repblica que tome razn de un decreto o resolucin, an cuando
haya sido representado por el Contralor General. Este decreto de insistencia
debe llevar la firma del Presidente y de todos los Ministros de Estado.
Se transcribe a continuacin el artculo 99 de la Constitucin Poltica:

Artculo 99.- En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor

General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la
ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que
puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su
representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus
Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la
Cmara de Diputados.
En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite
sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la
misma Cmara.

Por cierto, esta modalidad no constituye una forma de eludir la legalidad de los
actos administrativos, sobrepasando el trmite de control de su ajustamiento al
ordenamiento jurdico. Existe el supuesto que dicho mecanismo pudiera ser falible
y que pueden haber criterios distintos de interpretacin. Por tal motivo,
considerando su funcin de autoridad mxima del Estado y jefe superior de la
Administracin, prevalece en este caso de discrepancia la posicin del
Presidente, sin perjuicio de la responsabilidad que compromete con esta
actuacin, a la cual se unen personal y solidariamente todos sus ministros.

En definitiva, el decreto de insistencia es el reflejo de un desacuerdo en la

interpretacin de la ley en la procedencia de un decreto anterior.
Por ello, el Contralor debe dar curso al decreto, pero debe enviar copia de
decretos respectivos a la Cmara de Diputados para que conozca de ellos y
ejerza su rol fiscalizador de la Administracin, que eventualmente podra llegar a
una acusacin constitucional.

25
RESOLUCIONES:

Las resoluciones son rdenes emanadas de los jefes superiores de servicio, que
tienen las mismas caractersticas y siguen la misma tramitacin de un decreto.
Es decir, son escritos, deben estar firmados por la autoridad competente, y deben
cumplir las formalidades que establece la ley, a la cual deben ajustarse. Tambin
se enumeran y fechan, y se someten al trmite de toma de razn, a excepcin de
los casos que para determinados decretos y resoluciones seala la Resolucin
1.600 de 2008, de la Contralora General.

Las instrucciones, por su parte, estn contempladas en el artculo 32 N 6, junto

con la atribucin del Presidente de la Repblica de dictar decretos y resoluciones.
En este caso, el Presidente y dems autoridades con potestad jerrquica, pueden
emitir rdenes al personal subordinados, con el objeto de ejecutar la ley, y que
tienen no requieren un trmite especfico sino el ejercicio jerrquico del mando y
el deber de obediencia del subordinado. A nuestro juicio, an cuando es citada
esta modalidad por algunos autores, no tiene las caractersticas de un acto
administrativo, ya que carece de formalidades y la ley de Bases de los
Procedimientos no las contempla expresamente.

LOS ACUERDOS:

Los acuerdos son actos administrativos formales, emanados de rganos pblicos

pluripersonales o colegiados, como es el caso del Concejo Municipal y el Consejo
Regional. Se llevan a efecto por la autoridad ejecutiva de la respectiva entidad,
como el caso del Alcalde respecto del Concejo Municipal.

Los acuerdos deben cumplir con ciertas formalidades para su validez, como las
siguientes:

- Deben constar en un acta, la que debe ser aprobada;

- Los acuerdos deben adoptarse por el qurum que corresponda;
- La sesin debe haber sido convocada formalmente, funcionar conforme al
qurum que corresponda, todo de acuerdo a la normativa que regula el
funcionamiento del rgano pluripersonal.
- Los acuerdos deben ejecutarse por el rgano ejecutivo de la entidad
correspondiente. Ej. Acuerdo del Concejo Municipal
- Decreto alcaldicio que dispone su ejecucin.

6.- EL CONTRATO-LEY

Esta es una situacin en que el Estado celebra convenios administrativos, en

materias de aquellas que la Constitucin Poltica reserva a la ley. Por lo tanto, el

26
respectivo contrato sigue el procedimiento de aprobacin contemplado para una
ley, a menos que el Presidente tenga facultades delegadas por el Congreso
Nacional para este efecto.
Son situaciones excepcionales que no estn contempladas en nuestro derecho
positivo, y en general se ha adoptado la modalidad de un proceso de formacin
de ley, que autoriza al Ejecutivo a efectuar una contratacin determinada.

II.- FUENTES RACIONALES:

1.- LA COSTUMBRE:

Como es sabido, la costumbre en nuestro sistema jurdico no constituye derecho,

excepto que la ley se refiera a ella expresamente.

En derecho administrativo, la costumbre supletoria y la interpretativa no son

formalmente fuentes, pero en la prctica evidentemente en el ejercicio de la
funcin pblica se generan situaciones de prcticas prolongadas, basadas
primitivamente en el ordenamiento jurdico, en que la fuerza de la reiteracin, la
prctica constante y la conviccin de su valor jurdico, a veces se mantiene a
pesar de los cambios que la ley introduce en el orden administrativo, alterando
dicha prctica, de manera que ya resulta ilegal.

Puede ser tan fuerte la costumbre, a pesar de su diferencia con el derecho

vigente, que puede hacer de ste una norma obsoleta por no responder al
contexto o a las necesidades del inters general. En este caso, es imperioso el
cambio legislativo, ya que en tanto esa costumbre no tenga respaldo jurdico, a lo
ms ser una atenuante de la responsabilidad administrativa del funcionario que
incurre en una conducta reida con el ordenamiento jurdico. Algunos autores
opinan que de acuerdo al principio del error comn, se constituye derecho la
costumbre y por ende se puede justificar una exencin de responsabilidad.

2.- LA JURISPRUDENCIA:

Es necesario distinguir entre jurisprudencia jurisdiccional y jurisprudencia

administrativa.

En el primer caso, es necesario tener presente que las sentencias judiciales en

materia administrativa tienen el mismo valor que en cualquier otra rea del
Derecho, ya que slo producen efectos en las causas en que actualmente
conocen. Con todo, los razonamientos que las sentencias aplican son
generalmente invocados para sustentar planteamientos en otras causas, a fin
de orientar al sentenciador a encontrar la misma razn para decidir.

27
Con todo en algunas materias se busca la armona entre los fallos, como en el
caso de la reciente reforma procesal laboral, mediante un recurso especial para
tal efecto.

En cuanto a la jurisprudencia administrativa, sta emana de los Informes en

Derecho que se generan en la Administracin, en que los abogados y asesores
de los distintos servicios, plantean razonamientos jurdicos para la aplicacin de
la ley, que por cierto no tienen efecto jurdico que obligue a actuar de determinada
manera, ya que el rol de estos agentes pblicos es de carcter consultivo y
asesor.

Sin embargo, los dictmenes de la Contralora General de la Repblica, que tiene

la facultad de interpretar la ley administrativa, resultan obligatorios para la
Administracin, y los asesores jurdicos estn obligados a informar a las
respectivas autoridades los criterios jurdicos de dicho organismo, para su
cumplimiento. No obstante lo anterior, en caso de desacuerdo, existe la
posibilidad de solicitar reconsideracin de ellos, con el objeto de modificar los
criterios que se estiman improcedentes, y que la Contraloria General acoger en
caso de encontrar que dicha solicitud tiene razn, sustituyendo o dejando sin
efecto el dictamen controvertido.

3.- LA DOCTRINA.

La doctrina corresponde a los estudios y razonamientos jurdicos de los

especialistas en derecho administrativo, que no constituyen una fuente del
derecho propiamente tal, sin perjuicio de que ella orienta tanto al Legislador como
al Juez en sus respectivas tareas.
Los razonamientos doctrinarios han propiciado frecuentemente cambios
legislativos e interpretaciones, y son un fuerte impulso en el desarrollo de las
ciencias jurdicas.

28
 CAPITULO SEGUNDO: BASES CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO

Esta expresin Estado de Derecho apareci en 1832 en una obra de Von Mohl
y significa la sujecin integral del Estado al Derecho.
Para concebir un Estado de Derecho debemos reconocer ciertos
elementos que permiten tener una aproximacin a dicho concepto.
Estos son:

Existencia de una Constitucin

Respeto al Principio de legalidad (Administrativa)
Establecimiento de rganos de control
Principio de Responsabilidad del Estado
Generacin democrtica de los centros de poder.

1).- EXISTENCIA DE UNA CONSTITUCIN:

El Estado debe tener una Constitucin, que cumpla con ciertos requisitos de
forma y de fondo para encontrarnos frente a un estado de Derecho.
Como requisitos de forma se exige que sea escrita, rgida y que establezca un
mecanismo especial para su reforma.
En cuanto a los requisitos de fondo debe existir un reconocimiento y proteccin
de los Derechos Fundamentales, as como el establecimiento de los Poderes
Pblicos.

29
Tambin se ha ido incorporando la idea de establecer un Prembulo donde se
contengan las ideas principales que inspiraron la Constitucin, cuestin esta
ltima que ha provocado una discusin sobre el valor mayor que stas tendran
sobre el resto del articulado constitucional.

En Chile la Constitucin de 1980 cumple formalmente con las exigencias

anteriores ya que es escrita, semi rgida y establece un mecanismo especial de
reforma.

En cuanto al fondo podemos sealar lo siguiente:

a) El Art.19 establece un catlogo de derechos, libertades y
garantas que se reconocen a las personas del pas; el cual no es
taxativo por lo que seala el Art.5 en cuanto a que el lmite de la
Soberana estatal son los derechos que emanan de la naturaleza
humana, lo que puede ser un nmero infinito.
b) La Constitucin establece mecanismos de proteccin a dichos
derechos, como son las acciones y recursos contenidas en los
Art.12 (reclamo por nacionalidad), Art.19 N24 (propiedad), Art.20
(proteccin) y Art.21 (amparo) de la Constitucin.
c) Se establecen los Poderes Pblicos en captulos independientes
como son el relativo al Presidente de la Repblica, el del
Congreso Nacional y el del Poder Judicial.
d) Siguiendo la tendencia moderna, nuestra Constitucin tiene un
Prembulo llamado Bases de la Institucionalidad donde se
contienen los principios que inspiran la Constitucin.
Ejemplo: Subsidiariedad (Art.1), Sometimiento directo a la
Constitucin (aplicacin directa de la Const., Art. 6), Legalidad (Art.7), etc.
e) La Constitucin establece un captulo especial destinado a la
reforma de la misma, el cual se sabe es diferente al que se
establece para la modificacin de las leyes (Captulo XIV).

2).- RESPETO AL PRINCIPIO DE JURICIDAD:

El sometimiento del Estado al Derecho proviene en nuestra legislacin ya del

Cdigo Civil, especficamente de su Ttulo I donde se reconoce la existencia de
personas jurdicas de Derecho Pblico, las cuales tienen que regirse por las leyes
respectivas (Artculo 547 in2 CC).

Este sometimiento al derecho significa que el Estado debe ajustarse al llamado

bloque de legalidad, que es el conjunto de normas y principios que integran
nuestro ordenamiento jurdico, de ah que algunos autores lo denominen
Principio de Juridicidad.

El sometimiento del Estado a este Bloque de Legalidad opera de dos

formas:

30
 a) Opera sobre el ser, esto significa que todos los rganos que integran el
Estado deben ser creados ya sea por la Constitucin o por la Ley, esto es,
su origen slo puede tener rango constitucional o legal.

Por ejemplo: son rganos constitucionales la Contralora General de la Repblica,

el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico y el Banco Central; los dems
rganos son de origen legal de acuerdo a lo que seala la propia Constitucin en
el artculo 65 inc 4 N2 en relacin con el Art. 63 N14 CPE. Esto quiere decir
que la creacin de los servicios pblicos son materia de ley de iniciativa
exclusiva del Presidente de la Repblica.

b) Opera sobre el obrar, en el sentido que el Derecho determina quin

ejerce el poder, cmo se ejerce, cundo, por qu, para qu y qu decisin
se debe tomar, es decir, la ley va a sealar cul es el mbito en el cual los
rganos van a ejercer sus potestades.

La norma fundamental se encuentra en el artculo 6 inc. 1 de la C.P.E, que

seala que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella. Adems, la propia Constitucin obliga a los
titulares o integrantes de dichos rganos (norma que dice que cualquiera puede
aplicar directamente la ley).

El artculo 7 indica cules son los requisitos para que la actuacin del
rgano estatal sea vlida, se exige:

a.- Investidura regular, esto es, que el funcionario haya sido nombrado
legalmente.
b.- Debe actuar dentro de la competencia establecida por la ley tanto en la
materia, en el territorio, en el grado y en el tiempo.
c.- Debe someterse al procedimiento legalmente establecido (concordarlo con el
Art. 63 N18).

En el inciso 2 del Art.7 se consagra la regla de oro de D Pblico chileno en

cuanto a que los rganos deben estar habilitados en forma previa y expresa para
actuar, y que su incumplimiento, segn el inciso 3, acarrea la nulidad de los
actos y las responsabilidades y sanciones establecidas por la ley (no en la
Constitucin u otra norma de rango distinto).

Cabe hacer presente que la Ley de Bases, 18.575 en su artculo 2 consagra el

principio de legalidad en trminos muy similares a los referidos en los Art. 6 y 7.
Art.6: Los rganos del estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.

31
 La infraccin de esta norma generar la responsabilidad y sanciones que determine la ley.
Art.7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
Art.2 LB: Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a
las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de
sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Este artculo 2 seala que las infracciones al principio de legalidad pueden

cometerse de dos formas:

Por abuso en el ejercicio de las potestades. Hay abuso cuando se

tiene la potestad, pero se utiliza con un fin distinto. En doctrina se
llama Desviacin del fin.
Por exceso en el ejercicio de las potestades. Hay exceso cuando se
va ms all del lmite establecido por la potestad.

Ejemplo: La ministra de Vivienda entrega subsidios habitacionales, a quienes no

cumplen con requisitos para obtenerlo, eso es abuso; (tiene facultades, pero las
ejerce de modo arbitrario, sin razonabilidad); pero si entrega canastas familiares
a damnificados, es un exceso (no est dentro de su potestad).
En caso de Abuso o Exceso se pueden interponer las acciones jurisdiccionales
correspondientes o los recursos administrativos.

Artculo 10 Ley de Bases 18.575: Los actos administrativos sern impugnables

mediante los recursos que establezca la ley. Se podr siempre establecer el de
reposicin ante el mismo rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y,
cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar

Principio de legalidad y vinculacin de la Administracin:

En Doctrina se habla de la vinculacin negativa y positiva al derecho.

* La Vinculacin Negativa existe cuando hay compatibilidad entre el actuar de la

Administracin y el Derecho, esto es, el Estado puede actuar en todos aquellos
casos en que no existe una ley prohibitiva. Esto se asemeja a la situacin que
tienen los particulares, los cuales pueden realizar todo aquello que no est
prohibido.

32
* La Vinculacin Positiva supone que la actuacin del Estado debe ser conforme
al derecho, esto es, la ley no es un lmite, sino, una condicin. El Estado slo
puede actuar si existe una habilitacin jurdica previa y expresa. Por esto se dice
que en Derecho Pblico slo se puede hacer lo que est expresamente permitido.

En CHILE, de acuerdo al Art.7 CPE se aplica la Teora de la Vinculacin

Positiva, motivo por el cual se exige que la actuacin tenga una habilitacin
previa y expresa. Si ello no ocurre, el acto debe ser considerado nulo. Con esta
teora se descarta la existencia de poderes implcitos o que se apliquen por
analoga como ocurre en el Derecho Privado (por lo menos en teora).

3).- ESTABLECIMIENTO DE ORGANOS DE CONTROL:

Estos rganos de control pueden referirse a un control poltico, administrativo o

jurisdiccional del Estado. Ello sin perjuicio de que existen controles difusos como
el de la opinin pblica y el de los medios de comunicacin.

A.- CONTROL POLTICO:

Este es un mecanismo de fiscalizacin de la actividad de direccin poltica del

Estado y se ejerce por las autoridades polticas superiores del Gobierno, por los
rganos representativos de la voluntad popular (Parlamento o Asambleas
regionales y nacionales) y de un modo ms informal, a travs de los ciudadanos
mediante el voto y mediante la crtica que expresan los medios de comunicacin
social. Hay que distinguir:

I.- a) Control del Presidente

b) Control de los Ministros de Estado
c) Control de los Intendentes y Gobernadores.

Respecto del Presidente de la Repblica, este control emana del Art.24 de

la CPE y Art.1 LB en cuanto le corresponde el Gobierno y la Administracin del
Estado.

Para llevar a cabo dicha tarea, el Presidente cuenta con una serie de rganos
colaboradores, siendo sus agentes ms directos e inmediatos los Ministros de
Estado, los Gobernadores y los Intendentes, quienes realizan la conduccin
poltica y administrativa de sus respectivas reparticiones pblicas.
El control que llevan a cabo estos organismos se refiere a las polticas, planes y
programas que define el Gobierno y que deben llevarse a cabo por los rganos
de la Administracin.
En el evento de que no se realice este tipo de control, se puede originar la
responsabilidad poltica de los Ministros, Intendentes y Gobernadores en cuanto

33
rganos evaluadores y fiscalizadores de las polticas sectoriales. Ejemplos: Art.24
y Art.3 de la Ley de Gobierno y Administracin Regional.

II.- Control de la Cmara, es la Cmara de Diputados a travs de la fiscalizacin

de los actos de Gobierno. Esta atribucin se encuentra la C.P.E y en el
Reglamento de la Cmara de Diputados.

Se trata de un control de mrito de la actividad del Gobierno, no siendo una mera

fiscalizacin jurdica ya que de acuerdo a lo que se seal en la Comisin de
Estudios de la Constitucin vigila la conducta de personas o autoridades para que
sus comportamientos se conformen a ciertas pautas.
El control que realiza la Cmara se considera muy dbil, ya que slo permite la
adopcin de acuerdos o sugerir observaciones al Gobierno (Presidente), quien
debe responder (por medio del ministro respectivo) dentro del plazo de 30 das.
No permite aplicar sanciones ni perseguir la responsabilidad poltica o personal
del funcionario controlado, an cuando puede servir de base para iniciar acciones
ante los Tribunales.

De acuerdo a la CPE slo se fiscalizan los actos de gobierno, por lo que slo
abarcara a los sujetos que tienen la calidad de Gobierno, tales como el
Presidente de la Repblica y sus colaboradores directos e inmediatos en la
funcin pblica.
De lo anterior se excluyen, en consecuencia, las autoridades que no forman
parte del Gobierno sino que pertenecen a la Administracin del Estado.
(Debemos distinguir luego: gobernar de administrar. Quin gobierna decide las
polticas, para donde vamos; y el que administra, las ejecuta)

Lo anterior no debe confundirse con la obligacin que tienen los rganos del
Estado de proporcionar todos los antecedentes o informes que soliciten las
Cmaras o sus rganos internos en virtud de lo que establecen los Art.9 y 10 de
la Ley del Congreso Nacional.

III.- Juicio Poltico o Acusacin Constitucional, en ste se persigue la

responsabilidad poltica de determinadas autoridades administrativas,
regulndose en la CPE. En la primera fase acta la Cmara de Diputados como
acusadora y en la segunda fase resuelve el Senado como jurado.

IV.- Se consideran por algunos, algunas actuaciones de los Consejos Regionales

y Concejos Comunales. El Consejo Regional ejercera funciones de fiscalizacin
de acuerdo a los que seala el Art. 36 letra g de la Ley de Gobiernos
Regionales: tienen la facultad de fiscalizar al Intendente y a las unidades que de
l dependan. En el caso de las Municipalidades, el Concejo es un rgano
fiscalizador segn el artculo 108 y Art.79 Ley Orgnica de Municipalidades.

34
V.- En algunos pases existe la Institucin del Ombudsman (Argentina, Espaa,
etc.) o Defensor del Pueblo, al cual se le asignan funciones tales como asegurar
el respeto de las garantas individuales, dotndolo de competencia para iniciar
todo tipo de acciones y de requerir informacin a los rganos del Estado.

B.- CONTROL ADMINISTRATIVO:

El control administrativo es realizado por los propios rganos de la

Administracin, y se clasifica en Interno y Externo:

1.- Control Administrativo Interno: lo realiza la llamada Administracin Activa.

ste es realizado ya sea por los directivos o autoridades del servicio, o bien, por
las unidades de auditoria interna o control interno que posee cada servicio.

a) El control jerrquico es realizado por las autoridades y jefaturas de la

institucin recayendo sobre el funcionamiento del organismo y la actuacin
del personal de su dependencia.

Su fuente legal se encuentra en los Art.11 LB, Art.58 letra a Ley 18.834
(Estatuto de los funcionarios pblicos) y Art. 61 letra a Ley 18.883 (Estatuto de
los funcionarios municipales).
Art. 11: Las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia, y en
los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del
funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su
dependencia. Este control se ejercer tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones.

Art.58 a: Sern obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las

siguientes: Ejercer un control jerrquico permanente del funcionamiento de los
rganos y de la actuacin del personal de su dependencia, extendindose dicho
control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos,
como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Este control jerrquico se extiende, por tanto, a lo siguiente:

- A la legalidad, es decir, controla que la actuacin se ajuste a derecho.
- A la eficiencia, esto es, que se utilicen de manera adecuada los recursos
disponibles.
- A la eficacia, es decir, se controla el cumplimiento de los objetivos.

35
- Al mrito, oportunidad o conveniencia, esto es, controla si la actuacin se ha
desarrollado en el momento adecuado.

El control de las autoridades y jefaturas, de acuerdo al Art.12 LB, debe ejercerse

de manera permanente, y en el evento de que no se realice, acarrea
responsabilidad para la autoridad o jefatura.
Art.12: Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar fines o dictar
normas, debern velar permanentemente por el cumplimiento de aqullos y la
aplicacin de stas dentro del mbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las
obligaciones propias del personal de su dependencia.

El principio del control se encuentra reconocido por la Ley de Bases en el Art.3

in2 (inciso que enumera los principios que deber observar la Administracin del
Estado)

Este control interno jerrquico puede dar origen a dos potestades tpicas de la
Administracin:

* Potestad Revocatoria: es aqulla mediante la cual la autoridad deja sin efecto

un acto por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Ejemplo: que la
autoridad ponga fin a un contrato de arrendamiento por necesitar el inmueble.
* Potestad Invalidatoria: es aquella que deja sin efecto un acto por razones de
ilegalidad.
Estas dos potestades se pueden ejercer de oficio o a peticin de parte, ya sea
cuando as la ley lo exija o se haga uso del derecho de Peticin (Art. 8 inc. 1 LB,
relacionado con el Art.19 N14 Const.)
Art. 8 inc. 1: Los rganos de la Administracin del Estado actuarn por propia
iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a peticin de parte cuando la ley
lo exija expresamente o se haga uso del derecho de peticin o reclamo,
procurando la simplificacin y rapidez de los trmites.
Art.19 n14: La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho de
presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o
privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y
convenientes.

b) En la ltima dcada se institucionalizaron las unidades de control interno o

de auditoria que se encuentran insertas en la Administracin activa, y que tienen
por objeto asesorar a las autoridades y colaborar con la Contralora General de la
Repblica en el control de la legalidad de las actuaciones.
Ejemplo: La Unidad de Control que establece el Art.29 y los Art.50 a 55 de la Ley
de Municipalidades.
Finalmente, en el Gobierno del Presidente FREI, se cre mediante D.S. N12
(1997) un Consejo de auditoria interna general de Gobierno como rgano asesor
del Presidente de la Repblica, destinado a proponer polticas y planes

36
especficos en esta materia y coordinar la labor de las distintas autoridades
sectoriales.

CONTROL
ADMINISTRATIVO
INTERNO

Control por autoridades de

Control Jerrquico auditoria interna

A) B)
Quin lo ejerce?

autoridades jefaturas Fuentes

Sobre que recae?

Funcionamient Actuacin de Art.11 y

o del servicio los 12 LEY Art.61 a Art.58 a
funcionarios DE LEY LEY18.83
del organismo BASES 18.883 4
Qu control se ejerce?

OPRTUNIDAD
LEGALIDA EFICIENCI EFICACIA MRITO
D A CONVENIENCIA

2.- Control Administrativo Externo: ste se realiza por las Superintendencias y

por la Contralora General de la Repblica.

SUPERINTENDENCIAS: surgen bsicamente por la privatizacin de los

servicios pblicos y por el abandono que hace el Estado de actividades
econmicas y sociales.
Las Superintendencias regulan y supervisan la actividad de los sujetos
privados, en la medida que estos ltimos son los que prestan los servicios
pblicos, cuyo titular era el Estado. Ejemplo: las Superintendencias de Seguridad
Social, de Isapres, etc.

37
 Junto a las Superintendencias, tambin desarrollan una labor de control,
las Comisiones preventivas y resolutivas antimonopolios, la Direccin del Trabajo
y el Servicio de Aduanas.
La Ley confiere a estos organismos un carcter preventivo o represivo,
cuyas resoluciones siempre son impugnables ante los Tribunales de Justicia.

CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA: (creada el 26 de Marzo de

1927) se encuentra reglamentada en los Art. 98 y ss. CPE. y en su L.O.C.
N10.336, adems, sus facultades se encuentran en la Ley de
Administracin financiera del Estado (D.L. 1263/75)

Sus principales funciones son (Art. 99):

1) Ejercer el control de legalidad de los actos de la Administracin (principalmente

toma de razn);
2) Fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las
Municipalidades y dems organismos y servicios que determinen las leyes;
3) Llevar la contabilidad general de la Nacin;
4) Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tienen a su cargo bienes
del Estado;
5) Tiene las dems funciones que seala su L.O.C., entre las cuales tenemos:
-la interpretacin del Estatuto administrativo
-el registro de personal
-las auditorias e inspecciones a rganos del Estado, etc.

La Contralora General est a cargo del Contralor General de la

Repblica que es designado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del
Senado (adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio), y ser
inamovible en su cargo, cesando al cumplir 75 aos (Art. 98 inc. 2); sin embargo
se puede ver sometido a Juicio Poltico por notable abandono de funciones.

El Contralor acta como Tribunal de 2 instancia en los Juicios de Cuenta,

correspondindole al Subcontralor, ser el Tribunal de 1 instancia.

Administrativamente se fracciona en divisiones en la regin Metropolitana,

mientras que en las dems regiones existen rganos desconcentrados
denominados Contraloras Regionales que se regulan por la Resolucin 21 de
1972 del Contralor.

TOMA DE RAZON, REPRESENTACION

o CURSA CON ALCANCE

COMO CONTROLA?

CONTROL DE REEMPLAZO

38
I.- LA TOMA DE RAZON:

Se define como un control de constitucionalidad y legalidad de los actos

de la Administracin. Sus caractersticas son:
a) Es un control preventivo;
b) Es un control de juridicidad;
c) Una vez tomado razn, el acto nace a la vida del Derecho;
d) Es un control impeditivo por cuanto los actos contrarios a Derecho que son
representados impiden su entrada en vigencia.
Quin toma razn?: puede ser el Contralor General, el Subcontralor, los
Jefes de Divisin y los Contralores Regionales.
Salvo el Contralor General, los dems realizan el trmite bajo la frmula por
orden del Contralor General (hay delegacin de firma, que no es lo mismo que
delegacin de funciones)

Cmo se toma razn?: materialmente se realiza mediante la colocacin

de un timbre que dice tomado razn (es importante porque una vez que
tiene ese timbre nace a la vida del Derecho)

De qu se toma razn?:
1.- de los Decretos Supremos
2.- de las Resoluciones de los Jefes de Servicios, que en conformidad a la ley
deben someterse a ese trmite
3.- se excluyen las Instrucciones, las Circulares, las rdenes Ministeriales, los
Oficios, los Decretos Alcaldicios y Ordenanzas y las Peticiones de los
particulares.

Quin decide la toma de razn?:

1.- La Ley puede excluir determinados actos de la toma de razn. Ejemplo: Art.53
L.O.C. de Municipalidades (no toma razn, pero s le hace control de legalidad,
por lo tanto el Art.53 no sirve para nada)
2.- el Art.10 de la Ley 10.336 (LOC de la Contralora) autoriza al Contralor
General para dictar una resolucin donde se indiquen las materias no esenciales
que no deben someterse al trmite de toma de razn.

Plazo para tomar razn: la regla general son 30 das, sin embargo, existen
casos en que el plazo se rebaja a 15 das e incluso a 5 das (ejemplo: en
materia de vivienda y OOPP son 5 das)

Actitudes del Contralor frente a la toma de razn:

39
1.- Tomar razn: si el acto se ajusta a Derecho;

2.- Representarlo: cuando es ilegal;

3.- Cursarlo con alcance. En este caso se toma razn, pero se omite un Oficio de
Alcance cuando el acto contiene errores no sustanciales como por ejemplo:
errores aritmticos, gramaticales, es decir, meramente formales.

Actitudes del Presidente de la Repblica en caso de Representacin:

1.- Desistirse de seguir tramitando el acto
2.- Acoger el criterio de la Contralora y modificar el acto
3.- Insistir con la firma de todos sus Ministros. En este caso el Contralor est
obligado a tomar razn, pero enva una copia del decreto a la Cmara de
Diputados (por la responsabilidad Poltica). Sin embargo, NO se pueden insistir:
-Los decretos inconstitucionales
-Los DFL
-Los decretos promulgatorios de una ley o una reforma constitucional.
En estos casos el Presidente debe recurrir al Tribunal Constitucional dentro
del plazo de 10 das.

Qu pasa si el Contralor se equivoca y toma razn de algo que no haba

que tomar razn? Dnde se reclama?
Al Tribunal Constitucional, a travs de con un requerimiento de la Cmara de
Diputados o del Senado. Si no reclaman ni Diputados ni Senadores, el
administrado puede presentar un Recurso de Proteccin o la Nulidad de D
Pblico.

II.- CONTROL DE REEMPLAZO

Se encuentra contemplados preferentemente en el Art.8 de la Resolucin

520 de 1996, y se refieren a fiscalizaciones selectivas y posteriores, que realiza
la Contralora luego de dar una accin administrativa; entre stas figuran las
inspecciones y las auditorias que se realizan a peticin de una autoridad, de un
particular o de oficio. Estas fiscalizaciones persiguen asegurar la legalidad de los
actos de la Administracin y perseguir la Responsabilidad Administrativa civil de
los funcionarios, ya sea a travs de un sumario o de un juicio de cuentas.

Qu comprende el Control de Legalidad de la Contralora?

Hasta mediados de 1970, la Contralora sostena que el control de

legalidad slo cubra la juridicidad del acto administrativo, quedando fuera tanto
el mrito, oportunidad y conveniencia de la actuacin, como la calificacin de los
hechos. Esta interpretacin vara principalmente con la entrada en vigencia del
D.L.1263/75 (Ley de Administracin Financiera del Estado) texto en el cual, por

40
un tiempo la Contralora poda expresamente realizar el control de mrito de la
actuacin administrativa.
Esto se reafirm en 1986 cuando se consagraron como principios jurdicos
en la Ley 18.575, la eficiencia y la eficacia, al contemplarse el control de mrito,
conveniencia u oportunidad.
En consecuencia, hoy la Contralora no slo vela por la juridicidad del acto
en sentido formal, sino que tambin por la oportunidad, mrito o conveniencia
de la actuacin en la medida que sta forme parte de dicha juridicidad.
Hay que sealar que en todo caso, existe jurisprudencia encontrada en los
mismos Dictmenes de la Contralora.

III.- CONTROL JURISDICCIONAL

Este se realiza preferentemente por los Tribunales Ordinarios de Justicia, y

en ciertos casos, por el Tribunal Constitucional.

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE

ESPECIAL ORDINARIO

ACCIONES ACCIONES Nulidad de Reparatorio Declarativo

CONST. LEGALES D Pblico (Art.38)
(Art.7)
*Art.19n24
*Art.12
*Art.20
*Art.21 Reclamacin Tributaria
*Ley 18.971 Proceso Aduanero
(amparo econ.) Proceso Sanitario
Ilegalidad Municipal

El Contencioso Administrativo Especial se refiere a la existencia de

acciones que tienen por especial objetivo discutir sobre la procedencia de un acto
administrativo. Estas acciones se encuentran consagradas tanto a nivel
constitucional como a nivel legal; y pueden ser conocidas tanto por los Tribunales
integrantes del Poder Judicial como por Tribunales insertos en la Administracin.

El Contencioso Administrativo Ordinario se refiere a acciones del

Derecho Comn conocidas por Tribunales del Poder Judicial, pero que se

41
diferencian de las acciones ordinarias por basarse en determinadas normas de la
Constitucin.

As, el contencioso anulatorio (accin de nulidad de Derecho Pblico,

fundada en la Constitucin) persigue declarar la nulidad de un acto administrativo
por ser antijurdico y contrario al Art.7 CPE.

El contencioso reparatorio persigue determinar la responsabilidad civil de

la Administracin en virtud de lo que establece el Art. 38 in2 Const. (Cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el dao (que repare el dao que caus).

Finalmente, el contencioso declarativo busca que los Tribunales declaren

una determinada situacin que afecta las potestades de un rgano administrativo.
Ejemplo: TVN con Fisco (primera accin declarativa en Chile: la Contralora
pretenda fiscalizar a TVN, y TVN dijo que se rega por su LOC y por las
Sociedades Annimas abiertas).

Control del Tribunal Constitucional:

Este control lo establece la Constitucin para que el Tribunal

Constitucional vele por la supremaca constitucional de los actos administrativos.
Este control es ejercido por el TC en los siguientes casos:
a) Declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal
con efectos relativos; (art. 93 N 6 CPE)
b) Declaracin de inconstitucional de un precepto legal declarado inaplicable
( art. 93 N 7 CPE)
c) Para controlar la regularidad constitucional del ejercicio de la Potestad
Reglamentaria por parte del Presidente de la Repblica;
d) Para controlar la constitucionalidad de los Decretos Supremos;
e) Para resolver las diferencias entre el Presidente de la Repblica y el Contralor
General respecto de un decreto o resolucin del primero, que el segundo estima
inconstitucional. Estas atribuciones se encuentran en el Art. 93 N8, N 9 y N 16
CPE.

4).- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO:

Se refiere slo a la Responsabilidad Civil.

*Responsabilidad Contractual: incumplimiento de un contrato.

42
*Responsabilidad Extracontractual: cometer un delito o cuasidelito =
Indemnizacin.
El Estado s puede tener Responsabilidad Extracontractual (adems de la
Contractual).
Distingamos las distintas formas de actuacin del Estado:
Estado Administrador, Estado Legislador y Estado Juez.
El tratamiento de estos tres aspectos es distinto en cuanto a la responsabilidad.

A.- ESTADO LEGISLADOR:

El Estado puede incurrir en responsabilidad cuando acta como legislador en dos

hiptesis:
1) Cuando dicta una ley que provoca perjuicios a los administrados sin que se
contemple una indemnizacin.
2) Cuando se dicta un acto administrativo bajo el amparo de dicha ley.
Ambos casos suponen que no se consagre un sistema de reparacin del
dao causado y que se afecte gravemente alguna de las garantas o derechos
que se contienen en el Captulo III de la Constitucin (de los derechos y deberes
constitucionales).
En CHILE no existe una norma que regule esta responsabilidad, pero
ella se deduce de lo establecido en los incisos finales de los Art.6 y 7.
En ellos se seala que la infraccin a la Constitucin y la infraccin al principio de
legalidad administrativa generan la responsabilidad que seala la ley. Estas
dos normas se aplican al poder legislativo.
Se cita como nico caso jurisprudencial el Fallo Comunidad Galletu con
Fisco donde en voto dividido la Corte Suprema orden el pago de una
indemnizacin.
En el D Comparado, especialmente en Francia, desde el Fallo Arret la
Fleurette se ha reconocido este tipo de Responsabilidad. El Arret la Fleurette
surge como consecuencia de la Ley del 29 de Junio de 1943 (Est prohibido
fabricar, promover, poner en venta o vender, importar, exportar o traficar: 1.- Bajo
la denominacin de crema seguida o no de un calificativo o bajo una
denominacin de fantasa cualquiera, un producto que presente el aspecto de la
crema, destinado a los mismos usos, no proveniente en forma exclusiva de la
leche...), porque La Fleurette haca un producto similar a la leche, pero estaba
compuesto de leche y adems de man y yemas de huevo. As, le dictan la Ley
mencionada y queda fuera del mercado de inmediato. Ac, el perjuicio se lo causa
la ley, y sta no contempl ningn tipo de indemnizacin. Es el primer caso en
que alguien presenta una demanda producto de una ley, por eso siempre se cita.
Adems, La Fleurette fue el nico perjudicado con esta ley.

En Galletu con Fisco el Presidente dicta un decreto en el cual prohbe la

tala de determinados rboles porque afectan su conservacin. As, se le acaba la

43
actividad productiva a Galletu, ya que se dedicaba a la tala de la Araucaria
(especie prohibida de talar), por lo tanto, la empresa interpone una demanda civil
contra el Estado. En este caso no habra privacin de dominio, slo se lo
restringen segn la Corte, ya que segn el Art.19 N24 slo se indemniza cuando
se priva NO cuando se limita o restringe. Adems, el Art. 41 tambin indemniza
por la privacin en Estados de Excepcin, no por limitacin, por lo tanto, la
Constitucin dice cuando hay que indemnizar, as, ac no hay que indemnizar. La
otra parte dijo que se estaba afectando la igualdad ante las cargas pblicas. El
Fallo (170 CPC): se indemniza aunque no diga la ley que se indemniza, ya que a
falta de ley hay que aplicar la equidad. Se dice que es un acto legislativo, aunque
podra ser un acto administrativo emanado de una ley inconstitucional.
Otro ejemplo es ZOFRI con Fisco, que claramente es responsabilidad del
Estado Legislador. Primero se le dio exclusividad de zona franca a la ZOFRI
(Iquique) por 30 aos, y despus, se le dan los mismos derechos a Arica (Ley
Arica II) porque estaba en depresin, por tanto Iquique puede reclamar.

B.- ESTADO JUEZ:

Esta responsabilidad se encuentra en el Art.19 n7 i (El derecho a la libertad

personal y a la seguridad individual).
En consecuencia:Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria, el que hubiere sido procesado o condenado en cualquier instancia
por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o
arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en
conciencia.
Conocido tambin como el error judicial, procediendo slo en aquellos casos en
que se den los supuestos de la norma.
Estos supuestos o requisitos son:
1.- Que una persona haya sido formalizada o condenada en cualquier instancia.
Con la vigencia del Cdigo Procesal Penal el artculo 19 N7 letra i de la CPE
ha perdido parte de su vigencia porque en el nuevo proceso no existe el
procesamiento. Para superar lo anterior han surgido 2 tesis:
1.- Una que asimila el procesamiento a la formalizacin. Esto se critica porque
la formalizacin no es un acto judicial, sino que una decisin privativa del
Ministerio Pblico.
2.- Para otros el procesamiento, se asimilara a la acusacin que contempla el
Cdigo Procesal Penal.
No obstante lo anterior, lo nico cierto es que debe reformarse la Constitucin en
esta parte.
La Formalizacin es un acto privativo del Ministerio Pblico. Slo un particular
puede obligarlos a que formalizan cuando saben que lo estn investigando como
autor. Por esto no se puede asimilar al Procesamiento.-

44
2.- Que posteriormente haya sido sobreseda definitivamente o hubiese obtenido
sentencia absolutoria.
3.-Que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria la
resolucin que someti a proceso o conden a la persona. (Si la Corte Suprema
declara esto, el Estado tiene que pagar)
Respecto del Procedimiento, la Constitucin dice que es breve y sumario, y que
la prueba se apreciar en conciencia.
El derecho a solicitar la indemnizacin por error judicial que cubre tanto daos
materiales como morales, est regulado en un Autoacordado de la Corte Suprema
publicado el 24/Mayo/1996.

La responsabilidad personal (penal) de los Jueces se contiene en el Art.79

Const. en relacin con los Art.324-326 COT.
Art.96: Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia, y en general, de
toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones.
Tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los casos y
el modo de hacer efectiva esta responsabilidad.

3.- ESTADO ADMINISTRADOR:

Esta responsabilidad afecta a todos los rganos que integran la Administracin

del Estado, los cuales se encuentran enumerados en el Art.1 LB.

Los fundamentos constitucionales son los siguientes:

a) Los Art. 6 y 7, incisos finales, de la Constitucin.

b) El Art.19 N20 que consagra la igualdad de las cargas pblicas
c) El Art.19 N24 relativo a la Propiedad.
d) El Art.38 inciso 2 de la CPE.
e) Adems, se debe agregar el Art.5 de la CPE que establece un freno a la
soberana estatal , respecto de los derechos esenciales de las personas.
Algunas caractersticas de esta Responsabilidad son:
1) Que exista una accin u omisin de un rgano de la Administracin del Estado.
Se discute si esta accin u omisin debe necesariamente ser ilcita, ya que parte
de la doctrina considera que habra responsabilidad por hechos lcitos.
2) Debe producirse un dao o perjuicio a un particular.
El Art.38 inc. 2 permite hablar ms bien de una lesin a un Derecho Subjetivo de
alguien que no estaba obligado a soportarlo.
3) Esta responsabilidad puede ser tanto de Derecho Pblico como de Derecho
Privado por lo que se rige por normas diversas.

45
Lo nico cierto es que el Art.4 LB consagra el Principio de la responsabilidad de
los rganos de la Administracin:
Art.4: El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que lo hubiere ocasionado)
4) En la mayora de los casos debe probarse la llamada falta de servicio, esto
es, que el servicio pblico no haya funcionado debiendo hacerlo, que haya
funcionado tardamente o que haya funcionado de manera anormal.
Debe acreditarse en la falta de servicio que exista un nexo causal entre la falta de
servicio y el dao causado al administrado.
La responsabilidad por falta de servicio se consagra en el nuevo Art.42 LB y en el Art.141
LOC Municipalidades.

1.- Accin u omisin

RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA 2.- Dolo o culpa
3.- Dao o perjuicio
4.- Relacin de causalidad entre la accin
u omisin y el dao o perjuicio.

RESPONSABILIDAD Accin u omisin ilcita.

Dao o perjuicio.
OBJETIVA
Relacin de causalidad entre la accin
u omisin y el dao o perjuicio.

En el Estado Administrador el Dolo o Culpa se asimila (corresponde) a la

Falta de Servicio
Responsabilidad objetiva: No se prueba el Dolo o Culpa. En distintas
materias es la ley la que determina cundo hay responsabilidad objetiva.
Art. 4 LB: El Estado ser responsable por los daos que causen los
rganos del Administracin en el ejercicio de su funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado.
El Estado es responsable cuando hay falta de servicio (ya que no se le
puede exigir dolo o culpa)
Art.42 LB: Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que
causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en
contra el funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

46
Breve sntesis jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado
1.- La PRIMERA ETAPA se caracteriza por una aplicacin simultanea de normas
de D Pblico con normas de D Privado, esto se traduce en que las sentencias
se fundamentan no slo en las normas del CC (Art.2314 y ss.) sino que tambin
en normas constitucionales relativas al D de Propiedad e Igualdad ante las
cargas pblicas.
Dentro de estos fallos deben destacarse Avalos con Fisco, Fush y Plath con
Fisco y Lapostol con Fisco (fines del siglo XIX, principios del siglo XX y siglo
XX, respectivamente), se refieren a responsabilidad del Estado en donde se
castiga al Estado con normas tanto del CC como de la Constitucin.
2.- La SEGUNDA ETAPA se caracteriza porque los fallos se sustentan nica y
exclusivamente en el Cdigo Civil D Privado (Ttulo XXXV, Art. 2314 y ss.)
hacindose la distincin entre los actos de autoridad y actos de gestin.
Si la Responsabilidad deriva de un acto de autoridad, es decir, cuando el Estado
acta con poder soberano, NO es responsable, salvo que una ley expresa
establezca dicha responsabilidad. En cambio, SI es responsable si se trata de un
acto de gestin , donde acta como un simple particular. De esta etapa son:
Granja con Fisco (se absuelve al Estado por ser un acto de autoridad),
Aqueveque con Fisco (condena al Estado por ser un acto de gestin), Rettig
con Fisco (condena), Klimpel con Fisco (condena) y Becker con Fisco
(condena, a pesar de ser un acto de autoridad, ya que el auto policial iba contra
el trnsito, por tanto, cometi un ilcito).
3.- La TERCERA ETAPA es aquella en que se aplican exclusivamente normas de
Derecho Pblico para fundamentar los fallos en un primer momento basados en
normas constitucionales (Art.19 n20 y n24, igualdad ante las cargas pblicas y
derecho de propiedad, respectivamente) y aplicando las reglas de la Equidad
(CPC). En este mismo perodo se aplican exclusivamente normas de D Pblico
por ley especial en el fallo Tirado con Municipalidad de La Reina (mujer se cae
a un hoyo), donde por primera vez se habla de responsabilidad objetiva (de
acuerdo con el pensamiento de Soto Kloss); ac se fundaron las disposiciones
del D.L. 289, donde por primera vez se consagra en forma expresa la
Responsabilidad de las Municipalidades por falta de servicio.

5).- GENERACIN DEMOCRTICA DE LOS CENTROS DE PODER:

En un Estado de Derecho las personas que ejercen el poder se generan de

dos formas:

A.- Por va eleccionaria : tiene su fundamento en el Art.5 donde se seala que si

bien la soberana reside en la Nacin, sta se ejerce por el pueblo a travs de
elecciones peridicas y plebiscitos. En Chile se eligen las siguientes autoridades:

-Presidente de la Repblica
-Los Senadores y Diputados
-Los Alcaldes y Concejales

47
B.-Por va de Nombramiento: estas son las autoridades que se designan por
aquellas que fueron elegidas por votacin popular, por ejemplo:

-Los Ministros
-Los Subsecretarios
-Los Intendentes
-Todos los funcionarios de la Administracin Pblica
Esto tambin se fundamenta en el Art.5 del CPE donde se seala que la
Soberana tambin es ejercida por las autoridades que ella misma seala.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ADMINISTRATIVOS DEL ESTADO

1) Principio de Legalidad Administrativa: significa que la Administracin del

Estado debe someter su actuacin al ordenamiento jurdico, y que todo
abuso o exceso en el ejercicio de las potestades, otorga al administrado el
D de interponer las acciones y recursos correspondientes. Art.6 y 7; Art.2
y 10 LB.

2) Principio de la Unidad de la Administracin: significa que en Chile existe

slo una Administracin, cuyo jerarca mximo es el Presidente de la
Repblica. Art.3 y 24. Art.3 CPE.: El Estado de Chile es unitario, su
territorio se divide en regiones. Su administracin ser funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en
conformidad a la ley. Art.24 Inc. 1 CPE.: El gobierno y la administracin
del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe de
Estado.
La Administracin del Estado est integrada por diversos rganos y
servicios pblicos enunciados taxativamente en el Art.1 Inc. 1 LB: El
Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del
Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin
y las leyes.
Debe recordarse que el Presidente, salvo excepciones, ejerce en vnculo
de dependencia o supervigilancia segn corresponda.

3) Principio Pro Administrado (servicialidad): consiste en que la

Administracin est al servicio de la persona humana, y que en caso de
enfrentarse una prerrogativa estatal con los derechos de las personas,
debe preferirse a estos ltimos. Se consagra en el Art.1 CPE Inc 4:
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el
bien comn, para lo cual debe contribuir crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su

48
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece, y
Artculo 3 LB : La Administracin del Estado est al servicio de la persona
humana: su finalidad es promover el bien comn atendiendo a las
necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el
desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal,
en concordancia con el Art.5 CPE: El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana).

4) Principio de la Subsidiariedad: la filosofa de la Constitucin se expresa

en que el Estado debe restringir su actuacin a dos campos:
Aquel en que los particulares no pueden intervenir. Ejemplo:
Defensa Nacional.
Aquellos en que los particulares no quieren intervenir.

Se consagra en los Art.1 CPE. Inc 3: el Estado reconoce y ampara a los

grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios
fines especficos) y
Art.3 inc. 2 LB la Administracin garantizar la debida autonoma de los
grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines
especficos, respetando el derecho de las personas a realizar cualquier
actividad econmica en conformidad a la constitucin y las leyes, por tanto,
se garantiza la debida autonoma de los grupos intermedios de la sociedad
para cumplir sus propios fines especficos, argumentndose el respeto al
derecho de las personas para desarrollar cualquier actividad econmica,
en conformidad a la Constitucin y las leyes. Este principio tambin se
consagra en el Art.19 N21 (derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica...) y en el
Art. 6 LB : El Estado podr participar y tener representacin en entidades
que no formen parte de su Administracin slo en virtud de una ley que lo
autorice, la que deber ser de qurum calificado si estas entidades
desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el
inciso anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas.

5) Principio de la Revisin de los actos administrativos: significa que

todos los actos administrativos pueden ser objeto de revisin por parte de
los Tribunales de Justicia, lo que aparece de manifiesto en el Art.2 LB que
autoriza al administrado para ejercer todo tipo de acciones. Estas
acciones, como se sabe, pueden ser tanto de origen constitucional como
legal. Ejemplo: Art.12, Art.19 n24, Art.20 y 21.

49
 Debe tenerse presente que existe una discusin sobre la revisin de 2
tipos de actos:
-Sobre los llamados Actos de Gobierno, que son aquellos que se refieren a
la Soberana del Estado. Ejemplo: Romper Relaciones Diplomticas.
-Los Actos Trmites, que son aquellos que dicta la Administracin para
llegar a un Acto Terminal. Ejemplo: en un nombramiento existe el trmite de
toma de razn y se puede atacar si se considera ilcita la toma de razn.

6) Principio de la Responsabilidad: significa que la Administracin es

responsable por los daos que causen sus integrantes en el ejercicio de
sus funciones.
En la Constitucin se consagra en los Art.6 y 7 incisos finales, y en el Art.
38 inc. 2 que otorga el derecho a accionar ante el Tribunal para la
reparacin del dao.
En la Ley de Bases este principio est en el Art.3 y se desarrolla en el
Art.4. Se discute si esta ultima norma slo consagra un principio, o bien,
atribuye responsabilidad directa a la Administracin.
A su vez, el Art.42 establece la responsabilidad por falta de servicio, la
que se aplica preferentemente a las entidades que la ley menciona en su
Art.21 (Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y Servicios Pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa)
Hay que tener en cuenta que a la Administracin se le aplican las
disposiciones del Ttulo XXXV del CC relativo a la Responsabilidad
Extracontractual. Esto se discute, salvo en el caso de las empresas
estatales.

7) Principio del Debido Procedimiento Administrativo: los rganos

administrativos deben actuar en la forma que prescribe la ley (Art. 7 in1)
motivo por el cual deben sujetarse a un procedimiento previo que se haya
establecido mediante una ley (Art.63 N18), este procedimiento debe
establecer las garantas para que sea justo y racional (Art.19 N3 in4:
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le seale la ley y que se hale establecido con anterioridad por sta).
Ejemplo: el derecho a ser odo, el de rendir prueba, el de hacer uso de
acciones y recursos, el de ser juzgado por un rgano imparcial e
independiente, que la decisin se tome en un plazo prudente y ser tratado
con justicia e igualdad de condiciones.

8) Principio de Interdiccin de la Arbitrariedad: esto significa que la

actuacin de la Administracin no slo debe ajustarse formalmente a la ley,
sino que tambin debe ser razonable. Los conceptos de arbitrariedad e
ilegalidad NO son sinnimos, ya que la arbitrariedad significa algo
contrario a la razn o que se hace por mero capricho.
En la Constitucin se consagra en el Art.19 N2 in2 pues las autoridades
no pueden establecer diferencias arbitrarias (Ni la ley ni autoridad alguna

50
 podrn establecer diferencias arbitrarias). El Art.19 N22 consagra la no-
discriminacin arbitraria en el trato que debe dar el Estado en materia
econmica.

9) Principio de Participacin Popular: es una consagracin del rgimen

democrtico que se establece en el Art.4 (Chile es una repblica
democrtica). Se manifiesta en el Art.19 N14 (D de Peticin), en el
Art.102 (Consejo Regional) y en el Art.108 (Concejo Municipal).

10)Principio de la Irretroactividad: ac se aplican normas similares a las del

Derecho Penal y a las del Derecho Civil. Por ejemplo: el D Administrativo
sancionador no puede sancionar un hecho, sino cuando exista una ley que
haya sido promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que
una ley nueva favorezca al afectado.
Respecto de los actos administrativos se aplica la regla del Art.9 CC, esto
es, que rigen slo para el futuro; no obstante, en determinados casos el
acto puede ser retroactivo, siempre y cuando no afecte el D de Propiedad.

11) Principio de la Reserva Reglamentaria: esto se relaciona con el Dominio

Legal Mximo, y significa que la Potestad Reglamentaria del Presidente
puede abarcar todas aquellas materias que no estn expresamente
sealadas en el Art.63 de la CPE.

12)Principio de Control Preventivo de los actos: de acuerdo a los Art. 99 de

la CPE, los actos administrativos, por regla general, deben someterse a
toma de razn ante la Contralora General de la Repblica.

13) Principio de Control de Constitucionalidad de los actos: en forma

excepcional los actos administrativos pueden ser sometidos a Control del
Tribunal Constitucional en los casos del Art. 93 N 4, 6, 7, 9 y 16.

13) Principio de Nulidad de Derecho Pblico: se consagra en el Art.7 a

travs de la violacin del Principio de Legalidad. En este caso, los actos
seran nulos y la nulidad presentara caractersticas especiales, distintas a
las del Derecho Civil, por ejemplo: que operara de pleno derecho y que
sera imprescriptible. La Jurisprudencia es contradictoria en este caso,
segn los Tribunales de Justicia: esta nulidad no afectara los actos
jurisdiccionales.

14) Principio de Regionalizacin Administrativa: se establece en el Art.3

CPE donde se indica que si bien Chile es un Estado Unitario, su territorio
se divide en regiones y su Administracin ser funcional y territorialmente
descentralizada o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley.

51
 15) Principio de la Carrera Funcionaria: se consagra en el Art. 38 CPE
donde la ley debe garantizar esta carrera, los principios de carcter tcnico
y profesional en que deben fundarse, y asegurar tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y perfeccionamiento
de sus integrantes.
Y Art. 43-51 de la LB.
Adems, est en el Art.19 n17 que consagra como derecho la admisin a
todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que
establecen la Constitucin y las leyes.

CAPITULO TERCERO: LA ORGANIZACIN DE LA

ADMINISTRACIN DEL ESTADO

I.- ESTRUCTURA ORGNICA DE LA ADMINISTRACIN

Como ya hemos estudiado, la Constitucin en el Art.38 inc. 1 seala que

la Administracin del Estado ser regulada mediante una L.O.C. que determinar
su organizacin bsica, garantizar la carrera funcionaria y los principios de
carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegurar la igualdad de
oportunidades tanto de ingreso a ella como a la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes.
Esta Ley es la Ley 18.575 que se encuentra como texto refunido en el
D.F.L. 1/19.653 del ao 2000 del Ministerio de Secretara General de la
Presidencia.

52
 Para analizar este tema en el derecho positivo, es necesario conocer
primeramente que en doctrina, los rganos del Estado, se clasifican de la
siguiente forma:
1.- Segn su origen: A) Constitucionales
B) Legales

2.- Segn su composicin: A) Unipersonales

B) Pluripersonales
C) Simples
D) Complejos

3.- Segn su funcin: A) Activos

B) Consultivos
C) Control o Fiscalizacin

1.- ORIGEN:

a) Constitucionales: Existen rganos que tienen su origen en la Constitucin y

que, por tanto, slo pueden ser suprimidos por una reforma a la Carta
Fundamental. En este caso encontramos: Contralora General, Banco Central,
Consejo Nacional de Televisin y FFAA de orden y seguridad pblicas. Tambin se
pueden incluir a los rganos de Administracin Regional, Provincial y Comunal.
(la Contralora y las Municipalidades tiene origen constitucional; sin embargo, las
Municipalidades se crean por ley, no por la Constitucin, ni as la Contralora)
b) Legales: La regla general es que los rganos tengan un origen legal de
acuerdo al Art. 65 Inc. 4 N2 en relacin con el Art. 63 N14 (leyes de iniciativa
exclusiva del Presidente de la Repblica)
Ojo: No son rganos pblicos aquellos que se crean mediante Decreto del
Presidente de la Repblica, como son por ejemplo, las Comisiones Asesoras.

2.- COMPOSICIN:

a) Los rganos unipersonales son aquellos integrados por una sola persona.
Ejemplo: Presidente de la Repblica, Gobernadores.
b) Los rgano pluripersonales son aquellos integrados por varias personas, se
les llama tambin rganos colegiados. El funcionamiento de los rganos
pluripersonales o Colegiados es el siguiente:
- Debe existir una convocatoria, es decir, se debe citar a los integrantes del
mismo. La citacin debe realizarse segn lo disponga la ley o el acuerdo del
propio rgano.
- Reunido el rgano, se produce la deliberacin (la cual exige que se rena
determinado qurum).
- Por ltimo, se produce la decisin o resolucin del asunto sometido al rgano,
para lo cual tambin se exigen los llamados qurum de decisin o resolucin.

53
c) El rgano simple est compuesto por un solo rgano. Ejemplo: SII, SAG,
ADUANA.
d) Los rganos complejos estn integrados por dos o ms rganos. Ejemplo: el
Gobierno Regional se compone del Intendente ms el Consejo Regional; las
Municipalidades se componen del Alcalde ms el Concejo Municipal.
Ojo: El Consejo de Defensa del Estado es un rgano simple (un consejo) y
pluripersonal (12 miembros, consejeros, elige el Presidente y remueve el Senado)

3.- FUNCIN:

a) Los rganos activos son los que emiten y ejecutan los actos administrativos, es
decir, interpretan la norma y la aplican al administrado ante una situacin jurdica
concreta. La regla general es que los rganos pblicos sean activos.
b) Los rganos consultivos son aquellos que asesoran a los rganos activos,
pero que carecen de facultades decisorias. Ejemplo: los CESCOS (Ley de
Municipalidad, Art.94).
c) Los rganos de Control o de Fiscalizacin son aquellos que realizan una
actuacin de vigilancia sobre la actuacin de los rganos activos. Esta vigilancia
puede ser anterior o posterior a la ejecucin de los actos. Ejemplo: Contralora y
Superintendencias.

II.- ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO SEGN LA LEY DE

BASES DE LA ADMINSITRACIN NDEL ESTADO (18.575)

En primer trmino debe tenerse presente que los conceptos de

Administracin Pblica y Administracin del Estado se consideran sinnimos.
Con anterioridad a la dictacin de la Ley 18.575, dichos trminos eran diferentes
por cuanto se consideraba a la Administracin Pblica como parte de la
Administracin del Estado, concepto este ltimo que abarcaba otras entidades
como la llamada Administracin Invisible (ejemplo: Empresas estatales).

Tambin se debe tener presente que tanto la Constitucin (Art.24) como la

Ley de Bases (Art.1 in1) sealan que es el Presidente de la Repblica quien
ejerce el Gobierno y la Administracin del Estado, por lo que siempre se
considera como jerarca mximo.

En tercer lugar, la Ley de Bases se estructura en 3 ttulos:

Titulo I: Normas Generales, se aplican a todos los rganos

de la Administracin.

54
 Titulo II: Normas Especiales, slo se aplica a los rganos
taxativamente enumerados en el Art.21 in1 LB.
Ttulo III: Relativo a la Probidad Administrativa, se aplica a
todos los rganos de la Administracin.

Administracin del Estado en sentido amplio:

Ministerios
Intendencias
Gobernaciones
Servicios Pblicos creados para el cumplimiento de la Funcin
Administrativa
Contralora General de la Repblica
Banco Central
Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblicas
Municipalidades
Gobiernos Regionales
Empresas Pblicas creadas por ley.

Administracin del Estado en sentido restringido

Ministerios
Intendencias Se les aplica el Ttulo II
Gobernaciones (slo a ellos)
Servicios Pblicos

No la integran: Contralora, FFAA de Orden y Seguridad Pblica, Banco Central,

Gobiernos Regionales, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisin,
Empresas Pblicas creadas por ley.

III.- PRINCIPIOS CONTENIDOS EN LA LEY DE BASES DE LA

ADMINISTRACIN DEL ESTADO:

Nos remitimos a lo dicho en el prrafo Principios Constitucionales Administrativos

del Estado
1.-Principio de legalidad: Art.2 LB
2.- Principio de servicialidad: Art.3 in1 LB .
3.- Principio de Responsabilidad: (IMP) Art.4 LB se contempla como principio, y
para la Administracin en sentido restringido se encuentra tambin en el Art.42
LB para la falta de servicio.
4.-Principio de Eficacia y Eficiencia: Eficiencia significa que la Administracin
tiene que utilizar los escasos recursos disponibles con el objeto de satisfacer el
mayor nmero de necesidades pblicas. La eficacia persigue el logro de los
objetivos trazados.

55
Tanto la eficiencia como la eficacia estn sujetas a control interno, de acuerdo
a lo que seala el Art.11 in 2 LB.
Por ltimo, de acuerdo al Art. 62 N8 LB se infringe el Principio de probidad
Administrativa cuando se contravienen los deberes de eficiencia y eficacia (y
legalidad).
5.- Principio de coordinacin: Art.5 Inc. 2 LB Los rganos de la Administracin
del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la
unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones.
6.- Principio de impulsin de Oficio del Procedimiento: Conocido como Principio
Inquisitivo. Art.8 LB Los rganos de la Administracin del Estado actuarn por
propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o a peticin de parte cuando
la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de peticin o reclamo,
procurando la simplificacin y rapidez de los trmites. Las formalidades tiene que
ser establecidas por ley o por reglamento, las autoridades no pueden poner
exigencias administrativas. Ejemplo: que acompae otros documentos no
sealados por la ley o reglamento (Art.8 in2 LB Los procedimientos
administrativos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las que
establezcan las leyes y reglamentos).
7.- Principio de impugnabilidad de los actos: Art.10 LB los actos administrativos
sern impugnables mediante los recursos que establezca la ley.... Tambin el
Art.2 LB .
El Art.10 establece que todos los actos son impugnables.
Establece 2 recursos: el de reposicin que procede siempre y el jerrquico que
slo procede cuando lo seala la ley. No hay doble instancia ya que slo habra
segunda instancia o recurso jerrquico cuando lo establezca la ley.
8.- Principio del control: Art.11 LB
9.- Principio de transparencia y publicidad administrativa: Art.13 y 14 LB
Art.13 in2 La funcin pblica se ejercer con transparencia...
Tambin se relaciona con este artculo el Art.9 LB sobre la forma de celebrar los
contratos administrativos: propuesta pblica. La sancin a este artculo es falta al
ppio. de probidad segn el Art.62 n7 LB
10.- Principio de subsidiariedad: Art.3 in2 (parte final), y principalmente el Art.6
LB.
11.- Principio de continuidad: significa que los rganos de la Administracin
deben actuar de manera continua y permanente para satisfacer las necesidades
pblicas. Esto se desprende del Art.3 in1 LB en relacin con el Art.28 LB y con
el Art.42 (Art.28 definicin de Servicio Pblico / Art.48: responsabilidad por falta
de servicio, si hay falta de servicio se atenta contra el principio de continuidad).
12.- Principio de probidad: se regula profundamente en el Ttulo III de la Ley, y su
definicin se encuentra en el Art.52 in2 LB (El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters
general sobre el particular)
La Responsabilidad y las sanciones se encuentran en los Art.61 a 68.

56
13.- Principio Estatutario: Art.7 (Los funcionarios de la Administracin del Estado
estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. Debern cumplir fiel y
esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las rdenes que
les imparta el superior jerrquico) y en los Art.15 a 20 de la ley (el personal se
rige por las normas estatutarias establecidas por ley, que regulan el ingreso,
deberes, derechos, responsabilidad y cesacin de funciones. Para ingresar a la
Administracin hay que cumplir con los requisitos determinados en el estatuto y
en la LB, junto con los que requiera el cargo en especial; si se cumple con esto,
se puede postular en igualdad de condiciones a los empleos de la Administracin,
previo concurso. Las normas estatutarias del personal de la Administracin
debern proteger la dignidad de la funcin pblica y guardar conformidad con su
carcter tcnico profesional y jerarquizado. El personal estar sujeto a
responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que
tenga lugar; en el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurar el derecho a
un racional y justo procedimiento. El personal tiene prohibido realizar cualquier
actividad poltica dentro de la Administracin. La Administracin capacitar y
perfeccionar a su personal, en lo relacionado con su funcin pblica)
En el rgimen del personal no rige el principio de la libre autonoma del derecho
Laboral, en que todo se puede negociar, excepto los mnimos legales.
14.- Principio de apoliticidad: significa que el personal de la Administracin no
puede realizar actividades polticas dentro de ella Art.19 LB: El personal de la
Administracin del Estado estar impedido de realizar cualquier actividad poltica
dentro de la Administracin). Lo cual no significa que est prohibido pertenecer a
los partidos polticos. Sin embargo, hay personas de la Administracin que NO
pueden pertenecer a ningn partido poltico: las F.F.A.A. (Art.18 in1 Ley de
Partidos polticos).

IV.- NORMAS ESPECIALES DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO

1.- La Contralora General, si bien integra la Administracin del Estado, es un

rgano autnomo de todo otro poder, incluso del Presidente de la Repblica;
aplicndosele los Ttulos I y II de la Ley de Bases. En lo dems se rige por su
L.O.C. 10.336 y por la CPE

2.- El Banco Central segn la Contralora integra la Administracin del Estado

por estar enumerado en el Art.1 in2 LB, sin embargo, por disposicin expresa de
su L.O.C. 18.840 (Art.90) no se le aplica la Ley de Bases (18.575).

3.- Los Ministros (colaboradores directos e inmediatos del Presidente en el

gobierno y administracin del Estado, la ley regula el nmero, organizacin y
orden de precedencia de los ministros. Ser chileno, 21 aos y requisitos
generales para ingresar a la Administracin del Estado, la vacancia la regula la
ley. Deben firmar los decretos y reglamentos del Presidente, sino, no sern
obedecidos; pueden expedir decretos y resoluciones con su sola firma y por

57
orden del Presidente de la Repblica. Son responsables individual y
solidariamente. Pueden asistir a las sesiones de la cmara de diputados o del
senado con preferente derecho a voz, pero sin derecho a voto), y se refieren a los
Ministerios los Arts.22 a 27 LB . Adems de rige por la Ley de Ministerios del
ao 1927 y por la respectiva Ley que rige a cada ministerio.

4.- Cada ministerio tiene una o ms Subsecretaras cuyos jefes son los
Subsecretarios. stos tienen como funcin principal ser ministros de fe y actuar
como jefes de la Administracin Interna del Ministerio. Art.24 LB: En cada
ministerio habr una o ms Subsecretaras cuyos jefes superiores sern los
Subsecretarios, quienes tendrn el carcter de colaboradores inmediatos de los
Ministros. Les corresponder coordinar la accin de los rganos y servicios
pblicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administracin interna
del Ministerio y cumplir las dems funciones que les seale la ley(Los
subsecretarios son ministros de fe y los jefes del ministerio, por lo tanto, en
definitiva son los que mandan, en la prctica ellos son los que se relacionan con
los funcionarios)
Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarn
territorialmente mediante Secretaras Regionales Ministeriales, las que estarn a
cargo de un Secretario Regional Ministerial (Art.26 LB).

5.- Los Servicios Pblicos se regulan en los Arts.28 a 42 LB, su concepto se

encuentra en el Art.28, su clasificacin en los Arts. 29 y 30, su estructura interna
en el Art.33, y la competencia exclusiva en el Art.34. Art.28: Los servicios
pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la dependencia
(rg. centralizado) o supervigilancia (descentralizado) del Presidente de la
Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y
programas les corresponder aplicar sin perjuicio de los artculos 22 inciso3 y
30.

V.- SERVICIOS PBLICOS

I.- CENTRALIZADOS:
Sin personalidad jurdica y sin patrimonio. Actan con la Personalidad y
patrimonio del Fisco.
Representacin:
Extrajudicial Presidente de la Repblica: puede delegar representacin en
forma genrica o especfica (Art.35 LB)
Judicial Presidente del Consejo de Defensa del E o Abogado Procurador
Fiscal (DFL N1/1993 Hacienda, LOC del Consejo Defensa del E). Excepciones:
Art.186 Cdigo Tributario y Art.302 Cdigo de Aguas)

II.- DESCENTRALIZADOS:

58
Con Personalidad Jurdica y Patrimonio propio.
Representacin Judicial y Extrajudicial jefe superior del servicio (Ej.: Art.63 a
LOC Municipalidades y Art.24 h Ley de Gobiernos Regionales).

VI.- EMPRESAS ESTATALES

Las normas legales que rigen a las empresas estatales son el Art.19 n21
CPE y el Art.6 LB. Art.19 n21 in2: El Estado y sus organismos podrn
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de
qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a
la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de
qurum calificado.
Estas empresas se clasifican de 2 formas:

a) Empresas con personalidad jurdica de derecho pblico

-Se crean por ley (Art.65 N2 en relacin con Art.63)
-Se les aplica el Ttulo I de la Ley de Bases
-Su estructura es fijada por normas de derecho pblico
-En relacin a su personal, se rigen por las normas de derecho privado (salvo
excepciones en LQC)

b) Empresas con personalidad jurdica de derecho privado

-Para existir necesitan una LQC (Art.19 n21)
-Se autoriza al Estado para desarrollar o participar en actividades empresariales.
Desarrollar: se produce cuando el E directamente realiza una funcin
empresarial. Participar: significa que el E se asocia con particulares para
realizar una funcin empresarial.
-Estas empresas se constituyen como sociedades de D privado. Ejemplo: si es
una sociedad annima se constituye por escritura pblica, cuyo extracto debe
publicarse e inscribirse dentro del plazo de 5 das, que se cuentan desde la fecha
de la escritura pblica, la cual tiene fecha desde que firma el 1.
-En cuanto a su funcionamiento y rgimen de personal se aplican ntegramente
las normas del D privado.

Aspectos Fundamentales de estas empresas:

En cuanto a su control estn sometidas a la fiscalizacin de la Contralora
General.
Debiendo distinguirse:
si es persona de D Pblico, existe plena fiscalizacin (excepto que la ley
seale algo distinto. Ejemplo: TVN que se fiscaliza como sociedad annima
abierta.

59
 si es de D Privado, la Contralora ejerce las facultades del Art.16 in2 de
su LOC. Esto es, fiscaliza la regularidad de las operaciones de la empresa
en cuestin.

Las empresas del Estado se rigen por el Principio de Subsidiariedad, por lo

cual los particulares estn dotados de un recurso especial denominado
amparo econmico creado por la Ley 18.571, cuando se estima que
existe infraccin al Art.19 n21 Const. (D a desarrollar cualquier actividad
econmica) El plazo para interponer el recurso de amparo econmico es
de 6 meses, sin perjuicio que puede complementarse con el recurso de
proteccin, cuyo plazo de 15 das.
Cuando una empresa del E desarrolla una actividad econmica y luego
opta por participar en ella, este proceso se denomina privatizacin.
Ejemplo: la Ley 18.892 que autoriza al estado a desarrollar una actividad
mediante empresas sanitarias (empresas que lentamente se han ido
privatizando).
En forma excepcional, la Constitucin seala un actividad que slo la
desarrollar el E. Art.19 n24 actividad relativa a la exploracin,
explotacin o beneficio de sustancias no concesibles. Ejemplo:
hidrocarburos. Aqu los particulares no pueden desarrollar directamente
esta actividad y slo se desarrolla por el E propiamente o por las
empresas estatales.
Existe discusin respecto si los trabajadores de estas empresas son
funcionarios pblicos. No obstante que para efectos penales, dada la
amplitud del artculo del cdigo penal, tendrn este carcter. Ejemplo:
Caso Juan Pablo Dvila que fue condenado como autor del delito de
fraude al Fisco.-

VII.- ORGANIZACION DEL ESTADO:

DESCENTRALIZACION Y DESCONCENTRACIN

En materia de organizacin de servicio pblico nuestra carta fundamental en el

Art. 3 CPE menciona que
La administracin del estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Por lo cual consagra la descentralizacin y desconcentracin como formas de la
organizacin del estado.
Que se entiende por Sistemas de Organizacin del Estado? Se entiende como
el conjunto de normas y principios en que se estructuran orgnicamente las
unidades que componen el complejo administrativo.
Las modalidades que pueden adquirir la organizacin del estado en la
administracin pblica pueden ser la centralizacin y la descentralizacin.

60
CENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA:

Este sistema se caracteriza en que los rganos convergen hacia un jerarca nico
y superior y adems carecen desde un punto de vista jurdico de personalidad
propia, esto se realiza mediante un rgano central nico, jerarquizado, que se
unen entre ellos a travs de rganos superiores e inferiores.

Caractersticas:
1.- Es una estructura piramidal.
2.- La existencia de una relacin jerrquica: Esto regula las actividades de los
rganos entre si y como consecuencia obliga a los rganos inferiores ha actuar
segn las decisiones del superior jerrquico y le permite ejercer la potestad de
mando, de vigilancia, de disciplina, de revisin y solucin de conflictos de
competencia.
3.- La carencia de la personalidad jurdica: Ya que actan con la personalidad
jurdica del Estado. El Art. 29 inciso segundo de la LB menciona que:
Los servicios centralizados actuaran bajo la personalidad jurdica y con los
bienes y recursos del fisco y estarn sometidos a la supervigilancia del presidente
de la repblica a travs del ministerio correspondiente
4- No tienen patrimonio propio. Tal como dice el Art. 29 inc. 2 mencionado
anteriormente, utilizan los recursos y bienes del fisco, se adquiere el
financiamiento a travs del presupuesto de la nacin. Hay una ley de presupuesto
con el correspondiente clasificador de presupuesto con un titulo, un tem y
asignacin con sus respectivos detalles.

DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA:

Esto nace o se genera con el crecimiento de la funcin administrativa y la

expansin del estado. Por avances tecnolgicos y por necesidad se han creado
organismos especializados segn su materia y de ndole local que se le ha
otorgado una determinada competencia para ejercerla, los cuales no son rganos
de jerarqua sino de supervigilancia ya que estos rganos no tienen jerarqua
pero que estn coordinados y deben basarse en la administracin y control del
estado, para el mejor funcionamiento de estos como por ejemplo las
municipalidades reciben financiamiento del poder central.

Esto genera, una relativa autonoma para cumplir los fines de la organizacin del
estado tambin denominado administracin directa.
Existen 2 sistemas de descentralizacin:
funcional y
territorial,
la primera corresponde a una materia determinada y el rgano que debe
realizarla; estos rganos descentralizados funcionalmente estn destinados a
cumplir las funciones descentralizadoras y el otro, a ejercer una potestad en un

61
territorio determinado, como es el caso de las municipalidades. La
descentralizacin tambin se denomina administracin indirecta.

Caractersticas:

1.- Los sistemas descentralizados tienen personalidad jurdica propia ya que las
Municipalidades, por ejemplo, son corporaciones de derecho pblico, siendo
rganos independientes de derecho pblico.
2.- A estos rganos se les transfiere potestades pblicas y no son ms que el
conjunto de poderes jurdicos que tienen los rganos descentralizados y que
pueden ser de carcter normativo, es decir, que puedan dictar normas
sancionatorias o ejecutivos que significan que estn facultados para ejecutar
resoluciones.
3.- Tienen patrimonio propio. Porque el organismo por si solo se los genera como
es el caso del pago de las patentes municipales, las contribuciones municipales,
el pago por el servicio de aseo, el pago de permisos de construccin, todos estos
ingresos entran a las arcas municipales y no a las del fisco.
4.- Son rganos creados por ley como las municipalidades y estos organismos
estn regulados por sus respectivas leyes.
5.- Estn sometidos a un control que puede ser administrativo o jurdico y puede
ser interno, a la propia ley que se cree un organismo interno que fiscaliza los
recursos y la legalidad de los decretos; y uno externo que es la contralora
general de la repblica, a travs de la toma de razn (Los primeros son por la va
administrativa). Las municipalidades por ejemplo pueden tener una contralora
interna, una asesora legal, etc.
6.- Quienes forman parte de las autoridades descentralizadoras son elegidos
como los alcaldes, los consejeros regionales por votacin indirecta, o designados
como los intendentes.

La descentralizacin funcional tiene las siguientes caractersticas:

1.- Atendido a que su funcin o cometido es de carcter especial, estos rganos
se crean para cumplir finalidades especificas.
2.- Son autnomas, esto es, estos rganos ejercen este cometido o funcin
especial administrativa sin sujecin a la jerarqua del poder central.
3.- Dice relacin con la supervigilancia y tutela, si bien es cierto no hay jerarqua,
el vnculo que une al rgano descentralizado con el poder central es de tutela o
supervigilancia, pero no de jerarqua ni de subordinacin.
4.- Estos rganos siempre estn sometidos al control jurdico por los
fiscalizadores que la ley ha creado para tal objeto.
5.- Tienen personalidad jurdica propia y esta personalidad jurdica la otorga la ley
que crea estos rganos descentralizados y es de derecho pblico.
6.- Tienen patrimonio propio; de modo que para su gestin y administracin
funcionaria estn dotados de un patrimonio distinto, separado del fisco y los
bienes que la ley otorga al respecto.

62
Esta descentralizacin la tenemos contemplada en el Art. 29 de la LB menciona
expresamente la descentralizacin, cuando dice Los servicios pblicos sern
centralizados o descentralizados, tambin se refiere a este punto el Art. 3 y 110
de la CPE:
Para el gobierno y administracin interior del estado, el territorio de la repblica
se divide en regiones y stas en provincias. Para los efectos de la administracin
local, las provincias se dividen en comunas.

Este sistema de organizacin descentralizada en virtud del cual se transfiere

competencia de los rganos superiores a los inferiores y a su vez se disminuye la
subordinacin de los inferiores al superior.

DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA:

Consiste en otorgar competencia a un rgano para que esta pueda decidir sobre
los asuntos que se le encomiendan.
No existe una relacin de jerarqua porque esta competencia es exclusiva del
inferior jerrquico, pero eso no significa que pertenece al rgano desconcentrado,
sino que no existe relacin de jerarqua.
La doctrina ha sealado algunas crticas para hablar de la desconcentracin, que
menciona que es una etapa intermedia entre la centralizacin y la
descentralizacin haciendo una desviacin de poderes y siendo descentralizacin
de carcter leve.
Estos autores mencionan que en el sistema desconcentrado no existe el superior
jerrquico, ya que la jerarqua genera una concentracin. Otros postulan o hablan
de la limitacin de la jerarqua que significa que limita el rgano de la jerarqua.
Otros dicen que la desconcentracin es una variante del sistema centralizado,
menciona que es solamente posible desconcentrar en aquellos rganos
centralizados. Otros dicen que es una forma de organizacin tcnica-
administrativa y que no es una forma jurdica de organizacin que evita buscar la
burocracia del sistema centralizado. Otros dicen que lisa y llanamente que es un
sistema de distribucin de competencia.

Distribucin de la competencia : El principio jurdico en virtud del cual se

confiere con carcter de exclusivo una determinada competencia a uno de los
rganos encuadrados dentro de la jerarqua administrativa sin ocupar la cspide
de la misma.

La desconcentracin tiene las siguientes caractersticas:

1.- Limita los rganos de la jerarqua ya que seala expresamente las materias
que debe conocer el rgano inferior y viceversa. Estos actos que dicte el rgano
desconcentrado estn exentos del recurso del superior jerrquico.
2.- El rgano desconcentrado no tiene personalidad jurdica; emana del Estado.
3.- Tiene competencia exclusiva, por ejemplo el SII tiene competencia exclusiva
en materia de impuestos, pero depende del Ministerio de Hacienda,

63
Art. 33 de la LB que menciona que sin perjuicio de su dependencia jerrquica, la
ley puede desconcentrar territorial y funcionalmente a determinados rganos.
4.- La desconcentracin funcional se confiere por ley y no por resolucin del
rgano que corresponda, porque la ley es la que entrega la competencia a los
rganos centralizados.
5.- Debe haber una norma legal de desconcentracin ya que consiste en el
otorgamiento de competencia exclusiva en ciertas materias en un rgano
desconcentrado.
6.- Debe haber un rgano desconcentrado que es el sujeto o unidad
administrativa en que recae la competencia atribuida exclusivamente a ese
rgano.
7.- Existe una relacin entre jerarqua y asignacin exclusiva de competencia. El
caso de: Los SEREMI y los Gobiernos Regionales, que son desconcentrados
territorialmente. Se relacionan entre s, ya que puede que se margine al rgano
desconcentrado de la jerarqua de su superior respectivo de la competencia que
se ha otorgado en forma exclusiva a este rgano desconcentrado y por ende el
rgano superior no tiene funciones de orden sobre el inferior.

Desconcentracin y Delegacin.

La delegacin no es una forma de organizacin de los servicios administrativos

como ocurre con la desconcentracin. La delegacin lo hace el superior de un
rgano que si la ley lo faculta delegar a un inferior, el ejercicio de sus funciones y
no entregar a este su competencia. La delegacin necesita la facultad de delegar
y una persona que delegue a travs de un acto administrativo.
La delegacin es excepcional. La autoridad que delega debe estar facultada por
la ley, porque las funciones son indelegables, en caso de las municipalidades lo
seala el Art. 63 letra j de la LOC de Municipalidades. Art. 63, letra j. Delegar el
ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su
dependencia o en los delegados que designe, salvo las contempladas en las
letras c) y d). Igualmente podr delegar la facultad para firmar, bajo la frmula
"por orden del alcalde", sobre materias especficas.

Por su lado la desconcentracin requiere ley expresa que autorice la

desconcentracin. En materia de responsabilidad, en la desconcentracin no hay
recursos de superior jerrquico, mientras que en la delegacin si, contra el que
delega, a menos que este sea el Alcalde.

La avocacin.
Consiste en que un rgano superior asume la competencia decisoria en
determinado asunto que debera resolver el inferior, por un acto administrativo
dictado previa autorizacin legal y sin que se interponga recurso jerrquico.
La avocacin puede ocurrir cuando el inferior no ha tomado una decisin sobre la
materia

64
 CAPITULO IV.- Dominio pblico

DOMINIO PBLICO: ( o tambin conocido como demanial)

Definicin de Snchez Morn: Es una tcnica de intervencin mediante la que

se afectan a una finalidad pblica determinada prevista por la ley - ya sea el uso
o el servicio pblico, el fomento de la riqueza nacional o la proteccin o garanta
de explotacin racional de recursos naturales - ciertos bienes de titularidad
pblica igualmente previstos por la Constitucin o las leyes, dotndoles de un
rgimen jurdico de proteccin y utilizacin de Derecho Administrativo.

No obstante existir debate e incluso confusin doctrinaria sobre las dificultades

de conceptualizar el trmino dominio pblico, la doctrina est conteste en
sealar que existen ciertos elementos esenciales en el concepto dominio
pblico, que pasamos a detallar:

I.- ELEMENTOS DEL CONCEPTO DOMINIO PBLICO:

1.- Elemento subjetivo: la titularidad pblica de los bienes en cuestin, sea

conceptuada como propiedad o como cuestin de potestades pblicas;
2.- Elemento objetivo: susceptibilidad de ciertos bienes de integrar el dominio
pblico, y con la existencia de ciertos bienes que en cuanto categoras completas
pertenecen al dominio pblico y otros que se incluyen por decisin normativa;
3.- Elemento finalista: constituye el ncleo del concepto dominio pblico, y que
se refiere a la afectacin del bien demanial a un fin de inters general;
4.- Elemento normativo: constitudo por las consecuencias jurdicas tpicas y
necesarias que caracterizan el estatuto que regula los bienes de dominio pblico,
por sobre las innumerables diferencias y particularidades propias de cada
categora demanial.

Para que un bien califique como integrante del dominio pblico, se exige,
en principio la presencia simultnea de estos 4 atributos.

65
II.- EL CONTENIDO TPICO DEL DOMINIO PBLICO

1.- Elemento subjetivo: la titularidad pblica.

Este elemento exige que nicamente una persona jurdica de Derecho pblico
denominada Estado pueda ser titular de los bienes demaniales.
Esta titularidad pblica exclusiva tiene como fundamento garantizar la afectacin
en cuanto elemento nuclear del dominio pblico y asimismo, proteger la
integridad patrimonial del privado.
El dominio pblico como funcin pblica, requiere, como soporte de las
prestaciones que el mismo exige a la Administracin, de una serie de cosas o
bienes en sentido jurdico-civil, razn que obliga a extraer dichas cosas
(afectacin) del trfico jurdico ordinario como medida de proteccin a esa misma
funcin pblica.
El titular del dominio pblico no es la nacin ni el pueblo sino el Estado, toda vez
que es un principio ampliamente aceptado en la doctrina administrativista, la
existencia de una personalidad nica del Estado.
As entonces el concepto civilista de bienes nacionales como aquellos bienes
cuyo uso generalmente corresponde a todos los habitantes de la nacin, se
explican por razones histricas y metajurdicas, pero la titularidad de la nacin se
expresa tcnicamente en las titularidades y potestades propias de las
Administracin Pblicas.
Las potestades demaniales se distribuyen de acuerdo con las normas especficas
de distribucin de competencias otorgada a cada rgano de la Administracin y
se expresan en el ejercicio de potestadas configuradas por el Derecho, segn las
reglas generales de nuestro Derecho Pblico, con la nica especialidad derivada
de un cierto carcter real en tanto que la afectacin las atribuye a cosas
concretas y determinadas.
Como consecuencia de lo dicho, dejamos sentado que cualquier rgano del
Administracin del Estado puede ser titular de bienes de dominio pblico, aparte
de entidades territoriales como el Estado, el Fisco y las municipalidades

2.- Elemento objetivo: los bienes susceptibles de integrar el dominio pblico

Este elemento busca encontrar condiciones o requisitos en los bienes para que
ellos puedan integrar el dominio pblico.
En principio, cualquier bien puede integrar el dominio pblico: inmuebles o
muebles, materiales o inmateriales.
Sin embargo, el estatuto normativo positivo del dominio pblico es excesivamente
rgido y esttico, razn por la cual si todos los bienes que conforman el
patrimonio estatal estuvieren sometidos al mismo, los fines y cometidos de la
Administracin Pblica se veran frustrados.

66
Ni el derecho positivo ni la doctrina se han puesto de acuerdo en establecer las
condiciones o requisitos mnimos que un bien debe presentar para ser
susceptible de dominio pblico. El tema est abierto.

Limitacin: la propiedad privada como lmite constitucional al dominio

pblico.
La CPE reconoce y ampara el dominio pblico. (art. 19 N23) y la propiedad
privada (Art. 19 N 24), concluyndose entonces que el reconocimiento
constitucional a la propiedad privada es un claro lmite al dominio pblico.
Entendamos estos dos conceptos como complementarios y no antagnicos, ya
que la propiedad privada reconoce como limitacin la funcin social y la finalidad
del dominio pblico es precisamente la funcin social
La CPR exige una ley de qurum calificado para demanializar determinados
bienes.

Clasificacin del dominio pblico en funcin de los bienes que lo integran

A.- Bienes de dominio pblico natural o necesario: (rios ,playas, mar aire,
espectro radioelectrico, etc) tienen tal carcter en funcin de:
La aplicacin de un precepto de carcter general que establezca
esa condicin para todo un conjunto o clase de bienes;
La circunstancia de que en el bien en concreto se cumplan las
caractersticas fsicas establecidas como requisito en la norma
general para considerarlo incluido en el demanio.
Se trata aqu de un gnero de bienes que el derecho positivo, sin necesidad de
un acto de singular afectacin, los considera como de dominio pblico; no se trata
de bienes que constituyan dominio pblico por obra de la naturaleza.

B.- Bienes de dominio pblico artificial, accidental o instrumental: aquellos

que lo son por una afectacin singular y concreta de Administracin. Dado que
esta categora comprende todo el saldo restante de bienes que no son de dominio
publico natural o necesario, tales bienes no se distinguen de otros similares que
se hayan insertos en el comercio jurdico privado.

La importancia de esta clasificacin est en la desafectacin: en el dominio

pblico por naturaleza, esta se producir cuando de derogue o modifique la
norma jurdica que lo califique como tal, o cuando el bien se degrade o
desnaturalice; en cambio en el bien de dominio pblico artificial, la desafectacin
siempre procede por una accin u omisin de la Administracin.

3.- Elemento teleolgico o finalista: la afectacin a una funcin pblica.

67
En el mbito del derecho pblico todos los bienes que son de titularidad de los
rganos de la Administracin del Estado se hallan destinados al servicio de una
utilidad pblica. Toda vez que toda la actividad administrativa se encuentra
encaminada a la consecucin del bien comn.
La afectacin, destinacin o destino constituye la mdula del criterio para la
determinacin del dominio pblico.

Concepto de afectacin:

Se la define como el acto (expreso, tcito, presunto) de Derecho Pblico en virtud

del cual una cosa queda destinada a un fin de inters pblico ( uso o servicio
pblico) y adquiere condicin jurdica peculiar de dominio pblico.

Esta definicin nos obliga a profundizar en sus dos elementos:

a.- La afectacin como destinacin o vinculacin real de la cosa a un fin

pblico:
Se la concibe como el acto y el efecto de dar a un bien de la Administracin un
destino calificable de funcin pblica, siempre y cuando, dicha destinacin, en
cuanto adhesin de la cosa a la finalidad pblica, lo sea en trminos directos e
inmediatos, esto es, del bien por s, y no por su utilidad patrimonial o por su valor
de cambio.
Consecuencias jurdicas de esta vinculacin cosa-funcin directa e inmediata:
La afectacin se dirige a una cosa y no a una persona o grupo de
personas, lo que pone de manifiesto la carencia de sujeto pasivo inmediato
o destinatario del acto de afectacin.
La calificacin real hecha por la Administracin hace que la cosa o bien
afectado queden incardinados dentro del mbito del Derecho Pblico.
Esta afectacin constituye una absoluta sumisin de la cosa al fin
establecido por el ordenamiento jurdico.
La afectacin impone al Estado una obligacin de prestacin positiva, lo
que la aleja del concepto de dominio del derecho privado.

Si bien es cierto la afectacin lo es a un fin o funcin pblica, el carcter

obligacional que emana de la afectacin, determina que dicha exigencia sea en
verdad mas concreta y especfica. En trminos mas precisos, la afectacin no es
, en general, al inters pblico, sino a tal tarea o realizacin, toda vez que
los bines se encuentran afectados no a la utilidad pblica o al servio pblico n
general, son a tal obra o servicio en concreto.

b.- La afectacin como potestad de la Administracin, como acto

administrativo de integracin de los bienes al dominio pblico y como
efecto permanente que define la pertenencia del bien a la categora
demanial.

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Esta segunda acepcin del trmino afectacin hace referencia a tres cosas
distintas pero ntimamente ligadas:

Al acto formal en virtud de cual un bien de titularidad pblica se integra en

el dominio pblico;
El efecto que emana de dicho acto, que determina un estadio permanente
de integracin del bien a la categora demanial, la que se consigue a
continuacin del acto inicial;
La potestad de afectacin de la Administracin.

En esta segunda perspectiva, la afectacin es un acto estatal concreto en virtud

del cual una cosa en sentido jurdico-civil pasa a quedar sujeta a un estatuto
jurdico pblico exorbitante frente al Derecho privado.
La afectacin no slo determina el inicio de la demanialidad - la afectacin en
cuanto acto jurdico- sino que al mismo tiempo, da cuenta del efecto consecuente
en virtud del cual se produce el estadio permanente de dominio pblico al bien
pblico. Este acto estatal determina as que la afectacin se mantenga y
prolongue en el tiempo en forma permanente, ms all del primer acto formal de
vinculacin.
Adems de ser un acto formal y de provocar un estadio permanente, se destaca
por la doctrina que la afectacin es la potestad de incorporar un bien, o una
categora de bienes, al dominio pblico con el inmediato efecto de excluirlo del
trfico jurdico-privado y, en consecuencia, de toda posibilidad de ser objeto de
propiedad privada.

Clasificacin de los bienes de dominio pblico de conformidad al destino al

que se hallan vinculados:

Bienes afectos al uso.

Bienes afectos al servicio pblico.

Se entiende el concepto de afectacin como la vinculacin de una cosa a un fin

pblico, bajo el supuesto que la expresin fin o funcin pblica constituye una
categora unificadora que otorga homogeneidad y coherencia a un amplio
conjunto de fines que se conciben como trascendentes a los meramente
individuales.
Los autores discuten frente al carcter y contenido del destino de la afectacin.
Sin embargo, la doctrina es conteste en aceptar dos grandes especies de fines
pblicos que define el dominio pblico: el uso y el servicio pblico.

A.- La afectacin al uso pblico:

La primera y mas antiga de las afectaciones es que la que vincula una cosa a un
uso pblico. Se define el uso pblico como aquella utilizacin de una cosa

69
pblica que est, sin permiso especial, a disposicin de todo el mundo, o al
menos de un sector no individualizado de personas.
En virtud de esta afectacin la cosa queda vinculada al uso de todos los
administrados sin distincin ni preferencia ninguna, generando un rgimen de uso
y aprovechamiento uti universi.
En nuestro ordenamiento jurdico estos bienes corresponden a los denominados
bienes nacionales de uso pblico, esto es aquellos cuyo uso pertenece a todos
los habitantes de la nacin (art. 589 Inc. 2 del C.C.).
La doctrina moderna concibe el concepto de uso pblico est referido a una
nocin superior, esto es, el de la funcin pblica, de la que el uso pblico es una
mera manifestacin, y que se muestra en la apertura de tales bienes al uso
general de los administrados, en la admisin general o individual de estos a
dicho goce, en el ejercicio de una constante actividad encaminada a la regulacin
del uso por los particulares y en la mayor o menor intensidad en su actuacin.
Para que un bien se encuentre destinado al uso pblico es fundamental que dicha
vinculacin sea directa, pues no existe una afectacin al uso pblico sino cuando
los particulares utilizan el bien por ellos mismos.
Si al afectacin y la utilizacin del bien es indirecta por parte de los administrados
( por ej. Los rieles de un servicio estatal de ferrocarriles) no hay afectacin al uso
pblico, sino al servicio pblico.
A esta categora pertenecen en primer lugar los bienes demaniales por
naturaleza, es decir, los definidos en la ley como aquellos que renen
determinadas condiciones fsicas ( ros, playas, mar adyacente, espacio areo,
etc) y en segundo lugar, los que siendo del hombre estn afectos al uso pblico
en forma directa ( caminos, playas, calles, paseos, etc)

B.- La afectacin al servicio pblico:

Parte de la doctrina toma el concepto de servicio pblico en su sentido ms
amplio, esto es, el concepto orgnico o subjetivo de servicio pblico, como en su
mxima expresin, abarca tambin a otros poderes del Estado, como el Congreso
Nacional y el Poder Judicial.
De este punto de vista son bienes de dominio pblico afectos al servicio pblico,
todos aquellos que sirven de soporte a la realizacin de las actividades y
funciones efectuadas por algunos de los organismos integrantes del complejo de
personas jurdicas que conforman el Estado.
Sin embargo si se admite que todos los bienes afectados a un servicio pblico
formen parte del dominio pblico, se concluira que todos los bienes de titularidad
pblica seran demaniales, lo que lleva ampliar excesivamente este rgimen.
Para evitar esta amplitud y con ello el anquilosamiento del dominio pblico se
utilizan ciertos criterios bsicos de delimitacin:
La especial vinculacin del bien al servicio,
La destinacin directa del bien al servicio y
La esencialidad del bien para el funcionamiento del servicio.

70
En todo caso, el criterio de la esencialidad resulta ser el ms relevante. Si el bien
no es esencial al servicio pblico no hay afectacin, porque el grado de
vinculacin del uno al otro no es suficiente, ni necesario, para el propio servicio
pblico; no hay por tanto, necesidad del rgimen extraordinario del dominio
pblico para los bienes que no sean esenciales al propio servicio objeto de
afectacin.

Clasificacin de las modalidades en que puede producirse la afectacin:

Afectacin genrica o por ley formal.

Afectacin especfica o por acto singular:

Afectacin expresa, formal o concreta.

Afectacin implcita o no formal.
Afectacin presunta o tcita.

Afectacin genrica o por ley formal:

Es el supuesto de los bienes del llamado dominio pblico por naturaleza (ros y
sus cauces, los acuferos subterrneos, la zona martimo terrestre, las playas, los
recursos mineros, los hidrocarburos, etc) En tales casos, la afectacin se produce
directamente por la ley, siendo esta la que califica tales gneros de bienes como
de dominio pblico, sin requerirse ninguna clase de actos posteriores. Tal como
seala nuestra CPE , (art. 19 N 23) la calificacin genrica de dominio pblico
requiere de ley formal.

Afectacin especfica o por acto singular:

Mientras en el caso anterior, se refera a una especie de clasificacin de los
bienes, en este caso se trata de una aplicacin concreta de las previsiones
legales por parte de la Administracin. En efecto, para los bienes que, segn la
ley, son de dominio pblico en virtud de su destino especfico, se requiere una
afectacin singular e individualizada.

Afectacin especfica expresa, formal o concreta: Aquella que se

produce como consecuencia de un acto administrativo comn, que
es el especficamente previsto por el ordenamiento jurdico para
producir la vinculacin del bien al destino pblico respectivo. Esta
forma de afectacin opera a travs de actos solemnes, establecidos
y caracterizados como tales en forma precisa por la ley.
Afectacin especfica implcita o no formal: Aquella que se deriva
como consecuencia directa de actos administrativos dictados con
una finalidad distinta, pero que producen, entre otros efectos, el de
afectacin. ( Ej. Aprobacin planes de ordenacin urbana) En la
afectacin implcita siempre existe un acto administrativo formal

71
 (incluso de mayores solemnidades) pero que posee una finalidad
diversa, y que presupone el destino del bien a un fin pblico
concreto. Opera mediante actos administrativos que contienen los
elementos necesarios para que pueda quedar manifestado el
destino de los bienes a que se aplica, sin que se requiera para su
validez frmulas afectatorias solemnes de ningn tipo.
Afectacin especfica presunta o tcita: Aquella que se
caracteriza por ocurrir de hecho, mediante la vinculacin fctica de
un bien a un fin pblico, sin que exista acto administrativo de
adscripcin. Esta afectacin implica reconocer que es posible el
ingreso de bienes al dominio pblico como la salida de bienes del
mismo producto del paso del tiempo y de la prescripcin.

La desafectacin:

Es el reverso de la afectacin, en virtud del cual se priva a un bien de un

destino determinado al que estaba vinculado. Es el acto contrario a la afectacin,
por el que bienes antes de dominio pblico se convierten en patrimoniales.
De este modo, las formas de desafectacin son perfectamente asimilables
a las que hemos sealado para la afectacin. Agreguemos una forma especial:
por desnaturalizacin.

4.- Elemento Normativo: La incomerciabilidad o indisponibilidad del

dominio pblico.

Este atributo caracterstico del dominio pblico, protege que los bienes integrados
al dominio pblico no se conviertan en objeto de la autonoma de la voluntad
particular, y al mismo tiempo, asegura que el nico modo posible de constituir
derechos sobre ellos provenga del trfico conforme a las normas del Derecho
Administrativo. Esta funcin tuitiva de la incomerciabilidad opera tanto frete al
administrado como frente a la Administracin.
Las tres grandes notas tpicas del rgimen demanial son:
Inalienabilidad,
Inembargabilidad e
Imprescriptibilidad del dominio pblico.

Inalienabilidad del dominio pblico:

Constituye una prohibicin absoluta y total para la Administracin de efectuar

toda clase de enajenaciones de bienes de dominio pblico. Protege la titularidad
jurdica y con ello la afectacin, pues suprime toda posible titularidad jurdico-
privada de particulares sobre los mismos. Esta caracterstica garantiza la
pervivencia de un rgimen jurdico de exencin del orden jurdico civil ordinario,
dejando a cubierto la funcin pblica correspondiente.

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Efectos del incumplimiento de la regla de la inalienabilidad: Inexistencia o
nulidad absoluta del acto privado de disposicin y la nulidad de Derecho Pblico
de la decisin estatal de proceder ala venta o enajenacin del bien.

Inembargabilidad del dominio pblico:

Impide que la ejecucin de las sentencias judiciales se transforme en un

obstculo a la prestacin asistencial que cumple le bien demanial. La
inembargabilidad es, en todo caso, una caracterstica general del patrimonio
estatal, que busca proteger la integridad del mismo. ( art. 752 del CPC)
En el dominio pblico, la inalienabilidad del mismo es un mandato del legislador
no slo ala Administracin y a los particulares, sino tambin a los jueves y a los
tribunales, impidiendo que estos puedan desvincular la cosa de la finalidad a la
que est especficamente afectada para vincularla a un destino diferente. En
definitiva, la afectacin se impone tambin a los propios tribunales.

Imprescriptibilidad del dominio pblico:

De manera similar a la inalienabilidad, la imprescriptibilidad protege a los bienes

del dominio pblico contra la adquisicin de derechos por parte de los
particulares, todo ello con el fin de amparar la afectacin o destino pblico
previsto por el ordenamiento. La diferencia radica en que mientras la regla de la
inalienabilidad impide actos y contratos del comercio jurdico privado, la
imprescriptibilidad frena la posesin y usucapin de los particulares sobre los
bines de dominio pblico. Esta supone que la posesin tranquila y no
interrumpida de un particular cualquiera que sea el tiempo por el que se
prolongue.

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 CAPITULO V.- Funcin Pblica

1. Los recursos humanos en el sector pblico.

2. Rgimen del estatuto administrativo general. Ley N 18.834.
3. Clasificaciones de las personas que prestan servicios a la
Administracin.
4. Acceso a la funcin pblica y cese de funciones.
5. Garantas de la carrera funcionaria.
6. Derechos, obligaciones y prohibiciones funcionarias. El principio de probidad.
7. Responsabilidad administrativa. Investigacin sumaria y sumario
administrativo.

Todos estos tpicos son tratados en las diapos entregadas a los alumnos y
analizados en clases.

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