From the SelectedWorks of Jose Diaz Guarniz

Fall December 1, 2016

El delito de feminicidio. Es el derecho penal un

instrumento idneo para erradicar la violencia
contra la mujer?
Jos Diaz Guarniz, Universidad Privada Antenor Orrego

Available at: https://works.bepress.com/jose-diaz/1/

 rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho
El delito penal / Parte
de contaminacin especial
del ambiente ...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
El delito de feminicidio
Es el derecho penal un instrumento idneo para erradicar
la violencia contra la mujer?*

Jos Daz Guarniz**

Tuesta & Sedano Abogados
Es mejor prevenir los delitos que punirlos
Cesare Beccaria

RESUMEN
El autor analiza al delito de feminicidio tipi-
ficado en el Cdigo Penal peruano. En este
sentido, desarrolla su carcter de crimen de
odio, as como sus alcances tpicos y su espe-
cial relacin con los principios de igualdad y
culpabilidad. Finalmente, en aras de erradicar
la violencia contra la mujer, estima que deben
implementarse polticas pblicas, programas
sociales, promover la proteccin de grupos
vulnerables, entre otras medidas, antes que
recurrir al derecho penal como prima ratio.
Palabras clave: Crimen de odio / Femini-
cidio / Principio de igualdad / Violencia
contra las mujeres
Recibido: 19-10-16
Aprobado: 11-11-16
Publicado en lnea: 01-12-16
ABSTRACT
The author analyzes the crime of feminicide
typified in the Peruvian Penal Code. In
this sense, he develops its character of hate
crime, its typical scope and its special rela-
tionship with the principles of equality and
guilt. Finally, in order to eradicate violence
against women, he believes that public
policies, social programs, the promotion of
protection of vulnerable groups, and other
measures should be implemented, rather
than using criminal law as a prima ratio.
Keywords: Hate crime / Feminicide / Prin-
ciple of equality / Violence against women
Title: The crime of feminicide. Is the cri-
minal law an appropriate instrument to
eradicate violence against women?

* El presente artculo est dedicado a Alejandra Gutierrez Balln Briones: Si on naime pas trop, on
naime pas assez (Voltaire).
** Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Maestrista en Derecho con mencin en Dere-
cho Penal y Ciencias Criminolgicas en la Universidad Nacional de Trujillo. Integrante de la firma
Tuesta & Sedano Abogados.

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Jos Daz Guarniz

1. Alcances generales por la Ley N. 30323, del 7 de mayo del

El nomen iuris feminicidio1 se 2015, actualmente vigente, mantenien-
incorpora en nuestra legislacin a travs do una relacin de dependencia con la
de la Ley N. 298192, Ley que modifica figura delictiva de homicidio al ser una
el artculo 107 del Cdigo Penal sobre agravante de la misma.
la figura de parricidio. No obstante,
el homicidio perpetrado por persona SABA USTED QUE?
ajena al entorno afectivo de la vctima-
mujer no iba a ser sancionado bajo dicha La violencia contra las mujeres es
modificatoria, adems de que no exista toda aquella violencia que se ejerce
distincin alguna en la pena ms all de de manera irrestricta contra la mujer,
daando su integridad moral, psqui-
la nomenclatura del ilcito.
ca y fsica. As, el trmino violen-
Es as que, el 18 de julio del 2013, cia de gnero es un hipernimo de
se public la Ley N. 30068 que crea violencia contra las mujeres.
de manera autnoma la figura penal in
comento, en el art. 108-B del citado c- De las diversas clases de feminici-
digo normativo3, la cual fue modificada dio existentes a nivel doctrinario y que
trataremos ms adelante, por la forma
1 La Real Academia Espaola define femini- en cmo se ha construido la frmula
cidio como el asesinato de una mujer por legislativa, el legislador ha adoptado
razn de su sexo. Pese a la incorporacin de
dicha definicin al diccionario de la mxima
todas las clases4, descartndose as las
institucin de la lengua castellana, grupos conclusiones del Dictamen de la Comi-
activistas consideran a la misma imprecisa, sin de la Mujer y Familia del Congreso
pues no tendra en consideracin la perspec-
tiva de gnero, utilizada para referirnos a la
de la Repblica del 3 de noviembre del
desigualdad entre hombres y mujeres, lo cual 2011, que precisaba que el tipo penal
va ms all de lo biolgico (razn de su sexo). de feminicidio arraigado en el Per es
2 Art. 107.- Parricidio/Feminicidio: el ntimo, imponindose la posicin de
[] Si la vctima del delito descrito es o ha
sido la cnyuge o la conviviente del autor, o los promotores del Proyecto de Ley N.
estuvo ligada a l por una relacin anloga el 350/2011-CR, del 11 de octubre del
delito tendr nombre de feminicidio. 2011, que argumentaban que el delito
3 La Ley N. 30068, adems, modifica los arts.
107, 46-B y 46-C del CP y el art. 46 del CEP, de feminicidio no solo reside en la natu-
esto con la finalidad, como detalla la citada ley, raleza femenina de la vctima, sino en los
de prevenir, sancionar y erradicar el femini- fines y la motivacin subjetiva del autor5.
cidio. Vid. Congreso de la Repblica, Ley
N. 30068: Ley que incorpora el artculo 108-A
al Cdigo Penal y modifica los artculos 107,
46-B y 46-C del Cdigo Penal y el artculo 46 4 Cfr. Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal.
del Cdigo de Ejecucin Penal, con la finalidad Parte especial, vol. I, 6.a ed., Lima: Iustitia,
de prevenir, sancionar y erradicar el feminicidio, 2015, p. 97.
Lima: 25 de junio del 2013 (publicado en El 5 Cfr. Salinas Siccha, Derecho penal. Parte
Peruano: 18 de julio del 2013). especial, vol. I, ob. cit., p. 97.

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Doctrina prctica El delito de feminicidio

Por ltimo, el 9 de agosto del pre- enfrentar la violencia contra las mujeres8.
sente ao, el fiscal de la Nacin, Pablo Esto se llega a traducir en la vigencia de
Snchez Velarde, anunci la creacin patrones discriminatorios en nuestro
de Fiscalas Especializadas para casos de sistema penal, pues en la prctica se lleva
Feminicidio, en la cual se consideraran a restar importancia a las denuncias por
las cifras del Observatorio de Crimina- maltratos o vejaciones hacia la mujer o
lidad de la institucin. a culpabilizarla del ilcito cometido en
su contra, dando lugar todo ello a una
2. Consideraciones en la legislacin sensacin de desproteccin, inseguridad
comparada: femicidio o feminici- e impunidad generalizada que favorece
dio? la proliferacin de los atentados contra
la integridad moral, fsica y psquica de
La primera persona en utilizar el
la mujer9.
trmino feminicide fue la sociloga fe-
minista Diana Rusell en 1976, desde Ahora, etimolgicamente hablan-
entonces su contenido y alcance ha ido do, feminicidio o femicidio es un
variando a travs del tiempo . As, junto concepto homlogo de homicidio10 que
6

a Jane Caputi, lo defini como el asesi- en nuestra legislacin se considera una

nato de mujeres realizado por hombres agravante11. Hoy por hoy, en los distintos
motivado por odio, desprecio, placer, o pases no existe un consenso en cuanto
un sentido de propiedad de la mujer, a la utilizacin del trmino feminicidio
para luego, junto con Hill Radford, o femicidio12, empero, el Centro para
describirlo como el asesinato misgino
de mujeres realizado por hombres7. 8 Cfr. Garita Vlchez, La regulacin del delito
de femicidio/feminicidio en Amrica Latina y el
Fue la antroploga y legisladora Caribe, ob. cit., p.16.
mexicana Marcela Lagarde, quien tras- 9 Cfr. Laurenzo Copello, Patricia, Hace
lad el trmino feminicide a femini- falta un delito de feminicidio?, en Gaspar
Chirinos, ngel y Ral Ernesto Martnez
cidio, definindolo como un crimen de Huamn (dirs.), Estudios de poltica criminal y
odio contra las mujeres, incorporando derecho penal. Actuales tendencias, t. II, Lima:
en su descripcin las consecuencias pol- Gaceta Jurdica, 2015, p. 476.
ticas de la falta de voluntad del Estado en 10 Cfr. Maldonado Guevara, Alba Estela,
Feminicidio en Guatemala: Crmenes contra
la Humanidad. Investigacin preliminar, en
6 Cfr. Garita Vlchez, Ana Isabel, La regu- Congreso de la Repblica, Bancada de la
lacin del delito de femicidio/feminicidio en Unidad Revolucionaria Nacional Guate-
Amrica Latina y el Caribe, Panam: Campaa malteca (URNG), Guatemala: 2005, p. 14.
del Secretario General de las Naciones Unidas, Recuperado de <bit.ly/2fSdr4U>.
NETE, para poner fin a la violencia contra 11 Supra.
las mujeres, 2013, p. 15. Recuperado de <bit. 12 As, podemos encontrar que algunas legislacio-
ly/1KaNpy8>. nes adoptan el trmino femicidio, mientras
7 Garita Vlchez, La regulacin del delito de que otras, tales como la nuestra se adopta el
femicidio/feminicidio en Amrica Latina y el trmino feminicidio. Sin embargo, si bien se
Caribe, ob. cit., p. 15. caracterizan por una semntica distinta, no

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
la Accin Legal en Derechos Humanos
de Guatemala (CALDH), en un estudio
sobre el tema y citando a la Comisin
Especial para conocer y dar seguimiento
a las investigaciones relacionadas con los
feminicidios en la Repblica mexicana
liderada por Marcela Lagarde, plante
lo siguiente:
El feminicidio engloba al femicidio ya que,
en sentido estricto, este segundo trmino se
refiere, nicamente, a los casos de muertes
violentas de mujeres, teniendo el primero
un carcter ms genrico y amplio ya que
abarca otros tipos de violencia en contra
de las mujeres, que no necesariamente
terminan siempre en muerte13.
En otro orden de cosas, para un
mayor anlisis, resulta necesario precisar
la diferencia entre violencia de gnero y
violencia contras las mujeres, pues tienen
una semntica distinta. Para comenzar,
el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables define como violencia de
gnero a la violencia ejercida contra
una persona en funcin de su gnero,
sea hombre o mujer, tanto en el mbito
pblico como en el privado14, en este
son trminos opuestos sino complementarios.
13 Centro para la Accin Legal en Derechos
Humanos, Asesinatos de mujeres: expresin
del feminicidio en Guatemala, p. 13 citado en
Consejo Centroamericano de Procura-
dores de Derechos Humanos, I Informe
regional: situacin y anlisis del femicidio en
la regin Centroamrica, San Jos: IIDH,
2006, pp. 38 y 39. Recuperado de <bit.
ly/2fabUnm>.
14 Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, Gua sobre la violencia de gnero
para funcionarias y funcionarios del Estado,
Lima: Direccin General de la Mujer del Mi-
166 Instituto Pacfico
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Jos Daz Guarniz
punto, la violencia ejercida contra las
mujeres no significa violencia de gnero,
pues gnero no es igual que mujer15,
cosa distinta es que estadsticamente
sean las mujeres ms propensas a ser vc-
timas de maltrato. En tanto, la violencia
contra las mujeres es toda aquella vio-
lencia que se ejerce de manera irrestricta
contra la mujer, daando su integridad
moral, psquica y fsica. As, el trmino
violencia de gnero es un hipernimo
de violencia contra las mujeres.
La Ley N. 30364, Ley para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres y los integrantes del grupo
familiar, en el art. 5, refiere lo siguiente:
[] Se entiende por violencia contra las
mujeres:
A. La que tenga lugar dentro de la familiar
o unidad domstica o en cualquier rela-
cin interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la mujer. Comprende,
entre otros, violacin, maltrato fsico o
psicolgico y abuso sexual.
B. La que tenga lugar en la comunidad,
sea perpetrada por cualquier persona
y comprende, entre otros, violacin,
abuso sexual, tortura, trata de personas,
prostitucin forzada, secuestro y acoso
nisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables,
2012, p. 9. Recuperado de <bit.ly/1FZeZml>.
15 Torres Vega, Isabel, Violencia contra la
mujer: panorama constitucional actual en el
Per y Latinoamrica, en Actualidad Penal,
n. 12, Lima: junio del 2015, p. 271; de igual
modo, la Real Academia Espaola define al
gnero como un grupo al que pertenecen los
seres humanos de cada sexo, entendido este
desde un punto de vista sociocultural en lugar
de exclusivamente biolgico.
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Doctrina prctica El delito de feminicidio

sexual en el trabajo, as como en insti- mujer por su condicin de tal, en cualquie-

tuciones educativas, establecimientos ra de los siguientes contextos:
de salud o cualquier otro lugar. 1. Violencia familiar;
C. La que sea perpetrada o tolerada por los 2. Coaccin, hostigamiento o acoso se-
agentes del Estado, donde quiera que xual;
ocurra.
3. Abuso de poder, confianza o de cual-
quier otra posicin o relacin que le
En la legislacin comparada, el confiera autoridad al agente;
feminicidio se ha adaptado a la realidad 4. Cualquier forma de discriminacin
social de cada zona, as, en pases como contra la mujer, independientemente
Mxico, Guatemala o El Salvador, la pre- de que exista o haya existido una rela-
ocupacin se centra en la brutalidad de cin conyugal o de convivencia con el
agente [].
los crmenes y su alarmante impunidad,
mientras que en pases como Costa Rica El delito de feminicidio se desarrolla
o Chile, prevalece el problema de la vio- en un contexto social general donde
lencia domstica16. En el Per, al igual las mujeres son vctimas de homicidio
que Costa Rica y Chile, predomina el producto de la violencia que se ejerce
feminicidio ntimo, en el cual vctima y contra ellas, resultante de las relaciones
victimario tienen una relacin conyugal de desigualdad, dominacin y discrimi-
o de convivencia. nacin respecto a los hombres17.
En suma, la violencia contra las As, este delito puede ser cometido
mujeres engloba toda clase de violen- por cualquier persona que contenga una
cia, vis absoluta y vis compulsiva, y las
animadversin por las mujeres, con un
que finiquitan con la vida de la fmina;
alto grado discriminatorio por el gnero
adems, el feminicidio al encontrarse femenino; con todo, se incluye tanto
orientado a otros tipos de violencia enel entorno afectivo como el entorno
contra de las mujeres cuenta con una no afectivo de la vctima. Al respecto,
menor amplitud; sin embargo, de una Hurtado Pozo18 sostiene que el de-
mayor extensin que el femicidio, este lincuente no solamente debe saber que
ltimo caracterizado nicamente por losmata a una persona de sexo femenino,
casos de muertes violentas de mujeres. sino que lo hace motivado por conside-
rarla inferior, dominada, discriminada.
3. Sobre la concurrencia del elemento El citado autor agrega que la violencia
el que mata a una mujer por su
condicin de tal
17 Cfr. Hurtado Pozo, Jos, El sistema de control
penal. Derecho penal general y especial, poltica
Art. 108-B.- Ser reprimido con pena pri- criminal y sanciones penales, Lima: Instituto
vativa de libertad [] el que mata a una Pacfico, 2016, p. 420.
18 Hurtado Pozo, El sistema de control penal.
16 Vid. Laurenzo Copello, Hace falta un Derecho penal general y especial, poltica crimi-
delito de feminicidio?, art. cit., p. 482. nal y sanciones penales, ob. cit., p. 423.

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Penal Derecho penal / Parte especial Jos Daz Guarniz

a que se alude no es violencia del acto normativos. Como vemos, la redaccin

concreto sino una violencia estructural normativa in examine requiere de tr-
contra las mujeres19. minos que delimiten la accin punitiva
El tipo penal hace alusin a cual- en la lex lata.
quier forma de discriminacin, en ese
IMPORTANTE
sentido, como dice Torres Vega20, los
actos discriminatorios se basan en un Podemos considerar el delito de femi-
prejuicio negativo que hace que los nicidio como un crimen de odio, en
miembros de un grupo sean tratados razn de que la muerte de la mujer se
como seres no solo diferentes, sino da en un contexto de desprecio por
inferiores. Y para ello no podemos su gnero, cuya aplicacin debe dar-
fijar la atencin solo en el patriarcado se en razn a tal circunstancia: odio
hacia la mujer por su condicin de
como generador de discriminacin tal, conforme a la redaccin del art.
sino que hemos de incluir otras formas 108-B del CP.
de opresin social que se entrecruzan
con el gnero y contribuyen a dibujar
En resumidas cuentas, para una
el contexto que favorece las agresiones
debida adecuacin del hecho al tipo
violentas a mujeres, como la clase, la et-
penal in comento, se requerir del cono-
nia de la vctima, la violencia ambiental
cimiento de las circunstancias del acon-
o el desarraigo social21.
tecimiento ilcito, de una evaluacin psi-
No entendemos la tcnica legis- colgica o psiquitrica, segn el caso, del
lativa utilizada por el legislador, pues victimario y, de mediar relacin ntima,
se encuentra orientada hacia una re- precedentes de violencia en agravio de
presin desmesurada que termina por la mujer; por tanto, como seala Reyna
quebrantar el principio de legalidad22, Alfaro, si la defensa logra probar que
principio fundamental que somete el ius el homicidio de la mujer tuvo un mvil
punendi del Estado a lmites funcionales distinto predominante, la aplicacin del
feminicidio debera ser excluida23.
19 Ibid., p. 421.
3.1. Tipologa
20 Torres Vega, Violencia contra la mujer:
panorama constitucional actual en el Per y Conforme a la lnea argumental
Latinoamrica, art. cit., p. 269.
21 Laurenzo Copello, Hace falta un delito
esbozada, el tipo penal por la forma
de feminicidio?, art. cit., p. 480. en cmo se ha redactado abarca todas
22 En ese sentido, Reyna Alfaro, Luis Miguel, las clases de feminicidio; as tenemos
Delitos contra la familia y de violencia do- el feminicidio ntimo, que se produce
mstica, 3.a ed., Lima: Jurista, 2016, p. 293;
igualmente, Hurtado Pozo, El sistema de cuando la vctima tiene una relacin
control penal. Derecho penal general y especial,
poltica criminal y sanciones penales, ob. cit., p. 23 As, Reyna Alfaro, Delitos contra la familia
424. y de violencia domstica, ob. cit., p. 293.

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Doctrina prctica El delito de feminicidio

conyugal o de convivencia con el vic- pena privativa de libertad no menor de

timario, no necesariamente de una
pareja sentimental, verbigracia, los
miembros del entorno familiar24. En
dicho contexto se requiere que la vctima
mantenga una estrecha vinculacin con
el victimario; por ejemplo, estaremos
ante un feminicidio ntimo cuando el
agente, mediando relacin sentimental
caracterizada por el abuso de poder,
dominio, discriminacin por clase, entre
otros prejuicios basados en el gnero
femenino, d muerte a la mujer.
El feminicidio no ntimo, viene a
ser lo opuesto, dado que el victimario
no cuenta con una relacin dentro del
entorno ntimo de la vctima, de manera
que puede ser cualquier persona que
mantenga una animadversin hacia la
mujer por su condicin de tal. Final-
mente, se encuentra el feminicidio por
conexin, donde la muerte de la vctima
se produce en defensin de otra mujer25;
por ejemplo, la hija que intercede a fin
de proteger a la madre del animus ne-
candi del victimario.
3.2. El sujeto activo y su relacin con el
principio de culpabilidad
El sujeto activo puede ser tanto un
hombre como una mujer, esto se advier-
te del tenor literal del art. 108-B del CP, 26 A mayor abundamiento, vase Jescheck,
cuando prescribe: Ser reprimido con
24 Cfr. Salinas Siccha, Derecho penal. Parte
especial, vol. I, ob. cit., p. 97.
25 Loc. cit. As tambin, Hurtado Pozo, El
sistema de control penal. Derecho penal general
y especial, poltica criminal y sanciones penales,
ob. cit., p. 420.
quince aos el que []. En este punto,
el legislador ha pretendido no vulnerar
el principio de no discriminacin y de
culpabilidad, este ltimo al otorgrsele al
hombre una mayor culpa en razn a su
gnero, lo cual significara un retroceso
del garantismo penal, pues estaramos
regresando hacia un derecho penal de
autor culpabilidad por el modo de
vida26 y no de acto la pena se anuda el
hecho antijurdico27, lo que en pleno
siglo xxi resulta obsoleto e impensado.
En palabras de Villa Stein28, es ga-
ranta del derecho penal que se repriman
solo conductas infractoras de la norma
y no personalidades, creencias, valores,
intereses, actitudes, modos de vida, o
resultados producidos, con indepen-
dencia de comportamiento responsable
alguno; por consiguiente, si se imputa
al hombre como nico sujeto activo del
delito, se estara atribuyendo una mayor
culpa nicamente en razn a su gnero.
A propsito, para algunos resulta
un total contrasentido el hecho de que
una mujer pueda ser sujeto activo del
delito de feminicidio, lo cierto es que
el sexo del autor no marca el lmite del
Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado
de derecho penal. Parte general, vol. I, traduc-
cin de la 5. ed. alemana (1996), renovada
y ampliada por Miguel Olmedo Cardenete,
Lima: Instituto Pacfico, 2014, p. 81.
27 Jescheck y Weigend, Tratado de derecho
penal. Parte general, vol. I, ob. cit., p. 80.
28 Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte
general, 4.a ed., Lima: Ara, 2014, p. 142.

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Penal Derecho penal / Parte especial Jos Daz Guarniz

concepto porque lo determinante no es en centros superiores para adquirir una

quin causa la muerte sino por qu29. carrera profesional32. Aunado a ello, no
Al respecto, Laurenzo Copello, olvidemos que el derecho al sufragio
con gran acierto, cita lo siguiente: de la mujer se ejerci por primera vez
[] se admite la posibilidad de que la en 1956.
autora sea otra mujer, como sucede en As las cosas, para Chanam
ocasiones en el llamado feminicidio de Orbe33, la igualdad consiste en que
dote o tambin en la muerte de nias toda ley, al tener carcter general, debe
a consecuencia de una mala prctica aplicarse por igual sin ningn particula-
de la mutilacin genital (generalmente rismo o excepcionalidad, sino de manera
ejecutada por mujeres)30. universal; en ese sentido, el Tribunal
Constitucional34 ha enfatizado que la
3.3. Feminicidio y el principio de igual- igualdad es un derecho fundamental de
dad la persona a no sufrir discriminacin
Aspecto importante a saber es que jurdica alguna, salvo que exista una
hablar del delito de feminicidio es hablar justificacin objetiva y razonable de esa
de una discriminacin positiva31, pues desemejanza de trato.
histricamente la mujer ha recibido un En otras palabras, el hecho de no
trato desigual en relacin al hombre. tomar en cuenta diferencias pertinen-
Para ilustrar, no fue hasta el 7 de tes o bien el otorgamiento de un trato
noviembre de 1908, que se promulg idntico a personas desiguales es tan
la Ley N. 801, ley que permita a las discriminatorio como tratar a personas
mujeres llevar estudios superiores, pues iguales de manera diferente ; as, no
35

se tena la concepcin de que la mujer

solamente deba cumplir su rol como 32 Cerna Barba, Margarita; Marina Violeta
ncleo familiar en la sociedad. As, la Estrada Perez de Martos y Rosa Mara
Godoy Serpa da Fonseca, Gnero y tra-
primera mujer que ingres a una uni- bajo femenino en el Per, en Revista Latino-
versidad fue vetada por el machismo Americana de Enfermagem, vol. 5, n. 2, San
caracterstico de la sociedad peruana Pablo: abril de 1997, p. 26. Recuperado de
<bit.ly/2fcWGOk>.
que ni siquiera permita imaginar a 33 Chanam Orbe, Ral, La constitucin comen-
una mujer peruana votando para erigir tada, vol. I, Lima: Ediciones Legales, 2015, p.
a sus autoridades, erigirse o prepararse 180.
34 Tribunal Constitucional, Expediente
N. 0261-2003-AA/TC, Lima: 26 de marzo
29 Laurenzo Copello, Hace falta un delito del 2003, f. j. n. 3. Recuperado de <bit.
de feminicidio?, art. cit., p. 479 y 480. ly/2eCa42w>.
30 Ibid., p. 480. 35 Bayefsky, Anne, El principio de igualdad o
31 La Real Academia Espaola define la discrimi- no discriminacin en el derecho internacio-
nacin positiva como la proteccin de carcter nal, en Human Rights Law Journal, vol. 11,
extraordinario que se da en un grupo social Nueva York: 1990, p. 11. Recuperado de <bit.
histricamente discriminado. ly/2fUE21y>.

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es lo mismo ser igualitarios que equi- basados en motivaciones discriminato-

tativos, pues si bien ambos trminos se rias que encuentran su razn de ser en
encuentran estrechamente relacionados, los prejuicios que experimenta el autor
son distintos. hacia determinadas notas identitarias de
sus vctimas, como su etnia, nacionali-
IMPORTANTE dad o gnero38.
As, el crimen de odio se configura
Nos encontramos ante patrones so- seala Retegui Snchez cuando
cioculturales de antao que necesa- el acto delictivo cometido por el agente
riamente deben ser erradicados con
otras medidas (programas sociales, est motivado por el odio o desprecio
implementacin de polticas pblicas a la pertenencia de la vctima a un de-
adecuadas, control y prevencin, ma- terminado grupo social o minora, sea
yor respaldo hacia los grupos vulne- por edad, raza, gnero, religin, etnia,
rables, entre otros). condicin econmica, nacionalidad,
afiliacin poltica u orientacin sexual
En todo caso, el trato diferenciado o identidad de gnero39.
entendido como una accin positiva En suma, podemos considerar el
es justa, siempre y cuando cumpla delito de feminicidio como un crimen
objetivamente con el elemento por su de odio, en razn a que la muerte de la
condicin de tal para su tipicidad, lo mujer se da en un contexto de despre-
cual necesariamente requerir de una cio por su gnero, cuya aplicacin debe
valoracin subjetiva del sujeto activo36. darse en razn a tal circunstancia: odio
hacia la mujer por su condicin de tal,
4. Un crimen de odio? conforme as tiene por fin la redaccin
En la dcada de los noventa, el mo- del art. 108-B del CP.
vimiento feminista reclam que este tipo
de muertes sea considerado dentro de 5. Es el derecho penal un instrumento
los delitos de odio, o tambin conocido idneo para erradicar la violencia
en el sistema anglosajn como hate contra la mujer?
crimes , es decir, aquellos crmenes
37
Sin mayor prembulo, el derecho
penal no es una herramienta idnea para
36 En ese sentido, Hurtado Pozo refiere: Por erradicar la violencia contra las mujeres,
la manera como ha sido redactada la dispo-
sicin, decir que el delincuente debe haber no olvidemos que el mismo acta como
matado a la vctima por su condicin de mujer
comporta estatuir un elemento subjetivo.
Vid. Hurtado Pozo, El sistema de control
penal. Derecho penal general y especial, poltica 38 Loc. cit.
criminal y sanciones penales, ob. cit., p. 423. 39 Retegui Snchez, James, Manual de derecho
37 Cfr. Laurenzo Copello, Hace falta un penal. Parte especial, Lima: Instituto Pacfico,
delito de feminicidio?, art. cit., p. 470. 2015, p. 33.

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
ultima ratio, es decir, cuando han fallado
todos los dems controles sociales.
Al respecto, Ortega del Ro, de
manera acertada, seala lo siguiente:
Si bien es cierto, muchas veces la temprana
injerencia del fuero penal ha permitido
sofocar, evitar o apaciguar situaciones que
podran haber culminado en peores hechos.
Pero, luego los andariveles por el que tra-
sunta la causa penal, lejos est de encontrar
una verdadera solucin al problema de
raz, lejos est hoy el fuero penal de darle
un sostn o contencin a la vctima y peor
an lejsimos estamos de darle una terapia
psicolgica o psiquitrica al autor del he-
cho, para que este reconozca la patologa
que lo llev a ser violento contra su esposa,
madre, hermana, etc.40.
En esta misma lnea argumentativa, el
profesor Retegui Snchez41 mencio-
na que aquella funcin pedaggica
del derecho penal para trasmitir a la
sociedad el mensaje tajante de que todo
acto, en este caso, de violencia contra las
mujeres est radicalmente prohibido, no
puede ser tenida en cuenta a efectos de
una mayor eficacia en la prevencin de
conductas de este tipo. En palabras de
Urquizo Olaechea42:
40 Ortega del Ro, Juan Pablo, La violencia de
gnero y la sana crtica racional. Un cambio
de paradigma o un relajamiento de las garan-
tas constitucionales?, en Actualidad Penal,
n. 10, Lima: abril del 2015, p. 198.
41 Retegui Snchez, James, Tratado de derecho
penal. Parte especial, vol. I, Lima: Ediciones
Legales, 2016, p. 34.
42 Urquizo Olaechea, Jos, Lmites al derecho
penal, en Gimbernat Ordeig, Enrique;
Luis Gracia Martn; Enrique Pearanda
Ramos; M.a ngeles Rueda Martn; Carlos
Surez Gonzles y Jos Urquizo Olaechea
172 Instituto Pacfico
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Jos Daz Guarniz
Los conflictos, las situaciones problem-
ticas, dada su propia naturaleza, pueden
ser resueltos de diversos modos y llegar
a ellos mediante intervenciones que, al
hilo del tipo de conflicto, que pueden
resultar ptimas y superiores al exclusivo
uso de la pena.
Ahora, nuestro continente tiene
desde 1994 un marco jurdico para
prevenir, sancionar y erradicar la vio-
lencia contra las mujeres, nos referimos
a la Convencin Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la vio-
lencia contra las mujeres (o tambin
conocida como la Convencin Belm
do Par)43. Sin embargo, como bien
advierte Ortega del Ro, todas las
legislaciones que han decantado de la
firma del instrumento internacional
Convencin de Belm do Par ha
padecido esta securitizacin al momento
de legislar este flagelo, que es grave, pero
no extremo, el haberlo presentado como
extremo conllev que tales legislaciones
desplacen el tema como una medida de
seguridad, y no como poltica de estado
donde se hagan mltiples ciencias para
(eds.), Dogmtica del derecho penal material
y procesal y poltica criminal contemporneas.
Homenaje a Bernd Schnemann por su 70.
aniversario, t. I, Lima: Gaceta Jurdica, 2014,
p. 139.
43 Medina Rosas, Andrea, La sentencia
Gonzles y otras vs. Mxico. Un precedente
judicial sobre el feminicidio desde la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en
Feminicidio: Un fenmeno global. De Lima
a Madrid, Blgica: Heinrich Bll Stiftung-
Unin Europea, 2010, p. 7. Recuperado de
<bit.ly/1bbmzev>.
Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 163-176
Doctrina prctica El delito de feminicidio

poder abordar semejante y compleja Por tanto, nos encontramos tratan-

patologa44.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
La nica solucin de fondo para fre-
nar los feminicidios como tantos
otros conflictos profundos de la so-
ciedad pasa por cambios estructu-
rales en la cultura y los valores socia-
les, los cuales son ajenos al derecho
penal.
Como es sabido, ante el conoci-
miento de una notitia criminis que gene-
ra alarma en nuestra sociedad, se exigen
penas autoritarias y medidas drsticas, lo
que termina repercutiendo en el mbito
poltico, quienes ante el reclamo cega-
do de nuestra colectividad y del sesgo
meditico, terminan interviniendo en Dicho de otro modo, el error ra-
el derecho penal, y como consecuencia dica en suponer que el derecho penal
de ello, se toman medidas legislativas cuenta con una vara mgica con la cual,
simblicas que terminan enmascarando
el problema de fondo. 46 Como precisa Hurtado Pozo: [] hay que
Dicho esto, si lo que se busca es
disminuir o, en todo caso, erradicar
el alto ndice de la violencia contra las
mujeres, la ley penal no lograr tal fin,
pues como expresa Jescheck la pena
mira al pasado y no puede impedir que
suceda el injusto cometido45.
44 Ortega del Ro, La violencia de gnero
y la sana crtica racional. Un cambio de
paradigma o un relajamiento de las garantas
constitucionales?, art. cit., p. 199.
45 Jescheck y Weigend, Tratado de derecho
penal. Parte general, vol. I, ob. cit., p. 6.
do patrones socioculturales de antao
que necesariamente deben ser erradi-
cados con otras medidas (programas
sociales, implementar polticas pblicas
adecuadas, control y prevencin, mayor
respaldo hacia los grupos vulnerables,
entre otros)46.
Lamentablemente, nuestro pas se
caracteriza por contar con una poltica
criminal improvisada47, orientada hacia
un punitivismo desmesurado que lejos
est de erradicar el fenmeno violencia;
en este ambiente, la prevencin resulta
ser un modo eficaz y econmico de
reducir los niveles de delito y victimiza-
cin, mientras que la incrementacin de
delitos y penas nos reafirma la situacin
precaria en la que nos encontramos.
tener en cuenta los riesgos que se dan cuando
se busca, con fines en gran parte ideolgi-
cos, enfrentar y resolver problemas sociales
recurriendo al derecho penal en detrimento
de medios polticos, sociales, educativos,
econmicos. Olvidndose, as que la mejor
poltica criminal es una eficiente poltica
social, vase Hurtado Pozo, El sistema de
control penal. Derecho penal general y especial,
poltica criminal y sanciones penales, ob. cit.,
p. 424. Retegui Snchez seala: []
la poltica penal significa prevenir delitos a
travs de la pena, que debe ocupar el ltimo
lugar en los planes polticos-criminales del
Estado (prevencin del delito en general),
vase Retegui Snchez, Manual de derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 83.
47 A mayor abundamiento, Retegui Snchez,
Manual de derecho penal. Parte general, ob. cit.,
pp. 81-84.

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Penal Derecho penal / Parte especial Jos Daz Guarniz

en cuanto sigamos creando delitos o venir, sancionar y erradicar la violencia

agravando penas, la violencia contra las contra la mujer Convencin de Belm
mujeres finalmente ceder su paso. Bien do Par, y punido una nueva figura
hace el profesor Ortega del Ro48 en delictiva feminicidio los ndices de
cuanto seala que desde la Convencin criminalidad vienen incrementndose
de Belm do Par ao 2006 a la conjuntamente con las penas.
fecha no hemos sido capaces de reducir En razn a ello, resulta un total
el drstico nmero de crmenes de vio- contrasentido que mediante una nor-
lencia de gnero, ya que es obvio que la ma se pretenda prevenir y sobre todo
poltica criminal encar mal el tema y laerradicar todos y cada uno de los actos
ola expansionista penal logr instaurar de muertes contra las mujeres en el Per.
el problema de gnero en el texto de los En todo caso, lo que s estara dentro
cdigos penales, con su clsico discurso de las posibilidades es que la norma se
que all estar la solucin. aplique y por su puesto se sancione a
Lo expuesto por el citado jurista su autor, porque es la naturaleza misma
argentino puede ser corroborado en de toda norma, mxime si es jurdico-
nuestra realidad, as, en el cuadro de penal49.
resumen estadstico de violencia femi- En suma, sin perjuicio de un uso
nicida realizado por el Ministerio de la equilibrado y siempre restrictivo de los
Mujer y Poblaciones Vulnerables (2016), medios punitivos seala Laurenzo
se registra lo siguiente: Copello, la nica solucin de fondo
AOS FEMINICIDIO TENTATIVA TOTAL para frenar los feminicidios igual que
2009 139 64 2013 tantos otros conflictos profundos de la
2010 121 47 168 sociedad pasa por cambios estructu-
2011 93 66 159
2012 83 91 174
rales en la cultura y los valores sociales
2013 131 151 282 que nada tienen que ver con el derecho
2014 96 186 282 penal50.
2015 95 198 293
2016* 54 118 172
6. A modo de conclusin
* Casos registrados de enero a junio La violencia contra las mujeres no es
un problema reciente en Latinoamrica,
Dicho cuadro escenifica que nues- la cual sin duda alguna atenta contra la
tro pas, pese a haber ratificado la integridad moral, fsica y psquica de la
Convencin Interamericana para pre- mujer; sin embargo, no podemos con-

48 Ortega del Ro, Juan Pablo, Una visin de

la jurisprudencia en los delitos de gnero y de 49 Retegui Snchez, Manual de derecho penal.
violencia familiar: la coma, esa puerta giratoria Parte especial, ob. cit., p. 26.
del pensamiento, en Actualidad Penal, n. 7, 50 Laurenzo Copello, Hace falta un delito
Lima: enero del 2015, p. 168. de feminicidio?, art. cit., p. 490.

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Doctrina prctica El delito de feminicidio

cebir el sistema penal como la solucin a en Human Rights Law Journal, vol. 11,
este flagelo; ya que se requieren acciones Nueva York: 1990. Recuperado de <bit.
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de control y prevencin por parte del Cerna Barba, Margarita; Marina Violeta Es-
Estado pero tambin de la participacin trada Perez de Martos y Rosa Mara
activa de la sociedad y la familia en s. Godoy Serpa da Fonseca, Gnero y
trabajo femenino en el Per, en Revista
El hecho de contar con una poltica Latino-Americana de Enfermagem, vol. 5, n.
criminal improvisada ha trado consi- 2, San Pablo: abril de 1997. Recuperado de
go suponer que mientras se contine <bit.ly/2fcWGOk>.
creando delitos o agravando las penas, la Chanam Orbe, Ral, La constitucin comen-
tada, vol. I, Lima: Ediciones Legales, 2015.
violencia contra las mujeres finalmente
Consejo Centroamericano de Procurado-
ceder su paso, lo que reafirma la situa- res de Derechos Humanos, I Informe
cin precaria en la que nos encontramos, regional: situacin y anlisis del femicidio en
pues nos vemos orientados hacia un la regin Centroamrica, San Jos: IIDH,
2006. Recuperado de <bit.ly/2fabUnm>.
facilismo excesivo propio de un Estado
Garita Vlchez, Ana Isabel, La regulacin del
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Por tanto, estatuir a la ley penal Latina y el Caribe, Panam: Campaa del
Secretario General de las Naciones Unidas,
como una medida de seguridad y otor- NETE, para poner fin a la violencia
garle una represin desmesurada, no contra las mujeres, 2013. Recuperado de
impedir que las acciones continen su <bit.ly/1KaNpy8>.
marcha, e incluso que las mismas con Hurtado Pozo, Jos, El sistema de control pe-
nal. Derecho penal general y especial, poltica
el transcurrir del tiempo se agraven. Es criminal y sanciones penales, Lima: Instituto
debido a esto que resulta imperativo Pacfico, 2016.
centrarse en polticas de prevencin ca- Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend,
paces de prevenir o reducir la incidencia Tratado de derecho penal. Parte general, vol.
I, traduccin de la 5. ed. alemana (1996),
violenta contra las mujeres. renovada y ampliada por Miguel Olmedo
En estas lneas me permito citar Cardenete, Lima: Instituto Pacfico, 2014.
al profesor Ivn Pedro Guevara Vs- Laurenzo Copello, Patricia, Hace falta un de-
lito de feminicidio?, en Gaspar Chirinos,
quez, quien nos recuerda que: El ngel y Ral Ernesto Martnez Huamn
derecho penal en cierta forma es como (dirs.), Estudios de poltica criminal y derecho
un enorme monstruo, un Leviatn, al penal. Actuales tendencias, t. II, Lima: Gaceta
que solamente hay que soltar cuando el Jurdica, 2015.
caso lo amerite, cuando no queda otro Maldonado Guevara, Alba Estela, Feminicidio
en Guatemala: Crmenes contra la Humani-
camino en realidad para hacer frente a dad. Investigacin preliminar, en Congreso
determinados conflictos humanos. de la Repblica, Bancada de la Unidad
Revolucionaria Nacional Guatemalteca
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y de violencia familiar: la coma, esa puerta
giratoria del pensamiento, en Actualidad
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