A&C

Revista de Direito Administrativo & Constitucional

Belo Horizonte

2003

A&C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 1, n.12, abr./ jun. 2003
 A&C REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL

IPDA
Instituto Paranaense
de Direito Administrativo

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 O Princpio da Legalidade e a
Discricionariedade Administrativa

Regina Maria Macedo Nery Ferrari

Advogada
Professora de Direito Constitucional da
Universidade Federal do Paran e da
Universidade Tuiuti do Paran
Ombudsman do Complexo de Ensino
Superior do Brasil UniBrasil
Mestre pela PUC/SP e Doutora pela UFPR

1 O princpio da legalidade

Na Constituio Federal brasileira de 1988 o princpio da legalidade, consi-

derado como um direito fundamental e norteador da atividade da Administrao
Pblica, significa que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, da CF), consistindo uma das principais
garantias do respeito essncia do Estado de Direito, no qual o desempenho da
funo administrativa estritamente dependente, subordinada lei.
Entretanto preciso esclarecer que, neste contexto, a expresso lei deve
ser entendida em termos amplos, isto , no est atrelada apenas lei formal, na
medida em que esta no a nica fonte do Direito.
Celso Antnio Bandeira de Mello tratando do Estado de Direito e do fato de
ele, em quaisquer de suas feies, repousar no respeito ou parmetro da legalidade,
afirma que inicialmente submisso aos termos constitucionais, em seguida,
aos prprios termos propostos pelas leis, e, por ltimo, adstrito consonncia
com os atos normativos inferiores, de qualquer espcie, expedidos pelo Poder
Pblico. Vale dizer: A grande novidade do Estado de Direito certamente ter
sido subjugar totalmente a ao do Estado a um quadro normativo, o qual se faz,
assim, impositivo para todos Estado e indivduos.1
assim que Carmem Lcia Antunes Rocha prefere a expresso princpio da
juridicidade e no apenas de legalidade, que , ainda que se entenda esta em sua
generalidade (e no na especificidade da lei formal), no se tem a inteireza do
Direito e a grandeza da Democracia.2
1
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Judicial. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 11.
2
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey,
1994, p. 69.

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No se deve deixar de reconhecer que a lei, tomada em sua concepo formal,

o mais freqente instrumento pelo qual se positiva o Direito, sendo ela, ainda, o
principal veculo que embasa o Poder no Estado de Direito, porm no a nica,
ou seja, quando se fala em legalidade se est a incluir neste universo todas as
normas que compem o sistema jurdico, desde as normas constitucionais at
o ato normativo emanado da Administrao Pblica, e isto na medida em que
estes so dotados, tambm, de obrigatoriedade, quando a lei no determinar a
necessidade de existncia de uma outra norma que venha lhe explicitar o sentido,
dentro dos limites por ela estabelecidos.
Hoje, a Lei Fundamental brasileira faz referncia ao Estado Democrtico
de Direito, o que, segundo Jos Afonso da Silva, no significa unir formalmente
os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito,3 vale dizer, que o Estado
se submete ao Direito e que sua fonte a vontade do povo livre para elabor-lo
e eficiente para faz-lo valer.4
Assim, mesmo quando se reconhece a lei como a principal fonte do Direito,
constata-se que ela no a nica e, portanto, ao se falar em legalidade admi-
nistrativa se quer dizer que esta no se limita lei formal, mas ao ordenamento
jurdico vigente, ou seja, o administrador pblico submete-se no apenas lei,
mas ao Direito, e este pode ser instrumentalizado por outros meios que no a
lei formal.5
A legalidade assegurada como direito fundamental reside na liberdade do
individuo, j a legalidade determinada como princpio norteador da Administra-
o Pblica dever, o que leva a entend-la como ausncia de liberdade da pessoa
que administra o bem do pblico, fato este que distingue o seu comportamento
daquele previsto para os particulares.
neste sentido que se tem admitido que, para o indivduo, tudo o que
no est juridicamente proibido est juridicamente permitido, e mais, que a
Administrao s pode fazer o que lhe permitido, ou seja, para a Administrao
proibido tudo aquilo que no est juridicamente permitido.
Entretanto, o elenco normativo ao permitir a atuao administrativa no
o faz, sempre, de igual modo, isto , quando a norma a ser cumprida determina,
de modo completo, o comportamento que o administrador deve tomar perante
o caso concreto, diz-se que se est frente a uma competncia vinculada. Porm,
quando em decorrncia do modo pelo qual o ordenamento jurdico regula a

3
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 116.
4
ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., p. 75.
5
ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., p. 79.

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 O Princpio da Legalidade e a Discricionariedade Administrativa 67
atividade administrativa, resulta para o administrador um campo de liberdade
permissiva, na qual cabe a interferncia de sua apreciao subjetiva quanto ao
modo de proceder nos casos concretos, encontra-se uma atuao discricionria,
e se diz que, neste caso, a Administrao dispe de poder discricionrio.
Como se v, a legalidade no implica na inexistncia da discricionariedade,
pois impossvel admitir que o ordenamento jurdico pode pensar e regrar todas as
situaes da vida do indivduo, e que pode normatizar tudo que for de seu interesse.
Da resulta a necessidade de compatibilizar o princpio da legalidade da Admi-
nistrao com o da discricionariedade administrativa, haja vista que esta no
uma carncia pura e simples de regulamentao normativa: em realidade uma
forma possvel de regulamentao, na qual a lei fixa um marco de competncia
dentro do qual deixa ao funcionrio uma margem de deciso, de criao prpria,
sem que isto signifique, por si s, que a mera atribuio de competncia possa
entender-se como outorga de liberdade para atuar.6
Quando se examina o contedo do princpio da legalidade voltado para o
indivduo e o determinante da atividade da Administrao Pblica, o que se v
uma forma diferente da permissibilidade, ou seja, do problema da liberdade
dentro da qual se pode movimentar o indivduo e o administrador pblico, tanto
no que tange esfera individual como ao universo administrativo, e isto dentro
de uma estrutura lgica do Direito que o tem como uma plenitude hermtica
ou finitude lgica.
Conforme observa Carlos Cossio, isto s acontece quando se tm como
sinnimos das expresses permitido e proibido as que se referem a lcito e a ilcito
respectivamente, e se permite dizer que tudo o que no lcito ilcito. Porm,
preciso reconhecer que se referem a coisas diversas. O lcito alude a conformi-
dade de um ato que evita a imputao de sano, o permitido ao poder ftico
de fazer algo que seja lcito. Alm disso, impossvel ver a liberdade desprovida
de alguma considerao axiolgica, porque dentro do campo da realidade ela
sempre possui limites, o que no destri a imagem de que o indivduo encontra-
-se em um horizonte por algum lado aberto e o funcionrio, em um horizonte
totalmente fechado.7
Tratando-se do universo jurdico e enquanto integrantes deste universo,
tanto um como outro participam de um mesmo espao, ou seja, nem o indivduo
nem o administrador podem atuar em desconformidade com o direito, o que

6
GORDILLO, Agustn. Princpios Gerais de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 170.
7
Sobre a teorizao de Carlos Cossio conferir: COSSIO, Carlos. /DWHRUtDHJROyJLFDGHOGHUHFKR\HOFRQFHSWRMXUtGLFR
de libertad. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perot, 1964.

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significa dizer que dentro da esfera de sua de atuao, existe um espao livre,
ou seja, dentro daquilo que no lhe est proibido tem s uma eventual liberdade
jurdica, a faculdade de escolher e concretizar por si mesmo, de acordo com suas
prprias estimativas, o que conduz a dar realidade norma geral em que se apia.
Portanto, no se deve confundir a permissividade como contedo norma-
tivo com a liberdade jurdica, pois aquela nada mais do que os limites jurdicos
desta mesma liberdade.
Assim, o permitido com o sentido de no proibido ou de estar autorizado
realiza-se em relao ao particular e atividade administrativa, mas esta sempre
infralegal ainda quando se identifique o contedo normativo permissivo, isto ,
a atividade administrativa uma atividade muito mais assujeitada a um quadro
normativo constritor do que a atividade dos particulares. Porque a relao exis-
tente entre um indivduo e a lei, meramente uma relao de no contradio,
enquanto que a relao existente entre a Administrao e a lei, no apenas uma
relao de no contradio, mas tambm uma relao de subsuno.8

2 A discricionariedade

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, analisando o Estado Liberal, observa que ao

lado da atividade administrativa, vista como simples execuo legal, existe outra
que decorre da livre apreciao por parte da Administrao Pblica, na qual atua
isenta de vinculao legal e, portanto, de controle judicial. Esta era a forma como
se concebia a discricionariedade nesse perodo. A conseqncia foi que esta lti-
ma era entendida de forma muito mais liberal do que a atualmente concebida: a
Administrao podia fazer no s o que a lei expressamente autorizasse, como
tambm tudo aquilo que a lei no proibisse. Foi o que ficou expresso no artigo
5 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: A lei no probe seno
as aes nocivas sociedade.9
Em meados do sculo XIX aparecem reaes contra o Estado Liberal e aps
a segunda grande guerra consolida-se o Estado Social ou de Bem-Estar, onde o
homem deixa de ser o fim nico do direito e os interesses pblicos passam a ter
supremacia sobre os individuais.
Cresce a funo estatal a cargo da Administrao Pblica e se comea en-
tender o princpio da legalidade de forma diferente. Enquanto no Estado Liberal
se reconhecia Administrao ampla discricionariedade no espao deixado pela
8
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 112-113.
9
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas,
1991, p. 19.

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lei, significando que ela pode fazer tudo o que a lei no probe, agora a lei passa
a abranger toda a atividade administrativa, isto , a Administrao s pode fazer
o que a lei permite, a discricionariedade um poder emanado da lei, que s
pode atuar dentro da lei. Desta forma passa a ser um problema entender onde
termina a legalidade e comea a discricionariedade.
O Estado ao mesmo tempo em que atua no desenvolvimento social e
econmico chamado, tambm, a assegurar a justia social e, desta forma, pas-
sa a por em perigo a liberdade individual pela crescente interveno, que vai
desde a simples limitao ao exerccio de direitos, at a atuao direta no setor
da atividade privada.
Assim que os indivduos passaram a exigir que o poder pblico no s se
detivesse no exerccio das atividades de segurana, polcia e justia, mas, tambm,
na prestao de servios pblicos essenciais para o desenvolvimento do indivduo,
para por fim s injustias. Este Estado prestador de servios coloca em perigo a
liberdade individual ao passar a limitar o exerccio dos direitos individuais em
benefcio do bem estar coletivo.10
O princpio da legalidade administrativa passa, no Estado de Direito Social,
a ter outro sentido, ou seja, a vinculao lei abrange toda atividade adminis-
trativa, significando que a Administrao s pode fazer o que a lei permite. A
prpria discricionariedade deve ser entendida dentro do sistema jurdico, como
um dever/poder emanado da lei para cumprir a finalidade nela prevista.
O insucesso do Estado Social na conquista de valores apregoados pelo
liberalismo propicia a introduo de novas concepes com vistas produo
da justia social. Sobre o assunto se posiciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

No Estado de Direito, que tem como um dos alicerces o princpio da

legalidade, todos os poderes que a Administrao Pblica exerce so
limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades
a que as autoridades poderiam ser levadas. Com efeito, sendo ela
dotada de prerrogativas de poder pblico, que lhe asseguram posio
de supremacia sobre o particular, indispensvel para a consecuo
dos fins de interesse pblico, o princpio da legalidade surge como
garantia de equilbrio entre os poderes de autoridade que a
Administrao exerce e os direitos individuais assegurados pelo
ordenamento jurdico.11

Cabe ento perguntar, nos dias de hoje em que se fala e se pretende a volta
do liberalismo estatal, pode-se admitir a ampla discricionariedade da Administrao?
Partindo da supremacia constitucional e da constatao que a ideologia que
10
Sobre esta evoluo do Estado ver: BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 1996.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 40.

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embasa nossa Constituio a do liberalismo social ou a do social liberalismo,

no se pode pensar em liberdade ampla, mas no exerccio da discricionariedade
permitida pela lei.
Porm, nem sempre o regramento atinge todos os aspectos da atuao
administrativa, em certas hipteses a lei permite alguma liberdade para a deci-
so diante do caso concreto, o que significa que o administrador poder optar
por uma, dentre as vrias solues possveis perante o Direito. quando se diz
que o poder da Administrao discricionrio, ou seja, o legislador deixa para
o administrador a deciso sobre a soluo a ser adotada, embasada em critrios
de mrito, isto , na oportunidade, convenincia, justia, igualdade, etc.
oportuno verificar que mesmo aqui, em face da discricionariedade, a ativi-
dade da administrao no totalmente livre, porque em relao competncia,
forma, e finalidade, a lei impe limitaes, de modo que se pode dizer que a dis-
cricionariedade no implica em total liberdade, mas s aquela que se realiza dentro
dos limites traados na lei.
Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que a discricionariedade pode
decorrer:

1. da hiptese da norma, isto quando a lei haja, de modo impre-

ciso descrito a situao ftica, ou seja, o acontecimento que far
deflagrar o comando normativo;
2. do comando da norma, quando esta abra para o administrador
alternativas de conduta, vale dizer quanto a expedir ou no o ato,
quanto apreciao da oportunidade para agir, por deixar a sua
apreciao a forma que revestir o ato, por ficar a cargo do agen-
te administrativo ou determinar qual ser a medida satisfatria
naquelas circunstncias fticas;
3. da finalidade da norma, pois esta sempre aponta para valores,
tais como a moralidade pblica, interesse pblico, segurana
pblica, etc., os quais sempre comportam entendimentos no
necessariamente uniformes, comportando graus.12

Isto posto, necessrio registrar que a lei, mesmo quando admite a conduta
discricionria, impe que a sua finalidade seja alcanada de modo excelente, por
um comportamento timo.
Mas se a atuao discricionria s pode se realizar dentro dos limites traa-
dos na lei, visando ao atendimento perfeito de sua finalidade, qual a justificativa
dessa discricionariedade?
Primeiro para evitar o automatismo dos agentes administrativos, que
ocorreria se s pudessem aplicar rigorosamente a lei, segundo para suprir a
12
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 112.

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impossibilidade do legislador prever todas as situaes que o administrador ter
de enfrentar. Tudo isto sem esquecer que as necessidades coletivas so sempre
crescentes, de tal modo que o interesse pblico exige uma flexibilidade de atuao.
Nesse sentido, Fiorini afirma que a discricionariedade , ento, a ferramenta
jurdica que a cincia do direito entrega ao administrador para que a gesto dos
interesses sociais se realize respondendo s necessidades de cada momento.13
Caio Tcito analisando a discricionariedade que se realiza nos limites do orde-
namento jurdico, afirma que considerando a competncia para realizao do ato no
h qualquer discricionariedade, porque cada autoridade dispe de uma capacidade de
agir que provm da regra de direito e que to pouco existe liberdade quanto cons-
tatao dos motivos, das situaes de fato ou de direito que determinam sua iniciativa,
porque se trata de mera constatao, e a existncia matria de ordem objetiva, de
modo que a sua observao imperfeita provocar erro de fato ou de direito. Porm,
a apreciao quanto ao valor dos motivos, integra a esfera da discricionariedade do
administrador, bem como a concretizao do objeto, este, por excelncia, o seu
terreno prprio. No existindo norma legal que vincule obrigatoriamente a autori-
dade a praticar determinado ato, ou a se abster de pratic-lo, pertence, livremente,
administrao a faculdade de decidir, segundo sua convico, da oportunidade, da
justia, da convenincia ou da necessidade do ato administrativo.14
o Professor Caio Tcito que conclui que a discricionariedade a faculdade
concedida Administrao de apreciar o valor dos motivos e determinar o objeto
do ato administrativo, quando no o preestabelea a regra de direito positivo. Por-
tanto, quando a lei no determinar ou proibir a atuao, cabe ao administrador
agir, com base na discricionariedade.15
assim que Celso Antnio Bandeira de Mello afirmando que a atividade
administrativa sempre e essencialmente infralegal, considera que a discriciona-
riedade da Administrao significa que enquanto o particular pode fazer tudo
aquilo que no lhe proibido, estando em vigor portanto o princpio geral da
liberdade, a Administrao s pode fazer o que lhe permitido.16
Dentro deste enfoque, considera que o poder discricionrio jamais poderia
resultar da ausncia de lei que dispusesse sobre dado assunto, mas to somente
poder irromper como fruto de um certo modo pelo qual a lei o haja regulado,
porquanto no se admite atuao administrativa que no esteja previamente
13
Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 42.
14
TACITO, Caio. Desvio de poder em matria administrativa. Tese, 1951, p. 24 et seq.
15
Id.
16
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 12-13.
17
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 13.

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autorizada por lei, pois se no for deste modo se est a vivenciar o arbtrio, um
abuso intolervel de poder.17
importante, neste momento, esclarecer que ao considerar, de modo
correto, que os parmetros da legalidade no se encontram restritos, como j
afirmado, apenas ao imprio da lei formal, mas primeiramente submisso aos
termos constitucionais, em seguida, aos prprios termos propostos pelas leis, e,
por ltimo, adstrito consonncia com os atos normativos inferiores, de qualquer
espcie, expedidos pelo Poder Pblico, aceita-se a posio de Crmen Lcia
Antunes Rocha quando afirma que:

No Estado Democrtico de Direito a juridicidade entranha o sistema

normativo constitudo e praticado. No h comportamento, menos
ainda do Estado, invulnervel ao toque controlador da segurana da
relao de juridicidade. O arbtrio no coincide, no compatibiliza,
no se concilia com a juridicidade que domina todas as relaes
do Estado Democrtico de Direito. O Direito Administrativo
no combina com o voluntarismo do administrador pblico. A
oportunidade ou a convenincia, elementos sempre enfatizados
para a conceituao e caracterizao da discricionariedade, no
est fora da juridicidade administrativa. Este um limite fatal e
incontornvel posto atuao do administrador pblico.18

Cabe ento perguntar: dentro deste panorama subsiste a discricionariedade

administrativa, qual o seu sentido?
A discricionariedade administrativa no significa liberdade de eleio ou
atuao, no sentido de possibilidade de escolha livre, mas limite dessa liberda-
de, ou seja, agir dentro da permissibilidade normativa, de modo a atingir com

18
ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., p. 118-119.

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