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Revista

Brasileira
de Direito ISSN 2358-6974
VOLUME 6
Civil OUT/DEZ 2015

Doutrina Nacional / Aline de Miranda Valverde Terra / Daniela de


Carvalho Mucilo / Daniel Bucar / Luciano L. Figueiredo / Paula Greco
Bandeira / Rafael Ferreira Bizelli

Doutrina Estrangeira / Vito Rizzo

Pareceres / Gustavo Tepedino

Vdeos e udios / Heloisa Helena Barboza


SEO DE DOUTRINA:
Doutrina Nacional

CONTRATOS EXISTENCIAIS: CONTEXTUALIZAO, CONCEITO E


INTERESSES EXTRAPATRIMONIAIS
Existential contracts: contextualization, concept and moral interests

Rafael Ferreira Bizelli


Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal
de Uberlndia UFU. Foi bolsista de Iniciao Cientfica pelo PIBIC-CNPq-UFU. Ganhador do
Prmio Destaque UFU em Iniciao Cientfica e Tecnolgica no ano de 2013. Advogado inscrito na
OAB/MG.

Resumo: O artigo analisar a nova categoria dos contratos existenciais,


provisoriamente conceituados como aqueles em que o interesse de pelo menos uma das
partes contratantes no se volta ao lucro, compreendendo sua contextualizao e efeitos.
Para seu melhor estudo, ser abordado o tema da funcionalizao do direito, da eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas e a passagem da autonomia da vontade
para a autonomia privada.

Palavras-chave: Funcionalizao do Direito; direitos fundamentais; autonomia privada;


contratos existenciais; interesses extrapatrimoniais.

Abstract: The article will examine the "new" category of existential contracts,
provisionally conceptualized as those in which the interest of at least one of the
contracting parties not to return to profit, studying its contextualization and effects. For a
better study, we will study the theme of functionalization of law, the effectiveness of
fundamental rights in private relationships and the passage of freedom of choice for
private autonomy.

Key-words: Functionalization of Law; fundamental rights; private autonomy; existential


contracts; moral interests.

Sumrio: Introduo 1. A Funcionalizao do Direito 2. Eficcia dos direitos


fundamentais nas relaes privadas 3. Da autonomia da vontade para a autonomia
privada 4. Contratos existenciais: algumas observaes 5. Concluso

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Introduo

Trata-se de tema inicialmente doutrinrio, dogmtico, fruto da


criatividade e da cincia jurdica enquanto atividade intelectual, desvinculado do caso
concreto. Entretanto, aqui est a importncia da doutrina: trata-se de tema plenamente
aplicvel a milhares de situaes concretas, que confere maiores e melhores
possibilidades de se tutelar as situaes existenciais/extrapatrimoniais da pessoa, isto ,
situaes relacionadas diretamente dignidade humana, vrtice da Constituio Federal
de 1988. A procura de melhores meios de se tutelar a dignidade e a personalidade humana
atravs do instituto do contrato o que justifica esse trabalho.
Atualmente, vivemos no perodo ps-social, pautado pelo
neoliberalismo, onde o Estado cada vez mais se retira do mercado ou dele retirado ,
desregulando-o paulatinamente,1 dando espao para uma sociedade de direito privado.2
Presenciamos, hoje, uma tenso entre a Lex Mercatoria e nossa Carta Magna, tenso que
representa o conflito entre as demandas neoliberais e os anseios sociais-democrticos.3
Feito isso, o nosso trabalho, portanto, enquanto juristas, buscar
solues para a preservao e promoo da dignidade e personalidade com as ferramentas
que temos e que podemos construir, ao invs de apenas esperar a boa vontade
legislativa, haja vista o atual cenrio mostrar-se desalentador.4

1
Nessa ordem scio-econmica, de natureza cada vez mais multifacetada e policntrica, o direito positivo
enfrenta dificuldades crescentes na edio de normas vinculantes para os distintos campos da vida scio-
econmica; suas regras de mudana, suas regras de reconhecimento e suas regras de adjudicao,
que at ento asseguravam a operacionalidade a funcionalidade do sistema jurdico, revelam-se agora
ineficazes; direitos individuais, direitos polticos e direitos sociais h tempos institucionalizados so
crescentemente flexibilizados ou desconstitucionalizados. Cf. FARIA, Jos Eduardo. O Direito na
economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 15.
2
Acerca do da expresso: No um termo preciso, mas antes a denominao de um tipo, por conseguinte,
no se pode certamente fornecer uma definio exata, mas apenas referir as caractersticas mais
importantes. Neste contexto, assume evidentemente uma importncia fundamental o fato de o direito
privado no desempenhar, nesta ordem social, um papel marginal, mas antes um papel constitutivo.
Domnios importantes da vida jurdica e econmica devem, consequentemente, ser regulamentados atravs
de meios de direito privado. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. A liberdade e a justia contratual na
sociedade de direito privado. In: MONTEIRO, Antnio Pinto. Contratos: actualidade e evoluo.
(Congresso Internacional organizado pelo Centro Regional do Porto da Universidade Catlica Portuguesa).
Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1997, p. 51.
3
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 19-21.
4
Gustavo Tepedino, acerca das dificuldades para a promoo da pessoa humana frente lgica do mercado,
nos alerta: De nada adiantaria aguardar a interveno reformista do legislador, sendo mais til, ao revs,
e urgente, procurar solues interpretativas que ampliem a proteo da pessoa humana, atribuindo-se a
mxima efetividade social aos princpios constitucionais e aos Tratados internacionais que ampliam o leque
de garantias fundamentais da pessoa humana. Cf. TEPEDINO, Gustavo. A incorporao dos direitos
fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua eficcia nas relaes privadas. In.: Temas de Direito Civil.
Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 46.

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Utilizamos, como marcos tericos, os autores Pietro Perlingieri,5
Antonio Junqueira de Azevedo6 e Teresa Negreiros.7
O objetivo geral dessa pesquisa analisar a existncia ou no dos
chamados contratos existenciais, apontando suas principais caractersticas para, ao final,
oferecermos um conceito suficiente do instituto. Para que tal objetivo maior seja
alcanado, traamos outros mais especficos que, juntos, nos levaro ao principal.
Inicialmente, nos remeteremos ao movimento de funcionalizao do
Direito, iniciado na segunda metade do sculo XX, aps a Segunda Guerra Mundial,
quando a comunidade jurdica internacional despertou-se para a importncia da
preservao e promoo da dignidade humana, a chamada virada kantiana.
Em seguida, analisaremos a eficcia horizontal dos direitos e garantias
fundamentais nas relaes privadas, com suas subteorias. Tais estudos nos permitiro
compreender a passagem da autonomia da vontade para a autonomia privada, fenmeno
que marcou e transformou os rumos do Direito Privado.
Compreendias essas premissas tericas, passaremos ao estudo
especfico da pesquisa, os contratos existenciais, buscando demonstrar o dualismo entre
situaes jurdicas patrimoniais e existenciais, bem como a necessidade de diferentes
regulamentaes para cada tipo de situao.

1. A funcionalizao do direito

A histria do Direito marcada por grandes transformaes e evolues


de paradigmas. Assim se deu com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, e
deste para o Estado Ps-Social. So transformaes que influenciaram no somente o
sistema jurdico, mas toda a sociedade, das polticas pblicas aos modos de produo, das
ideologias aos costumes, dentre inmeras outras reas.

5
PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Trad. De MariaCristina De Cicco.
3. ed., ver., e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
6
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Dilogos com a doutrina: entrevista com Antonio Junqueira de
Azevedo. In: Revista Trimestral de Direito Civil. v. 9, n. 34, p. 304-305. Rio de Janeiro: Padma, abr./jun.
2008.
7
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

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Passada a onda liberal,8 instala-se o constitucionalismo social. No
Brasil, inicia-se o Estado Social com a Constituio de 1934. Surge, ento, devido ao
adjetivo social, outra funo dos direitos fundamentais, alm daquela de resguardo
perante o poder estatal (entendido como direito pblico subjetivo). A esta nova funo
d-se o nome de dimenso objetiva dos direitos fundamentais.9 Da funo meramente
negativa, surge a funo positiva, prestacional.
Na doutrina de Robert Alexy,10 os direitos fundamentais no tm mais
somente a tarefa de defender o indivduo perante o Estado, mas tambm exercem uma
funo de prestao, que subdivide-se em trs atribuies: a) funo de organizao e
procedimento, que se revela na exigncia de normas que criem rgos, instituies e
procedimentos voltados realizao dos direitos fundamentais; b) funo de prestao
em sentido estrito, que vincula o Estado a prover as demandas sociais e econmicas da
sociedade, caracterizando-se por pretenses normativas de ndole positiva, em oposio
mera funo de defesa exercida no Estado Liberal; c) a funo de proteo, que obriga
o Estado a proteger os direitos fundamentais dos particulares de investidas indevidas dos
prprios particulares.
O Estado Liberal cedeu lugar ao Estado Social, de modo que as polticas
legislativas tiveram que se adequar s novas demandas da sociedade. Como reflexo desse
fenmeno, o Direito sofreu transformaes, na medida em que se adaptava para garantir
e promover esses novos anseios. Dentre todos os ramos do Direito, talvez o que mais
teve que se modelar aos novos tempos foi o Direito Civil (Direito Privado como um todo).

8
No constitucionalismo liberal, o mbito de incidncia dos direitos fundamentais era restrito, atuando
exclusivamente na relao Indivduo-Estado, pois, perante o Estado, todos os indivduos eram iguais e no
caberia Constituio, vista apenas como Carta Poltica que regulava as relaes estatais, interferir na vida
privada. Assim, os direitos fundamentais eram oponveis somente ao Estado. Para regular a vida privada
existia o Cdigo Civil, cujo maior expoente fora o Cdigo Napolenico. Afirma Daniel Sarmento que o
cdigo civil desempenhava o papel de constituio da sociedade civil (...) nos postulados do racionalismo
jusnaturalista, que tinham seu centro gravitacional na ideia de autonomia privada. Cf. BARROSO, Lus
Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil). Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado. n 9, 2007, p. 23. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-
LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf>. Acesso em 25/02/2012; SARMENTO, Daniel. Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 12.
9
O Estado deve no apenas abster-se de violar tais direitos, tendo tambm de proteger seus titulares diante
de leses e ameaas provindas de terceiros. Este dever de proteo envolve a atividade legislativa,
administrativa e jurisdicional do Estado, que deve guiar-se para a promoo dos direitos da pessoa humana.
Cf. SARMENTO, op. cit., p. 129.
10
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad Ernesto Garzn Valdez, Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997, p. 430.

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Nas palavras de Teresa Negreiros, na obra Teoria do contrato: novos
paradigmas,11

(...) o Direito no est recluso em si mesmo, e que, por isso, tanto quanto
outros ramos, o direito civil responde s demandas sociais, e estas, uma
vez alteradas, resultam em correspondentes alteraes nos institutos
jurdicos. Com efeito, hoje incontestvel o fato de que o direito civil
se mostrou to suscetvel s transformaes econmicas, sociais e
filosficas quanto os demais ramos do Direito.

Com a passagem da ideologia liberal, de ndole individual-


patrimonialista, onde o Direito era visto como instrumento de proteo de liberdades e
garantias individuais, para a ideologia social, o Direito passou a ser visto como
instrumento de promoo, no s dos indivduos, agora considerados como membros de
uma coletividade e no como sujeitos de direito isolados em sua esfera ntima, mas
tambm da prpria sociedade, em diversas reas. Desse modo, o Direito passou a ter uma
nova tarefa, uma funo promocional.12
A Constituio Federal de 1988 apresenta um forte carter solidarista
em seu texto, a ponto de o constituinte erigir categoria de objetivo fundamental da
Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, como se observa em
seu artigo 3, inciso I. H vrias outras passagens na Magna Carta que acentuam esse
aspecto solidrio.
Nesse ponto que se faz importante o surgimento da funo
promocional do Direito. O ordenamento, antes individualista, tinha como objetivo
somente a proteo do patrimnio e da liberdade; agora, imbudo pela axiologia
constitucional da solidariedade, recebe a misso de promover toda a sociedade,
protegendo, alm dos interesses individuais, os coletivos e difusos (interesses
metaindividuais). Nesse diapaso, os institutos de direito privado como a propriedade e o
contrato, por exemplo, devem ter uma dupla funo: promover o interesse pessoal do
proprietrio e do contratante, mas tambm promover o desenvolvimento social.13
Os direitos subjetivos do proprietrio e do contratante, agora, passam a
ser relativizados, na medida em que devem ser funcionalizados em prol da sociedade.

11
NEGREIROS, op. cit., p. 6.
12
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Trad. de Daniela
Beccaccia Versiani. Rev. tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri: Manole, 2007, p.
13.
13
NEGREIROS, op. cit. p. 1-24.

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No se trata de uma perda de direitos subjetivos, mas sim de sua funcionalizao, de
modo que no podem mais ser individualmente considerados, mas sim inseridos num
contexto social.
Segundo Claudio Luiz Bueno de Godoy, 14

Enfim, no estranha que ganhasse corpo essa relativizao dos direitos


subjetivos, no mesmo instante em que se impunha como ainda se
impe um novo modelo de Estado. Um Estado, como j se disse, posto
que no de interferncia absoluta, como, por exemplo, no modelo
italiano corporativo, antes referido, incumbido no s de um mister
negativo, protetor do lcito e repressivo do ilcito, mas tambm de uma
atuao ativa promocional at de alterao da ordem, em que o direito
deixa de ser enfocado to-somente por sua estrutura orgnica, cientfica,
como se fosse um sistema autnomo e independente, para ser
examinado pela sua funo, de que pressuposto sua considerao
como um subsistema integrado ao sistema social.

Foi pontuado, em outra oportunidade, que15

(...) a autonomia privada dos indivduos, adiante analisada, dever se


manifestar no somente para a persecuo de interesses particulares,
mas tambm dever haver uma utilidade social, algo que promova o
interesse coletivo, isto , o ato de autonomia privada deve voltar-se, ao
mesmo tempo, para a satisfao de interesses privados e sociais, onde
se percebe, ento, a incidncia do princpio constitucional da
solidariedade. No mais se admitem atos egostas. Ressalte-se, por
oportuno, que o ato privado que promova a dignidade do agente,
indiretamente, atende ao princpio da solidariedade, posto que
promoo da dignidade humana, fundamento da repblica, um dos
objetivos visados pelo solidarismo. No se pode pensar que o
solidarismo exige somente contratos com efeitos essencialmente
sociais, altrusticos. O interesse coletivo tambm atendido quando se
satisfazem os interesses particulares, desde que lcitos e de acordo com
a axiologia constitucional.

Ainda quanto ao processo de funcionalizao do Direito, importa


analisar uma mudana na tcnica legislativa. Como sua tarefa inicial era apenas proteger
bens jurdicos individualmente considerados, como liberdade e propriedade, o Estado
Liberal se valia, basicamente, de normas protetoras-repressivas, de modo que, por meio

14
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. 2 ed. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 116.
15
BOYADJIAN, Gustavo Henrique Velasco; BIZELLI, Rafael Ferreira. A clusula geral da funo social
do contrato: enfoque especfico na sua eficcia externa, sob a perspectiva civil-constitucional. In: Revista
de Direito Privado. Ano 15, vol. 58, abr.-jun./2014, p. 111-137. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.
119.

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de intimidaes legislativas, o Estado visava preservar os interesses tutelados. No Estado
Social, por sua vez, na medida em que visa a promoo dos indivduos e da sociedade, ao
lado da funo protetora, surge a tcnica de encorajamento, atravs das sanes positivas,
com o objetivo de estimular a prtica de atos considerados socialmente teis e
desejveis.16
Norberto Bobbio compara as tarefas do Estado contemporneo com as
tarefas do Estado Liberal e conclui que, devido a esse acmulo de atribuies, o Direito
passa a ter a funo promocional. Em suas palavras:17

Assim, porm, quem observar as tarefas do Estado contemporneo e as


comparar com as tarefas dos Estados de outras pocas, sobretudo a de
controlar e dirigir o desenvolvimento econmico, no pode deixar de
perceber que o Estado, por meio do direito, desenvolve tambm uma
funo de estmulo, de provimento, de provocao da conduta dos
indivduos e dos grupos, que a anttese exata da funo apenas
protetora ou apenas repressora (...). Quando o Estado pretende encorajar
certas atividades econmicas (e no apenas econmicas), vale-se, com
maior frequncia, do procedimento do incentivo ou do prmio, isto ,
do procedimento da sano positiva (...). Trata-se de um fenmeno
macroscpico, que no pode passar despercebido: ele caracteriza a
produo jurdica dos Estados contemporneos (...).

Percebe-se, desse modo, uma correlao entre a utilizao de normas


protetoras-repressivas com o ideal individualista e a utilizao de normas promocionais,
de encorajamento, com o ideal solidarista do Estado Social, o que demonstra a adequao
do Direito s demandas sociais de cada tempo.
Assim, constatada a nova funo dos direitos fundamentais,
genericamente denominada de funo prestacional, que impe aos Poderes Pblicos sua
proteo e promoo, cabe ao Estado, por meio da legislao, adotar tcnicas de
encorajamento, de modo que os particulares guiem suas condutas sob o norte da proteo
e promoo da dignidade humana. No campo contratual, como se ver, surge o fenmeno
do dirigismo contratual.
O Direito Privado, por conseguinte, deixa de ser patrimonialista,
passando a ser personalista, funcionalizado em prol da pessoa humana, e no para o
patrimnio! Em sede de contratos existenciais, onde os interesses predominantes so de
ordem extrapatrimonial, posto que relacionados dignidade e personalidade de ao

16
BOBBIO, op. cit., p. 13 e 24.
17
BOBBIO, op. cit., p. 100-101.

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menos uma das partes contratantes, a funo promocional do direito, de efetivao dos
direitos fundamentais se mostra importante instrumento para a preservao desses
interesses, devendo a legislao infraconstitucional, portanto, ter como objetivo sua
proteo e promoo, utilizando-se tanto da tcnica tradicional das sanes negativas,
como da moderna tcnica das sanes premiais.
Dentre as consequncias da influncia do solidarismo e da
funcionalizao do Direito Privado, uma das mais importantes foi a passagem da
autonomia da vontade para a autonomia privada, que ser adiante analisada, aps o estudo
da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.

2. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas

Nesse movimento de funcionalizao do direito e de incidncia do


princpio constitucional da solidariedade nas relaes privadas, ganha relevo a discusso
acerca da eficcia horizontal dos direitos fundamentais entre os particulares. Nesse
espeque, alm da teoria da negao da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, trs teorias se destacam: a) teoria da eficcia mediata ou indireta dos direitos
fundamentais; b) teoria dos deveres de proteo e; c) teoria da eficcia imediata ou direta
dos direitos fundamentais.
Segundo Daniel Sarmento,18 a doutrina da negao da eficcia dos
direitos fundamentais surgiu na Alemanha, mas foi nos Estados Unidos da Amrica que
teve maior difuso, sendo l considerada praticamente um axioma. Os adeptos dessa
teoria defendem, em sntese, que os direitos fundamentais representam exclusivamente
direitos de defesa perante o Estado, alegando que a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais fulminaria a autonomia da vontade, desfigurando o Direito Privado. Por sua
vez, a teoria americana do state action, baseada na premissa de que os direitos
fundamentais vinculam somente o Estado, representa o ideal liberal norte americano de
exaltao da autonomia privada, de sorte que qualquer ingerncia estatal nesse campo
caracterizar-se-ia como afronta mortal s bases sobre as quais se assenta a sociedade
norte-americana. Entretanto, buscando amenizar a rigidez dessa teoria, a Suprema Corte
Americana vem criando mecanismos para permitir a incidncia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, a exemplo da denominada public function theory. Desse modo,

18
SARMENTO, op. cit., p. 188-191.

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segundo alguns precedentes daquela corte, quando um particular exercer atividade
tipicamente estatal, ou atividade particular patrocinada pelo Estado, estar vinculado
tambm aos direitos fundamentais.
Wilson Steinmetz19 explica, suscintamente, o funcionamento judicial
desse artifcio:

Um particular demanda judicialmente contra outro particular para fazer


valer um direito individual constitucional ou uma pretenso fundada.
Recebida a demanda, o juiz ou tribunal (i) verifica se a demanda
contra o Estado (funcionrio, agncia, entidade pblica, etc.) ou um
particular. Se o demandado no o Estado, ento o juiz ou tribunal (ii)
verifica se a ao ou aes do demandado-particular podem ser
imputadas, por alguma razo, ao Estado, isto , se ela(s) podem ser
subsumidas ao conceito de state action.

O mesmo autor, ainda, elabora a seguinte objeo a essa teoria: haver


casos em que facilmente se imputar a atitude do particular ao Estado, como as empresas
que atuam sobre concesso; em outros, claramente a atitude no poder ser imputada;
ocorre, todavia, que haver casos limites, em que a atitude poder ou no ser imputada, o
que gerar insegurana jurdica, necessitando, portanto, de claros limites a serem
construdos pela doutrina e jurisprudncia.
Por fim, Steinmetz tece a afirmao com a qual plenamente
concordamos de que essa teoria tem aplicabilidade somente na Constituio americana,
posto que essencialmente liberal. Essa teoria, portanto, no se aplicaria nas constituies
redigidas no contexto do Estado Social de Direito, haja vista que essas constituies no
visam somente regular a atividade estatal, mas tambm regular a vida social, a economia,
entre tantos outros campos. Assim, exclui-se, desde j, a possibilidade de se utilizar essa
teoria no ordenamento jurdico brasileiro, sob a gide da Constituio Federal de 1988.
A teoria da eficcia indireta ou mediata foi criada na Alemanha, na
dcada de 50, e tornou-se a concepo dominante no direito germnico. Em sntese, essa
teoria defende que os direitos fundamentais no ingressam no campo privado como
direitos subjetivos, assim reconhecidos somente perante o Estado, mas to somente
atravs da atividade legislativa infraconstitucional ou da atividade jurisdicional.20 Sua

19
STEINMETZ. Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 179.
20
SARMENTO, op. cit., p. 197-201.

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influncia no direito privado seria indireta, isto , atuariam como ordem de valores a
nortear a interpretao e aplicao das normas privadas.
A atuao dos direitos fundamentais entre os particulares se daria em
dois planos: primeiro, vinculando o legislador privado, que teria o dever de respeit-los e
a obrigao de promov-los ao promulgar novas leis; segundo, norteando a atividade
jurisdicional, que deveria utilizar-se dos direitos fundamentais como valores, como ordem
axiolgica, na aplicao dos institutos do direito privado, de modo que eles respeitassem,
ao mesmo tempo, os direitos fundamentais e a autonomia privada dos particulares. Essa
ingerncia no direito privado se daria atravs das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos
indeterminados, que serviriam como janelas abertas para a infiltrao das normas
constitucionais.21
De forma semelhante, Canaris, maior expoente da teoria dos deveres de
proteo, sustenta que somente o Estado est diretamente vinculado aos direitos
fundamentais. Desse modo, o Estado tem uma dupla funo: no apenas abster-se de lesar
os direitos fundamentais, mas tambm o dever de proteg-los quando provenientes de
leses ou ameaas de terceiros (particulares). O professor alemo, ainda, denomina essas
duas funes de proibio de interveno e de imperativo de proteo,
respectivamente. Para ele, a influncia dos direitos fundamentais frente aos particulares
encontra-se na vinculao imediata do legislador do Direito Privado ao respeito aos
direitos fundamentais e na aplicao judicial do Direito Privado pelo Poder Judicirio,
que dever se abster de um julgamento causador de leso aos direitos fundamentais, bem
como buscar a efetiva sua efetiva proteo.22
A teoria da eficcia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, por sua vez, diz respeito incidncia dos mandamentos constitucionais
referentes aos direitos e garantias fundamentais nas relaes entre particulares,
vinculando-os de forma imediata e direta a esses preceitos. Isto , no se necessita de
outra atividade (legislativa ou jurisdicional) para se fazer valer entre os particulares. Nas
palavras de Lus Roberto Barroso, 23

21
MARTINS, Fernando Rodrigues. Princpio da Justia Contratual. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 240-
241.
22
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 28-36 e 52-74.
23
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Ed. Saraiva, 1996, p.
260.

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(...) em uma perspectiva de avano social, devem-se esgotar todas as
potencialidades interpretativas do Texto Constitucional, o que inclui a
aplicao direta das normas constitucionais no limite mximo do
possvel, sem condicion-las ao legislador infraconstitucional.

No mesmo sentido, na obra Perfis do Direito Civil, a lio de Pietro


Perlingeri:24

(...) a norma constitucional pode, tambm sozinha (quando no


existirem normas ordinrias que disciplinem a fattispecie em
considerao) ser a fonte da disciplina de uma relao jurdica de direito
civil.

Dentre as vrias objees teoria da eficcia direta e imediata dos


direitos e garantias fundamentais nas relaes privadas, destacam-se as que alegam a
teoria ser antidemocrtica, gerar insegurana jurdica e interferir na autonomia privada.
Dentre essas crticas, entendemos como mais importante a que se preocupa com a
autonomia privada.
Como dito anteriormente, com o advento do constitucionalismo social,
a autonomia perdeu seu carter absoluto e pode, portanto, sofrer limitaes frente a outros
direitos e princpios fundamentais. Ao contrrio do que defende a doutrina adversria,
verifica-se que a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas
vem, entre outros motivos, inclusive para garantir a autonomia privada nas relaes em
que essa no se faz presente em sua forma real, como nos casos de contratos onde uma
das partes hipossuficiente. Desse modo, essa teoria, ao tentar garantir a liberdade, a
igualdade e, em ltimo caso, a dignidade do hipossuficiente, acaba por garantir sua
autonomia privada, pois fornece-lhe os meios de equiparar-se parte mais forte.
Importante, nesse ponto, que se faa aluso ao conceito de condies
mnimas de liberdade. Uma vez que se constata empiricamente que a liberdade e a
igualdade formal no garantem que a pessoa exera sua autonomia privada plenamente
em razo de desigualdades socioeconmicas, faz-se necessrio um mecanismo que
restabelea essa igualdade. Nesse ponto, a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos
fundamentais tem importantssima funo, na medida em que, ao permitir que a parte
hipossuficiente levante algum direito fundamental como direito subjetivo frente parte
dominante, estar-se- promovendo a preservao desse seu direito fundamental e, por
conseguinte, da sua dignidade. Veja que, se a alegao do direito fundamental no fosse

24
PERLINGERI. op. cit., p. 11.

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possvel, o mesmo restaria prejudicado contra a vontade da parte hipossuficiente, haja
vista que ela no possui poder de barganha frente parte dominante. Nesse caso, somente
a parte dominante estaria exercendo sua autonomia privada, ao passo que a autonomia
privada da parte hipossuficiente estaria comprometida pela desigualdade
socioeconmica. No admitir a invocao do direito fundamental como direito subjetivo
frente ao particular quando h a relao de hipossuficincia sentenciar que a autonomia
privada da parte dominante est acima dos direitos fundamentais da parte hipossuficiente.
Foi mencionado, no captulo 2 deste estudo, a funo de prestao dos
direitos fundamentais. Faremos, de forma singela, uma correlao entre a funo de
prestao na subespcie de atribuio de proteo dos direitos fundamentais e a teoria ora
defendida, da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Como alinhavado acima, a funo de proteo obriga o Estado a
proteger os direitos fundamentais dos particulares de investidas indevidas dos prprios
atores privados. Fernando Martins25 ensina que

Os direitos fundamentais, nessa senda, condicionam o Estado a agir no


sentido de proteger o indivduo com o amparo, fomento e preservao
dos direitos fundamentais, considerando, especialmente nos dias que
correm, a intensidade de atividades particulares, cada vez mais
preponderantes sobre aquelas prprias do setor pblico, o manejo de
banco de dados por empresas ou associaes privadas, as tecnologias
avanadas com larga utilizao comercial, a biogentica, a gentica dos
alimentos.

Nota-se, portanto, que as ofensas aos direitos fundamentais, hoje, no


tm como remetente somente o Estado, como fora outrora no Estado Liberal. Pelo
contrrio, inmeros danos causados aos direitos fundamentais, como o direito imagem,
honra, privacidade, intimidade, integridade psicofsica, so provenientes de
atuaes de agentes privados.
Necessrio, aqui, um raciocnio lgico: se o Estado tem o dever de
proteger os direitos fundamentais dos particulares frente s investidas dos prprios
particulares, significa dizer que os particulares no possuem o direito de investirem entre
si. Dito de outra maneira: o particular que ofende um direito fundamental de outro
particular s deve ser coibido pelo Estado porque, justamente, no possui esse direito.
Logo, conclui-se que, como o particular no possui o direito de ofender um direito

25
MARTINS, op. cit., p. 232.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 80
fundamental alheio, porque e aqui se mostra evidente a esse direito fundamental est
submetido, vinculado, haja vista que, se assim no o fosse, no estaria proibido de ofend-
lo.
Desse modo, negar a eficcia direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas , de fato, autorizar o desrespeito e fomentar o descaso para com os
prprios direitos fundamentais.
Defende-se, portanto, que a funo de prestao na atribuio de
proteo dos direitos fundamentais tem como um de seus instrumentos a teoria da eficcia
direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes particulares. Negar essa teoria
transformar a funo de proteo em mera retrica, desprovida de efetividade.
Importante que se entenda o seguinte: a teoria da eficcia direta e
imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas no significa necessariamente o
abandono da legislao infraconstitucional. Caso haja essa legislao e ela seja suficiente
e adequada para a efetivao e proteo do direito fundamental, ela deve ser usada. Por
outro lado, caso no haja a legislao ou a mesma seja insuficiente ou inadequada, a
incidncia do direito fundamental dever ser direta.
No outra a concluso de Wilson Steinmetz.26 Vejamos:

Quanto forma (o modo, o como) e ao alcance (a extenso, a


medida), a vinculao dos particulares a direitos fundamentais
sobretudo a direitos fundamentais individuais se materializa como
eficcia imediata matizada (modulada ou graduada) por
estruturas de ponderao (ordenadas no princpio da proporcionalidade
e seus elementos) que, no caso concreto, tomam em considerao os
direitos e/ou princpios fundamentais em coliso e as circunstncias
relevantes. Ademais, nos casos concretos para os quais h regulao
(concretizao) legislativa especfica suficiente e conforme a
Constituio e aos direitos fundamentais, o Poder Judicirio, em virtude
dos princpios democrticos e da separao de poderes, no deve, de
plano e sem a apresentao de razes jurdico-constitucionais de peso
(nus de argumentao), afastar-se da soluo legislativa, isto , o
Poder Judicirio no deve sobrepor-se, de imediato e sem satisfazer um
nus de argumentao constitucional racional e objetiva, s
ponderaes do Poder legislativo concretizadas em regulaes
especficas de direito privado.

A priori, parece-nos que essa ltima posio se mostra a mais coerente,


haja vista que defende a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas de
qualquer maneira, exigindo a atuao legislativa infraconstitucional como meio para tal,
o que garantiria maior segurana jurdica, mas, ao mesmo tempo, admitindo a aplicao

26
STEINMETZ, op. cit., p. 295-296.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 81
direta dos direitos fundamentais quando for omissa ou falha a legislao
infraconstitucional, de modo que a pessoa no restar prejudicada pela inrcia legislativa.
Em sede de contratos existenciais, onde os interesses extrapatrimoniais,
relacionados dignidade e personalidade de ao menos uma das partes contratantes, so
de primeira ordem, so a razo de ser do contrato, importante que se adote a teoria mais
protetiva, isto , a teoria que, ao menos em tese, oferea os melhores meios de proteo e
promoo desses valores. Desse modo, inconteste que a teoria da eficcia direta matizada
dos direitos fundamentais nas relaes privadas se mostra a teoria mais bem preparada a
regular as situaes subjetivas extrapatrimoniais presentes nos contratos existenciais.

3. Da autonomia da vontade para a autonomia privada

Fernando Noronha nos alerta, no incio do seu captulo O princpio da


autonomia privada, que essa expresso tende a substituir a cunhada por Gounot, em
1912, do princpio da autonomia da vontade.27
O princpio da autonomia da vontade para a liberdade contratual
representava o pice do liberalismo.28 Era o princpio mximo do Estado burgus, onde
todos eram iguais perante a lei e detinham a liberdade de escolha. Tal liberdade contratual
absoluta deu origem mxima pacta sunt servanda, segundo a qual as partes deveriam
seguir, obrigatoriamente, o que haviam estipulado no contrato, j que esse representava o
resultado da vontade livre das partes, fazendo lei entre elas. Com o Estado Social e,
principalmente, com o Estado Democrtico de Direito, as relaes entre particulares
passam a sofrer interferncias constitucionais, numa busca pela igualdade material e
justia social, onde os princpios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana
mitigam o carter absoluto do princpio da liberdade contratual, e essas relaes, agora
no mais fundadas na autonomia da vontade, passam a ser regidas pelo princpio da
autonomia privada, o que significa que as partes detm a liberdade de compactuar, mas
devem obedecer aos limites legais.29
Em outras palavras, enquanto que a autonomia da vontade fazia com
que no se encontrassem obstculos dentro do ordenamento jurdico para que o indivduo

27
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-
f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 111.
28
NORONHA. op. cit., p. 113.
29
PACHECO, Keila Ferreira. Abuso de direito nas relaes obrigacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
p. 163-173.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 82
exercesse sua liberdade contratual, j que os indivduos eram considerados livres e iguais
perante a lei igualdade formal , a autonomia privada se mostra como um corolrio do
princpio da igualdade substancial, do solidarismo e da funcionalizao do direito, na
medida em que o carter absoluto dos direitos subjetivos so mitigados, relativizados em
prol da sociedade, de modo que o ordenamento, agora, principalmente atravs da
axiologia constitucional, fornece parmetros legais para que o indivduo exera sua
liberdade contratual.
O resultado do exerccio dessa atual liberdade contratual fundada na
autonomia privada continua a fazer lei entre as partes. Entretanto, seu trao distintivo em
relao ao princpio antecessor reside justamente na imposio de limites legais a essa
liberdade. Corroborando com esse entendimento, Luigi Ferri defende que o negcio
jurdico a fonte normativa que ocupa o escalo mais baixo no sistema escalonado de
fontes e, desse modo, encontra-se subordinado lei, o que significa dizer que o negcio
jurdico ser vlido se estiver em conformidade com a lei, posto que fonte superior.30
Ferri afirma que a autonomia privada o poder normativo dos
particulares. Em suas palavras,31

Com la expresin autonomia privada he designado el poder atribudo


por la ley a los indivduos de crear normas jurdicas em determinados
campos a ellos reservados... pueden tener um contenido cualquiera las
normas de formacin privada o negociales, dentro, se entende, de los
limites negativos que la ley impone a la autonoma privada.

Fernando Noronha tambm oferece seu conceito de autonomia privada, juntamente


com o conceito de Larenz. Observa-se que, em ambos, h a ressalva ao limite liberdade.
Vejamos:32

(...) pode-se dizer que autonomia privada consiste na liberdade de as


pessoas regularem atravs de contratos, ou mesmo de negcios
jurdicos unilaterais, quando possveis, os seus interesses, em especial
quanto produo e distribuio de bens e servios. Na lio de
Larenz e mais concretamente, a possibilidade, oferecida e assegurada
aos particulares, de regularem suas relaes mtuas dentro de
determinados limites por meio de negcios jurdicos, em especial
mediante contratos.

30
FERRI, Luigi. La autonomia privada. Trad. Luis Sancho Mendizbal. Granada: Editorial Comares, S.L.,
2001, p. 71-72.
31
FERRI, op. cit., p. 73 e 306.
32
NORONHA, op. cit., p. 115.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 83
Nota-se, portanto, que a autonomia privada o poder dos particulares
de criarem normas jurdicas privadas que regulamentem situaes a eles relacionadas.
Esse poder, no entanto, no absoluto, posto que o contedo dessas normas privadas deve
estar em conformidade com a lei fonte superior -, isto , em conformidade com o
ordenamento jurdico. Importante que se interprete o vocbulo lei em sentido amplo,
de modo a abarcar todo o sistema jurdico.
A autonomia privada se mostra limitada, portanto, pelos princpios
constitucionais, pelo valor da dignidade da pessoa humana, pelos direitos fundamentais,
pelo princpio da solidariedade e, a nvel infraconstitucional, pela proteo aos direitos
da personalidade e pela funo social33-34 dos contratos, entre outras normas de ordem
pblica, alm dos bons costumes.35
Ainda, de acordo com o que se sustentou acima, outro limite
autonomia privada, atualmente observado, a aplicao da teoria da eficcia direta e
imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas, de modo que o contrato no
pode dispor de clusulas que atinjam negativamente os direitos fundamentais.
Assim, como os contratos existenciais so contratos que tratam de um
objeto que, pelo menos para uma das partes, mostra-se essencial, nele que a autonomia
privada sofrer a maior limitao possvel, uma vez que os direitos e garantais
fundamentais incidiro com toda sua fora normativa, impedindo que o regramento
particular contra eles disponha.

33
Quanto funo social, foi aprovado o Enunciado n 23 na I Jornada de Direito Civil do Conselho da
Justia Federal, com o seguinte texto: A funo social do contrato, prevista no art.421 do novo Cdigo
Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio,
quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa
humana. V-se, portanto, que a funo social limite autonomia privada.
34
Nesse aspecto merece referncia os termos do art. 421 do Cdigo Civil: em razo e nos limites da
funo social dos contratos. O primeiro termo d a entender que o contrato deve ser formado tendo como
objetivo precpuo a funo social, a promoo da coletividade. No nos parece ser esse, contudo, o melhor
entendimento. Cremos haver um duplo objeto em qualquer contrato: a satisfao do interesse particular,
como objeto direto, e a promoo da coletividade, como objeto indireto, onde se verifica a funo social
dos contratos. O termo em razo da funo social dos contratos deve ser interpretado em consonncia
com a funcionalizao do direito, com a utilizao das normas de encorajamento. Por sua vez, o termo nos
limites da funo social dos contratos refere-se ao contedo do contrato, isto , a funo social passa a ser
requisito de validade do contrato. Desse modo, o contrato que no cumpre um mnimo de funo social ou
que deliberadamente a ofenda, como nos casos de terceiro ofensor, terceiro ofendido e ofensa a interesses
metaindividuais, deve ser considerado nulo, no merecendo a proteo do ordenamento. Ainda, ressalte-se
que os limites impostos pela funo social incidem tanto no plano interno como no externo do contrato,
como visto acima. Cf. BOYADJIAN; BIZELLI, op., cit., p. 134-135.
35
CABRAL, rico de Pina. A autonomia no direito privado. In: Obrigaes e Contratos: princpios e
limites. Org.: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 96.

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Defende-se, portanto, que, nos contratos existenciais, onde o paradigma
da essencialidade encontra o seu pice, a autonomia privada sofra sua maior mitigao,
sendo legtima, nesses contratos, uma maior ingerncia estatal, sempre com o objetivo de
resguardar a parte hipossuficiente, a parte que tem no objeto contratual um bem
existencial, essencial.
Essa ingerncia estatal pode aparecer sob a forma de normas especficas
que regulamentem e/ou restrinjam o contedo desses contratos a exemplo do Cdigo de
Defesa do Consumidor e da Consolidao das Leis do Trabalho , com vistas a atender
ao interesse pblico de proteo e promoo dos valores e interesses extrapatrimoniais.
Trata-se do fenmeno do dirigismo contratual, acima mencionado quando do estudo da
funcionalizao do direito.
Nas palavras de Paulo Luiz Netto Lbo,36

O dirigismo contratual forma com a liberdade contratual uma das


grandes antinomias do direito (...). O dirigismo contratual pode ser
entendido como forma jurdica de controle da liberdade contratual, por
razes de ordem econmica ou pblica (...). Os contratos tm de
cumprir uma funo social, que medida por sua conformidade ordem
econmica dirigida e ao consequente favorecimento do contratante
dbil.

Ainda sobre o dirigismo contratual, Giselda Hironaka37 o define

(...) como sendo uma tcnica destinada a revelar melhor a proteo dos
interesses do elemento economicamente fraco, restringindo a liberdade
contratual do elemento economicamente forte, especialmente no que se
refere discusso do contedo do negcio. Trata-se da sujeio da
vontade dos contratantes ao interesse pblico, como se por atuao de
um verdadeiro freio que moderasse a liberdade contratual.

Percebe-se, com todo esse aparato terico e normativo, que a cincia


jurdica caminha no sentido da personalizao do direito, isto , no sentido de maior
preocupao com a figura da pessoa humana em detrimento do patrimnio, objeto por
excelncia do direito civil em pocas passadas. nessa toada que se originou a moderna
classificao de Antonio Junqueira de Azevedo entre contratos existenciais e contratos de

36
LBO, Paulo Luiz Netto. Dirigismo contratual. In: Obrigaes e Contratos: princpios e limites. Org.:
TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 403.
37
HIRONAKA, Giselda M. Fernandes Novaes. A funo social do contrato. In: Obrigaes e Contratos:
princpios e limites. Org.: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011. p. 747.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 85
lucro, bem como o novo paradigma contratual da essencialidade, de Teresa Negreiros, e
a diviso entre situaes subjetivas existenciais e situaes subjetivas patrimoniais de
Pietro Perlingieri.

4. Contratos existenciais: algumas observaes

Antes de analisarmos especificamente o contrato existencial, necessrio


que se faa a seguinte observao: o ordenamento jurdico admite a existncia de
interesses patrimoniais e existenciais (morais, extrapatrimoniais), haja vista a proteo
dignidade, direitos fundamentais e direitos da personalidade. Contratos existenciais,
como se ver, so institutos que, apesar de lidarem com objetos patrimoniais, refletem
interesses extrapatrimoniais.
Analisando as situaes jurdicas subjetivas, Pietro Perlingieri, 38 na
obra O Direito Civil na Legalidade Constitucional, afirma que o

(...) fundamento justificador da situao o interesse, que pode ser


patrimonial, existencial ou, por vezes, um e outro juntos, j que algumas
situaes patrimoniais so instrumentos para a realizao de interesses
existenciais ou pessoais. No ordenamento jurdico encontram espao
tanto as situaes patrimoniais e entre essas a propriedade, o crdito, a
empresa, a iniciativa econmica privada, quanto aquelas no
patrimoniais (os chamados direitos da personalidade) s quais cabe, na
hierarquia das situaes subjetivas e dos valores, um papel primrio.

J se analisou, em outra oportunidade num estudo acerca dos danos


extrapatrimoniais, especificamente o dano existencial a possibilidade de haver
interesses juridicamente tutelados desprovidos de patrimonialidade. Vejamos: 39

Procurando resolver as imperfeies da teoria da diferena, de cunho


liberal e patrimonialista, a doutrina, acompanhando a passagem do
constitucionalismo liberal para o social, desenvolveu a teoria do
interesse. Tal teoria, nas palavras de Srgio Severo, entende o dano
como a leso de interesses juridicamente protegidos. Ao definir o
dano como qualquer leso a um interesse juridicamente tutelado, a
teoria do interesse amplia o conceito de dano, desvinculando-o da ideia
patrimonialista. Isso ocorre porque, agora, o que o Direito protege o
interesse, e no o patrimnio de uma pessoa. Desse modo, sabido que
as pessoas possuem todos os tipos de interesses, desde os interesses

38
PERLINGIERI, op. cit., p. 669.
39
PACHECO, Keila Ferreira; BIZELLI, Rafael Ferreira. A clusula geral de tutela da pessoa humana:
enfoque especfico no dano existencial, sob a perspectiva civil-constitucional. In: Revista de Direito
Privado. Ano. 14, vol. 54, abr.-jun./2013, p. 11-43. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 16-17.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 86
patrimoniais at os extrapatrimoniais. O vocbulo interesse, assim,
abarca os danos patrimoniais e os danos extrapatrimoniais. A partir
dessa teoria que foi reconhecida a reparao por dano moral, visto que
houve uma libertao da ideia de que somente os bens materiais
poderiam ser reparados. J que a pessoa possui o interesse em no ter
seus direitos fundamentais, direitos da personalidade, ou de
simplesmente no se sentir magoada, qualquer ao que se conduza
contrariamente a esse interesse se configura em dano e, por isso, deve
ser reparado. Adotamos nesse trabalho, portanto, conceito de dano
como toda e qualquer leso a interesse juridicamente tutelado.

Percebe-se, por conseguinte, que plenamente possvel a existncia de


interesses juridicamente tutelados desprovidos de patrimonialidade, o que no se
confunde com o direito reparao civil dos danos causados a esses interesses. Dito de
outra maneira, o dano a um interesse extrapatrimonial gera o direito patrimonial
indenizao.
Pietro Perlingieri40 afirma, sinteticamente, que

A concepo exclusivamente patrimonialista das relaes privadas,


fundada sobre a distino entre interesse de natureza patrimonial e de
natureza existencial, no responde aos valores inspiradores do
ordenamento jurdico vigente. Tambm os interesses que no tm
carter patrimonial so juridicamente relevantes e tutelados pelo
ordenamento.

Nesse sentido, em artigo sobre o tema, Andr Gustavo Corra de


Andrade41 distingue

(...) a patrimonialidade da prestao e a extrapatrimonialidade do


interesse do credor ou dos bens afetados. Embora a prestao tenha
contedo patrimonial, o interesse do credor na prestao pode,
conforme as circunstncias, apresentar um carter extrapatrimonial,
porque ligado sua sade ou de pessoas de sua famlia, ao seu lazer,
sua comodidade, ao seu bem-estar, sua educao, aos seus projetos
intelectuais.

Corroborando com o exposto,42

A patrimonialidade nsita ao vnculo obrigacional no significa que,


notadamente nas relaes de consumo, o inadimplemento fique,

40
PERLINGIERI, op., cit., p. 760.
41
ANDRADE, Andr Gustavo Correa de. Dano Moral em Caso de Descumprimento de Obrigao
Contratual. In: Revista de Direito do Consumidor, v. 53, p. 55 jan./mar. 2005. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
42
OLIVA, Milena Donato. Dano moral e inadimplemento contratual nas relaes de consumo. In: Revista
de Direito do Consumidor, 93, p. 13 maio/2014. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 87
necessariamente, adstrito ao campo patrimonial. Como cedio,
interesses extrapatrimoniais podem ser a razo preponderante do
contrato, nada obstante a patrimonialidade da prestao.

Tendo se fixado a importante distino entre objeto prestacional e


interesse, onde o primeiro possui patrimonialidade e o segundo poder conter, tambm,
extrapatrimonialidade, passamos ao estudo dos contratos existenciais.
Os contratos existenciais foram pensados por Antonio Junqueira de
Azevedo, segundo o qual a dicotomia contratual do sculo XXI refere-se aos contratos
existenciais e aos contratos de lucro. Essa dicotomia estaria para esse sculo assim como
a dicotomia contratos de adeso e paritrios estava para o sculo passado, de modo que,
ao operador do direito, a importncia est em, ao saber classificar determinado contrato
como existencial ou de lucro, estar a saber qual regime normativo dever ser aplicado.43
Ainda com o mesmo autor:44

Os contratos existenciais tm como uma das partes, ou ambas, as


pessoas naturais; essas pessoas esto visando a sua subsistncia. Por
equiparao, podemos tambm incluir nesse tipo de contrato, as pessoas
jurdicas sem fins lucrativos. Ora, as pessoas naturais no so
descartveis e os juzes tm que atender s suas necessidades
fundamentais; preciso respeitar o direito vida, integridade fsica,
sade, habitao, etc. de forma que clusulas contratuais que
prejudiquem esses bens podem ser desconsideradas. J os contratos de
lucro so aqueles entre empresas ou entre profissionais e, inversamente,
se essas entidades ou pessoas so incompetentes, devem ser expulsas,
descartadas, do mercado ou da vida profissional. No caso desses
contratos de lucro, a interferncia dos juzes perturba o funcionamento
do mercado ou o exerccio das profisses.

Percebe-se, ento, que contratos existenciais so aqueles cuja prestao


consiste num objeto, num bem da vida destinado subsistncia da pessoa humana, sem
que esta almeje lucro algum, como os contratos de atendimento sade, manuteno
da vida, ao salvamento em situaes periclitantes, acesso moradia, propriedade
imobiliria como bem de famlia, educao, ao trabalho, energia eltrica, ao

43
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Natureza jurdica do contrato de consrcio. Classificao dos atos
jurdicos quanto ao nmero de partes e quanto aos efeitos. Os contratos relacionais. A boa-f nos contratos
relacionais. Contratos de durao. Alterao das circunstncias e onerosidade excessiva. Sinalagma e
resoluo contratual. Resoluo parcial do contrato. Funo social do contrato. In: Revista dos Tribunais.
n. 832, p. 115 . So Paulo: Revista dos Tribunais, fev. 2005.
44
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Dilogos com a doutrina: entrevista com Antonio Junqueira de
Azevedo. In: Revista Trimestral de Direito Civil. v. 9, n. 34, p. 304-305. Rio de Janeiro: Padma, abr./jun.
2008.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 88
transporte, aos meios de comunicaes e provedores virtuais, dentre outras
possibilidades.45
Por sua vez, contratos de lucro so firmados entre particulares em igual
posio socioeconmica, onde ambos buscam a circulao de riquezas, espao em que a
autonomia privada encontra seu pice. Aqueles, por sua vez, geralmente so formados
por particulares em posies dspares, onde uma parte tem no objeto do contrato um bem
existencial e o outro contratante tem a prestao contratual apenas como mercadoria,
visando o lucro. Antonio Junqueira de Azevedo, ento, afirma que cada categoria
contratual merece um tratamento normativo especfico, pois produzem efeitos diferentes.
Em suas palavras,46

Outro ponto interessante seria a exposio analtica das diferenas de


efeitos entre as duas categorias de contrato, por exemplo, quanto boa-
f, quanto funo social, quanto ao dano moral (a nosso ver, cabe dano
moral nos contratos existenciais mas no nos contratos de lucro), etc.

Na mesma toada, a Professora Teresa Negreiros prope o paradigma


da essencialidade para uma reclassificao dos contratos, de sorte que, quanto mais
essencial o bem da vida objeto do contrato, maior dever ser a ingerncia de normas de
ordem pblica, pois mais intensa sua funo social, haja vista a primazia das situaes
existenciais sobre as situaes patrimoniais47.
O chamado paradigma da essencialidade busca a caracterizao do bem
contratado como bem essencial, til ou suprfluo , e essa qualificao passa a ser
considerada um fator determinante para a disciplina contratual. Assim, quanto maior a
essencialidade, maior ser a interferncia estatal em sua formao, desenvolvimento e
(in)adimplemento48.
No mesmo sentido, dispe Ruy Rosado de Aguiar Jnior49 que

O objetivo da adoo do paradigma da essencialidade a de dispensar


aos contratos classificados como existenciais um regime jurdico que
permita a realizao da sua funo social, seja interna (equivalncia),

45
MARTINS, Fernando Rodrigues; PACHECO, Keila Ferreira. Contratos existenciais e intangibilidade da
pessoa humana na rbita privada. Homenagem ao pensamento vivo e imortal de Antonio Junqueira de
Azevedo. In: Revista de Direito do Consumidor. v. 79, p. 265. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul. 2011.
46
AZEVEDO, op. cit., p. 304-305.
47
NEGREIROS, op., cit., p. 449.
48
NEGREIROS, op. cit., p. 388.
49
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. Contratos relacionais, existenciais e de lucro. Revista Trimestral de
Direito Civil V. 45 jan./mar. 2011 Rio de Janeiro: Padma, 2000, p. 106.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 89
seja externa (realizao dos fins sociais para os quais existe o contrato),
garantindo e assegurando os valores inerentes dignidade da pessoa.

Ao menos em uma das partes de um contrato existencial, por


conseguinte, o interesse envolvido estar diretamente relacionado com a dignidade e/ou
personalidade do contratante, visto que destinado sua (sobre) vivncia, de modo que
so interesses, portanto, ditos extrapatrimoniais. Na linha exposta acima, por envolver
interesses extrapatrimoniais, amparado na funcionalizao do direito, possuem a notvel
funo social, fundamental no ordenamento e na sociedade, de proteo e promoo da
dignidade e da personalidade da parte contratante, razo pela qual devem submeter-se a
um regime normativo ainda mais limitador da autonomia privada, bem como ser legtima
a atuao do juiz, no caso concreto, de preservao ou reviso do contrato, para garantir
o adimplemento em favor da parte que almeja a prestao dita por essencial/existencial,
de modo que as situaes existenciais devem se sobrepor s patrimoniais.
Na anlise dos contratos existenciais, h de se levar em conta a
existncia de interesse extrapatrimonial por uma parte contratante, alm do interesse
patrimonial. Dito de outra maneira, enquanto que para a parte dominante o objeto
representa apenas interesse patrimonial, visto que visa o lucro, para a parte
vulnervel/hipossuficiente o objeto apresenta duas ordens de interesses, sendo a primeira
extrapatrimonial e a segunda patrimonial. Verifica-se, portanto, que para a parte
vulnervel, a extrapatrimonialidade do objeto mais importante do que a sua
patrimonialidade, haja vista no ter em conta o lucro, mas sim um bem existencial,
relacionado ao mnimo existencial.
Verifica-se, assim, que a nova categoria dos contratos existenciais,
cujo objeto prestacional relaciona-se com a existncia digna da pessoa, por ser, para ela,
essencial, merece um tratamento normativo especfico, adequado para a proteo da parte
hipossuficiente.
Demonstrado, portanto, que h contratos em que o objeto prestacional
configura-se um bem essencial, um interesse existencial para uma das partes, relacionado,
por conseguinte, sua dignidade e personalidade, imperioso, mais uma vez, que se
reconhea a aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
posto que, como visto, essas mesmas relaes privadas podem tratar de direitos
fundamentais, como sade (contrato com empresas de seguro sade), educao (contratos
com instituies de ensino), moradia (contratos de aluguel, contratos de compra e venda
pelo Programa Minha Casa Minha Vida, etc.), entre outras situaes.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015 90
Ainda, ao se verificar esses possveis contedos prestacionais,
relacionados a bens e interesses fundamentais, necessrio reconhecer que a parte
contratante cujo interesse existencial na relao jurdica encontra-se em posio de
desvantagem em relao outra parte, cujo interesse na relao rege-se pelo lucro. Isso
porque, claramente, a parte que tem o interesse existencial no poder exercer plenamente
sua autonomia privada, pois, invariavelmente, necessita do bem prestacional, dele no
podendo abrir mo, o que faz com que, em regra, concorde com clusulas abusivas. Desse
modo, esse contratante encontra-se em posio de vulnerabilidade jurdica em relao
outra parte, situao adversa que obriga o direito a ter ferramentas aptas a corrigir esse
desequilbrio para restaurar a harmonia da relao.
Quanto proteo dos vulnerveis, Cludia Lima Marques e Bruno
Miragem50 afirmam que

O direito privado no pode prescindir do reconhecimento da fraqueza


de certos grupos da sociedade, que afinal se apresente como ponto de
encontro entre a funo individual que tradicionalmente lhe
reconhecida, e sua funo social, firmada no direito privado solidrio
que emerge da Constituio.

O estudo da proteo dos vulnerveis se justifica porque, uma vez que


um contratante tem o objeto por essencial e o outro contratante visa apenas o lucro,
percebe-se que o primeiro se mostrar hipossuficiente/vulnervel, com sua liberdade
contratual limitada em decorrncia do poderio socioeconmico da outra parte.
Embora tratando especificamente da vulnerabilidade do consumidor,
Fernando Martins e Keila Pacheco apontam que a vulnerabilidade possui intenso arrimo
constitucional, pois encontra seu fundamento no princpio da igualdade substancial e
parte da presuno de que a intensa discrepncia entre os agentes econmicos (fornecedor
e consumidor), independente do exerccio da capacidade, merece promoo e tutela.51
Quanto ao tema da proteo dos vulnerveis, Ricardo Luis Lorenzetti
nos brinda com as noes dos diferentes paradigmas possveis de serem utilizados pelo
jurista. Na obra Teoria da Deciso Judicial, o autor argentino esboa as premissas

50
MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteo dos vulnerveis. 2.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 17.
51
MARTINS, Fernando Rodrigues; PACHECO, Keila Ferreira. Vulnerabilidade financeira e economia
popular: promoo de bem fundamental social em face da prtica de institutos lucrativos ilusrios (das
pirmides ao marketing multinvel). In: Revista de Direito do Consumidor. Vol. 98/2015, p. 105-134, mar.-
abr./2015. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

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tericas de 06 (seis) paradigmas, sendo que, ao nosso tema de estudo, interessa-nos o
Paradigma de Acesso aos Bens Jurdicos Primrios e o Paradigma Protetivo.
Quanto ao primeiro, Paradigma de Acesso, Lorenzetti52 afirma que

(...) protege os excludos. Seu fundamento constitucional a igualdade


real de oportunidades, e seu princpio estruturante o acesso aos bens
jurdicos primrios. O jurista que adota essa viso est disposto a
abandonar a neutralidade a respeito do mercado e a modificar as suas
atribuies, est inclinado a intervir em todo tipo de relaes, prioriza
os resultados em relao s formas e por isso aceita um direito de menor
qualidade formal, prioriza os critrios de justia material (invoca com
frequncia os fundamentos sociolgicos e econmicos).

Aplicado aos contratos existenciais, nota-se a total pertinncia desse


paradigma, pois relaciona-se ao acesso de bens primrios. Bens primrios so aqueles, no
sentido aqui aplicado, considerados de primeira necessidade, isto , indispensveis
existncia da pessoa. Bens primrios so, portanto, existenciais, essenciais.
Em seguida, Lorenzetti trabalha com o Paradigma Protetivo, que
tambm pode ser utilizado na temtica dos contratos existenciais. Nas palavras do autor,53

O paradigma protetivo tutela os vulnerveis e consistente com o


paradigma do acesso (...). O paradigma protetivo est voltado, em
contrapartida, para quem no for vulnervel e estiver no mercado. Seu
fundamento constitucional a igualdade. Seu princpio estruturante o
da proteo pessoa. O jurista que adota essa viso est disposto a
buscar a igualdade e, portanto, a intervir em todos os tipos de relaes.
Prioriza o resultado sobre as formas e critrios de justia material (...).
surge um dos princpios de interpretao em favor do devedor, o favor
debilis, em favor do consumidor, e logo em favor do indivduo
particular.

Nota-se, aqui, que a proteo aos contratos existenciais novamente se


justifica. Apesar de no haver uma coincidncia total entre as categorias, grande parte dos
contratos existenciais sero, tambm, contratos de consumo. Priorizando, novamente, o
critrio da justia material, o jurista que adota esse paradigma deve levar-se por princpios
protetivos da pessoa humana, da pessoa hipossuficiente, da pessoa vulnervel. Na
proposta de Teresa Negreiros, o jurista deve dar prevalncia s situaes existenciais
sobre as patrimoniais.

52
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Deciso Judicial. Fundamentos de Direito. Trad. Bruno
Miragem. Notas de Claudia Lima Marques. 2. ed., ver., e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 230.
53
LORENZETTI., op. cit., p. 251.

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Por esse paradigma, por exemplo, justifica-se a interveno
jurisdicional determinando a reviso contratual, nas hipteses em que, apesar de lcito,
frente s peculiaridades do caso concreto o contrato se mostrar leonino, oneroso a uma
das partes.
Assim, uma vez constatada a presena desses interesses fundamentais
em relaes travadas entre particulares (parte forte e parte vulnervel), ao mesmo tempo
em que h outras relaes privadas destitudas desse carter essencial (partes paritrias),
como nos contratos de lucro (ex.: trespasse), necessrio que a doutrina e jurisprudncia
delimitem campos de atuao normativa distintos. No se mostra razovel aplicar iguais
diplomas legislativos para situaes to dspares, para situaes que tratem de interesses
to opostos.
Feitos os apontamentos acima, podemos conceituar os contratos
existenciais, portanto, como aqueles em que, ao menos para uma das partes contratantes,
no h objetivo de lucro, de modo que, para esta parte, o objeto prestacional se caracteriza
mais pela sua expatrimonialidade do que pela sua patrimonialidade, haja vista ser um
objeto relacionado existncia da pessoa, essencial plenitude de sua dignidade e/ou
personalidade, o que, por caracterizar uma situao subjetiva existencial, exige a proteo
e aplicao de ferramentas normativas especficas, distintas das comumente utilizadas
para as situaes essencialmente patrimoniais.

5. Concluso

Procuramos, ao longo do trabalho, elaborar fundamentos que, de


alguma forma, possam contribuir para que a comunidade jurdica trabalhe cada dia mais
com melhores mecanismos de proteo e promoo da pessoa humana, da sua dignidade
e personalidade.
Como visto, o direito passou a ter uma funo promocional, tendo a
misso de transformar a sociedade, buscando a realizao social, o que levou mitigao
do carter absoluto de alguns institutos para o presente trabalho, contrato e autonomia.
Ao estudarmos o tema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, defendemos a teoria da eficcia direta e imediata, como ferramenta
da funo de prestao na atribuio de proteo do Estado, na classificao de Alexy.
Adotou-se, ainda, sua aplicao mitigada, o que significa que o jurista dever utilizar a

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legislao infraconstitucional para operacionalizar os direitos fundamentais, mas, no caso
de sua omisso ou falha, est autorizado a aplica-los diretamente.
Em seguida, foi analisada a passagem da autonomia da vontade para a
autonomia privada, que, basicamente, significa a passagem da liberdade contratual
absoluta para a liberdade contratual regulada, isto , a autonomia se faz nos moldes
daquilo permitido pelos princpios constitucionais.
Por fim, chegamos ao estudo especfico dos contratos existenciais, onde
se apontou sua contraposio aos contratos de lucro, bem como sua principal
caracterstica: hipossuficincia e/ou vulnerabilidade de uma das partes contratantes em
decorrncia do seu interesse extrapatrimonial no objeto prestacional ser mais relevante
do que a patrimonialidade do objeto. Foi constatada a possibilidade de situaes jurdicas
serem mais bem caracterizadas pelos interesses extrapatrimoniais (relacionados
dignidade e personalidade) do que pelos interesses patrimoniais, isto , situaes em que
a extrapatrimonialidade o interesse de primeira ordem, relegando ao segundo plano o
aspecto patrimonial.
Aqui, o principal exemplo o contrato existencial.
Necessrio que doutrina e jurisprudncia, portanto, voltem os olhos
para essa diferena e construam, paulatinamente, ferramentas normativas distintas para
cada grupo contratual, haja vista ser incoerente e inadequado aos valores de realizao
social elencados na Constituio Federal de 1988 que se apliquem os mesmos institutos
para situaes to divergentes: as patrimoniais e as existenciais.
Por fim, defende-se a adoo dos paradigmas do acesso e da proteo,
como meios para que o operador do direito possa realizar uma hermenutica e aplicao
concreta do direito adequadas aos valores constitucionais de proteo da pessoa humana.

Recebido em 23/07/2015
1 parecer em 27/07/2015
2 parecer em 27/07/2015

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