Case Book 2016 - Terrile

Case Book
Politica Integral de Material de Estudio

Secretaria Estudiantil FDER UNR
2016
E
M
PI
DERECHO CONSTITUCIONAL I
DR. RICARDO A. TERRILE

CAPTULO 1
Temas
Secretaria relevantes
Estudiantil FDER UNR
de Derecho
Constitucional I
ALUMNOS REGULARES 2014
UNIDAD 1
E
Derecho Constitucional. Conceptos fundamentales. La Constitucin.
Concepto y contenido. Breve anlisis del desarrollo histrico del
Constitucionalismo. Los nuevos principios del Derecho Pblico Constitucional.
Concepto de Nacin. Forma de Gobierno y forma de Estado.
M
Su distincin.
La democracia representativa (relaciones entre sistema representativo,
partidos polticos, rgimen electoral y cuerpo electoral). Mecanismos
de participacin. El sistema republicano ( la divisin de poderes,
publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los funcionarios
PI
pblicos, periodicidad de los cargos electivos, igualdad ante la

ley).
La defensa de la constitucin. El derecho de resistencia.
El Estado. Concepto. Condicin de su existencia. Sus elementos
constitutivos: Pueblo, Territorio y Gobierno. El federalismo argentino.:
Introduccin a los principios generales.
1
UNIDAD 2
La Supremaca constitucional. El Ius Cogens. Disposiciones constitucionales
e interpretacin constitucional (1853/2014).
Control de Convencionalidad. Control de Constitucionalidad. Sus lmites.
Declaracin de inconstitucionalidad de oficio: Interpretacin judicial.
Sistemas de control: difuso y concentrado. La incidencia de las decisiones
de organismos internacionales en el mbito del derecho interno.
Limites.
El carcter vinculante de las decisiones de la SCJN y de los tribunales
internacionales. El Margen de Apreciacin Nacional. El Corpus Iuris
Interamericano.
UNIDAD 3
Poder Constituyente. Concepto. Clasificacin: Originario y derivado.
El rgano Constituyente: La Convencin Nacional. La Convencin de
la Provincia de Santa Fe. Su anlisis comparativo . Disposiciones
constitucionales y legislativas. Su funcionamiento. La cuestin de los
contenidos ptreos. Las atribuciones del rgano.
UNIDAD 4
El Poder Legislativo. Sistema bicameral. Alcance y finalidad.
2
El Derecho Parlamentario. Disposiciones contenidas en la constitucin
y en los reglamentos de las respectivas cmaras.
Cmara de Diputados. El Senado. Disposiciones comunes de ambas
cmaras: Su normativa constitucional.
Atribuciones del Congreso: desarrollo del artculo 75 CN. Formacin
y sancin de leyes, declaraciones y resoluciones.
Prerrogativas del Congreso. Disposiciones constitucionales y legislativas.
Limites y Prohibiciones. El artculo 76. Legislacin e interpretacin
judicial.
Anlisis comparativo del Poder Legislativo Nacional y la legislatura
de la provincia de Santa Fe.
UNIDAD 5
El Poder Ejecutivo: Su naturaleza y duracin. De la forma y tiempo
de eleccin del Presidente y Vicepresidente de la Nacin.
Atribuciones del Poder Ejecutivo. Los Decretos de Necesidad y Urgencia.
Anlisis jurisprudencial.
E
La Acefalia. El Vicepresidente, Jefe de Gabinete y los dems Ministros
del Poder Ejecutivo. Disposiciones constitucionales y legislativas.
M
Anlisis comparativo de las funciones y atribucin del Poder Ejecutivo
en la Nacin y en la provincia de Santa Fe.
3
UNIDAD 6
El Poder Judicial. Su organizacin Constitucional y Legislativa. Las
PI
garantas de independencia de los magistrados judiciales, su inamovilidad.

Inmunidades penales y civiles. La intangibilidad de los salarios.
Alcance de las garantas. Pago de tributos.
La Corte Suprema. Requisitos para integrarla. Disposiciones legales
que la reglamentan.
El Consejo de la Magistratura en la Nacin. Disposiciones constitucionales
y legislativas. El Jurado de Enjuiciamiento y la remocin de
los jueces inferiores a la Corte Suprema. Causales, procedimientos y
efectos del fallo. El Consejo de la Magistratura en la Provincia de Santa
Fe
Atribuciones del Poder Judicial. Competencia federal ordinaria y extraordinaria.
Competencia discrecional de la Corte Suprema. Su efecto
vinculante. La competencia originaria y exclusiva. Casos. Los delitos
contra el derecho de gentes. La extraterritorialidad. Aplicacin a casos
concretos de la materia (supremaca, control de constitucionalidad, indulto,
amnista, fueros parlamentarios, etc.).
UNIDAD 7
De los Organos de Control. La Auditora General de la Nacin. Organizacin
y funciones. Disposiciones constitucionales y legislativas.
El Defensor del Pueblo. Alcance de su competencia. Legitimacin.
Disposiciones constitucionales y legislativas. Precedentes judiciales
sobre su legitimacin y alcance de sus atribuciones. Anlisis comparativo
del instituto en la provincia de Santa Fe.
El Ministerio Pblico. Disposiciones constitucionales y legislativas.
Corrupcin pblica y sistema democrtico. Ley de tica Pblica y la
Oficina Anticorrupcin.
UNIDAD 8
Federalismo: Principios Generales. Los Recursos del Estado Federal.
Test de constitucionalidad en materia tributaria.
La Intervencin Federal. Su control judicial. La Declaracin del Estado
de Sitio. Disposiciones constitucionales, legislativas e interpretacin
judicial de sus alcances.
Divisin de Competencias. Las Provincias, la ciudad Autnoma de
Buenos Aires y los Municipios. Disposiciones constitucionales y legislativas.
Alcance de la autonoma.
5
Poderes Reservados. Poderes Concurrentes entre el Estado Federal
y las Provincias. Poderes Delegados por las Provincias en la Nacin.
La atribucin provincial para crear regiones y celebrar convenios
internacionales.
El dominio sobre los recursos naturales. Conflictos entre
provincias: resolucin.
E
El Rgimen Municipal. Alcance constitucional de la autonoma. El rgimen
en la provincia de Santa Fe. Sus disposiciones constitucionales
M
y legislativas.
6
SECCIN 1
Bibliografa
Bibliografa general:
PI
Bidegain, Carlos Mara: Curso de Derecho Constitucional (5 tomos)

Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires (Tomo 1: 1194, 172 Pg. Tomo
2: 1995, 258 Pg. - Tomo 3: 1995, 183 Pg. Tomo 4: 1996, 413 Pg.
Tomo 5: 2001, 439 Pg.)
Biscaretti di Ruffia, Paolo: Derecho Constitucional Editorial Tecnos
Madrid (1973, 742 Pg.)
Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho Constitucional Editorial
Astrea Buenos Aires (1992, 745 Pg.)
Sags, Nstor Pedro: Elementos de Derecho Constitucional (2 Tomos)
Editorial Astrea Buenos Aires (Tomo 1: 1996, 568 Pg. Tomo
2: 1997, 752 Pg.)
Millar, Jonathan y otros: Constitucin y Poder Poltico (2 Tomos) Editorial
Astrea Buenos Aires (Tomo 1: 1987, 672 Pg. Tomo 2: 1987,
1162 Pg.)
Bidart Campos, Germn: Manual de la Constitucin Reformada (3 Tomos)
Editorial Ediar Buenos Aires (Tomo 1: 1996, 568 Pg. Tomo
2: 1997, 448 Pg. Tomo 3: 1997, 640 Pg.)
7
Padilla, Miguel M.: Derecho Constitucional Editorial Abeledo Perrot
Buenos Aires (1998, 373 Pg.)
Quiroga Lavi, Humberto y otros: Derecho Constitucional Argentino
Editorial Rubinzal Culzoni Santa Fe (Tomo 1: 2001, 704 Pg. Tomo
2: 2001, 1352 Pg.)
Ekmedjian, Miguel ngel: Tratado de Derecho Constitucional (5 Tomos)
Editorial Depalma Buenos Aires (Tomo 1: 1993, 709 Pg. - Tomo
2: 1994, 794 Pg. - Tomo 3: 1995, 658 Pg. Tomo 4_ 1997, 815 Pg.
Tomo 5: 1999. 864 Pg.)
Ekmedjian, Miguel ngel: Manual de la Constitucin Argentina Editorial
Depalma Buenos Aires (1999, 608 Pg.)
Badn, Gregorio: Instituciones de Derecho Constitucional Editorial
Ad-Hoc Buenos Aires (1997, 766 Pg.)
Gelli, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada
y concordada Editorial La Ley Buenos Aires (2001, 995 Pg.)
Gonzlez, Joaqun V.: Manual de la Constitucin Argentina 1853
1860 Editorial La Ley Buenos Aires (1980, 794 Pg.)
Terrile, Ricardo: La Constitucin Nacional y la Legislacin dictada en
su consecuencia Editorial UNR Rosario (2007, 641 Pg.)
Terrile, Ricardo Alejandro: Interpretacin judicial de la Constitucin Nacional
Editorial Juris Rosario 2001, 541 Pg.
Terrile. Ricardo Alejandro: Interpretacin judicial de los Derechos y Garantas
Editorial San Francisco - Rosario 2003, 5692 Pg.
8
E
Armagnague, Juan: Constitucin de la Nacin Argentina Ediciones
Jurdicas Cuyo Mendoza (1999, 454 Pg.)
Zarina, Helio Juan: Derecho Constitucional Editorial Astrea Buenos
M
Aires (1999, 911 Pg.)
Dalla Va Alberto: Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho
Constitucional - Editorial La ley Buenos Aires (2002, 938 Pg.)
Quiroga Lavi, Humberto: Constitucin de la Nacin Argentina comentada
Editorial Zavala Buenos Aires (1997, 974 Pg.)
PI
Midn, Mario: Manual de Derecho Constitucional Argentino Editorial

Plus Ultra Buenos Aires (1997, 559 Pg.)
Colautti, Carlos: Derecho Constitucional Editorial Universidad Buenos
Aires (1996, 364 Pg.)
Vanossi, Jorge: Teora Constitucional (2 Tomos) Editorial Desalma
Buenos Aires (Tomo 1: 1975, 666 Pg.)
Becerra Ferrer y otros: Manual de Derecho Constitucional (2 Tomos)
Editorial Advocatus Crdoba (Tomo 1: 1994, 172 Pg.)
Graa, Eduardo y LVAREZ, Csar: Principios de Teora del Estado y
de la Constitucin Editorial Ad-Hoc Buenos Aires (2001, 263 Pg.)
Rosatti, Horacio y otros: La Reforma de la Constitucin Editorial Rubinzal
Culzoni Santa Fe (1994, 477 Pg.)
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional: Comentarios a la Reforma
Editado por AADC Buenos Aires (1995, 451 Pg.)
9
Carnota, Walter F.: Curso de Derecho Constitucional - Editorial La Ley
- Buenos Aires (2001, 263 Pg.)
Gonzales Caldern, Juan: Curso de Derecho Constitucional Editorial
Desalma Buenos Aires (1974, 570 Pg.)
Hauriou, Andr: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas Ediciones
Ariel Barcelona (1971, 958 Pg.)
Burdeau, Georges: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas
Editora Nacional Madrid (1981, 832 Pg.)
Quiroga Lavi, Humberto: Curso de Derecho Constitucional Editorial
Desalma Buenos Aires (1985, 654 Pg.)
Armagnague, Juan F.: Constitucin de la Nacin Argentina Comentada,
Anotada, Concordada. Aspectos del Recurso Extraordinario Ediciones
Jurdicas Cuyo Mendoza (1999, 454 Pg.)
Biscaretti Di Ruffia, Paolo: Introduccin al Derecho Constitucional Comparado
Editado por Fondo de Cultura Econmica Mxico (1975,
373 Pg.)
Garca Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado Editado
por Alianza Universidad textos Madrid (1991, 636 Pg.)
Bidart Campos, Germn y Carnota, Walter F.: Derecho Constitucional
Comparado (2 Tomos) Editado por Ediar Buenos Aires (Tomo 1:
1998, 213 Pg. Tomo 2: 2000, 282 Pg.)
Vergottini, Giuseppe de: Derecho Constitucional Comparado Editorial
Espasa Calpe S.A. Madrid - (1983, 724 Pg.)
10
Quirga Lavi, Humberto Benedetti, Miguel ngel Cenicacelaya, Mara
de las Nieves: Derecho Constitucional Argentino (2 Tomos) Editorial
Rubinzal Culzoni Santa Fe 2001, 702 Pg.
E
Dalla Va, Alberto Ricardo: Manual de Derecho Constitucional Editorial
Lexis Nexis Buenos Aires - 2004, 709 Pg.
Sabsay, Daniel Alberto: Coleccin de anlisis jurisprudencial de Derecho
M
Constitucional Editorial La Ley Buenos Aires 2002, 788 Pg.
Lavagna, Carlo: Intituzioni di Diritto Pubblico Editado por Unione
Tipografico-
Editrice Torinese Torino (1973, 1090 Pg.)
Spisso, Rodolfo: Derecho Constitucional tributario Editorial desalma
PI

Villegas, Hctor B.: Curso de Finanzas, derecho Financiero y Tributario
Editorial Depalma Buenos Aire (1993, 857 Pg.)
Cass, Jos Osvaldo: Derechos y Garantas Constitucionales del
Contribuyente
Editorial Ad-Hoc Buenos Aires (2002, 1111 Pg.)
Fonrouge, Giuliani, Navarrine, Susana: Procedimiento Tributario Editorial
Saccone, Mario Augusto: Manual de Derecho Tributario Editorial La
Ley Buenos Aires (2002, 394 Pg.)
Luque, Juan Carlos: Derecho Constitucional Tributario Editorial Depalma
11
Soles, Osvaldo H.: La Ley Nacional de Expropiaciones Ley 21,499
Asociacin Argentina de Derecho Administrativo Buenos Aires (1997,
278 Pg.)
Maiorano, Jorge Luis: La expropiacin en al Ley 21,499 Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales buenos Aires (1978, 237 Pg.)
Dalla Va, Alberto Ricardo: Derecho Constitucional Econmico Editorial
Abeledo Perrot Buenos Aires (1999, 778 Pg.)
Terrile, Ricardo Alejandro: La Constitucin y la Legislacin dictada en
su consecuencia. Editorial UNR-2012; La Constitucin Nacional y sus
normas reglamentarias-2014 Editorial Amalevi
Bibliografa Especial:
Unidad 1:
Linares Quintana, Segundo V.: Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas (3 Tomos) Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires (Tomo 1:
1970, 688 Pg. Tomo 2: 1970, 747 Pg. Tomo 3: 1970, 700 Pg.)
Rodrguez Zapata, Jorge: Teora y Practica del Derecho Constitucional
Editorial Tcnica Madrid (1996, 489 Pg.)
Sags, Nstor P.: Teora de la Constitucin Editorial Astrea Buenos
Aires (2001, 519 Pg.)
Romero, Csar E.: Derecho Constitucional (2 Tomos) Editorial Zavala
Buenos Aires (Tomo 1: 1975, 357 Pg. Tomo 2: 1976, 391 Pg.)
12
Ziulu, Adolfo G.: Derecho Constitucional (Tomo I) Editorial Depalma
- Buenos Aires (1996, 427 Pg.)
Lorenzo, Celso: Historia Constitucional Argentina (3Tomos) Editorial
Juris Rosario (Tomo 1: 1994, 307 Pg. Tomo 2: 1997, 480 Pg. . Tomo
3: 1999, 475 Pg.)
Martinez Delfa, Norberto Q.: Gnesis del Derecho Constitucional Editorial
Juris Rosario (1991, 224 Pg.)
E
Garca Lema, Alberto Manuel: La Reforma por dentro La difcil
construccin del consenso constitucional Editorial Planeta Buenos
Aires (1994, 390 Pg.)
M
Carrillo Vascari, Miguel: Reforma Constitucional Ley 24,309 Declaracin
de la necesidad de su reforma Esquemas y Cuadros Sinpticos
Librofila Editora S.R.L. Rosario (1994, 131 Pg.)
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional: La Reforma Constitucional
Argentina 1994 AADC Buenos Aires (1994, 190 Pg.)
PI
Duverger, Mauricio: Partidos Polticos Fondo de Cultura Econmica

Mxico Buenos Aires (1961, 459 Pg.)
Stiglitz, Gabriel: Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios
Pblicos Editorial Rubinzal Culzoni Santa Fe (2003, 355 Pg.)
Carranza Latrubesse, Gustavo: Responsabilidad del Estado por su
actividad ilcita Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires (1999, 148
Pg.)
13
Colautti, Carlos E.: Responsabilidad del Estado Problemas Constitucionales
Editorial Rubinzal Culzoni Santa Fe (1995, 187
Pg.)
Cavero Lataillade, Iigo y Zamora Rodrguez, Toms: Introduccin
al derecho Constitucional Editorial Universitas S.A. Madrid
(1995, 427 Pg.)
Hauriou, Andr: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas
Ediciones Ariel Barcelona (1971, 959 Pg.)
Burdeau, Georges: Derecho Constitucional e Instituciones Poltica
Editora Nacional Madrid (1981, 832 Pg.)
Xifra Heras, Jorge: Curso de Derecho Constitucional (2 Tomos)
Editorial Bosch Barcelona (Tomo 1: 1957, 480 Pg. Tomo 2:
1962, 552 Pg.)
Ramella, Pablo A.: La Estructura del Estado Editorial Depalma
Lijphart, Arend: Sistemas Electorales y Sistemas de Partidos Editado
por Centro de Estudios Constitucionales Madrid (1995, 275
Pg.)
Nolhen, Dieter. Sistemas Electorales del Mundo Editado por Centro
de Estudios Constitucionales Madrid (1981, 763 Pg.)
Sartori, Giovanni: Partidos y Sistemas de Partidos Editado por
Alianza Editorial Madrid (2000, 450 Pg.)
14
Martino, Antonio A.: Sistemas Electorales Editorial Advocatus
Crdoba (1999, 3523 Pg.)
Pedicone de Valls: Derecho Electoral Ediciones La Rocca Buenos
Aires (2001, 288 Pg.)
Machenzie, W.J.M.: Elecciones Libres Coleccin de Ciencias Sociales
(Volumen 21) Editorial Tecnos S.A. Madrid (1962, 201
Pg.)
Travieso, Juan Antonio y Danielin, Miguel: Derecho Electoral y
Partidos Polticos Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires (1999,
221 Pg.)
Duverger, Maurice: Los Paridos Polticos Editado por Fondo de
Unidad 2:
E
Cultura Econmica Mxico (1961, 459 Pg.)
Pereira Pinto, Juan Carlos: Derecho Constitucional (2 Tomos)

M
Editorial A-Z Buenos Aires (Tomo 1: 1978, 343 Pg. Tomo 2:
1978, 822 Pg.)
Russeau, Charles. Derecho Internacional Pblico Editorial Ariel
Barcelona (1957, 747 Pg.)
Vanossi, Jorge Reinaldo A.: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo
PI
Social Editorial Universitaria de Buenos Aires Buenos

Aires (1982, 544 Pg.)
15
Kelsen, Hans: Teora General del Estado Editora Nacional Mxico
(1965, 544 Pg.)
Terrile, Ricardo Alejandro: La Supremaca Constitucional y el Ius
Cogens Editorial UNR Rosario 2006, 405 Pg.
Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Va Alberto R.: Rgimen Constitucional
de los Tratados Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires (2000,
460 Pg.)
Amadeo, Jos Luis: Tratados Internacionales Interpretados por la
Corte Suprema Editorial Ad-Hoc Buenos Aires (2000, 251 Pg.)
Colautti, Carlos E.: Los Tratados Internacionales y la Constitucin
Nacional Editorial La Ley Buenos Aires (1998, 122 Pg.)
Travieso, Juan Antonio: El Derecho Internacional Pblico en la Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia Editorial Ibdef Montevideo
Bidart Campos, Germn y Albanese, Susana: Derecho Internacional,
Derechos Humanos y Derecho Comunitario Editorial Ediar
Toricelli, Maximiliano: El Sistema de Control Constitucional Argentino
La accin declarativa de Inconstitucionalidad como mecanismo
de tutela Editorial Lexis Nexos Depalma Buenos Aires (2002,
363 Pg.)
16
Vicente Sola, Juan: Control Judicial de Constitucionalidad Editorial
Abeledo Perrot Buenos Aires (2001, 741 Pg.)
Bianchi, Alberto B.: Control de Constitucionalidad (2 Tomos) Editorial
Depalma Buenos Aires (Tomo 1: 2002, 468 Pg. Tomo 2:
2002, 611 Pg.)
Linares Quintana, Segundo V.: Reglas para la Interpretacin Constitucional
Editorial Plus Ultra Buenos Aires (1988, 275 Pg.)
Linares Quintana, Segundo V.: Tratado de Interpretacin Constitucional
Principios Mtodos y enfoques para la aplicacin de las
constituciones Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires (1998, 876
Pg.)
Vega, Juan Carlos y otros: Jerarqua Constitucional de los Tratados
Internacionales Editorial Astrea Buenos Aires - 1996, 329
Pg.
Gramajo, Juan Manuel: El Estatuto de la Corte Penal Internacional
Editorial Abaco Buenos Aires - 2003, 245 Pg.
Priotti, Anah: La Corte Penal Internacional Editorial UNR Rosario
2005
E
Terrile, Ricardo Alejandro La Soberana y el Ius Cogens, Editorial-
2010 conjuntamente con la evolucin de la interpretacin de la SCJN
M
sobre la supremaca constitucional, se reproducen en: Terrile, Ricardo
Alejandro - La Supremaca Constitucional y el Ius Cogens -. Editorial
17
UNR 2007, Terrile,Ricardo Alejandro- El Estado Constitucional y
Convencional de Derecho. Editorial Amalevi 2014.
PI
Unidad 3:
Haro, Ricardo: Constitucin, Gobierno y Democracia Editado por
la Universidad Nacional de Crdoba Crdoba (1987, 281 Pg.)
Haro, Ricardo: Constitucin, Poder y Control Universidad Nacional
Autnoma de Mxico Mxico (2002, 243 Pg.)
Dorm, Roberto Menem, Eduardo: La Constitucin Reformada
Editorial Argentina Buenos Aires - 1994, 590 Pg.
Cassagne, Juan Carlos y otros: Estudios sobre la Reforma Constitucional
Editorial Depalma Buenos Aires 1995, 401 Pg.
Materiales para la Reforma Constitucional. Comisin de Estudios
Constitucionales. Fascculo VII: La Convencin Nacional (1957, 92
Pg.)
Bidart Campos, Germn y Sandler, H. R.: Estudios sobre la Reforma
Constitucional de 1994 Instituto de Investigaciones Jurdicas y
Sociales Ambrosio L Rioja Editorial Depalma Buenos Aires
(1995, 315 Pg.)
Constitucin de la Nacin Argentina (Con motivo de sesquicentenario
de su sancin) (2 Tomos) Asociacin Argentina de Derecho Constitucional
Editado por Imprenta Lux S.A. Santa Fe (Tomo 1:
2003, 572 Pg. Tomo 2: 2003, 580 Pg.)
18
Comentarios a la Reforma Constitucional Asociacin Argentina de
Derecho Constitucional Editado por Compaa Impresora Argentina
Santa Fe (1995, 451 Pg.)
Guilhou Prez y otros: Derecho Constitucional de la Reforma de
1994 (2 Tomos) Instituto Argentino de estudios Constitucionales y
Polticos Editorial Depalma Buenos Aires (Tomo 1: 1995, 558
Pg. Tomo 2: 1995, 126 Pg.)
Unidad 4:
Bianchi, Alberto B.: Responsabilidad del Estado por su Actividad Legislativa
Editorial Depalma Buenos Aires (1999, 200 Pg.)
Prez Guilhou y otros: Atribuciones del Congreso Argentino Editorial
Pellet Lastra, Arturo: El Poder Parlamentario Editorial Abeledo
Perrot Buenos Aires (1995, 413 Pg.)
Gentile, Jorge H.: Derecho Parlamentario Argentino Ediciones
Ciudad Argentina Buenos Aires (1997, 349 Pg.)
Bothwell Reece E.: Manual de procedimiento Parlamentario Editorial
de la Universidad de Puerto Rico Puerto Rico (1994, 225
Pg.)
Zarsa Mensaque, Alberto R.: El Congreso en la Argentina Finisecular
Editorial de la Universidad de Crdoba Crdoba (1986, 481
Pg.)
19
E
Dromi, Roberto y Menem, Eduardo: La Constitucin Reformada
M
Comentada, Interpretada y Concordada Ediciones Ciudad Argentina
Botwell, Reece E.: Manual de Procedimiento Parlamentario Editorial
de la Universidad de Puerto Rico Puerto Rico (1983, 225 Pg.)
Bon Valsassina, Marino: Sui Regolamenti Parlamentari Editado
PI
por Tipografa S.A.G.A. Italia (1955, 208 Pg.)

Subirats, Joan y otro: El Parlamento Europeo Editorial Ariel
Barcelona (1984, 413 Pg.)
Santaolalla Lpez. Fernando: Derecho Parlamentario Espaol
Editorial Nacional Madrid -. (1984, 413 Pg.)
Unidad 5:
Prez Guilhou y otros: Atribuciones del Presidente Argentino Editorial
Barra, Rodolfo Carlos: El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional
Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires (1995, 126 Pg.)
Colautti, Carlos E.: Inmunidades de los Funcionarios Editorial La
Ley Buenos Aires (2000, 112 pg.)
Unidad 6:
Bianchi, Alberto B.: El Juicio por Jurados La participacin popular
en el proceso Editorial Depalma Buenos Aires (1999, 153 Pg.)
20
Martinez, Hernan J.: Recurso de Inconstitucionalidad en la Provincia
de Santa Fe Editorial Zeus Rosario 2006, 299 Pg.
Terrile, Ricardo Alejandro: Apuntes sobre el Recurso Extraordinario
Federal Editorial San Francisco Rosario 2003, 441 Pg.
Fayt, Carlos S.: El Self-Moving Garanta de Independencia del
Poder Judicial La inamovilidad de los Jueces Federales, Nacionales
y Provinciales Editorial La Ley Buenos Aires (2000, 243 Pg.)
Bianchi, Alberto: Competencia Originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires
(1989, 488 Pg.)
Armagnague, Juan Fernando: Juicio Poltico y Jurado de Enjuiciamiento
en la nueva Constitucin Nacional Editorial Depalma Buenos
Aires (1995, 335 Pg.)
Hidalgo, Enrique: Controles Constitucionales sobre Funcionarios y
Magistrados (Un estudio sobre el Juicio Poltico y el Consejo de la
Magistratura
en la Repblica Argentina) Editorial desalma Buenos aires
(1997, 305 Pg.)
Ventura, Adrin: Consejo de la Magistratura Jurado de Enjuiciamiento
Editorial Depalma Buenos Aires (1998, 364 Pg.)
Unidad 7:
21
Maiorano, Jorge L.: El Ombudsman Defensor del Pueblo y de las
Instituciones Republicanas Ediciones Macchi Buenos Aires
(1987, 447 Pg.)
Rowart, Donald C.: El Ombudsman Editorial Fondo de Cultura
Econmica Mxico (1973, 642 Pg.)
Unidad 8:
E
Antn Thomas J.: Las Polticas Pblicas y el Federalismo Norteamericano
M
Editorial Heliasta Buenos Aires (1194, 301 Pg.)
Fras y Otros: Derecho Pblico Provincial Editorial Depalma
Biombo, Horacio D.: Teora General y Derecho de los Tratados
Interjurisdiccionales
PI
Internos Su desenvolvimiento en la Estructura Institucional

Argentina Editorial Depalma Buenos Aires - (1994, 496
Pg.)
Barrera Buteler, Guillermo: Provincias y Nacin Ediciones Ciudad
Argentina Buenos Aires (1996, 510 Pg.)
Dromi, Jos Roberto: Federalismo y Municipio Editorial Astrea -
Zuccherino, Ricardo Miguel: Tratado de Derecho Federal Estadual
y Municipal Argentino y Comparado (Tomo I: Teora y Practica del
Derecho Federal Tomo II: Teora y Practica del Derecho Estadual
Tomo III: Teora y Practica del Derecho Municipal) Editorial Depal-
22
ma Buenos Aires (Tomo 1: 1991, 347 Pg. Tomo 2: 1992, 462
Pg. Tomo 3: 1992, 326 Pg.)
Hernndez, Antonio Mara: Federalismo, autonoma municipal y
Ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994 Editorial
Creo Bay, Horacio D.: Buenos Aires, ciudad autnoma Editorial
Ciencias de la Administracin Divisin Derecho Pblico Buenos Aires
(1996, 1979 Pg.)
Vanossi, Jorge Reinaldo: Situacin Actual del Federalismo Cuadernos
de Ciencia Poltica de la Asociacin Argentina de Ciencia Poltica
Fascculo 2 Editado por Depalma Buenos Aires (1964, 82
Pg.)
Politica
23 Integral de Material de Estudio
C A P TULO 2
El mtodo de casos
Secretaria Estudiantil
1.-LA IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO:
FDER UNR
Es importante el conocimiento y estudio de la norma basada en la
doctrina. Nos permite conocer las diferentes opiniones, de destacados
autores especializados, sobre un mismo tema, y colabora con nuestro
estudio a partir de conocer las alternativas convenientes. Es, por otra
parte, la que nos facilita la bsqueda de la informacin apropiada en
la jurisprudencia para trazar la estrategia del caso. Pero la enseanza
del derecho no se debe limitar a ella.
Una Facultad que prepare a los estudiantes para el ejercicio profesional
procurando la excelencia, indispensable en un mercado tan
competitivo, debe impulsar el mtodo de casos como una de las herramientas
vlidas para el conocimiento del derecho.
El alumno no debe memorizar todos los artculos de la Constitucin,
sus leyes o los respectivos Cdigos y menos an, repetirlos con fidelidad.
Debe ser educado procurando que piense como abogado; lo
24
E
que se traduce, frente a un consulta que constituye un caso, distinguir
el derecho de los hechos, diferenciando lo principal de lo accesorio y

M
luego encontrar las alternativas posibles y dentro de las mismas, las
convenientes para su estrategia.
La primera pregunta que siempre surge en el desarrollo de la materia,
frente al mtodo adoptado, es Porqu el mtodo de casos ? Qu
importancia tiene el estudio de la jurisprudencia que justifique distanciarse
PI
del estudio tradicional de la doctrina, las definiciones de los diferentes

institutos, la historia constitucional, los cuadros clasificatorios
etc.?
En el aprendizaje del ejercicio de la abogaca, es necesario que el
estudiante:
1) Tome conciencia del valor del estudio de la jurisprudencia, es decir,
del fallo de los Tribunales en sus distintas instancias y fundamentalmente
la establecida por la Suprema Corte de Justicia y la Corte Interamericana
de Justicia, dado que ellas se han convertido en un importante
referente para el justiciable;
2) El valor del acatamiento de las sentencias de los tribunales superiores
con respecto a los inferiores, atendiendo a los mecanismos
de contralor constitucional y convencional;
3)La importancia de la doctrina y el conocimiento de la norma, para
justificar o criticar la decisin judicial, cuyo antecedente jurisprudencial
analizamos .
25
Una vez valorada la importancia del estudio de los fallos judiciales
y su examen critico sin perjuicio de concluir sobre la obligatoriedad de
su cumplimiento y acatamiento por los Tribunales inferiores, el anlisis
de la jurisprudencia nos permite abordar un caso desde la perpectiva
de:
a) Hechos que efectivamente han ocurrido;
b) Partes que han agotado eventualmente instancias extrajudiciales;
c) Cuestiones de derecho que aparecen controvertidas;
d) El conocimiento de las estrategias de los abogados;
e) Los procedimientos elegidos;
f) La sentencia y sus fundamentos (con los votos de mayora y minora
de existir los mismos);
g) Los recursos interpuestos;
h) Medios y formas de llegar a otras instancias.
Dentro del mtodo de casos, es posible analizar todos los aspectos
que en un juicio se van presentando y el alumno observa , frente al caso
que el profesor explica, que los temas a resolver no aparecen divididos
en unidades, en bolillas; es decir, no constituyen compartimentos
temticos estancos como nos acostumbr el estudio tradicional de
la materia basada exclusivamente en doctrina; por el conrtario, todo
se vincula.
26
El caso liga al estudiante con la realidad y lo distancia de la abstraccin
que en plano exclusivamente teorico se acostumbr a analizar
durante sus primeros aos en la carrera.
E
Verificamos, en el metodo, que casi siempre las normas invocadas
por dos o ms partes en litigio colisionan a pesar de mantener la misma
jerarqua constitucional. En consecuencia, la primera enseanza
M
que recibimos es que los derechos constitucionales prevalecen unos
sobre otros segn la interpretacin que realice el juez en el caso concreto.
A veces, el derecho a la vida del por nacer cede frente a la intimidad
de la mujer violada y el hijo no deseado.
En el anlisis del caso, el alumno adquiere conciencia que los derechos
PI
que la Constitucin reconoce no pueden ser estudiados fuera de

contexto y sin tener en cuenta el caso concreto. Es decir, no alcanza
la norma ni la doctrina para explicarlos.
Asimismo, descubre y percibe, que el Juez no es un tercero objetivo
y neutro sino que en la sentencia traduce con marcado subjetivismo,
su propia filosofa de vida, su concepcin del orden jurdico, al
priorizar una norma,en detrimento de la otra, pese a que ambas tienen
igual jerarqua constitucional interpretando valores que juzga son aplicables
al caso (por ejemplo, el derecho de intimidad ante la libertad de
prensa en Ponzetti de Balbin; el derecho de intimidad frente al resguardo
de la salud publica en Bazterrica; el derecho a la vida frente
27
al derecho a una muerte digna o de suicidio asistido en Vacco, Attorney
General of New York v. Quill, etc).
Aquella concepcin terica acerca de la objetividad del Poder judicial
se desmorona y el alumno comienza a visualizar que el principio
de legalidad es una gua que da certeza normativa pero que admite
ser interpretada por un interprete que no es objetivo.
Simultneamente percibir que la Corte Suprema de Justicia es
apartidaria por una imposicin legal, pero es fundamentalmente poltica,
y sus sentencias tienen una intima relacin con el Poder,(Marbury,
Merck, Dromi, Rodriguezetc).
Para evitar que la sentencia en anlisis, no sea atacada de arbitraria,
visualizar que la conducta adoptada por el Juez , no obedece a
un capricho interpretativo sino que tiene asidero en los antecedentes
jurisprudenciales, que han interpretado la misma norma, de parecido
ngulo.
En algn momento de su reflexin, el estudiante se interrogar:
La jurisprudencia que conforma la sentencia, es tal, porque alguna
publicacin la transcribi arbitrariamente o ha sido jerarquizada como
precedente por haber sido invocado por jueces en sus respectivos
fallos ?
El estudiante conoce de la obligatoriedad del cumplimiento de las
sentencias por los tribunales inferiores y que la interpretacin final de
28
la Constitucin es facultad de la Suprema Corte de Justicia , por aquello
que ...la Constitucin es lo que la Corte Suprema dice que es......
Sin embargo, el mtodo de casos nos permite deducir que ello no
es del todo exacto, dado que existen mecanismos de contralor, recursos
de apelacin y potestades que el propio Congreso ha establecido
al aprobar y el Poder Ejecutivo ratific convenios internacionales como
La Convencin de Viena, la Convencin Americana sobre Derechos
E
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, inhumanos
o degradantes, Convencin Interamericana sobre Desaparicin
M
Forzada de Personas, Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crimenes de lesa Humanidad, Pacto de
San Jos de Costa Rica, entre otros, en el que nuestra propia Corte
ha admitido y reconocido que en materia interpretativa las decisiones
de la Corte Interamericana son vinculantes (Caso Barrios Alto, Gelman,
PI
etc.)
A esta altura, es necesario aclarar al estudiante, que el derecho
definido por los legiladores e interpretado por los Tribunales no es definitivo;
tan solo se limita a dar su interpretacin en un momento y bajo
circunstancias determinadas y que es funcin del Abogado, como auxiliar
de la justicia, enriquecerlo con la critica constructiva.
El valor de la sentencia en un caso concreto y su comparacin con
otras aparentemente contradictorias nos permite entender que la solu-
29
cin de ese Juez, ha sido la posible dentro de su interpretacin subjetiva
y en el marco de las alternativas trazadas por la estrategia de las
partes. El estudio de los diferentes votos emitidos por los jueces trazan
fundamentos que implican asumir que existen otras alternativas y
en consecuencia diferentes interpretaciones en el dictado de las sentencias.
En realidad, la verdad no es un concepto nico.
El mtodo no se limita a formar un buen abogado litigante, sino que
colabora, tambin, en la formacin de futuros legisladores y jueces.
Al futuro legislador le permite analizar y criticar la norma por el conocimiento
que toma desde su aplicacin al caso.
Al futuro juzgador, el mtodo se transforma en un valioso aliado de
los fundamentos en los fallos que debe sentenciar.
2.-UN INSTRUMENTO PARA ESTUDIAR EL DERECHO:
El case method constituye un sistema de enseanza y estudio del
derecho, que tiene por objetivo preparar abogados (practitioners), dotando
a los estudiantes del mnimo de conocimientos y habilidad tcnica
necesaria para desenvolverse en la actividad profesional.
La nota distintiva es la participacin del alumno y el esfuerzo que se
le impone para lograr por si mismo la doctrina del caso, comprender el
30
mecanismo mental que lo llev a la decisin, discriminar los elementos
fcticos relevantes y ejercitar su juicio critico.
El profesor debe alentar al alumno a un proceso mental necesario
para captar el principio involucrado en la sentencia, en anlisis, la tcnica
utilizable para resolver el caso y la capacidad critica del alumno..
El case method ensea a los estudiantes a razonar de la misma
manera que lo hace el Juez, cuando se encuentra frente a un litigio
que requiere decisin. El Juez acude a los precedentes y procura determinar
su ratio decidendi (el sentido de la decisin) y su aplicabilidad
al caso en cuestin, en funcin de los hechos considerados relevantes
en el precedente y de los que l considera relevantes en el pendiente.
El libros de casos transcribe los fallos que el Profesor aborda en
el desarrollo de la materia.
E
El estudiante se introduce en el conocimiento de la materia participando
activa e interactivamente mediante el dilogo con el profesor,
en lugar de hacerlo pasivamente escuchando conferencias.
M
El mtodo no se limita a ensear slo reglas y principios de derecho
formales, doctrina jurdica o dogma jurdico. El derecho, tiene que
estudiarse y ensearse como un producto social, que se alimenta de
los conflictos individuales y sociales, ntegrandolos con las ciencias sociales,
llevando a cabo prcticas en y enseando a los estudiantes a
PI
argumentar para obtener resultados basados en poltica social.

31
Una vez expuesto los hechos del caso, el estudiante se ve sometido
a un proceso de anlisis que responde a las siglas en ingles
IRAC, que nosotros hemos traducido por C.R.A.C :
CUESTION PLANTEADA EN EL CASO : Pregunta que se hara el
Juez frente a los hechos del caso para resolverlo (ISSUE);
Regla de derecho, respuesta ( RULE);
ANALISIS , de la regla del derecho que surge frente a los hechos
del caso y otras fuentes del derecho (ANALYSIS);
CONCLUSION, es decir, la conclusin que el propio alumno puede
extraer de las pautas precedentes, sus propios puntos de vista, la similitud
con otro caso que analiz o alguna breve sntesis del contenido
del fallo (CONCLUSSION).
Al estudiante se le ensea a pensar como abogado, razonar como
abogado, ora defendiendo al actor, ora al demandado, ora alegando
por un apelante, ora argumentando en beneficio de un apelado, ora
juzgando el caso como si fuera el Juez de la causa.
Es importante resaltar, que el mtodo requiere algunos requisitos,
sin los cuales es imposible desarrollarlo con xito:
1.Solidaridad de intereses comunes;
2.Obligacin reglamentaria de asistir a clase;
3.Una estrecha cooperacin y vinculacin entre alumno y profesor.
32
Existen cinco elementos sustanciales que aseguran el xito del sistema:
a.El conocimiento previo de las reglas de juego , en el curso regular
y la obligacin de su cumplimiento;
b.La discusin de los estudiantes en clase;
c.El estudio en el case book;
d.La bsqueda de nueva jurisprudencia y precedentes judiciales
que avalen las afirmaciones e invocaciones sostenidas por el estudiante;
e.El tipo de examen requerido de los alumnos.
a. El alumno debe conocer al iniciar el curso regular, como se desarrollar
el mtodo. Ello implica tener presente, que es imprescindible
la asistencia a clase. Debe familiarizarce y conocer como se realiza
la bsqueda de jurisprudencia, las distintas editoriales , los limites y alcances
de cada una, sus colecciones , sus respectivas voces .
El Profesor y el estudiante deben mantener una estrecha relacin
de comunicacin, transformndose el primero en una gua que colabore
con la bsqueda del material apropiado y lo ayude, en las primeras
clases, a distinguir aquellos hechos relevantes para el caso en anlisis,
de aquellos otros que no lo son.
E
b. El case method es socrtico. El Profesor propone el tema y lo
encuadra en doctrina. Cita la bibliografa y la opinin de los diversos
33
M
autores y hace mencin de la jurisprudencia o precedentes judiciales
que se han referido a ella.
No solamente cita sentencias que han fallado en el caso concreto, y
que colaboran con el estudiante en el conocimiento de la tcnica que
el Juez emple para llegar a su solucin, sino que , propone un problema
PI
que aguarda solucin, que es hipottico , y que apela a que el estudiante

piense por cuenta propia.
El alumno adopta la condicin de actor y/o demandado y/o Juez y/
o relator y/o fiscal , etc. Y debate con sus compaeros, con la conduccin
del profesor, procurando actuar como abogado en el caso que
sea parte o como Juez, en el caso que deba sentenciar el caso hipottico.
Es obligatorio el fundamento normativo y el precedente judicial.
c. El case book ,el cual nos referimos anteriormente, se amplia con
disposiciones legales, referencias normativas que por la fecha de su
sancin, y sin perjuicio de su vigencia, son de difcil hallazgo, en la
sistematizacin
de los textos de la materia; reglamentaciones publicadas
en el Boletn Oficial.
Se transcriben sentencias que pertenecen a distintas jurisdicciones
territoriales de la Repblica Argentina. El carcter nacional de las universidades
y el hecho que los estudiantes pertenezcan a diversas provincias,
justifica la importancia de su inclusin, y adquiere relevancia
para el sistema federal .
34
Los tratados de integracin y la trascendencia de los fallos de la
Corte Interamericana, se traduce con la cita y transcripcin de sentencias
de Tribunales de algunos piases latinoamericanos. El alumno estudia
y conoce el procedimiento de la Corte Interamericana de Justicia
de San Jos de Costa Rica y se impone de la reciente legislacin sobre
el Mercosur.
Existen algunos fallos que han constituido verdaderos leading case
internacionales, que provienen de la Corte Suprema de EE. UU.,
tales como Marbury, Bakke, Roe vs Wade, que son de lectura
obligatoria y que tambin forman parte del case book.
d. El case book debera actualizarce anualmente; y en los hechos,
mensualmente, con la incorporacin de nuevos fallos y precedentes judiciales
que los propios estudiantes y el profesor van conociendo y en
consecuencia, incorporando al libro de casos.
De la misma manera ,la sancin de nuevas leyes, reglamentaciones,
modificaciones normativas, comentarios a fallo, debates doctrinarios
etc., son captados por el case book y aggionardo.
El profesor y el estudiante, colaboran activamente para transformar
al texto en un instrumento bsico de trabajo procurando transmitir conocimiento
terico sobre el derecho positivo en forma mas eficaz y sistemtica.
e. Las evaluaciones son escritas y consisten en someter al anlisis
de los examinados, casos hipotticos para que sean resueltos, desa-
35
E
fiando la capacidad analtica del alumno, quien deber razonar tal como
lo hace el Juez de la causa, visualizar la forma en que conectan
los diferentes temas abordados y el procedimiento que debe seguir para
M
arribar a la sentencia, procurando que la misma sea justa, legal y
fundada en precedentes judiciales.
De la misma manera que en el Estudio Jurdico o buffet de cualquier
abogado, la elaboracin de la demanda, o su contestacin, la estrategia
o el ofrecimiento de prueba o en su defecto el alegato, el profesional
PI
consulta en forma permanente a sus apuntes, textos doctrinarios,

o las editoriales donde se transcriben los fallos que fundamentan
sus dichos; de la misma manera, el alumno elabora su prueba escrita,
con los textos, apuntes, cdigos, precedentes judiciales y jurisprudenciales,
desplegados, en su propio pupitre.
El mtodo no tiene la pretensin de sustituir el conocimiento de la
doctrina y mucho menos de la norma, sino constituirse en complemento
necesario de su anlisis. No tiene, el presente texto, otra pretensin
que ser un instrumento til para el estudiante, que lo ubique frente a la
aplicacin practica del derecho y comprender que existe otra manera
diferente de abordar el estudio de la Constitucin, en la que se requiere
a pensar como abogado , con criterio ms racional y menos memorioso.
Confio que el presente case book que transcribe diferentes fallos,
que por su importancia, justifica su estudio y solucin, constituya una
36
adecuada herramienta junto a la doctrina para conocer el maravilloso
mundo de la abogacia.
Rosario, Junio de 2014.
Dr. Ricardo Alejandro Terrile
Profesor de Derecho Constitucional
37
SECCIN 1
CASOS QUE INTEGRAN EL
CONTENIDO DE LOS TEMAS
RELEVANTES
UNIDAD 1:
2.a) REGIMEN REPUBLICANO:
Casos Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del
Estero c/ Provincia de Santiago del Estero; Moner Sanz( leyes
secretas),
UNIDAD 2
2.a). SUPREMACIA CONSTITUCIONAL:
Casos Merck, Martn y Cia, Ekdmekdjian
Casos Priebke, Simn, Arancibia Clavel, Lariz Iriondo,
Mazzeo, Von Wernich Derecho y su actualizacin, Videla
y su actualizacin Gelman y su actualizacin Cabrera Garcia
y Montiel Flores vs. Mexico Fontevecchia Almonacid,
2.b). CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD y CONVENCIONALIDAD:
Caso Marbury, Gelman
38
2.c). DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE
OFICIO:
Quiebra.
E
Casos Mill de Pereyra, Banco Comercial de Finanzas s/
2.d). EFECTO VINCULANTE DE LOS FALLOS DE LA

M
SCJN y de la CORTEIDH:
Caso Rodriguez Pereyra Gelman
UNIDAD 3
3.a). REFORMA CONSTITUCIONAL:
Casos Polino y Bravo, Fayt.
PI
UNIDAD 4
4.a). PODER LEGISLATIVO:
Patti, Bussi ( facultades y alcances del cuerpo legislativo como
juez de sus propios miembros). Delfino y Cia, Cocchia,
Mouviel, Smith, Provincia de San Lus, Massa (delegacin
legislativa).
Es importante consignar la diferencia entre delegacin propia e
impropia y los limites de la delegacin legislativa consagrada en
39
el artculo 30 de la Convencin Americana y la Opinin Consultiva
06/86 de la Corte Interamericana.
UNIDAD 5
5.a).PODER EJECUTIVO:
DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA . Casos Peralta,
Rodriguez, Verrocchi, Guida, Tobar; Consumidores
INDULTOS: Mazzeo
UNIDAD 8
8.a) SISTEMA FEDERAL . REGIMEN LOCAL ARGENTINO:
Casos: Rivademar, FAE (Autonoma municipal) Caso Sosa
c/ Provincia de Santa Cruz
8.b). INTERVENCION FEDERAL: Caso Orfila
8.c). ESTADO DE SITIO: Caso Timerman.
40
C A P TULO 3
UNIDAD 1:
1) REGIMEN REPUBLICANO:
Casos Monner Sanz( leyes secretas); Unin Cvica
Radical de la Provincia de Santiago del Estero
c/ Provincia de Santiago del Estero
41
1.1) MONNER SANS RIARDO C/ ESTADO NACIONAL
S/ AMPARO LEY N 16.986 CAUSA 14.726/2004
Buenos Aires, 14 de junio de 2006
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que por sentencia de fs. 224/30, la Sra. Juez de la anterior instancia
hizo lugar a la demanda promovida por el abogado Ricardo Monner Sans
y declar inconstitucional el carcter secreto otorgado a la Ley N 18.302.
II. Asimismo, declar inconstitucional el carcter secreto adjudicado a
cualquier otra ley vigente que no encuentre su causa en el "Estado de
Necesidad
porque su pblico conocimiento ponga en riesgo la subsistencia
de la Repblica o la seguridad de la comunidad".
E
III. Que impuso las costas al Estado Nacional y regul los honorarios
del Dr. MS en la suma de $... pesos y los de los profesionales del Colegio
Pblico de Abogados tambin en la suma de $... pesos.
M
IV. Que a fs. 238/266 vta. Apel la Secretara Legal y Tcnica de la Presidencia
de la Nacin y a fs. 268/283 hizo lo propio el honorable Senado
de la Nacin; mientras que a fs. 321/330 contest el traslado el Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal. A fs. 332/339 dictamin el Sr.
Fiscal General.
PI
V. Que, diversas son las cuestiones para tratar en el presente caso y a

los fines de dilucidar cada una de ellas en forma separada y coherente, re-
42
sulta necesario considerar como primer tem la viabilidad del a va excepcional
ejercida en la emergencia.
No escapa al suscripto que, como bien lo pone de relieve el Sr. Fiscal
General en el dictamen mencionado, el amparo no altera las instituciones
vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trmites y requisitos previamente
instituidos, ni es apta para autorizar a los tribunales de justicia a
irrumpir en asuntos ajenos a la jurisdiccin que por ley tienen conferida.
Ms tal rigorismo formal debe relacionarse con el carcter amplio que
el Artculo 43 de la Constitucin Nacional reformada da a la va expedita
del amparo al plasmar en nuestra norma fundamental aquella creacin
pretoriana de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los ya
famosos
casos "Siri" y "Kot".
En sntesis, resultara a todas luces impropio y contrario a la celeridad
judicial reenviar esta causa a un proceso ordinario cuando, sin lugar a dudas,
la cuestin puede resolverse como de puro derecho.
VI. Que el segundo de los puntos a tratar es la legitimacin activa del
Dr. Monner Sans y del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.
Respecto del primero de los nombrados, hace valer su condicin de
abogado y se refiere al Cdigo de tica para los matriculados en la Capital
Federal, en cuanto determinan que es misin esencial de la abogaca
el afianzar la justicia y la intervencin profesional del abogado, funcin
indispensable
para la realizacin del derecho,
Agrega el ttulo de abogado, el de ciudadano.
43
No resulta ocioso referirse desde ya al Artculo 22 de la Constitucin
Nacional en cuanto que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio
de sus representantes y rganos creados por la Constitucin.
Dicho esto, corresponde apartarse un poco de la lnea de pensamiento
que se viene sustentando, y poner de relieve que al funcin del abogado
es en esencia- la de auxiliar de la justicia, habindole otorgado al Estado
un Monopolio especial en la medida en que a diferencia de otros pasesslo
se puede acceder a los estrados judiciales con patrocinio letrado.
El ser un auxiliar de la justicia no es un mero ttulo vaco de contenido,
sino justamente lo contrario; es decir, aquel que incita o excita al rgano
judicial para que ste a travs de la sapiencia del experto en derecho
avance hacia la consagracin de la Justicia; pilar de todo Estado de Derecho.
Retomando el hilo de la legitimacin, y su existencia o no en el caso
de Abogados.
E
concreto, cabe considerar la citacin que se ha hecho en la causa al Colegio
Sin que se pueda acusar de redundancia, cabe definir al Colegio Pblico

M
de Abogados como un Ente Pblico no Estatal, propiamente dicho en
el cual el Estado ha depositado funciones que le son propias como es el
mantenimiento de la matrcula y la disciplina tica y jurdica de los abogados.
Por ello, la asociacin del abogado al Colegio Pblico es compulsiva y
ningn hombre de derecho puede ejercer su profesin sin estar debidamente
PI
matriculado.
44
Resulta evidente entonces que, si al abogado particular le interesa en
el ejercicio de su profesin la realizacin del valor justicia, mucho ms debe
interesarle a un rgano regid por el Derecho Pblico y creado por el
propio Estado para regular una profesin que considera imprescindible.
En sntesis, lo que aqu se discute es la existencia de una excepcin al
principio bsico de todo rgimen republicano, como es la publicidad de los
actos de gobierno en la medida en que existen leyes y decretos que al ser
denominados "secretos" no son conocidos por la poblacin, contradiciendo
otro principio bsico que viene desde el derecho romano segn el cual
el derecho se presume conocido por todos.
Que, remitiendo al texto fro de la norma constitucional al iniciar el Artculo
43 cuando dice "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida
de ampara ()" la respuesta que deviene en forma clara es que tanto
el Dr. Monner Sans como el Colegio Pblico de Abogados se encuentran
legitimados para cuestionar constitucionalmente la existencia de las
llamadas "Leyes Secretas".
VII. Que, otro de los puntos a considerar es la falta de legitimacin pasiva
opuesta tanto por la Presidencia de la Nacin como por el Honorable
Senado de la Nacin.
Y aqu la cuestin resulta ms simple. En efecto, si son los rganos
constitucionales que dictan normas secretas (no as el Poder Judicial de
la Nacin) resulta claro que sean ellos quienes defiendan la existencia y la
constitucionalidad de ellas.
45
VIII. Que, otro de los puntos a abordar es, segn entienden los demandados,
la ausencia de "caso" entendido como controversia judicial respecto
de la cual un rgano imparcial deba decidir.
Resulta claro que no se trata aqu de los supuestos en los cuales nuestro
mximo Tribunal ha entendido que no se les puede requerir a los jueces
un dictamen o una opinin sino que deben resolver claramente un conflicto
entre partes.
Y en este caso tal conflicto existe desde que quienes ejercen la profesin
deben abogar por la justicia, exigen el conocimiento de las normas
que segn su profesin deben saber.
O dicho de otra forma, se puede pretender que un abogado desarrolle
su profesin como auxiliar de la justicia cuando parte del campo jurdico
se encuentra vedado o es de imposible acceso?
La respuesta es no. Pero como toda respuesta del mundo del derecho
no es absoluta y tiene sus excepciones fundadas en la propia existencia
del Estado de Derecho.
E
IX. Que, resulta verdaderamente contradictorio hablar de leyes secretas
cuando justamente la ley es, segn nuestra doctrina constitucional Clsica,
la expresin del pueblo que reitero- a travs de sus representantes
M
se dicta normas para regular sus conductas y las propias del Estado.
Sin embargo, tal extraeza o contradiccin desaparece cuando se reconoce
que el secreto en determinadas cuestiones hace a la preservacin
46
misma del Estado; como lo han sido desde siempre las cuestiones de
PI
seguridad
externa e interna.
Todo principio no es absoluto y todo derecho es relativa, conforme las
normas que reglamentan su ejercicio (Arg. Artculo 28 de la Constitucin
Nacional).
Hagamos por un momento un ejercicio de imaginacin y pensemos
que frente a un ataque externo el Estado Nacional publique en el Boletn
Oficial, Internet y/o por cualquier otro medio de circulacin su plan de defensa,
la ubicacin de sus tropas, el armamento con que cuenta, da y hora
de los ataques que realizar contra el enemigo o medios presupuestarios
especficos para las tareas a desarrollar.
Tal hiptesis, a todas luces sera no slo imposible, sino casi seguroel
final de la propia Nacin.
En sntesis, las llamadas "leyes secretas" y los decretos de igual carcter,
son algo no querido pero necesario y deben ser aceptados como tales.
X. La sentencia recurrida, peca en exceso al declarar la inconstitucionalidad
genrica de toda norma secreta que no encuentre su causa en el estado
de necesidad "porque su pblico conocimiento ponga en riesgo la
subsistencia de la Repblica o la seguridad de la comunidad".
En efecto, la utilizacin de un concepto jurdico indeterminado y la declaracin
del a invalidez constitucional de normas cuya existencia se des-
47
conoce, resultan impropias de una condena judicial y como tal, debe ser
revocada en cuanto a este punto se refiere.
XI. Que, tambin la Sra. Juez declara la Inconstitucionalidad del carcter
secreto otorgado a la Ley N 18.302 y aqu tambin no puedo coincidir
con la sentenciante. As, advirtase que la norma que consta slo de tres
artculos se refiere a los gastos de carcter reservado y/o secreto
correspondiente
a la Presidencia de la Nacin, a los Comandos de Jefe del Ejrcito,
Armada y Fuerza Area, como as tambin de la Secretara de Informaciones
del Estado, Direccin Nacional de Gendarmera, la Prefectura
Nacional Martima, la Polica Federal y la Direccin Nacional del Servicio
Penitenciario Federal.
La sola enumeracin de los organismos antes indicados, nos da la idea
de que se trata de aquellos que se dedican a la seguridad del estado y
que encuentran su razn de ser en el carcter excepcional de las llamadas
leyes secretas.
Lo que s debe aclararse para que no quede lugar a dudas, es que toda
ley sea secreta o no, puede ser utilizada en forma contraria o desnaturalizada
conforme su razn de ser, lo que pareciera entender el Dr. Monner
Sans cuando afirma que estos fondos reconocidos por la ley son los
correspondiente corrupcin.
E
que han motivado la existencia de sobresueldos que han engendrado la
Y aqu, cabe reflexionar, es la ley la culpable de la posible corrupcin?

M
Es el carcter secreto de la misma o es el uso que de ella han hecho
48
quienes tenan la responsabilidad de gobernar y sostener la seguridad tanto
interna como externa del pas?
A fuer de reiterativa, es el pual que mata el agente del mal o es el
PI
que usa ese instrumento para cortar para un uso distinto al que fue creado?
Deberamos por ello prohibir la existencia de cuchillos?, o bien ensear
su correcto uso y perseguir penalmente a quienes lo utilizan indebidamente.
Pareciera que lo que en esta causa se persigue es actuar en contra de
quienes "habran percibido fondos reservados sin justificacin"; ms esta
no es la va del fuero correspondiente.
Si los delitos se han cometido, no es por la existencia de una ley secreta,
que cabe reiterarlo- debe ser siempre excepcional, sino por el uso indebido
que de tales fondos podran haberse hecho, materia obviamente
ajena a esta litis y respecto de la cual nada se tiene que decir.
XII. En definitiva, toda norma secreta es excepcional y su excepcionalidad
debe estar justificada, pero no le corresponde al juez resolver en forma
genrica de aqu y para siempre qu leyes o normas podrn ser secretas
o no. O, como pareciera pretenderlo la Sra. Juez, decreta a partir de
este momento la inexistencia de normas que a pesar de su excepcionalidad
son propias de todo Rgimen Republicano.
49
Aceptar lo contrario, por ms loable que fuese, dejara el Estado inerme
a quienes pudiesen atacar su propia existencia o su forma de gobierno,
situacin que todos los ciudadanos estn obligados a defender.
XIII. Que, se agravian tanto el Poder Ejecutivo Nacional como el Honorable
Senado de la Nacin, de la imposicin de costas y de la regulacin
de honorarios efectuada. Y aqu tambin cabe disentir con la Sra. Juez de
la anterior instancia, en la medida que desde un principio se trata de una
cuestin dudosa de derecho, que merece tanto una respuesta positiva como
con seriedad e ilustracin lo hecho la Sra. Juez, como una decisin negativa
que se adelanta aqu.
Por ello y en los trminos del Artculo 68 in fine del CPCCN corresponde
REVOCAR la sentencia de fs. 224/231, con costas en ambas instancias
en el orden causado; dejndose sin efecto la regulacin de honorarios
practicada.
Todo lo cual, As se decide.
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo de uno de los vocales
de esta Sala.
Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal General en su pblico despachoy
oportunamente devulvase.
Pablo Gallegos Fedriani Jorge Eduardo Morn.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala V.
50
1.2) UNION CIVICA RADICAL DE LA PROVINCIA
DE SANTIAGO DEL ESTERO C/ PROVINCIA DE SANTIAGO
DEL ESTERO S/ ACCION DECLARATIVA DE
CERTEZA
FALLO: SCJN - 22/10/2013
E
M
Antecedentes
El interventor de una agrupacin partidaria en el distrito de Santiago
del Estero promovi accin declarativa de certeza contra dicha provincia a
fin de que se declare que el actual gobernador de la provincia no se encuentra
habilitado para ser candidato a esa magistratura para un tercer perodo
PI
consecutivo en los trminos de la Constitucin provincial. Asimismo,

requiri mediante cautelar, la suspensin de las elecciones convocadas a
estos efectos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tras declarar su
competencia en instancia originaria, hizo lugar a la medida.
Estndar aplicado por la Corte
Cuando se denuncia que han sido lesionadas expresas disposiciones
constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno,
en el sentido que da a esos trminos la Ley Fundamental -ante la postulacin
como candidato del actual gobernador pese a la regla de una sola
reeleccin consecutiva de la constitucin provincial- no puede verse en la
intervencin de la Corte una intromisin ni un avasallamiento de las auto-
51
no- mas provinciales, sino la procura de la perfeccin de su funcionamiento,
asegurando el acatamiento de aquellos principios superiores que las
provincias han acordado respetar al concurrir al establecimiento de la
Constitucin Nacional y que la Nacin debe garantizar.
Corresponde admitir la medida cautelar innovativa requerida ante la
postulacin como gobernador de quien ya habra agotado la nica reeleccin
que autorizaba el art. 152 y la disposicin transitoria sexta de la Constitucin
de la Provincia de Santiago del Estero si, en el estrecho marco de
conocimiento que ofrece su dictado, aparece con suficiente claridad que si
no se accediese al pedido formulado, y finalmente le asistiese razn a la
actora, se podran generar afectaciones que deben ser evitadas.
Corresponde suspender la convocatoria a eleccin de gobernador y
vicegobernador
de la Provincia de Santiago del Estero hasta tanto se dicte
un pronunciamiento definitivo en la causa, si del art. 152 y la disposicin
transitoria sexta se deriva sin dificultad interpretativa alguna que la constitucin
adoptada por el pueblo de la provincia en 2005 establece la regla
de una sola reeleccin consecutiva, y aclara especficamente que el perodo
2005-09, en el que el actual gobernador desempe ese mismo cargo,
debe ser contabilizado como el primer perodo, por lo que ante la claridad
del texto constitucional cualquier otra interpretacin que se intente resulta
violatoria de la voluntad constituyente provincial.
Texto del Fallo
Dictamen de la Procuracin General de la Nacin: Suprema Corte:
52
I
A fs. 22/37, la Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del Estero,
por medio de su interventor, promueve la accin prevista en el art. 322
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin contra la mencionada
provincia, a fin de obtener que se haga cesar el estado de incertidumbre
E
existente con relacin a la postulacin de Gerardo Zamora, actual gobernador
de la provincia, como candidato al mismo cargo para el perodo que
comienza el 10 de diciembre de 2013, y a tal fin se declare: a) que la forma
M
republicana de gobierno garantizada por los arts. 1, 5 y 122 de la
Constitucin Nacional no exige el derecho de los gobernantes a ser
nuevamente
electos; b) que el principio de igualdad contenido en el art. 16 de la
Ley Fundamental no constituye base legal para declarar la inconstitucionalidad
PI
de la disposicin transitoria sexta de la Constitucin de Santiago del

Estero que impide la reeleccin del actual gobernador de la Provincia; c)
que los derechos polticos reconocidos por el art. 23 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y, en particular, el derecho a ser elegido
y a tener acceso en condiciones de igualdad a las funciones pblicas,
no son contrarios a la inhabilidad para acceder a un tercer perodo
consecutivo por parte del actual gobernador de la provincia; d) que la
disposicin
transitoria sexta referida al art. 152 de la constitucin provincial
no es contraria a la Constitucin Nacional ni a los tratados internacionales
que tienen jerarqua constitucional segn lo dispuesto por el art. 75, inc.
22, por lo que debe ser declarada vlida, constitucional, convencional y vigente;
e) que lo decidido por el Tribunal Electoral de la provincia, al recoger
el pronunciamiento del Juzgado Civil y Comercial de Segunda Nomina-
53
cin provincial, modifica sin razn alguna la voluntad del constituyente local
y se aparta del principio de soberana popular, con violacin de la regla
de alternancia en el poder de los gobernantes; y f) que el actual gobernador
no se encuentra habilitado para ser candidato al mismo cargo para el
nuevo perodo que comienza el 10 de diciembre de 2013.
Seala que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 152 de la constitucin
provincial sancionada el 25 de noviembre de 2005, durante el primer
mandato del actual gobernador (que asumi su cargo el 23 de marzo
de 2005 y fue reelecto para el perodo 2009/2013), en concordancia con lo
establecido por la disposicin transitoria sexta del misma texto constitucional,
aqul no se encuentra habilitado para presentarse nuevamente como
candidato a gobernador, pese a lo cual por resolucin del 23 de septiembre
de este ao el Tribunal Electoral provincial oficializ la candidatura a
gobernador de Gerardo Zamora por la alianza Frente Cvico por Santiago,
aparentemente por la autorizacin que se habra otorgado por medio
de la sentencia dictada en la causa Partido Federal Distrito Santiago del
Estero c. Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero s/amparo
(expediente
432.935/10) en trmite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial
de Segunda Nominacin de la provincia, en cuyo marco se declar la
inconstitucionalidad
de la disposicin transitoria sexta de la constitucin provincial
por ser supuestamente violatoria de los arts. 16 de la Constitucin
Nacional y 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Expresa
que, por tratarse de un partido poltico reconocido con capacidad para
postular candidatos a gobernador y vicegobernador de la Provincia de
Santiago del Estero, el estado de incertidumbre en que se encuentra le
54
E
produce un perjuicio actual e irreparable al verse obligado a competir contra
quien no se encuentra constitucionalmente habilitado para postularse a
M
un nuevo mandato como gobernador.
En virtud de lo expuesto, pide que se dicte una medida cautelar por la
cual mientras se sustancia el proceso se suspenda la eleccin de
gobernador
y vicegobernador de la Provincia de Santiago del Estero convocada
PI
para el prximo 27 de octubre.

A fs. 38 se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Pblico.
II
Ante todo, cabe recordar que para que proceda la competencia originaria
de la Corte establecida en los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional
y 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58, en los juicios en que una provincia
es parte, resulta necesario examinar la materia sobre la que ste versa,
es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de
naturaleza civil, en cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o
nacionalidad
de la contraria (Fallos: 322:1514 y 3572; 323:1851; 324:533;
329:759).
En el primero de los supuestos enunciados, para que la causa revista
manifiesto contenido federal la demanda deducida debe fundarse directa
y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carcter nacional,
en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal
suerte que la cuestin federal sea la predominante (Fallos: 322:1470;
323:2380 y 3279).
55
Pero ello no suceder cuando en el proceso se debatan cuestiones de
ndole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mrito de ellas o
que requieran para su solucin la aplicacin de normas de esa naturaleza
o el examen o la revisin en sentido estricto de actos administrativos,
legislativos
o jurisdiccionales de las autoridades provinciales (Fallos:
319:2527; 321:2751; 322:617, 2023 y 2444; 329:783 y 5675).
A mi modo de ver, esta ltima hiptesis es la que se presenta en el sub
lite, pues segn se desprende de los trminos de la demanda a cuya
exposicin
de los hechos se debe atender de modo principal para determinar
la competencia, de conformidad con los arts. 4 y 5 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin y doctrina de Fallos: 306:1056;
308:1239 y 2230 el partido poltico actor pretende obtener certeza respecto
de una resolucin dictada por el Tribunal Electoral de la Provincia
de Santiago del Estero (organismo permanente creado por la constitucin
provincial que est integrado exclusivamente por autoridades locales: el
presidente del Superior Tribunal de Justicia, el Fiscal de Estado y un diputado
de la minora, segn el art. 46) en el merco de elecciones provinciales,
por lo que entiendo que el pleito es de naturaleza electoral y, por lo
tanto, se rige por el derecho pblico local sin perjuicio de que esas
elecciones
se celebren simultneamente con los comicios nacionales, toda
nicamente
E
vez que no se encuentran en juego las candidaturas nacionales, sino
las locales para gobernador y vicegobernador, lo cual impide la

M
tramitacin de la causa ante los estrados de la Corte en esta instancia
originaria.
56
As lo pienso, pues el asunto se relaciona con el procedimiento jurdico
poltica de organizacin, es decir, a un conjunto de actos que deben nacer,
PI
desarrollarse y tener cumplimiento dentro del mbito estrictamente local

(Fallos: 326:193 y 3448; 327:1797; 329:5809; dictamen in re C. 1637,
XLIV, Originario Colegio de Abogados de Tucumn c. Tucumn, Provincia
de s/accin declarativa de inconstitucionalidad, del 2 de febrero de 2009,
a cuyos fundamentos se remiti V.E. en su sentencia del 7 de abril de
2009; entre otros). Al respecto, debe ponerse de relieve que el art. 122 de
la Constitucin Nacional dispone que las provincias Se dan sus propias
instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus
legisladores
y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del Gobierno
federal, con la obvia salvedad de que en este precepto la palabra Gobierno
incluye a la Corte Suprema, a la que no le incumbe discutir la forma
en que las provincias organizan su vida autnoma conforme al art.
105 de la Constitucin Nacional (tal como lo sostuvo V.E. en oportunidad
de expedirse en Fallos: 177:390 al debatirse la validez de la Constitucin
de Santa Fe). Ello es as, en razn de que conservan su soberana absoluta
en lo que concierne a los poderes no delegados a la Nacin, segn lo
reconoce el art. 121 de la Ley Fundamental.
Por otra parte, es mi parecer que se intenta la intromisin de la Corte
Suprema en un proceso sujeto a la jurisdiccin y competencia de los
magistrados
de la Provincia de Santiago del Estero por una va inadecuada,
pues el actor persigue mediante una accin independiente de certeza ante
V.E. que sta revise en un juicio nuevo las resoluciones judiciales dictadas
por una autoridad provincial que habilitaron al actual gobernador a
57
postularse a la reeleccin de su cargo, lo cual resulta a todas luces
improcedente.
Sobre el punto, la Corte tiene establecido desde antiguo que con
arreglo al art. 7 de la Constitucin Racional las resoluciones de los
tribunales
provinciales dentro de su competencia no pueden ser revisadas
por los de la Nacin, con excepcin de que se haga por va del recurso
extraordinario,
pues tales resoluciones son actos de soberana y la justicia
nacional no puede examinarlas, ya sea admitiendo recursos que contra
ellas se interpongan, ya conociendo de demandas que tiendan a idntico
fin (Fallos: 130: 104; 135:236; 329:49).
En ese orden de ideas, ha extendido la doctrina de las causas Strada
y Di Mascio (Fallos: 308:490 y 311:2478, respectivamente) a los asuntos
en que se impugnan pronunciamientos dictados por las juntas o tribunales
electorales locales, tal como se pretende realizar en autos (v. doctrina de
Fallas: 332:1460 y sus citas).
E
No obsta a lo expuesto la circunstancia de que el actor funde su pretensin
en disposiciones de la Constitucin Nacional y de instrumentos internacionales
M
con jerarqua constitucional, toda vez que la cuestin federal
no es la predominante en la causa. En efecto, ello no resulta suficiente para
suscitar la competencia originaria de la Corte, pues la solucin del pleito
exige el tratamiento de instituciones de derecho pblico local tal como
antes se indic y el examen en sentido estricto de actos jurisdiccionales
PI
de igual naturaleza. Por lo tanto, es mi parecer que corresponde a

la justicia de la Provincia de Santiago del Estero expedirse al respecto, ya
58
que el respeto del sistema federal y de las autonomas provinciales, exige
que sean los magistrados locales los que intervengan en las causas en
que se ventilen asuntos de esa naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones
de ndole federal que tambin puedan comprender esos pleitos sean
susceptibles de adecuada tutela por la va del recurso extraordinario regulado
por el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551;
324:2069; 325:3070).
En razn de lo expuesto y dada la ndole taxativa de la competencia
prevista en el art. 117 de la Constitucin Nacional y su imposibilidad de
ser extendida, por persona o poder alguno (Fallos: 32:120; 270:78;
285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros), opino
que el proceso resulta ajeno al conocimiento del Tribunal. Buenos
570 Corte Suprema de Justicia de la Nacin - Secretara de Jurisprudencia
Aires, 17 de octubre de 2013. Laura M. Monti.
Sentencia de la Corte Suprema
Autos y Vistos: Considerando:
Buenos Aires, 22 de octubre de 2013.
1) Que a fs. 22/37 el seor interventor de la Unin Cvica Radical en el
distrito Santiago del Estero promueve accin declarativa en los trminos
del art. 322 del Cd. Procesal Ci- vil y Comercial de la Nacin contra el referido
Estado provincial, a fin de que se declare que el doctor Gerardo Zamora
no se encuentra habilitado para ser candidato a gobernador para el
nuevo perodo que comienza el 10 de diciembre de 2013.
59
Explica que el artculo 152 de la Constitucin de la Provincia de Santiago
del Estero establece que El gobernador y vicegobernador ejercern
sus funciones por el trmino de cuatro aos, sin que evento alguno pueda
motivar su prrroga. Podrn ser reelectos o sucederse recprocamente,
por un nuevo perodo nicamente. Si han sido reelectos o se han sucedido
recprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambas cargos,
sino con intervalo de un perodo.
Indica que al momento de sancionarse la reforma constitucional que introdujo
la clusula transcripta (25 de noviembre de 2005), el gobernador
era el doctor Gerardo Zamora, quien haba asumido el cargo el 23 de marzo
de 2005 por un perodo de cuatro aos en los trminos de la Constitucin
Provincial de 1997.
Frente a la existencia de un gobernador en funciones afirma y dada
la limitacin establecida a su reeleccin, el constituyente provincial consagr
la disposicin transitoria sexta para evitar cualquier duda interpretativa
E
en relacin al mandato en curso. Dicha disposicin establece que El
mandato del Gobernador de la Provincia, en ejercicio al momento de
sancionarse
M
esta reforma, deber ser considerado como primer perodo. (Referida
al artculo 152).
Aos despus contina, el doctor Zamora fue reelecto gobernador
para el perodo 2009/2013, comenzando el nuevo perodo el 10 de diciembre
de 2009. Sostiene que as agotaba la nica reeleccin que le autorizaba
PI
el artculo 152 y la disposicin transitoria sexta.

60
Seala que el mandato del actual gobernador vence el 10 de diciembre
del corriente ao y que por tal motivo la Provincia de Santiago del Estero
convoc a elecciones de gobernador y vicegobernador en forma simulta-
nea con los comicios del prximo 27 de octubre para elegir diputados y
senadores nacionales.
Aduce que pese a la prohibicin constitucional, se realiz una campaa
publicitaria tendiente a propiciar la re-reeleccin del doctor Zamora para
un tercer mandato consecutivo, ocasionando una gran incertidumbre en la
poblacin respecto al proceso eleccionario.
Dicha incertidumbre segn esgrime se torn an mayor cuando
recientemente
la alianza Frente Cvico por Santiago solicit la oficializacin
de las candidaturas a gobernador y vicegobernador de las personas
que a la fecha desempean esas funciones, es decir, del doctor Gerardo
Zamora y Angel Hugo Siccolai, respectivamente, y el Tribunal Electoral
Provincial oficializ la candidatura mediante la resolucin dictada el 23 de
septiembre de 2013 que en copia se adjunta (anexo B).
Destaca que, aparentemente, la peticin de la referida alianza se sustentara
en la habilitacin que habra otorgado a tal efecto la sentencia dictada
en la causa Partido Federal Distrito Santiago del Estero c. Gobierno
de la Provincia de Santiago del Estero s/amparo (expte. n 432.935/2010)
y sus expedientes acumulados, en trmite ante el Juzgado en lo Civil y
Comercial
de Segunda Nominacin de Santiago del Estero (anexo C), en la
que se declar la inconstitucionalidad de la clusula transitoria sexta referida
al artculo 152 de la Constitucin Provincial, por ser supuestamente vio-
61
latoria de los artculos 16 de la Constitucin Nacional y 23 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Alega que la sentencia ha ignorado por completo la doctrina de esta
Corte emergente del precedente de Fallos: 317:1195 que ha establecido
la constitucionalidad y la compatibilidad de restricciones similares a la impuesta
por la citada disposicin transitoria que existen en la Constitucin
Nacional y en otras constituciones provinciales.
Sostiene que la Provincia de Santiago del Estero ha violentado a travs
de sus poderes constituidos y sin razones ajustadas a derecho, La voluntad
expresa y concluyente de su Poder Constituyente de limitar la reeleccin
de su gobernador a no ms de dos perodos consecutivos. Se ha alterado
as a su juicio uno de los pilares del sistema republicano que es
la alternancia en el ejercicio del poder, garantizado en las provincias por
E
los artculos 5 y 122 de la Ley Fundamental.
Funda su legitimacin en su condicin de partido poltico distrital con
personera poltica vigente, y en el hecho de integrar el Frente Progresista
M
Cvico y Social, una alianza electoral que postula, entre otros cargos, al
senador
Emilio Rached y a la doctora Teresa Pereyra como candidatos a gobernador
y vicegobernadora, respectivamente, para las elecciones convocadas
para el prximo 27 de octubre.
PI
Solicita asimismo el dictado de una medida cautelar por la que se suspenda

la convocatoria a eleccin de gobernador y vicegobernador provincial
para el prximo 27 de octubre y hasta tanto se dicte sentencia definitiva
en esta causa.
62
2) Que por las razones que seguidamente se expondrn, la cuestin
federal que se propone aparece como exclusiva y excluyente de cualquier
autoridad provincial (Fallos: 311:1812, sus citas y antecedentes de doctrina).
3) Que la naturaleza y las implicancias de la accin interpuesta llevan
a destacar que este Tribunal, desde sus primeros pronunciamientos, jams
ha descuidado la esencial autonoma y dignidad de las entidades poli-
ticas por cuya voluntad y eleccin se reunieron los constituyentes argentinos,
y ha sentado el postulado axiomtico de que la Constitucin Federal
de la Repblica se adopt para su gobierno como Nacin y no para el gobierno
particular de las Provincias, las cuales segn la declaracin del arti-
culo 105, tienen derecho a regirse por sus propias instituciones, y elegir
por s mismas sus gobernadores, legisladores y dems empleados; es decir,
que conservan su soberana absoluta en todo lo relativo a los poderes
no delegados a la Nacin, como lo reconoce el artculo 104 (causa D.
Luis Resoegli c. Provincia de Corrientes, Fallos: 7:373; 317:1195).
Es por ello que una de las ms importantes misiones de la Corte consiste
en interpretar la Constitucin Nacional de modo que el ejercicio de la autoridad
nacional y provincial se desenvuelvan armoniosamente, evitando
interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno
central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa. Del logro
de ese equilibrio debe resultar la adecuada coexistencia de dos rdenes
de gobierno cuyos rganos actuarn en dos rbitas distintas, debiendo
encontrarse
solo para ayudarse (Fallos: 186:170; 307:360).
63
4) Que si bien la Constitucin Nacional garantiza a las provincias el
establecimiento
de sus instituciones y la eleccin de sus autoridades sin intervencin
del gobierno federal articules 5 y 122), las sujeta a ellas y a la
Nacin al sistema representativo y republicana de gobierno (artculos 1 y
5) encomienda a esta Corte el asegurarla (artculo 116) con el fin de lograr
su funcionamiento el acatamiento a aquellos principios que todos en
conjunto acordaron respetar al concurrir a la sancin de la Constitucin
Nacional (Fallos: 310:804). Es por ello, y con el propsito de lograr el
aseguramiento
de ese sistema, que el artculo 117 le ha asignado a este Tribunal
competencia originaria en razn de la materia en las causas que versan
E
sobre cuestiones federales en las que sea parte una provincia (Fallos:
97:177; 183:160; 211:1162 y sus citas; 271:244 y sus citas; 286:198;
310:877; 311:810; 314:495 considerando 1; entre otros). En su mrito, y
M
cuando como en el caso se denuncian que han sido lesionadas expresas
disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana
de gobierno, en el sentido que da a esos trminos la Ley Fundamental,
y que constituyen los pilares del edificio por ella construido con el fin
irrenunciable de afianzar la justicia, no puede verse en la intervencin de
PI
esta Corte una intromisin ni un avasallamiento de las autonomas provinciales,

sino la procura de la perfeccin de su funcionamiento, asegurando
el acatamiento de aquellos principios superiores que las provincias han
acordado respetar al concurrir al establecimiento de la Constitucin Nacional
(Fallos: 310:804), y que la Nacin debe garantizar.
5) Que en ese orden de valoraciones cabe subsumir el caso en examen,
al que no puede desconocrsele el ntido contenido federal que pre-
64
senta. Lo que se ha puesto en tela de juicio es la garanta republicana
amparada
por el artculo 5, y lo que esa norma ha perseguido resguardar; el
goce y el ejercicio efectivo y regular de las instituciones.
En efecto, es de toda evidencia que el sistema poltica adoptado por
nuestra Constitucin y las garantas proclamadas en el estatuto, solo se
logran con la consagracin real de los compromisos asumidos en aquel
certero condicionamiento impuesto par el artculo 5 citado, los que deben
tener efectividad y realizacin ciertas (arg. ESTRADA, Jos Manuel, Curso
de Derecho Constitucional, tomo 3, pgina 144; Fallos: 187:79).
La grave ilegitimidad que se arguye en el caso, y cuya real configuracin
importara el avasallamiento del sistema que la provincia jur garantizar,
hace surgir un inters federal de tal nitidez, que ms all de lo que se
resuelva en definitiva, exige la intervencin de la Corte por la va pretendida.
Cabe precisar que la afectacin de la disposicin constitucional citada
se patentizara en la inmediata consagracin institucional que se denuncia,
de no adoptarse las decisiones pertinentes a travs de la jurisdiccin
constitucional prevista para la procura del funcionamiento y cumplimiento
de los principios consagrados en la Constitucin Nacional.
6) Que es deber del Tribunal admitir la radicacin de estas actuaciones
en su instancia originaria, pues le corresponde al Poder Judicial de la
Nacin buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos,
y evitar que estos sean vulnerados, domo objetivo fundamental y
rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los proce-
65
sos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando estn en juego
garantas constitucionales de la ndole de las invocadas. No debe verse
en ello una intromisin indebida del Poder Judicial cuando lo nico que se
hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que
dichos derechos puedan estar lesionados (conf. Fallos: 328:1146).
7) Que establecida cama queda expuesto la competencia de la Corte
para entender en la cuestin propuesta, y al encontrarse en curso un
cronograma
electoral estructurado en diversas etapas que se integran con
E
plazos breves y perentorios explcitamente contemplados, solo la decisin
final por parte de esta Corte de las cuestiones constitucionales planteadas
permitir evitar situaciones frustratorias de los diversos derechos puestos
M
en juego en estas actuaciones.
Tal estado de cosas, como la inminencia del vencimiento del mandato
del actual gobernador que se producir el prximo 10 de diciembre y la
trascendencia institucional que reviste el planteo efectuado, exigen a este
Tribunal adecuar el procedimiento a la va prevista en la ley 16.986 y, en
PI
ejercicio de las facultades conferidas por el artculo 8, abreviar los plazos

para integrar el contradictorio.
8) Que en ese marco de decisiones cabe tambin admitir la medida
cautelar innovativa requerida, pues si bien este Tribunal ha considerado a
ese tipo de solicitudes como una decisin excepcional, por configurar un
anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa que altera
el estado de cosas existente (conf. Fallos: 316::833 y 319:10691, las
ha admitido cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que exi-
66
gen una evaluacin del peligro de permanencia en la situacin a fin de habilitar
una resolucin que concilie segn el grado de verosimilitud los
intereses en juego. Es de la esencia de estos institutos procesales de orden
excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre
el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para
llevarlo a cabo, porque dichas medidas se encuentran enderezadas a evitar
la produccin de situaciones que podran tornarse de muy dificultosa o
imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva
(Fallos: 320:1633).
En el caso, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece su dictado,
aparece con suficiente claridad que si no se accediese al pedido formulada,
y finalmente le asistiese razn a la actora, se podran generar
afectaciones que deben ser evitadas, por lo que la medida cautelar solicitada
ser admitida.
9) Que se encuentran suficientemente acreditados los requisitos para
que proceda la medida cautelar solicitada (artculo 230, incs. 1 y 2, art.
232 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
10) Que en primer trmino la verosimilitud del derecho invocado por la
actora surge con claridad de la Constitucin de Santiago del Estero
interpretada
en el sentido ms obvio del entendimiento comn (ver, entre
otros, Fallos: 258:75).
A partir de esta elemental regla interpretativa, cuando el artculo 152
prev que si el gobernador y el vicegobernador han sido reelectos o se
han sucedido recprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de
67
ambos cargos, sino con intervalo de un perodo, corresponde nicamente
concluir que el pueblo de la provincia a travs de sus constituyentes
estableci el lmite de una sola reeleccin consecutiva para los cargos
mencionados.
El constituyente provincial consider adems el caso especifico del actual
gobernador que promediaba en ese entonces su primer mandato
y complet la regla del artculo 152 con la disposicin transitoria sexta, segn
E
la cual el mandato del Gobernador de la Provincia, en ejercicio al momento
de sancionarse esta reforma, deber ser considerado come primer
perodo (Referida al artculo 152).
M
De ambas normas se deriva sin dificultad interpretativa alguna que la
Constitucin adoptada por el pueblo de Santiago del Estero en 2005 establece
la regla de una sola reeleccin consecutiva, y aclara especficamente
que el perodo 2005-09, en el que el actual gobernador desempe
ese mismo cargo, debe ser contabilizado como el primer perodo.
PI
11) Que, ante la claridad del texto constitucional, cualquier otra interpretacin
que se intente resulta violatoria de la voluntad constituyente provincial.
La actuacin de los tres poderes del Estado encuentra como lmite el
respeto al proyecto de repblica democrtica que establece la Constitucin
Federal (artculos 1, 31 y 36) y
que los mandatos de su texto han sido establecidos por el poder constituyente
del pueblo, y por esa razn condicionan la actividad de los poderes
constituidos. El obrar del Estado debe entonces estar dirigido el ms
68
amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantas
reconocidos en el pacto fundacional de los argentinos.
La soberana popular es un principio de raigambre constitucional que
en el sistema democrtico se integra con el reconocimiento del pueblo como
ltimo titular del poder poltico pero, al mismo tiempo, y para cumplir
con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer
explcita aquella voluntad, origen del principio de representacin. Por
ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley san esenciales para el logro
de una Nacin con instituciones maduras.
Estos principios llevan a descartar de plano la posibilidad de recurrir a
la va judicial, como ocurri en el caso en el mbito provincial, no ya para
utilizar el texto constitucional como fundamento de alguno de los derechos
que de l se derivan sino con el objetivo de lograr que, por va de una
interpretacin,
se lo modifique.
Interpretar la Constitucin no puede significar adjudicarle todos los alcances
que, a juicio de la magistratura, pudiesen parecer meramente convenientes
o deseables, pues ello desconocera el principio de la soberana
del pueblo segn el cual no son los tribunales los titulares del poder
constituyente.
Es inadmisible entonces que, so color de ejercer la prerrogativa de revisar
e interpretar el texto constitucional, los jueces puedan modificarlo. De
lo contrario, la Constitucin podra ser alterada de una forma diferente a la
que ella prev, quedando la voluntad del pueblo declarada en ella sometida
al simple arbitrio de un magistrado.
69
12) Que en segundo trmino resulta acreditado el peligr que causara
la demora en dictar la medida solicitada. En efecto, cuando el Tribunal
Electoral Provincial oficializ la candidatura del gobernador, lo habilit para
competir en las elecciones que tendrn lugar el 27 de octubre prximo
en bsqueda de un tercer mandato en ese cargo. Es evidente entonces
que ese acto electoral podra producir en breve un trastorno institucional
E
irreparable en la medida en que las autoridades electas puedan llegar a
serlo eh contradiccin textual con la voluntad del pueblo santiagueo plasmada
en su Constitucin de 2005 de limitar la reeleccin consecutiva del
M
gobernador.
Ante esta perspectiva, esta Corte debe asegurar preventivamente que
cualquiera sea la sentencia definitiva que recaiga en la causa, su cumplimiento
sea aun posible dentro del sistema representativo republicano que
las provincias se comprometieron a garantizar por medio del articula 5 de
PI
la Constitucin Federal.
13) Que esta medida de orden excepcional se dicta en el entendimiento
de que la Constitucin Nacional garantiza a las provincias el establecimiento
de sus instituciones y la eleccin de sus autoridades sin intervencin
del gobierno federal en el artculo 122. Sin embargo, en el Presente
se denuncia que han sido afectadas expresas disposiciones constitucionales
que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno que las
provincias se obligan a respetar en el artculo 5. Es por ello que la intervencin
de esta corte se torna imperiosa para que sean respetados los
principios fundacionales del federalismo argentino.
70
14) Que los principios republicanos que establece la Constitucin Nacional
impregnan las competencias reservadas por cada una de las provincias
para el ejercicio de su poder constituyente. En el orden de estado federal,
los constituyentes de 1994 establecieron en el artculo 90 una regla
que el artculo 152 de la Constitucin de Santiago del astero reprodujo once
aos despus en forma casi literal, de acuerdo a la cual si el presidente
y el vicepresidente han sido reelectos o se han sucedido recprocamente
no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo
de un perodo.
Por su parte, la clusula transitoria sexta citada es textualmente idntica
a la novena de la Constitucin Federal, que establece que el mandato
del presidente en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deber
ser considerado como primer perodo (corresponde al artculo 90).
El paralelismo entre orden federal y local resulta eficaz para recordar
que la forma republicana de gobierno es susceptible de una amplia gama
de alternativas por los pueblos de las provincias, y que en lo esencial de
gobierno ellas deben tal como lo ensea Joaqun V. Gonzlez confirmar
y sancionar los principios, declaraciones y garantas que establece
la Constitucin Nacional para equilibrar el poder en la forma que establece
el artculo 1 de su texto (Manual de la Constitucin Argentina, Bs. As.,
1959 Ed. Estrada p. 648/649).
15) Que finalmente, y ante la trascendencia que presenta la cuestin
sometida a consideracin del Tribunal, se impone sealar que la obligacin
de respetar y acatar el proyecto de repblica democrtica que esta-
71
blece la Constitucin Nacional pesa tambin sobre los partidos polticos,
por su condicin de instituciones fundamentales del sistema democrtico
(art. 38 de la Constitucin Nacional). Es por ello que sus conductas deben
reflejar el ms estricto anego al principio republicano de gobierno y evitar
cualquier maniobra que, aun cuando pueda traer aparejado algn rdito
en la contienda electoral, signifique desconocer las ms elementales reglas
constitucionales.
E
Este prudente comportamiento no se verifica, prima facie, en el obrar
del Partido Federal del Distrito Santiago del Estero y del Frente Cvico por
M
Santiago que pretenden presentar ante el pueblo de la Provincia de Santiago
del Estero un candidato a gobernador que no se encontrara
constitucionalmente
habilitado para hacerlo, valindose para ello de presentaciones
judiciales y de sentencias emitidas a pocas semanas de la realizacin
PI
de los comicios.
La historia poltica de la Argentina es trgicamente prdiga en experimentos
institucionales que con menor o mayor envergadura y xito intentaron
forzar en algunos casos hasta hacerlos desaparecer los principios
republicanos que establece nuestra Constitucin. Ese pasado debera
desalentar ensayos que, como el aqu examinado, persiguen el nico
objetivo de otorgar cuatro aos ms en el ejercicio de la mxima magistratura
provincial a quien ya lleva ocho aos ininterrumpidos en ella, desconociendo
el texto constitucional, mxima expresin darla voluntad popular.
Por ello, y oda la seora Procuradora Fiscal, se resuelve: I. Declarar
que la presente causa corresponde a la competencia originaria de esta
72
corte prevista en el artculo 117 de la Constitucin Nacional. Requerir a la
Provincia de Santiago del Estero el informe circunstanciado que prev el
artculo 8 de la ley 16.986, que deber ser contestado en el plazo de 5 di-
as. Para su comunicacin al seor gobernador y al seor fiscal de Estado,
lbrense oficios. III. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en
consecuencia, suspender la convocatoria a eleccin de gobernador y
vicegobernador
de la Provincia de Santiago del Estero del prximo 27 de octubre
y hasta tanto se dicte un pronunciamiento definitivo en esta causa.
Comunquese
mediante oficios al seor gobernador, al Tribunal Electoral de
la Provincia de Santiago del Estero, a la Junta Electoral Nacional y a la Ca-
mara Nacional Electoral. Notifquese por cdula con carcter urgente y
comunquese a la Procuracin General de la Nacin. Ricardo Luis
Lorenzetti.
Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda.
Informacin complementaria
En la misma causa, con fecha 5 de noviembre de 2013, la Corte hizo
lugar a la demanda y declar que el Dr. Zamora se encuentra inhabilitado
por el art. 152 de la Constitucin Provincial y por la disposicin transitoria
sexta, para ser candidato a gobernador para el nuevo perodo que comienza
el 10/12/2013. Dispuso adems, levantar la suspensin de la convocatoria
a elecciones. Con fecha 22/10/2013, el Tribunal se haba pronunciado,
admitiendo su competencia originaria y haciendo lugar a la medida
cautelar requerida, suspendiendo la convocatoria a eleccin de gobernador
y vicegobernador prevista para el 27/10/2013, hasta tanto recayera solucin
definitiva sobre el fondo.
73
El Tribunal sostuvo que la necesaria compatibiliad entre el art. 122-eleccin
provincial de sus representantes-y el 116 -Competencia de la Cortede
E
la Constitucin Nacional, permite concluir que las provincias conservan
toda la autonoma poltica que exige su sistema institucional, pero no impide
la intervencin del Tribunal en los supuestos en que se verifique un evidente
M
menoscabo del derecho federal en debate, pues en dicha hiptesis
no se avasalla las autonomas provinciales, sino que se procura la perfeccin
de su funcionamiento asegurando el acatamiento a aquellos principios
superiores que las provincias han acordado respetar al concurrir al
establecimiento
PI
de la Carta Magna.
74
UNIDAD 2
2.a). SUPREMACIA CONSTITUCIONAL:
Casos Merck, Martn y Cia, Ekdmekdjian
Casos Priebke, Simn, Arancibia Clavel, Lariz
Iriondo, Mazzeo, Videla Derecho Gelman
Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. Mexico Fontevecchia
Almonacid,
75
2a.1) MERCK QUIMICA ARGENTINA C/ GOBIERNO
DE LA NACIN
(Fallos, 211:162 y 193)
Sentenciado por la CSJN el 9 de junio de 1948.
Antecedentes del caso:
# Poco antes de finalizar la 2 Guerra Mundial, la Repblica Argentina
declar formalmente la guerra a las potencias del Eje Berln-Tokio. Como
consecuencia de ello el Poder Ejecutivo de facto dict diversos decretos
leyes para vigilar, incautar y disponer de bienes de la propiedad enemiga
radicados en el pas, soslayando los procedimientos judiciales ordinarios y
por aplicacin de la teora de los poderes de guerra.
Segn el Gobierno nacional, tales poderes eran discrecionales y, por
consiguiente, no estaban sujetos al control judicial.
# En el caso de la actora, se trataba de una importante empresa qumica,
de origen alemn, radicada en la Argentina que al recurrir a la Justicia
por lo que entenda una flagrante violacin de la Constitucin y los tratados
a los que haba adherido la Repblica, conculcando principalmente el
derecho de propiedad y la garanta de defensa en juicio, obtuvo el fallo adverso
de la Cmara Federal de la Capital por lo que apel al extraordinario.
76
Trascendencia del fallo:
# La importancia de este decisorio de la CSJN radica en el reconocimiento
de la primaca del Derecho Internacional por sobre el Derecho
Constitucional interno cuando se trata de casus belli.
# Deja sentado expresamente que en estado de paz ningn tratado puede
serle opuesto a la Repblica, que no estuviese en conformidad con
los principios de derecho pblico establecidos en (la) Constitucin (Art.
27)
# Pero cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia
eventualidad extraa a la reglas del artculo 27 CN- la cuestin se aparta
de aquellos principios generales y coloca a la Repblica y a su gobierno
poltico en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el
rigorismo
de que puedan estar animados.
Fundamentos del fallo:
E
M
No cabe discusin alguna sobre la existencia de los poderes de guerra
del Gobierno Federal, en salvaguarda de la integridad o independencia
nacional,
entre otras finalidades. Estos poderes son forzosamente anteriores
al Estado mismo y a la Constitucin nacional ya que apuntan a los objetivos
PI
primarios de la sociedad civil que les dio origen.

Que la Corte Nacional haba destacado en fallos anteriores la importancia
y practicidad de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, en las
que la Repblica se ha servido de modelo (CSJN, Fallos, 19:231). Estas
fuentes han sentado reiteradamente que el poder de declarar la guerra in-
77
cluye todas las dems facultades incidentales al mismo y las necesarias
para llevarla a efecto, as como que el poder de declarar la guerra presupone
el derecho de hacer la guerra. El poder de declarar la guerra, necesariamente,
envuelve el poder de llevarla adelante y ste implica los medios.
El derecho a los medios, se extiende a todos los medios en posesin
de la Nacin.
As mismo la jurisprudencia norteamericana subray especialmente la
legitimidad de la apropiacin de los bienes enemigos radicados dentro o
fuera del pas, legitimidad queno poda ser cuestionada judicialmente
por aplicacin de lasenmiendas V y VI.y por lo tanto, no caba en forma
alguna la intervencin de los jurados o el funcionamiento del debido
proceso legal para resolver sobre la justicia de la desafectacin de la propiedad
enemiga.
La Corte nacional entiende que los poderes de guerra pueden ser ejercitados
segn el derecho de gentes evolucionado al tiempo de su aplicacin
y en la medida indispensable para abatir la capacidad efectiva y potencial
del enemigo
Alcances prcticos del fallo:
Los poderes de guerra no son susceptibles de control judicial.
Los derechos y garantas individuales ceden ante los poderes de guerra,
ya que nadie puede invocar un mejor derecho cuando se est en presencia
de la independencia, la soberana y la seguridad interna y externa
de la Nacin.
78
Las normas del derecho de gentes resultan aplicables al momento de
su efectiva ejecucin, aunque resulten retroactivas respecto del hecho
concreto en discusin (en el caso Merck las disposiciones del Ejecutivo
se aplicaron cuando la guerra ya haba concluido -en 1946- y en virtud de
las previsiones de la Conferencia interamericana de Mxico de febrero de
1945.)
*Este resumen didctico ha sido preparado por el Dr. Martnez Delfa a
quien le agradecemos por su colaboracin.
*Nota: la explicacin expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura
del fallo ntegro y del anlisis de los fundamentos vertidos en el mismo
por los magistrado
79
(CSJN, Fallos, 257:199)

E
2a.2) MARTIN & CIA. LTDA. S.A. C/ NACIN ARGENTINA
Sentenciado por la CSJN el 6 de noviembre de 1963.

M
# El recurso extraordinario interpuesto por la actora se funda principalmente
en el Art. 31 de la CN y en la interpretacin del Art. 7 del tratado internacional
celebrado entre la Argentina y Brasil en 1940 (ley nacional n
12.688)
PI
# Este tratado (de comercio y navegacin) garantizaba a las partes la

condicin de nacin ms favorecida, lo que les permita exportarse
recprocamente
sus mercaderas pagando como mximo- los menores derechos
pagados por cualquier tercer pas.
# Posteriormente, el decreto-ley de facto 6575/58 excluy del concepto
de derechos a ciertas retribuciones por servicios portuarios que, por su
naturaleza sostena-, no podan considerarse como derechos, impuestos,
tasas, cargas ni gravmenes, sino precios.
# Este fallo es un ejemplo de dualismo puro, doctrina que separa tajantemente
el ordenamiento jurdico interno del Estado del Derecho internacional,
dando una notable primaca al primero.
80
# De tal modo, el tratado, convertido por ley en derecho interno, es susceptible
de modificacin unilateral (en este caso por medio de un decretoley
interpretativo), como una norma comn.#
1) Ni el Art. 31 ni el 100 (ahora Art. 116) de la CN atribuyen prelacin o
superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las
leyes vlidamente dictadas por el Congreso. Ambos leyes y tratadosson
igualmente calificados como ley suprema de la Nacin y no existe
fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Esta es
tambin la conclusin de la doctrina y jurisprudencias norteamericanas.
2) Que siendo leyes y tratados iguales en el ordenamiento jurdico, rige
el principio de que los posteriores derogan a los anteriores. Tambin
as lo sientan la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas.
3) Que resultando el decreto-ley 6575/58 posterior al tratado internacional,
cuyos contenidos modifica, corresponde su aplicacin.
por los magistrados.
81
2a.3) EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL C/ SOFOVICH,
GERARDO Y OTROS. S/ RECURSO DE HECHO
Corte Suprema de Justicia de la Nacin 07/07/1992
HECHOS:
Una persona fsica, considerando lesionados sus sentimientos religiosos,
promovi accin de amparo contra el responsable de un programa televisivo
en el cual se haban vertido ciertas opiniones sobre la Virgen Mara
E
y Jesucristo que reput agraviantes, con el fin de poder ejercer el derecho
de rplica en los trminos del Art. 14.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Rechazada la accin en la segunda instancia,
M
el accionante dedujo recurso extraordinario cuya denegacin motiv su
presentacin directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Esta
hizo lugar a la queja, declar procedente el remedio federal y dej sin efecto
el pronunciamiento de grado.
SUMARIOS:
PI
1. - El derecho de respuesta o rectificacin tiene por finalidad la aclaracin,

gratuita e inmediata, frente a informaciones que causen dao a la
dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicacin
social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurdico, no se reduce
a los delitos contra el honor ni requiere el nimo de calumniar o de
injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella
por calumnias e injurias, ni la accin por reconocimiento de daos y
82
perjuicios. 2. - En el anlisis valorativo del denominado "derecho de respuesta",
no slo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresin
o el derecho de imprimir sin censura previa, sino tambin la adecuada
proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del
comn de los hombres y por consiguiente la garanta jurisdiccional para el
sostenimiento de estos valores de la personalidad, garanta que puede
encontrar
un medio apto de ejercicio a travs de la rectificacin, respuesta o
procedimientos que se aproximen a ese objeto.
3. - As como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir,
sin censura previa, su pensamiento --ideas, opiniones, crticas-- por
cualquier medio de comunicacin, as tambin todo habitante, que por causa
de una informacin inexacta o agraviante sufra un dao en su personalidad,
tiene derecho a obtener mediante trmite sumarsimo una sentencia
que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o
rectificacin,
sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales
que le pudieren corresponder.
4. - El espacio que ocupe la respuesta no debe exceder del adecuado
a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensin
y ubicacin que el que tuvo la publicacin inicial; ello, desde luego,
en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretacin
extensiva del instituto que lo torne jurdicamente indefendible y ponga
en peligro el regular ejercicio del derecho de informacin, pilar bsico de
las instituciones republicanas.
83
5. - La respuesta o rectificacin tutela bienes de naturaleza civil, no poli-
tica, ni electoral. La mayora de las noticias contestables no son ilcitas y
la respuesta es slo un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa,
que presupone la aclaracin razonablemente inmediata y gratuita en el
mismo medio que public la informacin considerada ofensiva, en trmite
simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles o penales
que pudieran corresponder al afectado.
6. - La afirmacin que provoca la rectificacin o respuesta invade los
sentimientos
E
ms ntimos del afectado, convirtindose as --y tratndose de un
sentimiento o creencia de sustancial valoracin para el derecho-- en un
M
agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales
frente a quienes, sin razn alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto
soez, con grave perjuicio para la libertad religiosa.
7. - La defensa de los sentimientos religiosos, a travs del ejercicio del
derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia
PI
de cultos adopt la Constitucin Nacional en su art. 14.

8. - La libertad de prensa, en su acepcin constitucional, es condicin
necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio idneo para
orientar y aun formar una opinin pblica vigorosa, atenta a la actividad
de los poderes pblicos. En tal carcter es un adecuado instrumento de
ordenacin poltica y moral en la Nacin. Este pensamiento responde
en ltima instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta,
ya que no basta que un gobierno d cuenta al pueblo de sus actos;
slo por medio de la ms amplia libertad de prensa puede conocerse la
84
verdad e importancia de ellos y determinarse el mrito o responsabilidad
de las autoridades intervinientes.
9. - Entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de la
prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su
debido resguardo existira tan solo una democracia desmedrada o puramente
nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el
art. 14 enuncie derechos meramente individuales, est claro que la
Constitucin,
al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente
su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica.
10. - La prensa debe ser objeto de la mxima proteccin jurisdiccional
en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente
a la informacin y a la formacin de la opinin pblica, es decir, a la funcin
que le compete en servicio de la comunidad. No obstante, ese especial
reconocimiento constitucional no significa impunidad ni elimina la
responsabilidad
ante la justicia por los delitos y daos cometidos, pues en
nuestra Constitucin no ha existido el propsito de asegurar la impunidad
de la prensa. Si la publicacin es de carcter perjudicial y si con ella se difama
o injuria a una persona, se hace la apologa del crimen, se incita a la
rebelin o la sedicin, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado
para reprimir o castigar tales publicaciones.
11. - La violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el
establecimiento de normas internas que prescriban una conducta
manifiestamente
contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que
hagan posible su cumplimento. Ambas situaciones resultaran contradicto-
85
rias con la previa ratificacin internacional del tratado; dicho de otro modo,
significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias
perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
12. - Cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se
E
obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales
lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos
M
de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa
cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede
operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer
el Congreso.
13. - El tipo de informacin que da origen al derecho de rectificacin o
PI
respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al

menos, lo alude de modo tal que resulte fcil su individualizacin. Ello se
fundamenta en que si --por va de hiptesis-- se reconociera este derecho
sin el mencionado "requisito de individualizacin", se abrira la posibilidad
de infinitos cuestionamientos a expresiones ideolgicas o conceptuales
que, en definitiva, afectaran a la libertad de prensa. (Del voto en disidencia
de los doctores Petracchi y Molin O'Connor).
14. - Si se admitiese que cualquiera puede exigir el acceso gratuito a
los medios de comunicacin con el nico propsito de refutar los hipotticos
agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones
que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, ms o
menos autorizados, se sentirn llamados a dar su versin sobre un sinfn
86
de aspectos del caudal informativo que --en un sentido psicolgico, mas
no jurdico-- los afectarn. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi
y Molin O'Connor).
15. - El Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) integra
el ordenamiento jurdico argentino (art. 31, Constitucin Nacional), puesto
que se trata de una convencin vigente de la que Argentina se ha hecho
parte mediante el oportuno depsito del instrumento de ratificacin el 5 de
setiembre de 1984 (art. 74.2, Convencin). Ello es as, independientemente
del carcter operativo o programtico de las normas que integran el
Pacto. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Molin O'Connor).
16. - En la medida en que el instituto del derecho de rplica o rectificacin
ha sido concebido como un medio para la proteccin del honor, la dignidad
y la intimidad de las personas, el perjuicio que autorice a demandar
con fundamento en l debe provenir de un ataque directo a esos derechos
personalsimos, sin que las aflicciones o sentimientos que produzcan las
expresiones ideolgicas, polticas o religiosas vertidas pblicamente, puedan
considerarse como tales cuando no estn dirigidas a persona determinada,
sino contra el patrimonio comn de un grupo que, por ms respetable
que sea, escapa a la tutela del derecho de respuesta. (Del voto en disidencia
del doctor Levene --h.--).
17. - El derecho de rplica, rectificacin o respuesta contenido en el
art. 14.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, como
parte integrante de la ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250), que la incorpor al
87
ordenamiento jurdico vigente en nuestro pas, constituye un derecho
suficientemente
definido como para merecer la tutela de la Corte Suprema de
Justicia a quien la Constitucin Nacional ha constituido en custodio final
de ese ordenamiento. (Del voto en disidencia del doctor Levene --h.--). 18.
E
- En la medida en que el reconocimiento del derecho de rplica, rectificacin
o respuesta, puede llegar a colisionar con el ejercicio de la libertad de
prensa, toda interpretacin que del art. 14.1 del Pacto de San Jos de
M
Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) se efecte ha de serlo con carcter restrictivo.
Y ello es as, porque los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional,
han jerarquizado la libertad de prensa otorgndole el carcter de derecho
preferido, que adems de su condicin de derecho individual ampliamente
protegido por las garantas constitucionales que genricamente amparan
PI
a todos los derechos de ese carcter, le confiere el empinado rango inherente

a una "libertad institucional" que hace a la esencia del sistema representativo
y republicano. (Del voto en disidencia del doctor Levene --h.--)
19. - El derecho de rplica implica el permitir la respuesta o rectificacin
al directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante
de la Nacin pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio
de difusin. Una comprensin diferente del derecho de rplica no slo se
apartara inequvocamente de los trminos en que lo reconoce la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos, sino que lesionara gravemente
--adems de la reserva consagrada por el art. 19-- la libertad de expresin
y el derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la
Constitucin, pues obligara a todo propietario de un medio de difusin a
admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho pbl-
88
ico mediante su utilizacin, anulando de ese modo su propia libertad de
expresin o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo
su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad.
(Del voto en disidencia del doctor Belluscio).
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, julio 7 de 1992.
Considerando: 1) Que la sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil rechaz el amparo interpuesto por Miguel A. Ekmekdjian, en
ejercicio del derecho de rplica, contra Gerardo Sofovich. Contra dicho
pronunciamiento el actor dedujo recurso extraordinario, cuya denegacin
motiva la presente queja.
2) Que de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profundamente
en sus sentimientos religiosos, a fs. 84/85 promovi demanda de
amparo contra Gerardo Sofovich, para que se lo condenara a leer en el
programa "La Noche del Sbado" --que se emita por el canal 2 de televisin--,
una carta documento que le remitiera contestando a Dalmiro
Senz, quien expres frases que consideraba agraviantes en relacin a
Jesucristo y a la Virgen Mara, en la audicin del sbado 11 de junio de
1988. Que, como la carta no fue leda, debi iniciar juicio de amparo, fundado
en el derecho de rplica que, segn su criterio, le concede el art. 33
de la Constitucin Nacional y el art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa
Rica aprobado por ley 23.054 y vigente para la Repblica Argentina desde
el depsito del instrumento de ratificacin el 5 de setiembre de 1984.
89
3) Que el fundamento central utilizado por el a quo para rechazar las
pretensiones del actor consiste en considerar que el art. 14.1 del Pacto de
San Jos de Costa Rica consagra el derecho de respuesta "en las condiciones
que establezca la ley", razn por la cual el propio tratado inhibe la
E
autofuncionalidad de la respuesta normada en l mientras no se reglamenten
sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su ejercicio.
Considera, en consecuencia, que el derecho de respuesta no tiene carcter
M
operativo, como lo resolviera esta Corte en el caso E. 60. XXII
"Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt Bernardo y otros s/amparo", el 1 de
diciembre
de 1988 (LA LEY, 1989-C, 18). A este fundamento el a quo agrega
que el propio actor reconoci no ser titular de un derecho subjetivo a la
PI
respuesta que reclama sino que tiene un inters de carcter difuso, lo que
obsta a su legitimacin, pues conforme a la ndole del derecho de respuesta
o rectificacin, ste sera un derecho de la personalidad o personalsimo,
lo que involucra en su titularidad a un determinado sujeto --persona
fsica-- y excluye a los de carcter difuso o colectivo, concluyendo que el
actor no est habilitado para obtener una sentencia estimatoria.
4) Que en el caso existe cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria
del tribunal, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de
clusulas de la Constitucin Nacional y del Pacto de San Jos de Costa
Rica y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el recurrente
pretende sustentar en aqullas (arts. 31 y 33, Constitucin Nacional y
14, Pacto de San Jos de Costa Rica).
5) Que, por otra parte, al encontrarse en discusin el alcance que cabe
asignar a normas de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra
90
limitada en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino
que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos
308:647, consid. 5 y sus citas --La Ley, 1987-A, 160--).
6) Que, de manera preliminar, cabe dejar claramente sentado que en
esta causa no se encuentra en tela de juicio que la libertad de prensa, en
su acepcin constitucional, es condicin necesaria para la existencia de
un gobierno libre y el medio idneo para orientar y aun formar una opinin
pblica vigorosa, atenta a la actividad de los poderes pblicos. En tal carcter
es un adecuado instrumento de ordenacin poltica y moral en la Nacin.
Este pensamiento responde en ltima instancia al fundamento republicano
de la libertad de imprenta, ya que no basta que un gobierno d
cuenta al pueblo de sus actos; slo por medio de la ms amplia libertad
de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse
el mrito o responsabilidad de las autoridades intervinientes. Dentro de
ese marco, las empresas periodsticas configuran el ejercicio privado de
funciones de inters social, ya que su actividad est dirigida al bien de la
sociedad y por tanto de todos y cada uno de sus miembros. En tal sentido,
esta Corte ha dicho que "entre las libertades que la Constitucin Nacional
consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al
extremo de que sin su debido resguardo existira tan solo una democracia
desmedrada o puramente nominal. Incluso no sera aventurado afirmar
que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, est
claro que la Constitucin, al legislar sobre la libertad de prensa, protege
fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible
desviacin
tirnica" (Fallos: 248:291).
91
E
7) Que en este caso, por el contrario, el ncleo de la cuestin a decidir
radica en la tensin entre la proteccin del mbito privado de la persona
de cuanto lesione al respecto a su dignidad, honor e intimidad; y el derecho
M
de expresar libremente las ideas ejercido por medio de la prensa, la
radio y la televisin. Es decir, se trata del equilibrio y armona entre derechos
de jerarqua constitucional, y en definitiva, de la tutela de la dignidad
humana, en tanto se vea afectada por el ejercicio abusivo de la informacin.
En particular, corresponde decidir si el denominado "derecho de rplica
PI
o respuesta" integra nuestro ordenamiento jurdico como un remedio

legal inmediato a la situacin de indefensin en que se encuentra el comn
de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad
cuando son llevadas a cabo a travs de los medios de comunicacin
social.
8) Que a lo largo de los siglos XVII y XVIII y hasta fines del siglo XIX la
cuestin de pensar y expresar el pensamiento se resolva en la lucha de
los individuos frente al Estado por la conquista de la libertad de expresin
y la consagracin del derecho de prensa. Estas reivindicaciones individuales,
verdaderas conquistas del liberalismo, se encuentran consagradas en
el art. 11 de la Declaracin de los Derechos del Hombre: "la libre comunicacin
de pensamientos y expresiones es uno de los derechos ms preciosos
del hombre; todo individuo puede escribir, hablar, imprimir libremente".
Pero en nuestro tiempo --se aduce-- por obra y gracia de la revolucin tcnica,
los contendientes en la lucha por el dominio y control de los medios
de comunicacin han cambiado. El individuo como sujeto activo est vir-
92
tualmente eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado y los grupos; y
los grupos entre s.
No siempre se movilizan las pasiones por la reivindicacin de un derecho.
Se lucha por los ms eficaces y poderosos medios tcnicos de formacin
del pensamiento, las actitudes y comportamientos humanos. Las nuevas
tcnicas suponen financiamiento, gastos y costos que estn fuera de
las posibilidades del comn de los hombres. A stos les queda la posibilidad
de elegir el diario, la estacin de radio, o el canal de televisin cuyas
palabras e imgenes habrn de incorporarse al mundo de sus
representaciones,
condicionarn sus opiniones, formarn sus hbitos y comportamientos.
Del derecho activo de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa, es decir, del derecho de informacin, poco le queda al hombre
de nuestro tiempo; le resta el derecho pasivo a saber, a conocer, a que le
digan lo ms verazmente posible lo que ocurre, es decir, el derecho social
a la informacin.
En consecuencia qu derecho tiene el comn de los hombres cuando
es ofendido y difamado por el ejercicio abusivo, inexacto o agraviante de
la informacin periodstica, radial o televisiva? Ya no estn a su alcance
--se afirma-- los medios con que contaba en los siglos XVIII y XIX. Las salas
de los directores de las empresas periodsticas, de radio o televisin
estn fuera de su acceso; y en ellas se renen los que tienen en su mano
irrumpir en su destino individual, difamarlo o ridiculizarlo o exponer su intimidad
a la mirada de todo el mundo. Son seres distantes, que manejan un
poder inconmensurable en una civilizacin audiovisual que tiene como
accesorio
E
a la letra impresa (Rivero, J., "Le statut des techniques le forma-
93
M
tion de l'opinion, l'opinion publique", ps. 1134 y sigts., Presses Universitaires
de France, 1957). Se manifiesta as un injusto reparto de los poderes
sociales que exige ser corregido a travs de mecanismos razonables y
apropiados.
9) Que estos cambios, que han modificado la situacin de la prensa,
PI
han sido reconocidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte
Amrica. En "Miami Herald Publishing Co., Divisin of Knight Newspapers,
Inc. vs. Tornillo" (418 U. S. 241 --1974--), la Corte Suprema de los
Estados Unidos dijo "...la prensa de hoy es en verdad muy diferente de
aquella que existi en los primeros aos de nuestra existencia nacional".
"En la ltima mitad del siglo una revolucin de las comunicaciones permiti
la introduccin de la radio y la televisin en nuestras vidas. La promesa
de una comunidad global cobr realidad a travs del uso de los satlites
de comunicacin, y el espectro de una nacin 'cableada' a travs de la
expansiva
red de cables de televisin. La prensa impresa, se dice, no ha escapado
a los efectos de esta revolucin. Los peridicos se han transformado
en grandes empresas y son ahora muchos menos para servir a una
mucho ms grande poblacin alfabeta. Cadenas de peridicos, peridicos
nacionales, cables nacionales, servicios de noticias y peridicos nicos en
un pueblo, son las caractersticas dominantes de una prensa que se ha
transformado en no competitiva y enormemente poderosa; influye en su
capacidad para manipular la opinin popular y cambiar el curso de los
acontecimientos".
"La eliminacin de la competencia entre peridicos es mayor en las
grandes ciudades, y la concentracin del control de los medios que resul-
94
ta de que el nico peridico pertenece a los mismos intereses que tambin
posee una estacin de radio y televisin, son componentes en este
camino hacia la concentracin de la informacin. El resultado de estos
grandes cambios ha sido el colocar en pocas manos el poder de informar
a la poblacin americana y de formar la opinin pblica. Muchas de las
opiniones vertidas en editoriales y comentarios que se imprimen, provienen
de estas redes nacionales de informacin, y como resultado, en temas
nacionales y mundiales tiende a haber una homogeneidad de estas
opiniones. Los abusos de estos reportajes manipulados, se dice que son
el resultado de la gran acumulacin de poder irrevisable de estos modernos
imperios de comunicacin".
"En efecto, se aduce, el pblico ha perdido la capacidad de responder
o contribuir de una manera significativa en el debate de los distintos temas.
El monopolio de los medios de comunicacin permite poco o casi ningn
anlisis crtico, excepto en las publicaciones de profesionales, que tienen
un limitado nmero de lectores". "Esta concentracin de organizaciones
de noticias a nivel nacional --como otras grandes instituciones-- se ha
transformado en algo muy remoto y algo irresponsable frente al basamento
popular de que depende, y que a su vez depende de l". "La solucin
obvia, que era accesible a los disidentes en una poca temprana, cuando
E
ingresar al negocio de la publicacin era relativamente barato, hoy en da
sera la de tener peridicos adicionales. Pero los mismos factores econmicos
que han provocado la desaparicin de un vasto nmero de peridicos
M
metropolitanos, han hecho que el ingreso a ese mercado de ideas que se
sirve de la prensa, resulte algo casi imposible. Se dice que el reclamo de
95
los diarios de ser 'subrogantes del pblico' acarrea con ello una obligacin
fiduciaria concomitante de estar a la altura de dicho mandato. Desde esta
PI
premisa se razona que el nico modo efectivo de asegurar justicia, certeza

y de otorgar responsabilidad, es que el gobierno intervenga positivamente.
El fin de la Primera Enmienda de que el pblico sea informado, est
hoy en peligro porque 'ese mercado de ideas' es ahora un monopolio
controlado por los dueos del mercado".
10) Que, como ya se sealara, en el anlisis valorativo del denominado
"derecho de respuesta", no slo se encuentra en juego la tutela de la libertad
de expresin o el derecho de imprimir sin censura previa, sino tambin
la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad
del comn de los hombres y por consiguiente la garanta jurisdiccional
para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garanta
que puede encontrar un medio apto de ejercicio a travs de la rectificacin,
respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. Ambos
valores deben ser debidamente sopesados, sin perder de vista que, con la
respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a
la legtima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. A que la vida del
comn de los hombres no sea convertida en materia de escndalo por el
periodista, el comentarista o el locutor de turno. A que su vida, su privacidad,
su honra siga siendo suya; a seguir respetndose a s mismo.
11) Que est fuera de discusin que los que manejan los medios de
comunicacin
social --los medios tcnicos de informacin--, ejercen influencia
sobre la opinin pblica y que el extraordinario poder de sugestin de
96
estas tcnicas en la elaboracin de estructuras mentales, condiciona la vida
humana.
Por otra parte, nadie puede negar ni desconocer la influencia enorme
de signo positivo que han ejercido y ejercen los medios de informacin y
la comunicacin colectiva. La humanidad ha entrado en una nueva era
iluminada,
precisamente, por los progresos tcnicos y cientficos.
La informacin colectiva pone el mundo a disposicin de todo el mundo.
La universalidad e instantaneidad de la noticia, de lo que sucede a los
hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo diario
ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a
la vida humana, ampla el horizonte social y cultural poniendo a disposicin
de todos, sin distincin objetiva de ninguna especie, el conocimiento
del ritmo del acontecer humano. Ha creado lazos de solidaridad esencial
en escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa
propia, pues la comunicacin colectiva lo ha reducido a los trminos de
una comarca. Los lmites geogrficos han perdido significacin y sentido.
Una nueva dimensin tiene su soporte en este hecho incontrastable: lo
E
universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio.
12) Que todo lo expuesto permite una mayor comprensin del derecho
de prensa. El acrecentamiento de influencia que detentan los medios de
M
informacin tiene como contrapartida una mayor responsabilidad por parte
de los diarios, empresas editoriales, estaciones y cadenas de radio y televisin,
las que se han convertido en colosales empresas comerciales fren-
97
te al individuo, pues "si grande la libertad, grande tambin debe ser la
PI
responsabilidad"
(Fallos 310:508 --La Ley, 1987-C, 289--).
La prensa de nuestro pas debe ser objeto de la mxima proteccin
jurisdiccional
en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y
honradamente a la informacin y a la formacin de la opinin pblica, es
decir, a la funcin que le compete en servicio de la comunidad.
No obstante, ese especial reconocimiento constitucional no significa impunidad
(Fallos: 310:508) ni elimina la responsabilidad ante la justicia por
los delitos y daos cometidos, pues en nuestra Constitucin no ha existido
el propsito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicacin es de
carcter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace
la apologa del crimen, se incita a la rebelin o la sedicin, no pueden existir
dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales
publicaciones
(Fallos: 167:138).
As entonces, frente a los avances y al uso que se d a los medios de
comunicacin no parece inapropiado considerar que el porvenir de la sociedad
contempornea depende del equilibrio entre el poder de los medios
y la aptitud de cada individuo de reaccionar ante cualquier intento de
manipulacin.
13) Que entre las tcnicas de prevencin y de seguridad para evitar,
atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de
comunicacin
se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y de
rectificacin. En este sentido, resulta un antecedente relevante de la creacin
normativa de este derecho, el proyecto de Cdigo de Honor de perio-
98
distas de las Naciones Unidas, admitido por una comisin de la Asamblea
General de 1952, que estableci en su art. 2 que "la buena fe con respecto
al pblico constituye el fundamento de todo periodismo autntico. Cualquier
informacin que, una vez hecha pblica se revelase incorrecta o nociva,
deber ser rectificada espontneamente y sin demora. Las opiniones
y las noticias no confirmadas sern presentadas como tales y tratadas en
consecuencia". El Cdigo de Etica del Crculo de Antioqua de 1970, en su
art. 3 establece como obligacin del periodista el "poner todo su empeo
en buscar la verdad y, cuando haya incurrido en error, toda su capacidad
en enmendarlo". La Carta del Periodista de Francia de 1965, categoriza
las faltas profesionales y considera como las de mxima gravedad "la calumnia,
las acusaciones no probadas, la alteracin de documentos, la deformacin
de los hechos". La Carta de Chile (1969) ampla el contenido de
la rplica, bastando con que la persona afectada crea necesario dar una
E
respuesta o aclarar una situacin como para que nazca el derecho y pueda
ser ejercido. La Unin Europea de Radiodifusin (1969) recomend a
sus asociados que transmitieran rectificaciones. La Sociedad Suiza de
M
Radiodifusin
(1981) dio directivas sobre las condiciones y formas de las respuestas.
Asimismo, adems del agraviado, tambin gozan de este derecho los
parientes en Blgica (ley de 1961), Dinamarca (ley 330 de 1976), Francia
(le droit de reponse de 1881), Uruguay (art. 7, ley 16.099). Otras legislaciones
PI
lo otorgan a las personas morales: Austria (1981), Suiza (ley

1937), Chile (ley 15.479), Uruguay y Francia. La Convencin sobre Dere-
99
cho de Rectificacin de las Naciones Unidas de 1952, lo instituye para los
Estados.
Pero hay coincidencia universal, de que el mismo no puede ser reconocido
a partidos o ideologas polticas, para evitar que paralice la funcin
esencial que cabe a la prensa, en un pas que comulga con ideales
democrticos.
14) Que, en ese orden de ideas, el derecho de respuesta o rectificacin
se encuentra incorporado en varias Constituciones provinciales; as en la
de Catamarca, art. 15; en la de Formosa, art. 12; en la de Jujuy, art. 23;
en la de La Pampa, art. 8; en la de Neuqun, art. 22; en la de Salta, art.
23; en la de San Juan, art. 25; en la de San Luis, art. 21; en la de Santa
Cruz, art. 15; en la de Santa Fe, art. 11; en la de Santiago del Estero, art.
20 y en la de Tierra del Fuego, art. 47. Actualmente ha sido reconocido,
con excepcin de Cuba, en la mayor parte de los pases de Amrica Latina
y tambin en Europa Occidental.
En el mbito nacional, a su vez, existen procedimientos que se correlacionan
con el derecho de respuesta. El derecho a la intimidad y al honor
tienen una estructura tutelar en el art. 1071 bis del Cd. Civil, que establece
que "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres
o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad y el hecho
no fuere un delito penal", podr pedir al juez, "de acuerdo con las
circunstancias,
la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar,
si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". Es-
100
to se complementa, en cuanto al honor, con lo dispuesto por el art. 114 del
Cd. Penal, que determina que "cuando la injuria o calumnia se hubiere
propagado por medio de la prensa ... el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere
el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos,
a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin".
15) Que, en nuestro ordenamiento jurdico, el derecho de respuesta, o
rectificacin ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San Jos de
Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro pas
el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nacin conforme a lo
dispuesto por el art. 31 de la Constitucin Nacional. Cabe, entonces, examinar
si --como afirma el recurrente-- aquella disposicin resulta directamente
operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester
su complementacin legislativa.
E
16) Que, en tal sentido, la violacin de un tratado internacional puede
acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer
M
disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones
resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado;
dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado,
con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo
PI
su ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder

Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitucin Nacional),
el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federa-
101
les (art. 67, inc. 19, Constitucin Nacional) y el Poder Ejecutivo nacional
ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional. La derogacin de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma
Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto
complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituira un avance
inconstitucional
del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder
Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente,
las relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14, Constitucin Nacional).
18) Que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados
--aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5
de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980-- confiere
primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno.
Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino.
La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el
mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del
derecho internacional por el propio derecho interno.
Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino
contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 (La
Ley, 43-458; 131-773), pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn
la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado
frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convencin
de Viena, segn el cual "Una parte no podr invocar las disposicio-
102
nes de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado".
19) Que la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena
impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante
un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento
del tratado internacional en los trminos del citado art. 27.
Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las
exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales
que la Repblica Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad
del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que
no es ajena la jurisdiccin de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones
E
exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de actos u omisiones
oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen
cuestin federal trascendente.
M
20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando
la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga
internacionalmente
a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen
a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga
PI
descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos

que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando
est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar in-
103
mediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el
Congreso.
En el supuesto del art. 14.1 su redaccin es clara y terminante en cuanto
otorga, en las situaciones que all se describen, el derecho de rectificacin
o respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes
a su reglamentacin. La norma expresa: 1. "Toda persona afectada
por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a
travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al
pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin
su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley".
2. "En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras
responsabilidades
legales en que se hubiere incurrido". 3. "Para la efectiva
proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica,
cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable
que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".
La interpretacin textual segn la cual toda persona "tiene derecho a
..." despeja la duda sobre la existencia de la alegada operatividad. No sucede
lo mismo en otros artculos en los que se establece que "la ley debe
reconocer" (art. 17) o "estar prohibido por la ley" (art. 13, 5).
21) Que la interpretacin del Pacto debe, adems, guiarse por la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos
objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos (Estatuto, art. 1).
Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de si cuando el art. 14.1 dispone
que el derecho de rectificacin o respuesta se ejercer "en las condi-
104
ciones que establezca la ley", quiere decir que dicho derecho slo es exigible
una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones
en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contest rechazando
este argumento y afirmando que all se consagra un derecho de rectificacin
o respuesta en favor de toda persona, ya que "el sistema mismo de
la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas
y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinin Consultiva OC-7/
86, "Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta" (arts. 14.1, 1.1 y
2), Serie A, N 7, p. 13, par. 14). Lleg a la opinin unnime en el sentido
de que el art. 14.1, "reconoce un derecho de rectificacin o respuesta
internacionalmente
exigible" (Ibdem, p. 19, letra A) y que la frase "en las condiciones
E
que establece la ley" se refiere a cuestiones tales como "si los afectados
tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cundo debe
publicarse la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el
M
derecho, qu terminologa es admisible, etc." (Ibdem, p. 14, par. 27), pero
que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del
ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad
conforme al derecho internacional de las obligaciones que aqullos han
contrado conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier
PI
circunstancia,
el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido por
'toda persona' sujeta a la jurisdiccin de un Estado parte, ello constituira
una violacin de la Convencin" (p. 15, par. 28).
22) Que en dicha opinin consultiva la Corte Interamericana sostuvo
que "todo Estado parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio
del derecho de rectificacin o respuesta, est en la obligacin de lo-
105
grar ese resultado, sea por medio de legislacin o cualesquiera otras medidas
que fueren necesarias segn su ordenamiento jurdico interno para
cumplir ese fin".
Que las palabras "en las condiciones que establezca la ley" se refieren
a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por las
sentencias
de sus rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como
legislativa persiguen el fin comn de las soluciones valiosas (confr. Fallos:
302:1284 --La Ley, 1981-A, 401--, entre otros).
Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden juri-
dico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas
las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar
las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado,
se ejercitar en el caso concreto.
23) Que, el derecho de respuesta o rectificacin tiene por finalidad la
aclaracin, gratuita e inmediata frente a informaciones que causen dao a
la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicacin
social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurdico, no se reduce
a los delitos contra el honor ni requiere el nimo de calumniar o de
injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella
por calumnias o injurias, ni la accin por reconocimiento de daos y
perjuicios.
La informacin difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputacin
de una persona y sus ms profundas convicciones y la justicia tiene
el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de
106
una garanta para la efectiva proteccin de la dignidad humana, de la que
forman parte la honra, la reputacin y la privacidad afectadas por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas a travs de una publicacin o empresa
periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin (arts. 14, 1 y 3,
Pacto de San Jos de Costa Rica). Este tambin es el carcter que le
asigna la Comisin Lchinger, en Suiza, para la que "el derecho de respuesta
es la expresin y la consecuencia de los derechos de la personalidad
en general. Toda persona debe poder justificarse a los ojos de la opinin
E
pblica, cuando los medios han divulgado, a su respecto, alegaciones
que atentan contra sus intereses personales" ("Commission d'expert
pour l'examen de la protection de la personalit en droit civil", Rapport final,
M
p. 21, Berna, 1974).
Es decir, que as como todos los habitantes tienen el derecho de expresar
y difundir, sin censura previa, su pensamiento --ideas, opiniones, crticas--
por cualquier medio de comunicacin; as tambin todo habitante
--que por causa de una informacin inexacta o agraviante sufra un dao
PI
en su personalidad-- tiene derecho a obtener mediante trmite sumarsimo

una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante
la respuesta o rectificacin, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones
civiles y penales que le pudieren corresponder.
24) Que corresponde ahora tratar el tema de la legitimacin del actor.
Parece obvio sealar que una respuesta afirmativa a la cuestin constituye
condicin esencial para que el Tribunal pudiera haber afrontado la trascendente
temtica desarrollada en este pronunciamiento. Efectivamente,
en un orden lgico de la decisin, ante el sealamiento del a quo de negar
107
legitimacin al demandante, si la Corte compartiera ese razonamiento debera
desestimar sin ms el recurso. De lo contrario, las reflexiones del tribunal
acerca del derecho de rectificacin o respuesta, no tendran la autoridad
de un "fallo o sentencia" (arg. art. 2, ley 27). Empero, no es menos
cierto que la falta de legislacin en el orden nacional sobre la materia, el
carcter de primer pronunciamiento sobre el asunto, y la trascendencia jurdica
e institucional de la cuestin, proporciona a los fundamentos de la
legitimacin del demandante carcter provisional, susceptible de sufrir
mutaciones
de acuerdo a la evolucin del instituto.
25) Que cualquiera sea el nombre que se le hubiese asignado a la accin
intentada en estos autos, por aplicacin del principio iura curia novit,
esta Corte est facultada a superar bices formales cuando se trata, como
en el sub examine, de una persona que se ha sentido mortificada en
sus sentimientos ms profundos por expresiones nsitamente agraviantes
para su sistema de creencias, considerando la presencia de un acto ilcito
o en su caso, de un abuso del derecho. En sentido estricto, Dalmiro
Senz con sus expresiones vertidas en la audicin de Gerardo Sofovich
--quien posibilit el uso del medio--, interfiri en el mbito privado de Miguel
A. Ekmekdjian, conmoviendo sus convicciones ms profundas. Esta
conducta --reconocida por el demandado a fs. 102/105-- ha interferido
arbitrariamente
en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que implica
un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador.
As, en el derecho norteamericano, a los efectos de considerar la habilitacin
de la revisin judicial se distinguen los intereses "materiales", los
"ideolgicos" y los que se refieren a la vigencia efectiva de la ley (Richard
108
B. Stewart, "The Reformation of American Administrative Law", Harvard
Law Review, vol. 88, N 8, junio de 1975, p. 1669). Se destacan aqu los
denominados "intereses ideolgicos", que son aquellos que buscan "la
afirmacin
E
de principios morales o religiosos" (p. 1734) y aunque prima facie
no deben ser acogidos a los efectos de la revisin judicial ("standing", p.
1738) si son triviales o insustanciales, esto no supone una exclusin absoluta
M
cuando dicho inters alcanza suficiente fuerza y compromiso en la
persona que la invoca. Ntese que esta admisin (si bien por va de excepcin)
del "inters ideolgico" como habilitante de la tutela judicial lo es, en
el derecho comentado, para accionar en orden a revisar la accin u omisin
de las agencias administrativas. Cuanto ms entonces cuando, como
PI
en el caso, se trata simplemente de admitir la "rplica" en reparacin de

un fuerte sentimiento religioso ofendido, sentimiento que encuentra en
nuestra sociedad sustanciales races culturales e institucionales.
Debe advertirse --con relacin al caso planteado-- que se trata de un
derecho subjetivo de carcter especial y reconocimiento excepcional, que
requiere --para habilitar el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta--
una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinin disidente
con la sostenida por el afectado, sino una verdadera ofensa generada
en una superficial afirmacin sin siquiera razonable apariencia de sustento
argumental. En estas condiciones, la afirmacin que provoca la rectificacin
o respuesta invade, como ya se dijo, los sentimientos ms ntimos
del afectado, conviertindose as --y tratndose de un sentimiento o creencia
de sustancial valoracin para el derecho-- en un agravio al derecho
subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin
109
razn alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave
perjuicio para la libertad religiosa. Estos extremos quedarn sujetos a la
severa valoracin del juez de la causa, aunque no cabe duda de que, en
tales condiciones, la ofensa afecta la honra personal, por tanto a uno de
los derechos subjetivos que mayor proteccin debe recibir por parte del
ordenamiento
jurdico.
Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor, su efecto
reparador alcanza, sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con
igual intensidad ofendidos por el mismo agravio, en las condiciones que el
legislador establezca --o el juez, frente a la omisin del legislador, estime
prudente considerar-- a los efectos de evitar que el derecho que aqu se
reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas interminables.
A diferencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de
un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica
asume una suerte de representacin colectiva, que lleva a cabo en virtud
de una preferencia temporal, previo reclamo al rgano emisor de la
ofensa, quien podr excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de
igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditacin de la difusin
de la respuesta reparadora.
As entonces, se logran armonizar la indudable dimensin personal de
la ofensa a las profundas creencias, sentimientos o valores reconocidos
como sustanciales, con la practicidad de un sistema que no est dirigido a
complicar, en un nivel de absurdo, el ejercicio de la libertad de prensa y
110
de los derechos del sujeto propietario del rgano de comunicacin masiva
de donde parti la ofensa.
E
26) Que en los autos "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y
otros s/amparo", esta Corte por voto mayoritario reiter el criterio expuesto
en la sentencia dictada "in re": "Costa, Hctor R. c. Municipalidad de la
M
Ciudad de Buenos Aires y otros", C. 752 XIX y C. 753 XIX, del 12 de marzo
de 1987 (La Ley, 1987-B, 269), segn el cual "el derecho a rectificacin
o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos no ha sido objeto an de reglamentacin legal para
ser tenido como derecho positivo interno" y que toda restriccin a la prensa
PI
"deba estar prevista expresamente en una norma jurdica sancionada

por el rgano legislativo" "in re": "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de
la Urraca S.A. y otros", Fallos 311:2553, consids. 9 y 10 y sus citas --La
Ley, 1989-B, 551--). Si bien por las razones expuestas fundamentalmente
en los anteriores consids. 15 a 20, en su actual composicin este tribunal
no comparte los precedentes citados, resulta til sealar que aqullos
guardan slo analoga formal con el presente. En efecto, en el primero de
ellos, el actor trataba de obtener un espacio para replicar opiniones emitidas
por el ex Presidente doctor Arturo Frondizi. En cambio, en el sub examine,
el recurrente en su carcter de catlico militante, se sinti agraviado
en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las expresiones
vertidas sobre Jesucristo y la Virgen Mara, por Dalmiro Senz, en la
audicin del demandado y remiti la carta que obra a fs. 61/67 solicitando
su lectura en ejercicio del derecho de respuesta. No se trata pues de una
cuestin vinculada con juicios pblicos sobre materias controvertibles pro-
111
pias de las opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de
una persona que afectan lo ms profundo de su personalidad por su conexin
con su sistema de creencias.
27) Que la defensa de los sentimientos religiosos, en el caso a travs
del ejercicio del derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista
que en materia de cultos adopt nuestra Constitucin en su art. 14. Es fa-
cil advertir que, ante la injuria, burla o ridcula presentacin --a travs de
los medios de difusin-- de las personas, smbolos o dogmas que nutren
la fe de las personas, stas pueden sentirse moralmente coaccionadas en
la libre y pblica profesin de su religin, por un razonable temor de sentirse
tambin objeto de aquel ridculo, difundido en extraordinaria multiplicacin
por el poder actual de los medios de comunicacin masiva.
Por ello las sociedades que ms se destacan en la proteccin del pluralismo
religioso, no han dejado de atender a esta delicada cuestin, estableciendo
regulaciones apropiadas a aquella finalidad. As en el Cdigo de
la Televisin, de los Estados Unidos, en el captulo referido a "Normas
generales
para los programas" punto 5 se expres que "no estn permitidos
los ataques contra la religin y las creencias religiosas...El oficio de pastor,
sacerdote o rabino no debe ser presentado de tal suerte que ridiculice
o menoscabe su dignidad". Tambin el cdigo de la Radio de la Asociacin
Nacional de Radiodifusoras seal, en su captulo referido a Religin
y Programas Religiosos, punto 2 que "deben evitarse los ataques contra
las confesiones religiosas". El Cdigo de Autorregulacin --Asociacin
Cinematogrfica
de Norteamrica-- prev que "se debe respetar y defender
112
E
la dignidad y valores bsicos de la vida humana". "La religin no debe ser
degradada. Las palabras o smbolos que desprecien a grupos raciales,

M
religiosos
o nacionales no deben ser utilizados para instigar el fanatismo o el
odio..." (confr. Rivers W. y Schramm W., "Responsabilidad y comunicacin
de masas", 1973).
En distintos ordenamientos jurdicos, por lo dems, se ha otorgado especial
PI
proteccin al sentimiento religioso "en su aspecto de valor, de un

bien de tal importancia para ciertos sujetos que una lesin en el mismo
puede comportar para el afectado una grave prdida y afliccin" (confr. Vitale,
Antonio, "Corso di diritto ecclesiastico" p. 393 y sigts., Miln, 1992).
"Nuestro ordenamiento --contina el autor citado refirindose a la legislacin
italiana-- considera tan importante a aquel bien, y tan graves ciertas
lesiones que puede recibir de determinados comportamientos sociales,
que interviene sobre estos comportamientos lesivos a travs de sanciones
drsticas y aflictivas, en cuanto directa o indirectamente inciden sobre la
libertad personal, tal cual son las sanciones penales".
"El bien a proteger es identificado con el sentimiento religioso: el ttulo
IV del segundo libro del Cdigo Penal est dedicado a los delitos contra el
sentimiento religioso...que es en sustancia, aquel sentimiento de intenso
respeto y de veneracin que cada fiel nutre por la doctrina, los smbolos y
las personas de la propia religin, de manera que una ofensa a aquellos
provoca en el fiel un profundo sufrimiento por el hecho de ver daado un
bien al que considera de gran valor, y que la Corte Constitucional considera
como 'entre los bienes constitucionalmente relevantes' (Corte Constitucional,
8 de julio de 1975, N 188, ps. 1508 y sigts., Giur. Cost. 1975)".
113
Por otra parte, la House of Lords sostuvo una decisin de la Court of
Appeals que, en el caso "R. vs. Gay News"(1979) 1 QB 10 consider delito
de blasfemia a una publicacin de contenido "desdeoso, vituperante,
grosero o ridiculizante en materias relativas a Dios, Jesucristo, la Biblia, o
la Iglesia de Inglaterra...". Sin embargo se aclar que "no es blasfemar hablar
o publicar opiniones hostiles a la religin cristiana, o negar la existencia
de Dios, si la publicacin es expresada en un lenguaje decente y temperado.
El test a ser aplicado se vincula a la manera en la cual la doctrina
es sostenida y no a la sustancia de la doctrina en s misma. Todo aqul
que publique un documento blasfemo es culpable del delito de publicar un
libelo Blasfemo. Todo aqul que se expresa en un lenguaje blasfemo es
culpable del delito de blasfemia" (Lord Denning, "Landmarks in the law",
ps. 298 y sigts., esp. p. 304).
28) Que resta, por fin, formular algunas precisiones sobre la forma de
ejercicio del derecho de respuesta. En tal sentido, se reitera que la importancia
que los medios de comunicacin social tienen en la sociedad contempornea,
y la situacin estratgica que se reconoce a la prensa escrita
dentro del sistema constitucional argentino, los obliga moral y materialmente
a cumplir con responsabilidad sus funciones, para beneficio de los
mismos y de la comunidad; y evitar, corregir y reparar los abusos y excesos
que pudieren cometer. En particular, cuando la informacin afecta la
reputacin, la honra y el honor de las personas violando el derecho que todo
E
hombre tiene a su intimidad, fama y estima, toda vez que no puede
quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios. Esto
los obliga a tomar conciencia de que la conciencia de la propia dignidad
M
114
no se silencia ni satisface con indemnizaciones pecuniarias ni con
publicaciones
extemporneas dispuestas por sentencias inocuas por tardas. "La
cruda nocin anglosajona de vindicar el honor 'by getting cash' ha llegado
PI
a ser insatisfactoria para mucha gente decente. Esta quiere un proceso

menos srdido y ms conveniente, que enfoque su atencin en lo que
ms importa: los errores de las declaraciones de los demandados" (Chafee
Jr., Zacharie, "Gobernment and Mass Communications", Chicago, The
University of Chicago Press, 1947, I-145).
29) Que, asimismo, la respuesta o rectificacin tutela bienes de naturaleza
civil, no poltica ni electoral. La mayora de las noticias contestables
no son ilcitas y la respuesta es slo un modo de ejercicio de la misma libertad
de prensa, que presupone la aclaracin razonablemente inmediata
y gratuita en el mismo medio que public la informacin considerada ofensiva,
en trmite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones
civiles o penales que pudieran corresponder al afectado.
30) Que, en efecto, no cabe confundir las consecuencias de una condena
criminal sustentada en el art. 114 del Cd. Penal -- que presupone la
tramitacin de todo un proceso judicial ordinario con amplitud de debate y
prueba-- con el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta. Aquella
disposicin tiende a que se repare el honor en la misma forma, modo o
semejanza
que la conferida por el ofensor en los casos en que la ofensa hubiere
sido propalada por la prensa. Es as que, en tal supuesto, la reparacin
deber hacerse en el mismo peridico, en el mismo lugar y con los
mismos caracteres que la noticia injuriosa. Ms an, si la sola publicacin
del escrito de retractacin fuera insuficiente para reparar el honor del ofen-
115
dido, se ha considerado necesario que sea precedido por el comentario
injurioso
y que la declaracin se refiera a l.
31) Que la va sumarsima del amparo elegida por el accionante, ante
la negativa del requerido de difundir la respuesta, resulta adecuada frente
a la naturaleza del derecho que busca ser protegido judicialmente. En tal
sentido, corresponde una vez ms evocar que esta Corte estableci "que
las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho
de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las
leyes reglamentarias" ("Siri, Angel", Fallos: 239:459 --La Ley, 89-532--).
32) Que, por tal razn, y por su propia naturaleza, el espacio que ocupar
la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo
alguno debe ser necesariamente de igual extensin y ubicacin que el
que tuvo la publicacin inicial; ello, desde luego, en un contexto de
razonabilidad
y buena fe, pero evitando una interpretacin extensiva del instituto
que lo torne jurdicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio
del derecho de informacin, pilar bsico de las instituciones republicanas
E
(Fallos 311:2553 --La Ley, 1989-B, 551--). En el caso, resulta suficiente
con la lectura de la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
M
extraordinario
y se revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado,
Gerardo Sofovich, a dar lectura nicamente a la primera hoja de la carta
del actor obrante a fs. 61, en la primera de las audiciones que con ese
nombre u otro similar actualmente conduzca el demandado (art. 16, segunda
PI
parte, ley 48). Costas por su orden en razn de la complejidad de la

116
causa. Agrguese la queja al principal y remtase. -- Ricardo Levene (h.)
(en disidencia). -- Mariano A. Cavagna Martnez. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto
C. Belluscio (en disidencia). -- Enrique S. Petracchi (en disidencia).
-- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Molin O'Connor (en
disidencia). -- Antonio Boggiano.
Voto en disidencia de los doctores Petracchi y Molin O'Connor.
1) Que el actor promovi demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2
de Televisin", con el objeto de que se los condenara a la lectura de una
carta documento en el programa "La noche del sbado", que emita el
mencionado canal bajo la produccin y direccin de Sofovich. Seal que
el 11 de junio de 1988 Dalmiro Senz, en el aludido programa, "se expres
con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto me
impiden repetir, en relacin a Nuestro Seor Jesucristo y a su Santsima
Madre" (fs. 84/84 vta., de los autos principales). Destac, adems, que el
4 de julio de 1988 haba remitido a los codemandados la citada carta
documento,
solicitando su lectura en "La noche del sbado". Al no obtener respuesta
alguna de aqullos, el actor dedujo la presente demanda. Fund
su peticin en que lo dicho por Dalmiro Senz lesionaba profundamente
su "sentimiento de catlico y cristiano" y en el "derecho de rplica" que, a
su entender, le asista.
2) Que Gerardo Sofovich contest la demanda (fs. 102/106 vta., de
acuerdo a la nueva foliatura ordenada a fs. 180) y a fs. 108/114 hizo lo propio
"Rafiodifusora El Carmen S.A.", en su carcter de licenciataria de LS
86 TV Canal 2 de La Plata, quienes pidieron el rechazo de aqulla.
117
El juez de primera instancia desestim la demanda, decisin que fue
confirmada por la sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Contra este ltimo pronunciamiento el actor interpuso recurso extraordinario,
cuya denegacin dio motivo a la presente queja.
3) Que si bien es cierto que este recurso de hecho no cumple con el requisito
de fundamentacin autnoma, las particularidades del caso autorizan
a prescindir de dicho recaudo.
La ley 23.774 ha introducido una importante modificacin en el mbito
del recurso extraordinario. Tal es la reforma del art. 280 del Cd. Procesal
Civil y Comercial de la Nacin: "La Corte, segn su sana discrecin, y con
la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario,
por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascendencia".
La finalidad ms significativa del nuevo texto es la de destacar el
emplazamiento
E
que esta Corte posee en el orden de las instituciones que gobiernan
a la Nacin, posibilitando que --de una manera realista-- su labor pueda
M
concentrarse en aquellas cuestiones vinculadas con la custodia y salvaguarda
de la supremaca de la Constitucin Nacional. Cometido ste que,
desde temprana hora, el tribunal ha reconocido como el ms propio de su
elevado ministerio (Fallos: 1:340, del 17 de octubre de 1864).
La reforma tiende, pues, a reforzar el criterio de especialidad que orienta
PI
a las funciones de este tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves

problemas constitucionales y federales que se encuentran entraablemente
ligados a su naturaleza institucional.
118
Ello, a su vez, tributa a la vertiente jurisprudencial segn la cual el recurso
extraordinario ha sido instituido como el instrumento genrico para
el ejercicio de la funcin jurisdiccional ms alta de la Corte, la que se satisface
cabalmente cuando estn en juego problemas de singular gravedad.
Esto es as en razn de que el fallo del tribunal es precisamente el fin de
la jurisdiccin eminente que le ha sido conferida, aun cuando su ejercicio
puede promoverse en cuestiones entre particulares (Fallos: 248:61, consid.
4; 248:189, consid. 3 --La Ley, 101-689, 835--).
Por su propsito y su ndole, traducidos en su nombre, dicha apelacin
es un medio excepcional cuyo alcance debe delimitarse de un modo severo,
para no desnaturalizar su funcin y convertirlo en una nueva instancia
ordinaria de todos los pleitos que se tramitan ante los tribunales del pas
(Fallos: 48:71; 97:285;179:5, entre otros).
4) Que, consecuentemente, ms que una inteligencia pormenorizada
de cada uno de los trminos expresados en la norma (falta de agravio federal
suficiente, cuestiones insustanciales o carentes de trascendencia),
debe rescatarse el carcter anlogo de stos y su convergencia en una
misma finalidad: la de preservar a esta Corte a fin de que, "segn su sana
discrecin", pueda centrar su tarea en los asuntos que pongan en juego
su relevante funcin.
5) Que el mencionado criterio se compadece, adems, con el establecido
en el derecho comparado respecto de tribunales de similares caractersticas
y parejos problemas.
119
As, luego de un detenido estudio e investigacin sobre diversos altos
tribunales del mundo, y al tratar la "corte suprema ideal", sostiene Andr
Tunc que, para dichos rganos, la seleccin de los asuntos que examinarn
atentamente y sobre los que pronunciarn una decisin motivada, parece
imponerse necesariamente. "Si uno se esfuerza en despojarse de
sus hbitos para observar objetivamente el problema de trabajo de esos
tribunales, parece que resulta irresistiblemente llevado a la idea de seleccin.
Al aceptar, dentro de un espritu de dar --quizs-- una mejor justicia,
el examen de todos los casos que le son planteados, la Corte se impide a
s misma ejercer en buenas condiciones su misin que le incumbe en inters
de todos --no de todos los litigantes, sino de todos los ciudadanos--"
"La Cour Judiciaire Suprme, une enqute comparative", ps. 440 y 443,
Pars, 1978).
6) Que, en procura de tal finalidad, el rumbo trazado por el nuevo texto
E
legal se vincula estrechamente, aunque con modalidades propias, con el
que rige la competencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, tal
como se desprende del Mensaje que acompa al proyecto del Poder
M
Ejecutivo,
hoy ley 23.774. En efecto, all se califica al citado art. 280 como
una "innovacin" que "se apoya en el Proyecto de Reformas a la ley 48
elaborado por la Comisin creada por la resolucin del Ministerio de Educacin
y Justicia 772, del 9 de abril de 1984" (Mensaje N 771, prrafo penltimo),
PI
el cual prevea un precepto anlogo al ahora vigente, con el expreso

sealamiento de que entraaba "la innovacin de mayor trascendencia",
y que "sin duda" consista "en la incorporacin al derecho positivo argentino
del 'writ of certiorari' del derecho norteamericano" (Exposicin de
120
Motivos del Proyecto de Reformas, cit., VI, c. 2), conclusin, respecto de
este instituto, que corroboran los debates parlamentarios.
Y, desde esta perspectiva, es apropiado recordar la Regla 17 dictada
por ese alto tribunal sobre el writ of certiorari: la revisin por ese medio,
"no es una obligacin legal, sino materia del sano arbitrio judicial (judicial
discretion), y solamente ser otorgada cuando existan para ello razones
especiales e importantes..."
Con base en ello, ha sido expresado que esa Corte no se rene para
satisfacer un inters acadmico ni tampoco para el beneficio particular de
los litigantes. Razones especiales e importantes mueven a resolver un
problema
que va ms all de lo acadmico o episdico --Justice Frankfurter,
en "Rice vs. Sioux City Cemetery", 349 U.S. 70, 74 (1954)--.
Es asimismo reveladora la reforma al United States Code, aprobada el
27 de junio de 1988, tendiente a conferir a la mencionada Suprema Corte
un mayor grado de discrecionalidad en la seleccin de los litigios ("Public
Law", 100-352).
7) Que, en esta tesitura, corresponde precisar que el art. 280 cit., no debe
ser entendido como un medio que slo consienta la desestimacin de
los recursos que no superen sus estndares. Si, como ha quedado asentado,
aqul constituye una herramienta de seleccin dirigida a que la Corte
posea un marco adjetivo que le haga posible un acabado y concentrado
desarrollo de su papel institucional, deber reconocerse, al unsono, que
esa disposicin tambin habilita a considerar admisibles las apelaciones
que entraen claramente cuestiones de trascendencia, no obstante la
121
inobservancia de determinados recaudos formales, a efectos de que el rito
de los procedimientos no se vuelva un elemento frustratorio de la eficiencia
con que dicho rol debe desenvolverse.
Este aserto, por lo dems, se entronca con una consolidada tradicin
jurisprudencial tendiente a no impedir el esclarecimiento de relevantes temas
constitucionales y federales por los eventuales "pices procesales"
que puedan obstaculizarlos (Fallos: 167:423; 182:293; 185:188; 188:286;
194:284; 197:426; --La Ley, 14-120; 16-756; 20- 865; 29-17; 33-146--;
243:496; 247:601; 248:612 y 664; 250:699; 251:218; 253:344; -- La Ley,
105-568; 106-256; 108-680; 111-268; 765; 112-8; 256; 118-919--; 256:62,
94, 491 y 517; 257:132; 260:204; 261:36; 262:168; 264:415; 265:155;
450--).
E
266:81; 286:257; 295:95 y 296:747 --La Ley, 126-166; 151-516; 1977-B,
8) Que, desde luego, frmulas como las escogidas por el Congreso no

M
son susceptibles de resumirse en definiciones exhaustivas que, por lo dems,
son propias de la doctrina y ajenas a la funcin judicial.
Sin perjuicio de ello, es innegable que el tribunal tiene hoy la grave autoridad
de seleccionar por imperio de la ya citada norma, los asuntos que
tratar sustancialmente. Ello deber ser cumplido antes que con una ilimitada
PI
discrecionalidad, con arreglo a la "sana"discrecin que la norma le impone

y que la razonabilidad le exige, sin olvidar los arts. 14 y 15 de la ley
48, y 6 de la ley 4055, y las pautas o estndares del art. 280 citado.
9) Que, por consiguiente, as como la Corte se encuentra habilitada para
desestimar los asuntos que carezcan de trascendencia, as tambin lo
122
est para intervenir cuando de un modo claro aparezca dicha trascendencia,
aunque, como ocurre en el sub lite, el recaudo de fundamentacin no
se encuentre suficientemente cumplido.
10) Que lo trascendente del caso resulta manifiesto por hallarse en debate
la interpretacin de la Constitucin Nacional y del Pacto de San Jos
de Costa Rica (en adelante, "el Pacto" o "la Convencin"), en lo que atae
al derecho de rplica, rectificacin o respuesta. De tal manera, la solucin
de este caso repercutir, por un lado, en la comunidad nacional y por el
otro, en la comunidad internacional puesto que se encuentra en juego el
cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales asumidas por la
Argentina.
11) Que estas circunstancias determinan la existencia de cuestin federal
que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada
la inteligencia del art. 33 de la Constitucin Nacional y del art. 14 del
Pacto y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el apelante
pretende fundar en esas normas (Fallos: 165:144; 189:375 y 216:395).
12) Que, en cuanto al fondo del asunto, la primera advertencia a formular
es que excluida su consagracin expresa por la Constitucin, el derecho
de rplica, rectificacin o respuesta, tampoco se encuentra contenido
entre los implcitos qu reconoce el art. 33 de aqulla (confr. sentencias del
1 de diciembre de 1988, "in re": S. 454 XXI. "Snchez Abelenda, Ral c.
Ediciones de la Urraca S.A. y otro" y E. 60. XXII. "Ekmekdjian, Miguel Angel
c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo" -- DOCTRINA JUDICIAL
1989-1, 501; 1989-1, 455--).
123
13) Que, en segundo trmino, cabe sealar que el Pacto de San Jos
de Costa Rica integra el ordenamiento jurdico argentino (art. 31, Constitucin
Nacional), puesto que se trata de una convencin vigente de la que
Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depsito del instrumento
de ratificacin el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2 de la Convencin).
Ello es as, independientemente del carcter operativo o programtico de
las normas que integran el Pacto.
Lo expuesto en el prrafo precedente modifica el criterio expresado por
este tribunal en los casos "Costa, Hctor R. c. Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires y otros", registrado en Fallos: 310:508, consid. 16, primera
parte, "Eusebio, Felipe Enrique", publicado en Fallos 310:1080, en particular
E
la doctrina que surge de pginas 1087/1088 y en las sentencias "in
re": "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S.A. y otro", cit.,
consid. 7 y "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Neustadt, Bernardo y otros
M
s/amparo",
cit., consid. 3.
14) Que, en consecuencia, descartados los aspectos aludidos, debe
ahora examinarse si la norma que prev el derecho de rectificacin o respuesta
(art. 14 del Pacto) exhibe naturaleza operativa o programtica.
PI
La Corte considera que esta cuestin se esclarece si se la estudia desde

la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos. En
efecto, una de las caractersticas de ese derecho establece la necesidad
de distinguir los tratados internacionales sobre derechos humanos de los
tratados de otra especie. El fundamento jurdico de esta posicin reside
en que los tratados sobre derechos humanos no son un medio para equili-
124
brar recprocamente intereses entre los Estados sino que, por el contrario,
buscan establecer un orden pblico comn cuyos destinatarios no son los
Estados, sino los seres humanos que pueblan sus territorios. Esta posicin
jurdica es compartida en Europa y Amrica. Efectivamente, la Comisin
Europea de Derechos Humanos ha expresado en el caso "Austria vs.
Italia" "que las obligaciones asumidas por las altas partes contratantes en
la Convencin (Europea de Derechos Humanos) son esencialmente de
carcter
objetivo, diseadas para proteger los derechos fundamentales de
los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes
en vez de crear derechos subjetivos y recprocos entre las altas partes
contratantes" (confr. "Application N 788/60 European Yearbook of Human
Rights", 1961, vol. 4, p. 140; ver, en igual sentido, Canado Trindade,
Antnio A., "A evoluo doutrinria e jurisprudencial da proteo internacional
dos direitos humanos nos planos global e regional: as primeiras
quatro dcadas", Brasilia, Revista de Informaciones Legislativas, Senado
Federal, Ed. Tcnicas, ao 19, nm. 73, enero-marzo, 1982, p. 262, segundo
prrafo). Asimismo, la Corte Internacional de Justicia ha dicho que
en los tratados sobre derechos humanos "no puede hablarse de ventajas
o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio
contractual exacto entre derecho y deberes. La consideracin de los fines
superiores de la Convencin (sobre el genocidio) es, en virtud de la voluntad
comn de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones"
(confr. "Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime and Genocide",
125
Advisory opinion del 28 de mayo de 1951, I. C. J., p. 12 in fine). De
igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido
que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales
del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco
de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto
y su fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse mediante
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a
E
un orden legal en el cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones,
no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin
(confr. opinin consultiva --en adelante, "OC"-- N 2/82, "El efecto
M
de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos --arts. 74 y 75--" serie A y B, N 2, del 24 de
setiembre de 1982, prr. 29 y, en similar sentido, OC-1/81. "Otros tratados,
objeto de la funcin consultiva de la Corte --art. 64 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos--", serie A y B, N 1, prr. 24). La
PI
particularidad de esos derechos y su indudable jerarqua, determinan que

los Estados puedan ser objeto de reproche ante instancias internacionales
de proteccin, aun por iniciativa de sus propios nacionales. A mayor
abundamiento,
es ilustrativo sealar que el carcter especial de los aludidos tratados,
tambin ha sido reconocido por las Constituciones de Per del 18
de julio de 1979 (art. 105) y de Guatemala del 31 de mayo de 1985 (art.
46).
126
15) Que, sentada la diferencia entre las dos categoras de tratados citados,
corresponde sealar que es consecuencia de esta distincin la presuncin
de operatividad de las normas contenidas en los tratados internacionales
sobre derechos humanos. En otros trminos, el tribunal considera
que las normas aludidas establecen derechos que --se presume-- pueden
ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposicin
legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos
del hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos
humanos.
Sin embargo, es importante advertir que la mencionada presuncin cede
cuando la norma bajo examen revista un carcter ntidamente programtico
(ver, en similar sentido, Haba, Enrique P., "Tratado Bsico de Derechos
Humanos", San Jos de Costa Rica, t. I, p. 458 in fine, Ed. Juricentro,
1a ed., 1986); carcter ste que, a ttulo de ejemplo, tienen los derechos
econmicos, sociales y culturales, a cuyo desarrollo progresivo se
comprometen los Estados, entre otras circunstancias, "en la medida de
los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados"
(art. 26 de la Convencin).
16) Que, toda vez que el Pacto de San Jos de Costa Rica es un tratado
internacional sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada
presuncin de operatividad.
Cabe agregar a las razones enunciadas en tal sentido, el pronunciamiento
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que se
sostuvo que "el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer
127
derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo"
(confr. OC-7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta
--arts. 14.1, 1.1 y 2--", del 29 de agosto de 1986, serie A, nmero 7,
prr. 24.; OC-2/82, cit., prr. 33; y, con similar alcance, ver el prembulo
del Pacto, 2 prrafo).
17) Que el aludido marco conceptual es til para esclarecer el interrogante
planteado en el consid. 14 sobre la modalidad con la que ha sido incorporado
a nuestro ordenamiento el derecho previsto en el art. 14 del
Pacto.
E
En efecto, esta Corte entiende que la norma que regula el derecho de
rectificacin o respuesta es operativa puesto que a la presuncin en tal
M
sentido debe sumarse una serie de fundamentos. Por un lado el art. 14
del Pacto es una norma de la cual es posible derivar en forma directa el
mencionado derecho, ya que sus perfiles centrales se encuentran limpiamente
establecidos (confr. infra consid. 19).
Por otro lado, de una interpretacin gramatical del texto del art. 14.1
PI
tambin se arriba a la conclusin de que esta norma es operativa.

Efectivamente,
el art. 14.1 expresa "Toda persona (...) tiene derecho a (...)", y
posteriormente, se seala "(...) en las condiciones que establezca la ley".
De la primera parte transcripta, se observa que el tiempo verbal elegido
es presente indicativo --"tiene derecho"-- y no futuro imperfecto --"tendr
derecho"--. Ello es un indicio de que su "ser (...) no est condicionado a la
existencia de normas pertinentes en el derecho interno de los Estados par-
128
tes" (confr. OC-7/86, cit., opinin separada del juez Gros Espiell, prr. 6,
segunda parte).
En cuanto a la segunda parte transcripta --"(...) en las condiciones que
establezca la ley"--, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho
que tal expresin comprende a "(...) todas las disposiciones internas
que sean adecuadas, segn el sistema jurdico de que se trate, para garantizar
el libre y pleno ejercicio del derecho" de rectificacin o respuesta
(OC-7-86, cit., opinin vertida en el punto C; el subrayado no es del original).
Asimismo sostuvo que "la tesis de que la frase 'en las condiciones
que establezca la ley' utilizada en el art. 14.1 solamente facultara a los Estados
parte a crear por ley el derecho de rectificacin o respuesta, sin obligarlos
a garantizarlo mientras su ordenamiento jurdico interno no lo regule,
no se compadece ni con el 'sentido corriente' de los trminos empleados
ni con el 'contexto' de la Convencin" (OC-7/86, cit., prr. 23).
En consecuencia, la expresin "ley" es utilizada en sentido amplio y tiene
por finalidad establecer las condiciones de menor entidad relacionadas
con el ejercicio del derecho en cuestin. Ello se debe a que los requisitos
de mayor entidad, se encuentran ya previstos en el art. 14 del Pacto
(confr. infra consid. 19).
18) Que esta Corte no ignora los argumentos --algunos, muy atendibles--
en sustento de la programaticidad de la norma que establece el derecho
de rplica. Sin embargo, dicha posicin es ya insostenible. Se ha
tornado injusta. Efectivamente, si por hiptesis se afirmara que el art. 14
del Pacto es programtico y que slo el Congreso Nacional puede regla-
129
mentarlo, parece evidente que dicha reglamentacin debe ser hecha en
un plazo razonable, pues de lo contrario no se habra incorporado a nuestro
ordenamiento un derecho, sino su perdurable sombra.
Desde este enfoque, no es dudoso sostener que el aludido plazo razonable
ha sido largamente excedido, pues desde que el Pacto integra el ordenamiento
jurdico han transcurrido ms de siete aos sin que el Congreso
Nacional haya reglamentado el derecho de rplica.
Al examinar el problema desde esta perspectiva, el Tribunal entiende
E
que corresponde aplicar el citado derecho, siempre que concurran los precisos
requisitos previstos en el art. 14 del Pacto. Ello se funda en las razones
aludidas y en que esta Corte, como poder del Estado --en su rol de supremo
M
custodio de los derechos individuales--, no puede permanecer inmvil
ante la demora del Congreso Nacional en otorgar eficacia a un derecho
internacionalmente exigible, contenido en un tratado sobre derechos
humanos (confr. doctrina de la resolucin de la sala I del Tribunal Federal
de Constitucionalidad de la Repblica Federal de Alemania --1 BVR 26/
PI
66--, del 29 de enero de 1969, registrada en "BVerfGE", t. 25, entrega 2a,

p. 167 y sigts. Ver, asimismo, Zeidler, Wolfgang, "Cour Constitutionnelle
Fdrale Allemande", publicada en el "Annuaire International de Justice
Constitutionnelle", III, 1987, en especial, ps. 44 y sigts. Presses Universitaires
d'Aix - Marseille, 1989).
19) Que, como ya fuera indicado, es posible derivar en forma directa
del art. 14 del Pacto el derecho de rectificacin o respuesta, puesto que
se trata de una norma que establece con nitidez sus perfiles principales.
130
En efecto, el art. 14.1 dispone que "Toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios
de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general,
tienen derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin
o respuesta en las condiciones que establezca la ley".
Al interpretar de buena fe el texto transcripto, conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los trminos del Pacto en el contexto de
stos y teniendo en cuenta su objeto y fin (confr. art. 31.1 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados), parece evidente que este
derecho procede frente a informaciones inexactas o agraviantes que,
adems, causen un perjuicio actual y concreto a la persona aludida.
De lo expuesto se desprende que el tipo de informacin que da origen
al derecho de rectificacin o respuesta es aquel que se refiere directamente
al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulte fcil
su individualizacin. El fundamento de esta posicin reside en que si --por
va de hiptesis-- se reconociera este derecho sin el mencionado "requisito
de individualizacin", se abrira la posibilidad de infinitos cuestionamientos
a expresiones ideolgicas o conceptuales que, en definitiva, afectaran
a la libertad de prensa. Libertad cuyo especial resguardo ha asumido la
Corte al grado tal de efectuar cuidadosas precisiones --entre ellas-- la
establecida
en el caso "Costa", cit., consid. 12.
Con base en todo lo dicho, los precisos trminos del Pacto en modo alguno
sustentan la posicin del recurrente. Ello es as en razn de que ste
en ningn momento fue aludido en el programa "La noche del sb-
131
ado", de modo tal que pudiera ser individualizado por los telespectadores
(confr. infra, consid. 24).
20) Que, asimismo, cabe puntualizar que el apelante no ha comprendido
lo que es derecho de rplica, pues le asigna un alcance que no encuentra
apoyo, ni en la Convencin (como se ha visto), ni en el derecho comparado
ni en las Constituciones de varios Estados provinciales (confr. infra,
consids. 21, 22 y 23). Efectivamente, su institucin no ha tenido el propsito
E
de crear un foro al que pueda abordar todo aquel que crea ver atacados
valores, figuras o convicciones a los que adhiera. Aunque sea muy
comprensible el disgusto (o aun la conmocin) que tales ataques --a veces
M
desaprensivos-- puedan producir, lo cierto es que lo que este derecho
procura instituir es un modo de proteger mbitos concernientes al honor,
identidad e intimidad de personas que han sido aludidas en algn medio
de comunicacin, permitindoles acceder gratuitamente a ellos para dar
su propia versin de los hechos.
PI
21) Que, sin que ello implique agotar el tema, pueden researse algunos
casos de regulaciones de la mencionada naturaleza. As, por ejemplo,
el droit de rponse consagrado por el art. 13 de la ley francesa del 29 de
julio de 1881, permite a toda persona, nombrada o designada en un perio-
dico, reclamar al responsable de ste, la insercin de su respuesta (gratuita,
en ciertas condiciones), en el mismo lugar y caracteres que tena el
artculo que la provoc (Barbier, Georges, "Code expliqu de la presse", t.
I, p. 117 y sigts., Paris, 1887). Es considerado como uno de los modos de
proteccin de las personas contra la alteracin pblica de su personalidad.
Si bien es cierto que tambin se lo otorga a los herederos, esposos o
132
legatarios universales de quien ha fallecido, lo es a condicin de que este
ltimo haya sido difamado o injuriado, no resultando suficiente que slo se
lo haya cuestionado. El legislador no ha querido trabar la libertad del historiador
por la amenaza del derecho de respuesta (confr. Kayser, Pierre, "La
protection de la vie prive", t. I, p. 85, Paris, 1984). Las personas morales
pueden invocar este derecho, pero a condicin de haber sido nombradas
o designadas. No sera suficiente que sea designada una categora de
personas
entre las cuales una asociacin recluta sus miembros (Pinto, Roger,
"La libert d'opinion et d'information", p. 167, Pars, 1955).
El derecho de respuesta, en la radio y en la televisin, ha sido reglado
en Francia tratando de adaptarlo a un pblico que se cuenta por millones,
en tanto que el de la prensa lo es por millares (Debbasch, Charles, "Les
missions de radiodiffusion et les droits des tiers: propos de l'obligation
de conservation des missions", citado por Kayser, Pierre, op. cit., p. 86).
En el mbito de la comunicacin audiovisual, el droit de rponse slo existe
cuando han mediado imputaciones susceptibles de lesionar el honor o
la reputacin de una persona (concepto ms restringido que la mise en
cause de la ley de prensa). Si muere la persona difamada, el derecho slo
puede ser ejercido por sus herederos en lnea directa o por su cnyuge
(confr. Kayser, Pierre, op. cit., ps. 86/89).
En Alemania el derecho a la contra-exposicin (Gegenan-steilung) tambin
es interpretado como un modo de proteccin de la persona, una manera
de garantizar el "Audiatur et altera pars" (Weitnauer, H., "Problemes
de droit civil relatifs a la protection de la personnalit", cit. en Kayser, Pierre,
op. cit., p. 85). La Repblica Federal de Alemania haba reglado el pun-
133
to en el tratado interestatal que cre el segundo canal de televisin; cabe
sealar que la obligacin de difundir la respuesta del afectado por una emisin,
existe slo en tanto aqul tenga un "inters legtimo" (Debbasch,
Charles, "Le droit de la radio et de la tlvision", p. 103). Es oportuno subrayar
E
que el tema del "inters legtimo" tambin aparece en la res. 74-26
por la cual el Comit de Ministros del Consejo de Europa recomienda la
adopcin de reglas mnimas relativas al derecho de respuesta. Esas reglas
M
apuntan a proteger al individuo contra las injerencias en su vida privada
y los atentados a su dignidad, honor o reputacin y, desde esa ptica,
autorizan a las leyes nacionales a prever que los medios de comunicacin
podrn negarse a publicar la respuesta en seis supuestos, el ltimo de los
cuales es, justamente, el caso en el que el individuo aludido no justifique
PI
la existencia de un "inters legtimo" (Pinto, Roger, "La libert d'information

et d'opinion en droit international", p. 183, Pars, 1984. La resolucin
mencionada es "On the right of reply - Position of the individual in relation
to the press", 1974, registrada en European Convention on Human Rights,
vol. II, 1982).
Italia legisl sobre las risposte e rettifiche en el art. 8 de la ley 47 sobre
stampa (8 de febrero de 1948), texto sustituido por el art. 42 de la ley
416 (5 de agosto de 1981). Segn dicha norma, el director o responsable
est obligado a insertar gratuitamente en el peridico las declaraciones o
las rectificaciones de los sujetos de los cuales se hubieran publicado imgenes
o atribuido actos o pensamientos o afirmaciones que ellos estiman
lesivos a su dignidad o contrarios a la verdad, aunque las declaraciones o
las rectificaciones no tengan contenido susceptible de incriminacin penal.
134
La ley espaola 841 (27 de marzo de 1984), acuerda a toda persona
"el derecho a rectificar la informacin difundida por cualquier medio de
comunicacin
social, de hechos que la aludan, que considere inexactos y cuya
divulgacin pueda causarle perjuicio" (art. 1).
En la U. R. S. S. se contemplaba que el ciudadano o la organizacin
perjudicados pudieran reclamar "la refutacin de las versiones que denigren
su honor o dignidad, si quien difundi tales versiones no demuestra
que ellas corresponden a la realidad". La parte responsable tiene la obligacin
de desmentir las versiones agraviantes. "Si stas hubieran sido difundidas
a travs de la prensa, tambin por intermedio de la misma, siempre
que no correspondan a la realidad, deben ser refutadas" (Gribanov, Korneev
y otros, en "Derecho civil sovitico", t. I, ps. 145/147, La Habana,
1987).
22) Que, en nuestro continente, la Constitucin peruana de 1979 dispone
en su art. 2, apart. 5: "Toda persona afectada por afirmaciones inexactas
o agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de
comunicacin social, tiene derecho de rectificacin en forma gratuita, sin
perjuicio de la responsabilidad de ley".
La ley brasilea 5250 (9 de febrero de 1967) estableca en su art. 29 el
derecho de respuesta para toda persona acusada u ofendida por publicaciones
periodsticas o transmisiones radiofnicas o respecto de la cual los
medios de informacin o divulgacin difundieran hechos no verdicos o
errneos. A su vez, en el ao 1964, se sancion en Chile la ley 15.476,
que sustituy el art. 8 del dec.-ley 425/25, por el siguiente: "Todo diario,
135
revista, escrito peridico o radiodifusora o televisora, est obligado a insertar
o difundir gratuitamente las aclaraciones o rectificaciones que les sean
E
dirigidas por cualquier persona material o jurdica ofendida o infundadamente
aludida por alguna informacin publicada, radiodifundida o televisada
...".
M
Por fin, la Repblica Oriental de Uruguay regl el tema en el dec.-ley
15.672 (ao 1984), cuyo art. 7 otorgaba a "toda persona fsica o jurdica,
de derecho pblico o privado" el "derecho de responder a una publicacin
o cualesquiera otros medios de comunicacin pblica, que la haya aludido
o mencionado". Posteriormente, la ley 16.099 derog el mencionado decreto-
PI
ley e instituy un nuevo rgimen. El art. 7 de la actual ley dispone:

"Toda persona fsica o jurdica de derecho pblico o privado puede ejercer
ante el juzgado competente el derecho de responder a una publicacin o
cualesquiera otros medios de comunicacin pblica que la haya afectado
por informaciones inexactas o agraviantes ...". Es interesante destacar
que el informe de la Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General
y Administracin, que elev a la Cmara de Representantes el proyecto
de ley, manifest: "el nuevo texto del art. 7 ajusta la normativa actualmente
vigente en materia de derecho de respuesta en una forma que a todos
los integrantes de la Comisin nos ha parecido sumamente positiva.
En efecto, mientras la normativa vigente establece que la sola mencin o
referencia a una persona genera un derecho a que se publique una respuesta
en un medio de prensa, en el nuevo texto que ahora se pone a consideracin
de la Cmara se establece que solamente se generar el derecho
de respuesta cuando la mencin a una persona se haga en perjuicio
136
de la misma o a travs de la mencin de hechos falsos. Quiere decir que,
sin eliminarse el derecho de respuesta, ste se ha restringido" (Preza
Restuccia,
Dardo, "Comentarios a la nueva ley de prensa", Repblica Oriental
del Uruguay, p. 118, Ed. Universidad, 1990).
23) Que las normas que en varias provincias regulan el tema --sin que
esto importe abrir juicio sobre la competencia con que han sido dictadas--
traslucen un enfoque que no difiere sustancialmente del que resulta de
compulsar la legislacin extranjera. As, por ejemplo, otorgan la accin
cuando una persona fuere afectada en su reputacin, las Constituciones
de 1986 de Santiago del Estero (art. 20), de 1957 de Neuqun (art. 22),
de 1960 de La Pampa (art. 8), de 1991 de Formosa (art. 12), de 1957 de
Chubut (art. 15) y de 1987 de San Luis (art. 21). La Constitucin de 1986
de Jujuy la consagra cuando exista afeccin en la intimidad, honra y dignidad,
por informaciones "inexactas o agraviantes" (art. 23, apart. 4). Este
tipo de informaciones da lugar a la rectificacin o respuesta cuando cause
perjuicio al afectado, segn las constituciones de 1986 de Salta (art. 23),
del mismo ao de San Juan (art. 25) y de 1991 de la nueva provincia de
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 47). En parecidos
trminos se pronuncia la Constitucin de 1988 de Ro Negro (art. 27).
La ley 302 de Santa Cruz (ao 1961) menciona a la persona "sealada
o notoriamente aludida con un hecho difamatorio, injurioso u ofensivo"
(art. 1).
24) Que lo reseado resulta suficiente para concluir que tambin en el
derecho comparado y en las legislaciones provinciales examinadas, por
137
E
regla se exige --como requisito mnimo-- que stas contengan la alusin o
mencin a una persona que, justamente por ello, es facultada a "responder"
o "rectificar".
M
Resulta, entonces, imprescindible que la persona est directamente aludida
en la noticia, que, de ese modo, pone en cuestin la mismidad intransferible
de aqulla. Se advierte fcilmente que esto hace al meollo del
remedio que se otorga, al que se sacara de su quicio si se permitiera su
utilizacin para refutar ataques genricos a creencias o a valores, con el
PI
nico requisito de que alguien adhiriera a ellos.

No valdra alegar que, al atacarlos, se afecta profundamente a la persona
adherente. Esta afirmacin slo es verdadera si se limita a traducir los
explicables sentimientos que invaden al hombre cuando se impugna lo
que ama, pero no lo habilita a considerar lesionado el ncleo de su
personalidad
toda vez que, genrica e indeterminadamente, se embiste contra
las convicciones que profesa. En todo puede el ser humano depositar sus
afectos. Nada hay --en ese sentido-- que le sea ajeno. Pero esa constatacin
no puede justificar la artificiosa utilizacin de un instrumento al que diversos
ordenamientos conciben como un remedio singular para situaciones
bien determinadas, en las que lo especfico de cada individualidad resulta
comprometido. Por consiguiente, si lo estricta y directamente personal
no ha sido puesto en juego, el interesado deber obtener satisfaccin
por otros medios.
En el sub lite el actor expresa que se ha sentido dolido como consecuencia
de expresiones vertidas en un programa de televisin que habran
138
sido lesivas para la fe catlica. Esta sera, en verdad, la eventual atacada.
No lo ha sido, en cambio, el recurrente: ste no alega que se lo haya
mencionado
o aludido en el mencionado programa. En consecuencia, es palmaria
la ausencia de legitimacin del actor para ejercer el derecho de rectificacin
o respuesta en el presente caso.
Resultan aplicables, mutatis mutandis, las afirmaciones del Tribunal Supremo
de Espaa en la causa en la cual una superviviente de un campo
de concentracin reclam daos y perjuicios contra un ex-oficial nazi, a raz
de las manifestaciones realizadas por ste en la revista "Tiempo" y la
Televisin
Espaola. El tribunal neg legitimacin a la demandante "aun comprendiendo
el impacto moral, la indignacin e incluso irritacin que hayan
podido producir a quienes como la actora padeci personalmente los desatinos
de una poca como a la que se refiere la demanda". En efecto, el demandado
se haba pronunciado "sobre unos hechos que hoy son historia",
en ejercicio "del derecho fundamental a la libre expresin de pensamientos,
ideas y opiniones que consagra el art. 20.1, a) de la Constitucin", por
lo cual sus manifestaciones "desafortunadas como se ha dicho mas no
ofensivas para el honor de ninguna persona" no podan dar origen a condena
alguna (STS 5 de diciembre de 1989 en "Anuario de Derecho Civil",
Ed. Centro de Publicaciones, Madrid, t. XLIII, fascculo IV, ao 1990, p.
1337).
25) Que el olvido de los sealados principios en materia de legitimacin
E
para rectificar o responder, se traducir en una inevitable mengua de
la libertad de expresin que tutela la Constitucin Nacional. En efecto, si
se admitiese que cualquiera pueda exigir el acceso gratuito a los medios
M
139
de comunicacin con el nico propsito de refutar los hipotticos agravios
inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es
razonable prever que innumerables replicadores, ms o menos autorizados,
se sentirn llamados a dar su versin sobre un sinfn de aspectos del
PI
caudal informativo que --en un sentido psicolgico, mas no jurdico-- los

afectarn.
Un peridico o una emisora no son una plaza pblica en donde cualquiera
puede levantar su tribuna. Lo decisivo es que los responsables de
los medios de difusin son los que determinan el contenido de las
informaciones,
noticias o programas que publican o emiten. A este principio slo
hacen excepcin motivos de orden pblico o institutos como el derecho de
rectificacin o respuesta, este ltimo con los alcances que se han expuesto
supra.
Por el contrario, si se obligara a los medios a costear toda opinin adversa
a lo que han difundido, se llegara rpidamente al absurdo de que
slo sera posible expresarse libremente a travs de aqullos, a condicin
de poder financiar igual posibilidad a todos los eventuales contradictores.
Parece innecesario abundar en la sinrazn de la postura. Impracticable
econmicamente e incoherente del punto de vista lgico, tal pretensin
importara
un claro menoscabo al derecho de libre expresin. La realidad
desmentira a la utopa: no habra muchas voces, habra silencio.
26) Que lo hasta aqu expuesto resulta suficiente para resolver el sub
examine y hace innecesario abordar los restantes temas propuestos por
el apelante en su recurso.
140
Asimismo, toda vez que no se encuentra en cuestin un conflicto entre
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y una ley nacional
(por hiptesis, contraria a aqulla), tampoco es necesario abordar el punto
relativo a cul de los dos ordenamientos prima sobre el otro.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario
y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal.
Notifquese y, oportunamente, devulvase. -- Enrique S. Petracchi.
-- Eduardo Molin O'Connor.
Voto en disidencia del doctor Levene (h.).
1) Que la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechaz
la demanda interpuesta por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del
derecho de rplica, contra Gerardo Sofovich y Canal 2 de Televisin, respecto
del cual posteriormente desisti. Contra ese pronunciamiento el actor
dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a la presente
queja.
2) Que el demandante solicit que se condenara a los codemandados
a la lectura de una carta documento en el programa "La noche del sbado"
que emita el mencionado canal bajo la produccin y direccin de Sofovich.
Seal que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Senz, en el aludido
E
programa, "se expres con una serie de frases agraviantes que el respeto
y el buen gusto impiden repetir, con relacin a Nuestro Seor Jesucristo y
a su Santsima Madre" (fs. 84/84 vta. de los autos principales). Destac,
M
adems, que el 4 de julio de 1988 remiti a los codemandados la citada
carta documento, solicitando su lectura en "La noche del sbado" y al no
141
obtener respuesta de aqullos, dedujo la presente demanda. Fund su
pretensin en que lo dicho por Dalmiro Senz demostraba su intencin de
PI
agraviar los sentimientos de quienes --como el presentante-- pertenecan

a la Iglesia Catlica e incluso a los de los cristianos no catlicos y en el derecho
a rplica que, a su entender, le asista; a lo que agreg que sinti
profundamente lesionado su "sentimiento de catlico y cristiano".
3) Que el a quo, al confirmar el fallo dictado en la instancia anterior que
rechaz la demanda, consider que el derecho a rplica no puede considerarse
comprendido entre los derechos implcitos consagrados en el art.
33 de la Constitucin Nacional. Asimismo, estim que el art. 14.1 del Pacto
de San Jos de Costa Rica carece de operatividad por no haber sido
reglamentado
por ley del Congreso, con cita del precedente de este Tribunal
recado en los autos E.60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo
y otros", con fecha 1 de diciembre de 1988. Por ltimo, sostuvo que el
actor no est legitimado para intentar la accin iniciada pues, como l mismo
lo advirti no posea un derecho subjetivo a la respuesta y slo tena
un inters de carcter difuso; lo cual era insuficiente para obrar como lo hizo,
ya que de acuerdo con la naturaleza del derecho de respuesta o rectificacin,
de carcter personalsimo, ste involucra en su titularidad a un determinado
sujeto persona fsica y excluye a los intereses de carcter difuso
o colectivo.
4) Que en estos autos existe cuestin federal que habilita la instancia
extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art.
33 de la Constitucin Nacional y art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, ratificado por ley 23.054, y la decisin impugnada resulta contraria al
142
derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos:
256:424; 257:99 y 127; entre otros).
5) Que esta Corte en su actual integracin mantiene el criterio sostenido
en sus sentencias del 1 de diciembre de 1988, in re: S.454.XXI "Snchez
Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro" y E. 60.XXII.
"Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo", segn el
cual el derecho a rplica, rectificacin o respuesta, no se encuentra
comprendido
entre los implcitos que reconoce el art. 33 de la Constitucin Nacional,
a cuyos fundamentos sobre el punto cabe remitirse por razones de
brevedad.
6) Que la ley 23.054 dispuso en su art. 1 "Aprubase la Convencin
americana sobre derechos humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa
Rica, firmada en la Ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre
de 1969, cuyo texto forma parte de la presente ley", con lo cual incorpor
al derecho positivo de nuestro pas el texto ntegro de la Convencin,
que haba sido firmada sin reservas por el Estado Argentino (art. 31,
Constitucin
E
Nacional), y que cobr vigencia en nuestro medio a partir del depo-
sito del instrumento de ratificacin efectuado el 5 de setiembre de 1984
M
(art. 74.2 del Pacto).
7) Que aceptada la vigencia del citado Tratado en nuestro ordenamiento
jurdico se hace necesario analizar si el derecho de rectificacin o respuesta
contenido en el art. 14.1 de aqul, se encuentra en condiciones de
ser tutelado por esta Corte pese a la ausencia de reglamentacin legislativa,
PI
para lo cual han de tenerse en cuenta los distintos elementos de juicio

143
que, valorados armnicamente en su conjunto, permitan llegar a una solucin
justa y compatible con la naturaleza del derecho invocado.
8) Que, en ese sentido, corresponde destacar que la primera de las
pautas a tener en cuenta es si la norma en cuestin contiene una descripcin
suficientemente concreta de los supuestos de hecho en ella contemplados,
como para que este tribunal pueda reconocer, dentro de lmites
precisos, el derecho en que el demandante ha fundado su pretensin.
Al respecto cabe sealar que la redaccin del art. 14.1 es clara y sencilla,
en cuanto otorga a quienes se encuentren en las situaciones all previstas,
el derecho de rectificacin o respuesta, aunque sujetndolo a la ley
que establezca la reglamentacin.
En efecto, la norma aludida expresa "Toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios
de difusin, legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en
general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su
rectificacin
o respuesta, en las condiciones que establezca la ley".
No hay duda pues que tanto el tiempo verbal utilizado por la clusula
del tratado, hoy convertido en ley de la Nacin, as como la descripcin de
las perrogativas concedidas a las personas que all se indican, importan
una determinacin del derecho reconocido en forma suficientemente definida.
9) Que dicha conclusin se concilia con lo establecido en el Prembulo
de la Convencin, en cuanto all se afirma "su propsito de consolidar en
este continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un re-
144
gimen de libertad personal y de justicia social fundado, en el respeto de
los derechos esenciales del hombre", reconocindose que stos "no nacen
del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual
justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante
o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos", postulados stos que han sido aceptados por el legislador
al incorporar el texto completo de la convencin al derecho nacional,
como surge del debate parlamentario de la ley.
Por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado
que la Convencin Americana constituye un instrumento o marco jurdico
multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente,
a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin
y que dichos instrumentos no son tratados multilaterales de tipo tradicional,
concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para
E
el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente
M
de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados contratantes. Al probar estos tratados sobre
derechos
humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual
ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con
PI
otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (Pedro Nikken,
"La proteccin internacional de los derechos humanos", Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, ps. 91/92, Ed. Civitas).
145
As cabe concluir, que el carcter del derecho de rplica, rectificacin o
repuesta, como derecho esencial de la persona, tendiente a proteger su
honra y dignidad, le confiere a ste una naturaleza distinta de otros derechos
de ndole econmica o social que hacen necesaria una tutela ms intensa
y una interpretacin siempre favorable a su existencia.
10) Que, asimismo, la citada Corte, entre cuyas funciones se encuentra
la interpretacin del Pacto, ante una consulta que se le hiciera acerca de
si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificacin o respuesta
se ejercer "en las condiciones que establezca la ley", quiere decir que dicho
derecho slo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca
las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido,
contest rechazando este argumento y afirmando que all se consagra
un derecho de rectificacin o respuesta en favor de toda persona, ya que
"el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y
libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinin
Consultiva OC 7/86, exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta
--arts. 14.1 1.1 y 1.2--, serie A, N 7, p. 13, prr. 14). Asimismo, lleg
a la conclusin de que el art. 14.1 reconoce un "derecho exigible
internacionalmente"
(ibdem, p. 19, letra A) y que la frase "en las condiciones
que establece la ley" se refiere a cuestiones tales como "si los afectados
tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse
la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el derecho,
qu terminologa es admisible, etc." (ibdem, p. 14, prr. 27), pero que
"el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio
del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad con-
146
forme al derecho internacional de las obligaciones que aqullos han contrado
conforme con el art. 1.1.".
11) Que de todo lo expuesto se desprende que el derecho de rplica,
rectificacin o respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convencin Americana
de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054
que la incorpor al ordenamiento jurdico vigente de nuestro pas, constituye
un derecho suficientemente definido como para merecer la tutela de este
tribunal a quien la Constitucin ha constituido en custodio final de ese
ordenamiento. A ello cabe agregar que por la esencia de derecho inherente
a la persona que el propio legislador le ha otorgado al ratificar en su totalidad
E
el Pacto y por los antecedentes jurisprudenciales de los organismos
internacionales antes transcriptos, que refuerzan la conviccin de este
tribunal acerca de su vigencia, no cabe otra solucin que reconocer y
M
amparar el citado derecho, aun a falta de reglamentacin legal sobre aspectos
vinculados a su ejercicio, pues como ya lo deca Von Ihering "el verdadero
valor del derecho descansa por completo en el conocimiento de
sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realizacin prctica... La
funcin del derecho, en general, es la de realizarse: lo que no es realizable,
PI
nunca podr ser derecho".

12) Que para lograr la vigencia efectiva de ese derecho reconocido, nica
solucin valiosa que resulta compatible con el bien comn cuya realizacin
concierne al rgano judicial como integrante del Estado, este Tribunal
se ve en la obligacin de ejercer su competencia implcita que emana de
la Constitucin Nacional, mediante la cual no slo se le ha conferido la facultad
de reconocer la existencia de los derechos fundamentales del hom-
147
bre sino que tambin se le ha otorgado la prerrogativa de, actuando con
suma prudencia, establecer los medios por los cuales aqullos han de cobrar
efectiva vigencia.
13) Que ya en el precedente de Fallos: 239:459, esta Corte sostuvo
que la sola circunstancia de la comprobacin inmediata de que una garanta
constitucional ha sido violada basta para que sea restablecida por los
jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia
de una ley que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin
e independientemente de las leyes reglamentarias... A lo que agreg
recordando palabras de Joaqun V. Gonzlez: "no son, como puede creerse,
las 'declaraciones, derechos y garantas', simples frmulas tericas: cada
uno de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria
para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los
jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar
con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su
texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace
de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de
la Nacin Argentina" ("Manual de la Constitucin Argentina", en Obras
Completas, vol. III, N 82, Buenos Aires, 1935; confr., adems, Nos 89 y
90).
14) Que a su vez en el recordado caso "Kot" (Fallos: 241:291 --LA LEY,
92-632--) se sostuvo que "nada hay, en la letra ni en el espritu de la
Constitucin,
que permita afirmar que la proteccin de los llamados 'derechos
humanos' --porque son esenciales del hombre-- est circunscripta a los
148
ataques que provengan slo de la autoridad... Intentar construcciones
excesivamente
tcnicas para justificar este distingo, importa interpretar la
Constitucin de modo que aparezca ella amparando realmente, no los
derechos
esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos".
15) Que si bien en los casos citados se trat de reconocer una garanta
E
a los efectos de tutelar de manera efectiva derechos reconocidos en la
Constitucin Nacional, tal doctrina resulta aplicable al sub lite porque aqu,
como en esos precedentes estaban en juego derechos humanos provenientes
M
de la propia naturaleza de la persona y el Poder Judicial como rgano
mximo de proteccin de esos derechos posee la inclaudicable misin
de tutelarlos en forma concreta y efectiva, supliendo si fuere necesario
la omisin legislativa reglamentaria.
Y ello es as pues el control del rgano jurisdiccional no slo atiende a
PI
la proteccin de los derechos individuales sino al proceso jurdico poltico

en s, que forma parte integrante del bien jurdico tutelado por dicho control.
Los ideales bsicos de la Constitucin son la libertad y la dignidad del
hombre y el sistema democrtico el mejor medio para hacer efectivos
principios,
propsito este ltimo reafirmado en el primer apartado del Prembulo
de la Convencin Americana de Derechos Humanos que consagr como
derecho personalsimo el derecho a rplica, rectificacin o respuesta.
No puede la accin u omisin de los restantes rganos del Estado impedir
que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitucin,
pues los jueces como realizadores de la justicia poseen a su alcance
las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del orde-
149
namiento jurdico vigente sea de efectiva realizacin evitando la existencia
nominal de derechos impedidos de concrecin.
16) Que a partir de que se ha reconocido la posibilidad de que el demandante
apoyara su pretensin en el derecho de rplica, respuesta o rectificacin
contenido en el art. 14.1 del Pacto, resta analizar si, adems se
encontraba legitimado para ello, lo cual requera necesariamente el estudio
previo de la vigencia de la norma invocada.
17) Que, en principio, en la medida en que el reconocimiento del derecho
de rplica, rectificacin o respuesta, puede llegar a colisionar con el
ejercicio de la libertad de prensa, toda interpretacin que del art. 14.1 del
Pacto se efecte ha de serlo con carcter restrictivo. Y ello es as porque
los arts. 14 y 32 de nuestro texto constitucional, as como la Enmienda I
de la Constitucin de los Estados Unidos, han jerarquizado la libertad de
prensa otorgndole el carcter de derecho preferido, que adems de su
condicin de derecho individual ampliamente protegido por las garantas
constitucionales que genricamente amparan a todos los derechos de ese
carcter, le confiere el empinado rango inherente a una "libertad institucional"
que hace a la esencia del sistema representativo y republicano.
18) Que en ese sentido esta Corte ha dicho en Fallos: 248:291 que
"...entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de prensa
es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido
resguardo existira tan slo una democracia desmembrada o puramente
nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14
enuncie derechos meramente individuales, est claro que la Constitucin
150
al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia
esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica (consid.
25). Por otra parte, el tribunal ha sostenido que la libertad constitucional
de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin de la censura
E
previa y que, por tanto, la proteccin constitucional debe imponer un manejo
especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes
para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones
M
esenciales "(Fallos 257:313; consids. 8 y 10).
19) Que sobre la base de ese criterio restrictivo, impuesto por nuestra
Carta Magna, cabe sealar que el art. 14.1 de la Convencin, cuando establece
"Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio ...tiene derecho a efectuar... su rectificacin o
PI
respuesta...",
ha fijado los lmites del ejercicio de ese derecho mediante la
enumeracin de dos condiciones indispensables: a) la afectacin debe
provenir de informaciones inexactas o agraviantes, y b) esa afectacin debe
causar al afectado un perjuicio.
20) Que de acuerdo a los antecedentes obrantes en autos y que fueran
expuestos en el consid. 2) de la presente, en el caso no se han vertido
informaciones
sino expresiones que ms all de la intencionalidad con que
las mismas fueron expuestas en modo alguno pueden caracterizarse como
informaciones y, menos an, respecto del recurrente, quien ni siquiera
fue aludido durante la emisin del citado programa.
21) Que, por lo dems, en la medida en que el instituto del derecho de
rplica o rectificacin ha sido concebido como un medio para la proteccin
151
del honor, la dignidad y la intimidad de las personas, el perjuicio que autorice
a demandar con fundamento en l, debe provenir de un ataque directo
a esos derechos personalsimos, sin que las aflicciones o sentimientos
que produzcan las expresiones ideolgicas, polticas o religiosas vertidas
pblicamente, puedan considerarse como tales cuando no estn dirigidas
a persona determinada sino contra el patrimonio comn de un grupo que,
por ms respetable que sea, escapa a la tutela del derecho de respuesta.
22) Que a la luz de lo expuesto ha de concluirse que la falta de legitimacin
del actor para interponer la presente demanda, pues extender el derecho
de rplica al campo de las opiniones, crticas o ideas, importara una
interpretacin extensiva del mismo que lo hara jurdicamente indefinible y
colisionara con los principios sobre libertad de prensa consagrados en
nuestra Constitucin Nacional.
Por todo lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara procedente
el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas en el
orden causado en atencin a la naturaleza y complejidad del tema debatido.
Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase. --Ricardo Levene
(h.).
Voto en disidencia del doctor Belluscio.
1) Que el actor promovi demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2
de Televisin", en la cual solicit que se los condenara a leer --en el programa
"La Noche del Sbado" que emita el mencionado canal y diriga el
otro codemandado-- la carta documento que acompa. A tal efecto, seal
que el 11 de junio de 1988 el seor Dalmiro Senz, durante el progra-
152
ma dirigido por Sofovich, se haba expresado con una serie de frases
agraviantes
E
"en relacin a Nuestro Seor Jesucristo y a su Santsima Madre"
(fs. 84/84 vta. de los autos principales). Das despus, el 4 de julio de
1988, el reclamante remiti a los codemandados la aludida carta documento,
M
solicitando su lectura en el programa citado. Fund su peticin en que
las expresiones de Senz "agraviaban profundamente" sus "sentimientos
de catlico y cristiano" y en el derecho de rplica que, a su entender, le
asista. Al no haber sido leda la misiva ni tener noticia alguna de los
codemandados,
PI
el actor dedujo la presente demanda.

2) Que Gerardo Sofovich contest la demanda a fs. 102/106 de acuerdo
a la nueva foliatura ordenada a fs. 180 y a fs. 108/114 lo hizo Radiodifusora
El Carmen S. A., en su carcter de licenciataria de LS86 TV Canal 2
de La
Plata, quienes pidieron su rechazo. El juez de primera instancia desestim
la demanda, decisin que fue confirmada por la sala H de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este ltimo pronunciamiento,
el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin dio motivo a la
presente queja.
3) Que existe en autos cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria,
pues se ha cuestionado la inteligencia del art. 33 de la Constitucin
Nacional y del art. 14 de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y la decisin impugnada resulta
contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas
(art. 14, inc. 3, ley 48).
153
4) Que en las causas S. 454.XXI "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones
de la Urraca S. A. y otro" y E. 60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt,
Bernardo y otros s/ amparo", del 1 de diciembre de 1988, cuyos fundamentos
comparte esta Corte en su actual composicin, se ha dejado establecido
que el derecho de rplica, rectificacin o respuesta no tiene consagracin
expresa en la Constitucin ni se encuentra entre los implcitos que reconoce
su art. 33.
5) Que, descartado que el mencionado derecho pueda ser considerado
como una de las garantas comprendidas en el art. 33 de la Constitucin,
no puede encontrrsele operatividad directa en el marco de la citada
convencin
--que integra el derecho argentino-- pues ella lo remite a "las condiciones
que establezca la ley, (art. 14.1), de manera que mientras tal ley
no sea dictada no podr adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra
--cuestin sta de poltica legislativa, ajena a los rganos jurisdiccionales--,
rige el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitucin,
segn el cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda"
(voto del juez Belluscio en la causa: E. 60 citada, consid. 4).
6) Que, por otra parte, en el caso lo que se pretende va mucho ms
all que el derecho, reconocido por la Convencin internacional. en efecto,
su ya mencionado art. 14.1 reconoce el derecho de rectificacin o respuesta
a "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio", y es evidente que no es tal el caso de autos,
pues el actor no ha sido aludido, agraviado ni directamente afectado por
las expresiones impugnadas, requisito de aplicacin del derecho invocado
154
E
que no slo resulta del Pacto sino que tambin ha sido establecido en las
constituciones provinciales argentinas que regulan la institucin. La

M
circunstancia
de que todo cristiano haya podido sentirse molesto o agraviado
por expresiones hirientes para los valores que alienta su fe religiosa no
significa que pueda abrirse una accin ejercitable indistintamente por cualquier
persona que profese el cristianismo, pues de lo que se trata es de
PI
permitir la respuesta o rectificacin al directamente aludido y no de abrir

un debate en el cual cada habitante de la Nacin pueda rebatir las ideas
expuestas por otro en un medio de difusin. Una comprensin diferente
del derecho de rplica no slo se apartara inequvocamente de los trminos
en que lo reconoce la Convencin internacional sino que lesionara
gravemente --adems de la reserva consagrada por el art. 19-- la libertad
de expresin y el derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17
de la Constitucin, pues obligara a todo propietario de un medio de difusin
a admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho
pblico mediante su utilizacin, anulando de ese modo su propia libertad
de expresin o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio,
y poniendo su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la
comunidad. La pretensin deducida resulta, pues, desde todo punto de vista
inaceptable.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario
y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal,
notifquese y oportunamente devulvase. -- Augusto C. Belluscio.
155
2a.4) PRIEBKE, ERICH S/ SOLICITUD DE EXTRADICION
- CAUSA N 16.063/94 ( 02/11/1995).
FALLOS 318:2148
ANTECEDENTES:
La Cmara Federal de Apelaciones de General Roca deneg la solicitud
de extradicin de Erich Priebke formulada por la Repblica de Italia
fundada en el hecho de que haber dado muerte a setenta y cinco judos.
El Ministerio Pblico dedujo recurso ordinario de apelacin; el seor
Procurador General solicit que se revocase la resolucin apelada y la defensa
pidi que se confirmara.
La Corte Suprema, por mayora, con la que concurrieron los Jueces Nazareno
y Molin OConnor y el Juez Bossert, revoc la sentencia al calificar
los hechos imputados a la luz de los principios del ius cogens del
Derecho Internacional como delito de genocidio y crimen de lesa
humanidad,
por lo que corresponda considerarlo imprescriptible.
En su disidencia, los Jueces Belluscio y Levene (h), resolvieron rechazar
la peticin formulada y aplicar la convencin de extradicin firmada
con la Repblica Argentina en Roma el 9 de diciembre de 1987, y aprobada
por ley 23.719, conforme a la cual el requerimiento no deba ser concedido
si de acuerdo a la legislacin de la parte requirente o de la parte re-
156
querida, la accin penal o la pena se encontrara prescripta, sin que ello se
vea afectado por su potencial consideracin de los hechos cometidos como
E
crmenes de guerra o lesa humanidad. La disidencia del Juez Petracchi
agreg que tampoco resultaba punible la conducta imputada a la
luz del derecho de gentes, por aplicacin del principio de legalidad y seal
M
que los delitos de lesa humanidad, hasta el momento, no tenan prevista
pena.
ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS:
a) delito de genocidio, crimen de guerra, delito de lesa humanidad (Voto
de la mayora: Considerandos 2o, 4o; Voto de los Jueces Nazareno y
PI
Molin OConnor: Consideran-dos 30, 31, 32 y 33; Voto del Juez Bossert:
Considerandos 31, 32, 34; Disidencia de los Jueces Belluscio y Levene:
Considerandos 7o y 8o; Disidencia del Juez Petracchi: Considerando 3o)
b) Convencin sobre extradicin oderecho de gentes (Voto de los Jueces
Nazareno y Molin OConnor: Considerandos 14 y 15; Voto del Juez
Bossert: Considerandos 14 y 15; Disidencia de los Jueces Belluscio y Levene:
Considerandos 4o y 6o; Disidencia del Juez Petracchi: Considerando
5o)
c) Imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad (Voto de la mayora:
Considerando 5o; Voto de los Jueces Nazareno y Molin OConnor:
Considerandos 70 y 76; Voto del Juez Bossert: Considerandos 89, 91;
Disidencia
de los Jueces Belluscio y Levene: Considerando 5o; Disidencia
del Juez Petracchi: Considerando 6o)
ESTANDAR APLICADO POR LA CSJN:
157
- La calificacin de los delitos contra la humanidad depende de los principios
del ius cogens del Derecho Internacional.
- Conforme el ius cogens, los delitos de lesa humanidad resultan
imprescriptibles.
- Corresponde hacer lugar al pedido de extradicin formulado con relacin
al hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judos no prisioneros
de guerra, ni absueltos, ni condenados o a disposicin del tribunal militar
alemn, ni a disposicin de la jefatura de polica alemana, de entre los
trescientos treinta y cinco muertos en las particulares circunstancias del
caso pues tal conducta configura delito de genocidio, y constituye un delito
de lesa humanidad, de carcter imprescriptible.
TEXTO DEL FALLO
Considerando:
2o) Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judos no prisioneros
de guerra, ni absueltos, condenados o a disposicin del tribunal
militar alemn, ni a disposicin de la jefatura de polica alemana, de entre
los trescientos treinta y cinco muertos en las particulares circunstancias
del caso, configura prima facie delito de genocidio. Ello as, sin mengua,
de otras posibles calificaciones del hecho que quedaran subsumidas en
la de genocidio.
3o) Que, frente a la ndole de tal calificacin, resulta obvio que el pas
requirente haya procedido a solicitar la extradicin sin perjuicio del juzgamiento
definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales
158
del lugar en donde se ha cometido (artculos 75 incisos 22 y 118 de la
Constitucin Nacional y artculos II, III, V, VI y VII de la Convencin para la
E
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio).
4o) Que la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende
de la voluntad de los estados requirente o requerido en el proceso de
M
extradicin
sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional.
5o) Que, en tales condiciones, no hay prescripcin de los delitos de
esa laya y corresponde hacer lugar sin ms a la extradicin solicitada.
Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la extradicin
PI
de Erich Priebke por la muerte de las trescientas treinta y cinco personas,

por la que fuera solicitada. Notifquese y devulvase.
JULIO S. NAZARENO (por su voto) EDUARDO MOLINE OCONNOR
(por su voto) CARLOS S. FAYT AUGUSTO CESAR BELLUSCIO
(en disidencia) ENRIQUE SAN- TIAGO PETRACCHI (en disidencia)
RICARDO LEVENE (H) (en disidencia) ANTONIO BOGGIANO
GUILLERMO A. F. LOPEZ GUSTAVO A. BOSSERT (por su voto).
VOTO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO
Y DEL SEOR VICE- PRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE
OCONNOR
14) Que por todo lo expuesto este Tribunal considera que el presente
trmite de extradicin se encuentra regido por el convenio celebrado por
nuestra repblica con la de Italia en el ao 1987 y aprobado por ley
159
23.719 y descarta por inadmisible la postura del ministerio pblico acerca
de que la solicitud tramite segn el principio de reciprocidad o la prctica
uniforme de las Naciones conforme lo prescripto por el artculo 646, inciso
2o del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, frente a la constante
y reiterada jurisprudencia que establece que cuando hay tratado el pedido
de auxilio internacional debe regirse por ste (Fallos: 32:331; 49:15;
59:146; 96:305; 108:14; 111:35; 114:383; 129:34; 146:388; 170:406; entre
muchos otros).
15) Que esta ltima hiptesis no determina la exclusin del derecho de
gentes, pues en la medida en que ste sea aplicable para la adecuada solucin
del caso, tal aplicacin ser inexcusable para el juzgador en funcin
de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48, pues debe contemplarse la
circunstancia de que como toda regla de derecho internacional, convencional
o consuetudinaria, un tratado no se aplica en vaco sino en relacin
con hechos y dentro de un conjunto ms amplio de normas que integran
el sistema jurdico en vigor en el momento en que la interpretacin tiene
lugar y del cual no es ms que una parte.
Que tales conductas no slo han sido consideradas como crmenes de
guerra sino que pueden concurrir como aqu sucede real o idealmente,
con crmenes contra la humanidad, cuyo presupuesto bsico comn
aunque no exclusivo es que tambin se dirigen contra la persona o la
condicin humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente
a lo que sucede en la legislacin de derecho comn nacional, sino
en la medida en que sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida
la accin.
160
32) Que es justamente por esta circunstancia de la que participan tanto
los crmenes contra la humanidad como los tradicionalmente denominados
E
crmenes de guerra como los delitos contra la humanidad, que se
los reputa como delitos contra el derecho de gentes que la comunidad
mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sancin y la
M
reprobacin de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos
fundamentales (conf. Daz Cisneros, Csar en Derecho Internacional
Pblico, Tomo I, pgs. 278/282, Editorial T.E.A., Buenos Aires, 1955 y Cherif
Bassiouni, M. en Derecho Penal Internacional. Proyecto de Cdigo Penal
Internacional, pgs. 68/69, Editorial Tecnos, Madrid, 1984).
PI
33) Que, en las actuales circunstancias de las relaciones internacionales

a las que la Corte debe atender (M.817.XXV, Manauta, Juan Jos y
otros c/ Embajada de la Federacin Rusa s/ daos y perjuicios, resuelta el
22 de diciembre de 1994) el Tribunal estima que los crmenes imputados
a Priebke, segn la modalidad en que han sido encuadrados precedentemente
los hechos de autos, se ajustan en su tipificacin, y desde el punto
de vista penal, a los caracteres que el derecho internacional general les
reconoce.
70) Que esta limitacin de la persecucin penal no alcanza a los hechos
que motivan el pedido de extradicin por la Repblica de Italia, pues
entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos
inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentran la
prohibicin de genocidio, el principio de no discriminacin racial y los crmenes
de lesa humanidad, ofensas todas presentes en los actos cuyo juzgamiento
aqulla persigue.
161
Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas
de lado por tratados ni derogadas sino por la formacin de una norma
posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. El
concepto de jus cogens fue aceptado por la Comisin de Derecho
Internacional
e incorporado a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados en 1969 (art. 53) ratificada por ley 19.865 estableciendo
que: es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en
oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para
los efectos de la presente convencin, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
El carcter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva implcita
su inmunidad frente a la actitud individual de los estados, lo que implica
la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia
de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades. La
funcin del jus cogens es as proteger a los estados de acuerdos concluidos
en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad
internacional de estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas
reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la
esencia misma del sistema legal (Principles of Public International Law,
Ian Brownlie, 3rd. ed., Clarendon Press, Oxford, 1985, p.512/514; International
Law, Casesand Materials,Louis Henkin, Richard C.Pugh, Oscar
162
Jimnez de Archaga en p. 470).

E
Schachter, Hans Smith, 2nd. ed, West Publishing Co., 1987, p.467; cita de
76) Que tal calificacin, que atiende a la comisin de delitos contra la

M
humanidad, responde a los principios del jus cogens del derecho internacional.
En esas condiciones, y dado que dichos delitos son imprescriptibles,
corresponde hacer lugar a la extradicin solicitada.
Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la extradicin
de Erich Priebke por la muerte de las trescientas treinta y cinco personas
PI
por la que fue solicitada. JULIO S. NAZA- RENO EDUARDO MOLINE

OCONNOR
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A.
BOSSERT.
Que por todo lo expuesto este Tribunal considera que el presente trmite
de extradicin se encuentra regido por el convenio celebrado por nuestra
repblica con la de Italia en el ao 1987 y aprobado por ley 23.719 y
descarta por inadmisible la postura del ministerio pblico acerca de que la
solicitud tramite segn el principio de reciprocidad o la prctica uniforme
de las Naciones conforme lo prescripto por el artculo 646, inciso 2o del
Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, frente a la constante y reiterada
jurisprudencia que establece que cuando hay tratado el pedido de auxilio
internacional debe regirse por ste (Fallos: 32:331; 49:15; 59:146;
96:305; 108:14; 111:35; 114:383; 129:34; 146:388; 170:406; entre muchos
otros).
163
15) Que esta ltima hiptesis no determina la exclusin del derecho de
gentes, pues en la medida en que ste sea aplicable para la adecuada solucin
del caso, tal aplicacin ser inexcusable para el juzgador en funcin
de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48, pues debe contemplarse la
circunstancia de que como toda regla de derecho internacional, convencional
o consuetudinaria, un tratado no se aplica en vaco sino en relacin
con hechos y dentro de un conjunto ms amplio de normas que integran
el sistema jurdico en vigor en el momento en que la interpretacin tiene
lugar y del cual no es ms que una parte.
31) Que tales conductas fueron tradicionalmente incluidas dentro del
concepto de crmenes de guerra y abarcan las violaciones a las leyes y
usos aplicables para el trato de prisioneros de guerra y poblacin civil en
conflictos armados internacionales, sin perjuicio de concurrir en algunos
casos real o idealmente, con crmenes contra la humanidad, cuyo presupuesto
bsico comn aunque no exclusivo es que tambin se dirigen
contra la persona o la condicin humana y en donde el individuo como tal
no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho comn
nacional, sino en la medida en que sea miembro de una vctima colectiva
a la que va dirigida la accin (conf. Jean Graven, Les Crimes contre
l H umanit, Chapitre III, Synth se et Construction de la Thorie Juridique
des Crimes contre L H umanit, en Recueil des Cours de l cadmie
de Droit International, T. 76 (1950), pgs. 539/601).
32) Que es justamente por esta circunstancia de la que participan tanto
los tradicionalmente denominados crmenes de guerra como los delitos
contra la humanidad, que se los reputa como delitos contra el derecho de
164
E
gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque
merecen la sancin y la reprobacin de la conciencia universal al atentar
contra los valores humanos fundamentales (conf. Daz Cisneros, Csar
M
en Derecho Internacional Pblico, Tomo I, pgs. 278/282, Editorial
T.E.A., Buenos Aires, 1955 y Cherif Bassiouni, M. en Derecho Penal
Internacional.
Proyecto de Cdigo Penal Internacional, pgs. 68/69, Editorial
Tecnos, Madrid, 1984).
PI
34) Que, en las actuales circunstancias de las relaciones internacionales

a las que la Corte debe atender (M.817.XXV, Manauta, Juan Jos y
otros c/ Embajada de la Federacin Rusa s/ daos y perjuicios, resuelta
el 22 de diciembre de 1994) el Tribunal estima que los crmenes de guerra,
segn la modalidad en que han sido encuadrados los hechos de autos,
se ajustan en su tipificacin, y desde el punto de vista penal, a los caracteres
que el derecho internacional general les reconoce.
89) Que a la luz de estos antecedentes cabe concluir en que la prctica
de la Repblica Argentina basada en su conocimiento del deber contenido
en las directivas impartidas por la Asamblea General, import una innegable
contribucin al desarrollo de una costumbre internacional en favor de
la imprescriptibilidad (Caso Lotus, PCIJ, Series A 10, p.18).
91) Que esta presuncin no aparece desvirtuada a los fines que aqu
conciernen en la medida en que si bien el Estado Nacional se abstuvo
de votar la Convencin gestada en el mbito de las Naciones Unidas tampoco
adopt en el orden interno ni en el internacional una conducta contraria
a la del desarrollo progresivo en favor de la imprescriptibilidad.
165
Por el contrario, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han expresado ya
su voluntad concurrente con lo aprobado en dicho texto incluida la adopcin
de todas las medidas internas que sean necesarias para hacer posible
la extradicin, de conformidad con el derecho internacional, de las personas
que cometieren alguno de los crmenes de guerra o de lesa humanidad
mencionados en su artculo I (artculo III) ya que aqul envi en su
oportunidad la Convencin al Parlamento para su ratificacin, lo que ya ha
ocurrido a travs de la aprobacin obtenida en ambas cmaras legislativas.
Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar al pedido de
extradicin de Erich Priebke formulado por la Repblica de Italia en estas
actuaciones. Notifquese y devulvase. GUSTAVO A. BOSSER
DISIDENCIA DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO Y DON RICARDO LEVENE (H).
4o) Que desde antiguo esta Corte ha concedido extradiciones por hechos
anteriores a la entrada en vigor de tratados bilaterales que la regan
(Fallos: 90:409, 91:130, 113:364, 114:278), ya que stos no constituyen leyes
penales cuya aplicacin retroactiva violara el art. 18 de la Constitucin
Nacional sino acuerdos tendientes a asegurar la cooperacin judicial
entre las naciones que, por tal carcter, resultan de aplicacin inmediata.
Por lo tanto, la extradicin solicitada por la Repblica de Italia en 1994 se
rige contrariamente a lo sostenido por la defensa por la convencin
de extradicin entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana celebrada
en Roma el 9 de diciembre de 1987 y aprobada por ley 23.719.
166
E
5o) Que, conforme al art. 2o de la referida convencin, la extradicin se
admite exclusivamente por los delitos punibles segn las leyes de ambas
partes con pena privativa de la libertad personal cuyo mximo no sea inferior
M
a dos aos; y, segn el art. 7o, inciso b, la extradicin no se conceder
si de acuerdo a la legislacin de la parte requirente o de la parte requerida,
la accin penal o la pena se encontrara prescripta. Es obvio que, por
tratarse de homicidios, el primero de esos requisitos se encuentra cumplido;
pero no lo es menos que, de acuerdo a lo prescripto en el art. 62 del
PI
cdigo penal argentino, el plazo para la prescripcin de la accin se halla

cumplido con creces, lo que constituye un obstculo insuperable para la
concesin de la extradicin solicitada.
6o) Que no empece a esa conclusin ni la calidad de crmenes de guerra
ni la de delitos de lesa humanidad que, promiscuamente, el Ministerio
Pblico asigna a los hechos que motivan la solicitud italiana.
En efecto, si se los calificase como crmenes de guerra entraran en la
prohibicin de represalias contra la poblacin civil o las personas civiles
que prohbe el art. 51, prrafo 6o, del protocolo adicional a los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas
de los conflictos armados internacionales, aprobado por ley 23.379.
Pero no existe convencin internacional que sancione a dichos hechos
con una determinada pena aplicable por las naciones adheridas, ni hay
norma en la legislacin italiana ni en la argentina que los prevea con pena
diferente a la reservada para el homicidio o que regule de algn modo el
carcter prescriptible o imprescriptible de la accin o de la pena.
167
Si, por el contrario, se los considerara como delitos de lesa humanidad
calificacin que no queda cubierta en su integridad por la descripcin de
los hechos efectuada en la orden de captura, menos todava resultara
posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho
de gentes, pues falta la norma especfica por supuesto, que vincule
a la Repblica Argentina que establezca una determinada sancin, o
bien la imprescriptibilidad de las sanciones previstas en los derechos
nacionales.
La Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra
y de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea de la Organizacin de
las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, no ha entrado an en
vigor para la Repblica Argentina, ya que no se ha producido la circunstancia
prevista en su artculo VIII, prrafo 2o.
7o) Que la circunstancia de que estos delitos no se encuentren contemplados
en el convenio con Italia no puede tener la significacin que le atribuye
el seor Procurador General (43), pues no implica que queden al
margen de ese acuerdo sino que rijan para ellos como para cualquier
otro delito el requisito de la doble punibilidad del art. 2o y la aplicacin
de la norma ms favorable en materia de prescripcin del art. 7o, inciso.
b.
Por ello, se confirma la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la
extradicin solicitada. Notifquese y devulvase. AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO
RICARDO LEVENE (H).
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI
168
E
3o) Que los hechos por los que Italia solicita la extradicin de Priebke
M
encuadran prima facie, y claramente, en el delito de homicidio previsto en
el cdigo penal argentino. Tal emplazamiento acarrea la ineluctable
consecuencia
de que no correspondera la extradicin por hallarse prescripta la
accin penal correspondiente (conf. art. 62 de dicho Cdigo Penal).
PI
5o) Que sin embargo y esta es la diferencia fundamental que tengo

con la mayora dicha criminalidad lato sensu no es suficiente para entender
reunidos los requisitos impuestos en las convenciones suscriptas con
Italia. En efecto, stas exigen, adems, que las conductas correspondientes
sean punibles, es decir, que tengan prevista una pena en los derechos
de ambos pases (requirente y requerido).
(43) Nota de Secretara: En su dictamen del 31-08-95 el seor Procurador
General dijo: ... los homicidios por los que se pide la extradicin de
Erich Priebke, configuran crmenes de lesa humanidad, y que desde esta
comprensin fue efectuado el requerimiento de asistencia internacional
En este punto los citados tratados no han sido innovadores pues dicho
requisito es habitual en los convenios de extradicin. Si se quisiera prescindir
de l habra que demostrar inequvocamente que los pases signatarios
decidieron autorizar la extradicin aunque las conductas en cuestin
no estuvieran amenazadas por una sancin penal.
Es decir que, a la luz de lo ordenado en las citadas convenciones, el
Estado argentino debera estar en condiciones de afirmar que la conducta
imputada a Priebke, aunque para el derecho penal ordinario no pueda ya
ser objeto de persecucin penal (conf. art. 62 del Cdigo Penal), sera pu-
169
nible a la luz del derecho de gentes (sobre la base, por ejemplo, del art.
50 de la Convencin de La Haya de 1899, ya citado) si Priebke pudiera
ser juzgado y condenado en nuestro pas.
O sea que para resolver el caso hay que preguntarse si un juez argentino
podra hipotticamente, con independencia de lo dispuesto en el art.
80 del Cdigo Penal, condenar a Priebke con base en normas, por ejemplo,
como el nombrado art. 50 de la Convencin de 1899 u otras disposiciones
anlogas citadas en el voto mayoritario y que tambin reprimen el
crimen de guerra.
Si la respuesta es positiva, la conducta ser conforme los trminos
de las convenciones suscriptas con Italia sujeta a pena y su autor, por
lo tanto, pasible de extradicin. En caso contrario, esta ltima no ser posible.
6o) Que empero, la respuesta negativa se impone, por el simple hecho
de que las conductas descriptas como crimen de guerra o, para el caso,
delitos de lesa humanidad por el derecho de gentes, hasta hoy
no tienen prevista pena. El juez argentino del ejemplo no podra condenar
pues el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitucin
Nacional exige indisolublemente la doble precisin de la ley de los hechos
punibles y de las penas a aplicar (Fallos: 311:2453, entre muchos
otros).
Tampoco se podra llenar el vaco de la ausencia de pena con una remisin
a la legislacin penal ordinaria, combinando la pena de sta cuya
170
E
accin, cabe recordarlo, se encuentra prescriptacon un tipo delderecho
de gentes. En dicho supuesto estaran inventando una tercera categora

M
de delito por as llamarla mixta lo que, obviamente, no est dentro
de las facultades de los jueces de la Repblica.
En suma: que para el derecho argentino puede y debe sostenerse que
conductas configurativas de crmenes de guerra (y tambin los de lesa
humanidad) son contrarias a derecho, pero no son autnomamente punibles.
PI
Lo que he expuesto hace innecesario el examen del tema atinente a la

prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin penal relativa a los crmenes
de guerra (o de lesa humanidad), previstos en el derecho de
gentes. Ello es as pues la cuestin de la prescripcin presupone una conducta
punible que, como he sealado, no advierto que surja del derecho
de gentes.
Adems y ya en el mbito del derecho penal comn no podra
argumentarse
que se ha operado una parcial o total abrogacin del art. 62
del Cdigo Penal, que convirtiera en imprescriptible la persecucin penal
de las conductas tpicas previstas en el Cdigo Penal que fueran afines
con aquellas reprobadas por el derecho de gentes. Ello es as pues la
Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa
humanidad (adoptada por la Asamblea de la O.N.U. en su resolucin
del 26 de noviembre 1968) slo ha sido aprobada hasta el presente
por la Cmara de Diputados de la Nacin, tal como se seala en uno de
los votos que concurren para formar la mayora.
171
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se confirma
la sentencia apelada. Notifquese y devulvase. ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI.
172
Panorama jurisprudencial posterior
a agosto del 2004:
2a.5) SIMON, JULIO HCTOR Y OTROS S/ PRIVACIN
ILEGITIMA DE LA LIBERTAD
Partiendo de los hechos que supongo conocido por todos y atendiendo
a aquellos contenidos que han modificado los precedentes sobre la
interpretacin
de la supremaca constitucional, quiero limitarme a enfatizar
algunos conceptos que juzgo transcedentales en el voto de mayora. Ello
no reemplaza la lectura del fallo. Tan solo, procura un acercamiento
sistematizado
que colabore con la comprensin del caso para los alumnos
que no estn acostumbrados a la letra y anlisis de los fallos de la SCJN.
Voy a omitir en la presente conferencia del voto del Dr. Fayt. Sus fundamentos
es un anlisis esclarecedor de la coyuntura en la que se votaron
las leyes de obediencia debida y punto final y constituye una maravillosa
y sinttica interpretacin histrica de los relatos efectivamente acaecidos
a partir de 1983.
1.- EL PROCURADOR:
Qu funcin cumple el Procurador?
173
E
Esta institucin, ha recibido del artculo 120 de la Carta Fundamental,
luego de la reforma de 1994, el mandato de defender la legalidad y velar
M
por los intereses generales de la sociedad. Este mandato, otorgado por el
poder constituyente, no es una simple potestad jurdica, sino un verdadero
poder pblico que erige al Ministerio Pblico en un rgano constitucional
esencial de la Repblica Argentina.
A l le compete:
PI
A) La defensa de la legalidad, que, en el Estado de Derecho, no es otra

cosa que la defensa de la vigencia del Derecho en el Estado, y se refiere,
fundamentalmente, a la legalidad de la actuacin de las instituciones y al
respeto de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos.
Con este objeto, la Constitucin ha facultado al Ministerio Pblico para
"promover la actuacin de la justicia" en defensa del orden institucional
(artculo 120).
B) La defensa de "los intereses generales de la sociedad"; porque el orden
institucional es el que ofrece las condiciones elementales para asegurar
la libertad de los ciudadanos y de todos sus derechos esenciales.
C) Recientemente, la SCJ acept ampliar la posibilidad de dicho control
a la "declaracin de oficio" por parte de los jueces ( Fallos: 324:3219).
D) Asimismo, el Ministerio Pblico, en el marco de su tarea de velar
por la vigencia del orden pblico constitucional y los intereses generales
de la sociedad debe actuar en "defensa del orden jurdico en su integralidad"
y denunciar, por tanto, los actos y las normas que se opongan a la
Constitucin ( fallos 311:593)
174
2.- EL ARTCULO 29 DE LA C.N.
Las leyes de obediencia debida y punto final , por su propia naturaleza,
han impedido a los rganos de administracin de justicia el ejercicio
de la accin penal ante la comisin de determinados hechos que constituyeron
graves violaciones de los derechos humanos y por los cuales la vida,
el honor y la fortuna de los argentinos quedaron a merced del gobierno
de facto.
Cabe abordar, por ello, la cuestin si el contenido de las leyes en anlisis
resulta conciliable con lo dispuesto por el artculo 29 de la Constitucin
Nacional ( se impone la lectura de la norma).
Ciertamente el artculo 29 contiene prohibiciones al Legislativo y al Ejecutivo
que, en puridad, se derivan ya del principio de separacin de poderes
que es inherente a la forma republicana de gobierno adoptada por la
Constitucin.
El art. 29 de la C.N. implica un lmite infranqueable a la facultad legislativa
de amnistiar. Efectivamente, una amnista importa la derogacin de
un precepto. Una ley federal no puede derogar una disposicin constitucional.
Ha sido el constituyente quien ha impuesto categricamente la prohibicin,
de modo que slo l podra discriminar los actos alcanzados por el
artculo 29 de la Constitucin Nacional.
En Fallos: 234:16, se ha dispuesto: "asignar al Poder Legislativo, o al
que ejerza las funciones propias de ste, la atribucin de amnistiar un hecho
que, por la circunstancia de estar expresamente prohibido por la Constitucin
Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la po-
175
E
testad legislativa o aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de
tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes de amnista,
M
significa admitir el absurdo de que es la Constitucin misma la que pone
en manos de stos el medio de burlarla.
Becerra es terminante: "el artculo 29 de la Constitucin Nacional -que
categricamente contempla la traicin a la patria- representa un lmite
infranqueable
PI
que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el

ejercicio de la facultad de conceder amnistas".
Una correcta interpretacin del artculo 29, por consiguiente, permite
colegir que existe un lmite constitucional al dictado de una amnista o
cualquier otra clase de perdn no slo para el Poder Legislativo que otorgara
facultades prohibidas por la Constitucin Nacional, sino tambin para
aquellos que hubieran ejercido esas facultades.
3.- EL DEBER QUE IMPONEN AL ESTADO MIEMBRO LOS TRATADOS
INTERNACIONALES:
Las normas del Derecho internacional vigentes para la Repblica Argentina
y con ello me refiero no slo a los tratados, sino tambin a las normas
consuetudinarias y a los principios generales de derecho revisten el
doble carcter de normas internacionales y normas del ordenamiento jurdico
interno y, en este ltimo carcter, integran el orden jurdico nacional
junto a las leyes y la Constitucin..
La incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
imponen al Estado argentino el deber de investigar y sancionar las
violaciones de los derechos humanos y los crmenes contra la humanidad.
176
Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la
Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos
por la violacin de los derechos humanos".
En su dictamen, Becerra precisa que ..los artculos 1 de la ley 23.492
y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 son violatorios de los artculos 1.1, 2, 8 y 25
de la Convencin Americana, en tanto concedan impunidad a los responsables
de violaciones graves a los derechos humanos y crmenes contra
la humanidad, como lo es la desaparicin forzada de persona materia de
la presente causa..
Ello no significa que los estados partes no puedan limitar o suspender
la vigencia de los derechos en casos de emergencia y excepcin. Los propios
pactos internacionales de derechos humanos lo admiten frente a graves
conflictos internos o internacionales, pero "en ningn caso podrn invocarse
circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o
amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia
pblica, como justificacin de la desaparicin forzada de personas
y de la tortura".
El artculo 2.2 de la Convencin contra la Tortura expresa: "..en ningn
caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como el estado
de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier
otra emergencia pblica como justificacin de la tortura".
177
E
4.- QUIN INTERPRETA LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS?
La SCJ ha establecido en "Giroldi", al interpretar las normas del Derecho
M
internacional de los derechos humanos, que los criterios adoptados
por los rganos de aplicacin en el mbito internacional resulta obligatoria
para los tribunales locales.
Al respecto, la Convencin Americana, obliga al Estado a garantizar a
toda persona el acceso a la administracin de justicia y, en particular, a
PI
un recurso rpido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los
responsables
de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y
obtener una reparacin del dao sufrido.
En particular ha impuesto las siguientes obligaciones:
a. El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los
hechos y responsabilidades correspondientes que debe entenderse
concretamente
como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal
efecto (Barrios Altos y Velsquez Rodrguez);
b. Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia
y de proteccin judicial (Loayza Tamayo y Castillo Pez);
c. La obligacin de identificar y sancionar a los autores intelectuales
de las violaciones a los derechos humanos (Blake);
d. La adopcin de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias
para asegurar el cumplimiento de la obligacin incluida en el art. 2
178
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Loayza Tamayo,
Blake, Surez Rosero, Durand y Ugarte);
e. La imposicin de los deberes de investigacin y sancin a los responsables
de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra
sujeta a excepciones (Surez Rosero,Villagrn Morales,Velzquez);
f. La obligacin de los estados miembros de atender a los derechos de
las vctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparicin y
muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades
(Blake,Surez Rosero, Durand y Ugarte,Paniagua Morales,Barrios Altos).
5.- LA DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS COMO DELITOS
DE EJECUCION CONTINUADA. SU IMPRESCRIPTIBILIDAD:
La desaparicin forzada de personas, es un delito de ejecucin continuada
y como tales no prescriben dado que se contina ejecutando en el
tiempo.
En los autos "Videla, Jorge Rafael s/incidente de apelacin y nulidad
de la prisin preventiva" se expuso Los delitos permanentes y los delitos
de estado son delitos de resultado cuya efectividad se prolonga un cierto
tiempo. En los delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurdico
creado por la accin punible depende de la voluntad del autor, as que,
en cierta manera, el hecho se renueva constantemente. Perdura la
consumacin
misma. Est en poder del agente el hacer continuar o cesar esa
situacin antijurdica; pero mientras sta perdure, el delito se reproduce a
cada instante en su esquema constitutivo.
179
E
Privada de libertad la vctima del secuestro, el delito es perfecto; este
carcter no se altera por la circunstancia de que dicha privacin dure un
da o un ao. Desde la inicial verificacin del resultado hasta la cesacin
M
de la permanencia, el delito contina consumndose... En tanto dure la
permanencia, todos los que participen del delito sern considerados coautores
o cmplices, en razn de que hasta que la misma cese, perdura la
consumacin"
En conclusin, el delito bsico que se imputa a Simn es de carcter
PI
permanente como lo dice la doctrina nacional y extranjera y lo sostiene la

jurisprudencia del Tribunal y, por consiguiente, an hoy se continuara
cometiendo,
toda vez que hasta el momento se ignora el paradero de los secuestrados.
Se podra objetar que ya no hay una prolongacin del estado consumativo
de la privacin de la libertad, puesto que las vctimas podran estar
muertas o, lo que resulta impensable, en libertad. Pero esto no sera ms
que una mera hiptesis, pues no se aporta la menor prueba en tal sentido.
Como resultado de todo este razonamiento, obtenemos que no resulta
posible considerar la prescripcin de la accin penal mientras no se conozca
verosmilmente la fecha en que el delito habra cesado de cometerse.
6.- LA APROBACIN DEL TRATADO DE DERECHOS HUMANOS
EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA. SIGNIFICADO DEL
CONCEPTO
REAFIRMAR.
180
Becerra analiza el argumento del recurrente, el cual ha objetado que
sera contrario al principio de legalidad material, consagrado en el artculo
18 de la Constitucin Nacional, tomar en consideracin una figura delictiva
no tipificada en la legislacin interna, como la desaparicin forzada de
personas, y aplicar normas internacionales relativas a los crmenes de lesa
humanidad y su imprescriptibilidad que no habran estado vigentes para
el Estado argentino al momento del hecho.
La primera cuestin a resolver consiste en establecer:
Si para la poca de los hechos investigados el delito de desaparicin
forzada de personas se hallaba tipificado en nuestra legislacin interna, y
Si para ese entonces exista ya una norma vinculante para el Estado argentino
que atribuyera la condicin de crimen de lesa humanidad a ese
delito.
Cual es el alcance del concepto desaparicin forzada de personas
en el derecho penal internacional?
El artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas incorporada a la Constitucin por ley 24.556, la define
como:
La privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuera
su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de
personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del
Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha
privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona..
181
Se encontraba dicha norma tipificada al momento de los hechos que
motivan la presente causa?
E
Becerra dice que s...el delito de desaparicin forzada de personas ya
se encuentra y se encontraba tipificado en distintos artculos de nuestra
legislacin
M
penal interna. No cabe duda que el delito de privacin ilegtima
de la libertad contiene una descripcin tpica lo suficientemente amplia como
para incluir tambin, en su generalidad, aquellos casos especficos de
privacin de la libertad que son denominados "desaparicin forzada de
personas".
PI
Por otra parte, en cuanto a la vigencia temporal de la condicin de lesa

humanidad de la figura de mencin, la evolucin del Derecho internacional
a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que, ya para la
poca de los hechos imputados, el Derecho internacional de los derechos
humanos condenaba la desaparicin forzada de personas como crimen
contra la humanidad.
Existe una interpretacin muy novedosa en cuento al momento que entra
en vigencia un tratado de derechos humanos.
Becerra y otros Ministros coinciden en determinar que al aprobarse y
ratificarse un tratado de derecho humano y otorgarle la jerarqua constitucional,
no se incorpora a partir de ese momento al derecho interno argentino,
sino que dicho acto institucional, constituye la reafirmacin por va
convencional del carcter de lesa humanidad postulado desde antes para
esa prctica estatal; en otras palabras, una manifestacin ms del proceso
de codificacin del Derecho internacional no contractual existente.
182
Para la poca de los hechos investigados ( 1976) , el orden jurdico interno
contena normas (internacionales) que reputaban a la desaparicin
forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas normas,
puestas de manifiesto en numerosos instrumentos internacionales regionales
y universales, no slo estaban vigentes para nuestro pas, e integraban,
por tanto, el Derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente
la Repblica Argentina en su proceso de creacin, sino tambin
porque, de conformidad con la opinin de la doctrina y jurisprudencia nacional
e internacional ms autorizada, dichas normas ostentaban para la
poca de los hechos el carcter de derecho universalmente vlido (ius
cogens).
Es muy importante los fundamentos del voto del Dr. Antonio Boggiano,
quien ensaya una interpretacin, precisamente, sobre la vigencia de los
tratados internacionales.
La Constitucin Nacional, al conferir jerarqua constitucional a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en su art. 75 inc. 22, hace
una referencia al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho
internacional universal. Tal referencia significa la remisin a un tratado
vigente internacionalmente del cual la Argentina es Estado Parte y a
su interpretacin.
No es recepcin, incorporacin o adaptacin. Todos ellos son mtodos
de nacionalizacin de los tratados.
Boggiano sostiene que cuando el Congreso confiere jerarqua constitucional
al tratado hace un juicio constituyente, por autorizacin de la Cons-
183
titucin misma, segn el cual, al elevar al tratado a la misma jerarqua que
E
la Constitucin, deduce que el tratado no slo es arreglado a los principios
de derecho pblico de esta Constitucin, sino que el tratado no deroga
norma alguna de la Constitucin, sino que la complementa. El juicio
M
constituyente
constituye un acto poltico no justiciable, dado que no puede
ser revisado por la Corte para declarar su invalidez sino slo para hallar
armona y complemento entre tales tratados y la Constitucin.
Boggiano ha sostenido en materia de tratados internacionales sobre derechos
PI
humanos y frente a delitos de lesa humanidad, que el Estado Argentino

cuando aprob y ratific el instrumento internacional, afirm el
principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes
de lesa humanidad para asegurar su aplicacin internacional.
Precisamente cita que en los ..trabajos preparatorios de la Convencin
surge que se emple el verbo "afirmar" en lugar de "enunciar" a fin de poner
de manifiesto la posicin segn la cual el principio de imprescriptibilidad
de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya exista en el derecho
consuetudinario internacional por lo que la Convencin no poda enunciarlo
sino afirmarlo.
Esa conclusin, como veremos ms adelante, no es compartida por el
Dr. Fayt en cuanto a los tratados y convenciones que se puedan jerarquizar
por decisin del Congreso en los trminos del art. 75 inc. 22 trcer prrafo
de la C. Nacional.
El tratado al que se le confiere jerarqua constitucional no modifica, altera
o deroga la Constitucin sino que la complementa y confirma con nor-
184
mas que si bien pueden desarrollar o hacer explcitos los derechos y garantas
constitucionales, guardan siempre el espritu de tales derechos.
Vamos a detenernos en un tema muy importante:
Frente al artculo 75 inciso 22) de la C.N., el juicio constituyente lo hizo
la Convencin. Ella dedujo que dichos tratados son afines con la norma
constitucional.
Luego, la Convencin le delega al Congreso la posibilidad de ensayar
un nuevo juicio constituyente sobre aquellos tratados que eventualmente
pueda incorporar en el futuro. El Congreso hace un juicio constituyente
de armona de todos estos preceptos que no pueden entrar en colisin o
tener preeminencia unos sobre otros, pues todos integran la Constitucin
misma con igual rango. Y es la Constitucin misma la que confiere poderes
al Congreso para elevar el tratado a la jerarqua constitucional. Y no
puede afirmarse que tal facultad (art. 75, inc. 22) quebranta la rigidez del
art. 30 porque jams podra razonablemente afirmarse que el art. 75, inc.
22, de la Constitucin lesiona el art. 30 sencillamente porque no hay normas
constitucionales inconstitucionales. Las clusulas de la Constitucin
no pueden interpretarse en contradiccin unas con otras, ni jerarquizando
unas sobre las otras.
Cuando se incorporan los tratados sobre Desaparicin Forzada de Personas
(1997) y la Imprescriptibilidad de los delitos de Lesa Humanidad
(2003), el juicio constituyente lo hace el Congreso.
Los "referidos tratados" no se han "incorporado" a la Constitucin argentina
convirtindose en derecho interno, sino que por voluntad del
185
75, inc. 22).

E
constituyente, tal remisin lo fue "en las condiciones de su vigencia" (art.
Dicha frase "en las condiciones de su vigencia" constituye el otro fundamento

M
trascendente:
En Ekmekdjian, la SCJN dispona que "en las condiciones de su vigencia"
significaba que el tratado se aplicaba con las reservas que nuestro
pas estableci en oportunidad de su aprobacin.
Ahora, la interpretacin es otra:
PI
"En las condiciones de su vigencia" debe interpretarse que los tratados

de derechos humanos al aprobarse mantienen toda la vigencia y vigor
que internacionalmente tienen y stas le provienen de la interpretacin
que la autoridad de aplicacin que esos tratados haga sobre sus convenciones
( ver al respeto Barrios Altos y Velasquez Rodriguez).
El que interpreta el tratado no es nuestra SCJN sino el tribunal internacional
que es autoridad de aplicacin del convenio. Ejemplo: En el caso
del Pacto de San Jos de Costa Rica, es la Corte Interamericana; en la
aplicacin del Estatuto de Roma, el Comit Penal Internacional.
Por eso, cuando se aprueba y ratifica un tratado:
Se reafirma un postulado constitucional que viene del ius cogens
Se hace referencia" a que el tratado se aplica en las condiciones vigentes
tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como
son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento.
186
Ello implica tambin, por conexidad lgica razonable, que deben ser
aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional
incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a
esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario
reconocidas
como complementarias por la prctica internacional pertinente.
Sin lugar a dudas, esta es una de las conclusiones ms importantes
que la SCJ ha desarrollado en sus ltimos fallos y verificamos como
recurrentes
en cuanto al alcance interpretativo del ius cogens. Los tratados
internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados conforme
al derecho internacional, pues es ste su ordenamiento jurdico propio.
Aqullos estn ms estrechamente conexos con el derecho internacional
y, por esa va con la interpretacin y aplicacin que pueda hacer
de ellos la jurisprudencia internacional.
De nada servira la referencia a los tratados hecha por la Constitucin
si su aplicacin se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas
en uno u otro derecho nacional. Por ejemplo, si el principio de
imprescriptibilidad
(art. I de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado
y, por ende, enervado, por el principio de legalidad del art. 18 de la
Constitucin Nacional. O si el derecho de rplica (art. 14 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos) se viera en la prctica derogado
por el art. 14 de la Constitucin Nacional.
Por fin, una conclusin ms:
187
E
En el derecho de gentes,una norma consuetudinaria prescribe que un
Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir
en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel
M
cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente
aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convencin Americana establece
la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho
interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos
en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica
PI
que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto significa
que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en
la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico
interno.
La promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado Parte, en la convencin, constituye per se
una violacin de sta y genera responsabilidad internacional del Estado.
7.- EL IUS COGENS
Juan Carlos Maqueda, en sus fundamentos, vierte importantes aportes
sobre el ius Cogens
Maqueda citando a Luigi Ferrajoli, menciona que existe ..un nuevo derecho
internacional que representa un autntico pacto social internacional
histrico y no metafrico, acto constituyente efectivo y no mera hiptesis
terica o filosfica por medio del cual el derecho internacional se transforma
estructuralmente, dejando de ser un sistema prctico, basado en tratados
bilaterales inter pares, y convirtindose en un autntico ordenamiento
188
jurdico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino adems,
un pactum su-biectionis. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos
de derecho internacional no solo los estados, sino tambin los individuos
y los pueblos..
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, importaron el
reconocimiento
de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto
de persecuciones por el Estado. Esta necesaria proteccin de los derechos
humanos a la que se han comprometido los estados de la comunidad
universal no se sustenta en ninguna teora jurdica excluyente. La universalidad
de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o
de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo.
Este sistema de proteccin de los derechos humanos de los individuos
se sostiene en principios que se encuentran en los orgenes del derecho
internacional y que de algn modo lo trascienden pues no se limitan al
mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino
que tambin atienden a valores esenciales que todo ordenamiento nacional
debe proteger independientemente de su tipificacin positiva.
El derecho de gentes importaba un sistema complejo estructurado a
partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable
para el gobierno de los individuos en un estado de igualdad natural, y
para las relaciones y conductas entre las naciones, basado en una coleccin
de usos y costumbres, en el crecimiento de la civilizacin y del comercio
y en un cdigo de leyes convencionales y positivas. Dicho concepto
189
E
supona una suerte de moralidad bsica a la que deba atarse la con-
ducta de las naciones entre s y con relacin a sus habitantes que se

M
estructuraba
en un ordenamiento jurdico y tico que iba ms all de los sistemas
internos positivos entonces existentes. Los elementos obligatorios
del derecho de gentes no podan ser violados por la legislacin positiva,
eran vinculantes para todos, las legislaturas no deban prevalecer sobre
PI
ellos y el orden jurdico se entenda como declarativo de tales derechos

preexistentes
La SCJ ha reconocido en diversas ocasiones la importancia de esta
incorporacin
del derecho de gentes al sistema institucional de nuestro pas
que no queda limitado, pues, a la exclusiva consideracin de las normas
locales y que se encuentra, por el contrario, interrelacionado con este
sistema de convivencia general de las naciones entre s que supone, en
definitiva, la proteccin de derechos humanos bsicos contra delitos que
agravian a todo el gnero humano.
El derecho de gentes se encuentra sujeto a una evolucin que condujo
a un doble proceso de reconocimiento expreso y de determinacin de diversos
derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados
de acuerdo con el progreso de las relaciones entre los estados. Desde
esta perspectiva se advierte que los crmenes del derecho de gentes
se han modificado en nmero y en sus caractersticas a travs de un paulatino
proceso de precisin que se ha configurado por decisiones de tribunales
nacionales, por tratados internacionales, por el derecho consuetudinario,
por las opiniones de los juristas ms relevantes y por el reconocimiento
de un conjunto de normas imperativas para los gobernantes de to-
190
das las naciones; aspectos todos ellos que esta Corte no puede desconocer
en el actual estado de desarrollo de la comunidad internacional.
Por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de gentes en la
Constitucin Nacional permite considerar que exista, al momento en que
se produjeron los hechos investigados en la presente causa, un sistema
de proteccin de derechos que resultaba obligatorio independientemente
del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido
actualmente ,dentro de este proceso evolutivo, como ius cogens.
En los casos Arancibia Clavel y Lariz Iriondo que hemos analizado,
se reitera al derecho de gentes como una fuente genuina del derecho interno,
preexistente a los delitos que involucran a los imputados. En ellos,
se manifiesta que el ius cogens es la ms alta fuente del derecho
internacional
que se impone a los estados y que prohbe la comisin de crmenes
contra la humanidad incluso en pocas de guerra. No es susceptible
de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales
internos de los pases independientemente de su eventual aceptacin
expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la comn concepcin
desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX en el
sentido de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables
por las naciones civilizadas.
E
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ha definido el
concepto de ius cogens en el sentido de que ..deriva de conceptos jurdicos
antiguos de un orden superior de normas jurdicas que las leyes del
M
hombre o las naciones no pueden contravenir, como normas que han si-
191
do aceptadas, sea expresamente por tratados o tcitamente por la costumbre,
como para proteger la moral pblica en ellas reconocidasSu
principal caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, por constituir
PI
normas del derecho consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas

de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formacin de una posterior
norma consuetudinaria de efecto contrario. Se considera que la violacin
de esas normas conmueve la conciencia de la humanidad y obligan
,a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad
internacional
como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento
o la aquiescencia..
El carcter obligatorio del ius cogens se impuso por obra de la Conferencia
codificadora de Viena. En dicho convenio, se dispuso en el art. 53
cuyo ttulo es "Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa
de derecho internacional general (ius cogens),quees nulo todo tratado
que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general
es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional
general que tenga el mismo carcter".
Estas normas del ius cogens, estan presentes en la resolucin 174 (II)
de la Asamblea General de las Nacionales Unidas del 21 de noviembre
de 1947.
192
El ius cogens se encuentra sujeto a un proceso de evolucin que ha
permitido incrementar el conjunto de crmenes de tal atrocidad que no pueden
ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente
del asentimiento de las autoridades de estos estados. Lo que el antiguo
derecho de gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre Estados
(proteccin de los embajadores o el castigo de la piratera) ha derivado
en la punicin de crmenes como el genocidio, los crmenes de guerra
y los crmenes contra la humanidad.
8.- QU SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD?
Para ello, es necesario determinar cules son las fuentes del derecho
internacional para verificar si los delitos denunciados en la causa revisten
el carcter de delitos de lesa humanidad.
Los denominados crmenes contra la humanidad aquellos que dirigen
contra la persona o la condicin humana y en donde el individuo como tal
no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho
comn nacional, sino en la medida en que sea miembro de una vctima
colectiva a la que va dirigida la accin". Tales delitos se los reputa como
cometidos "...contra el 'derecho de gentes' que la comunidad mundial se
E
ha comprometido a erradicar, porque merecen la sancin y la reprobacin
de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos
fundamentales
M
Por ello es importante resaltar que la calificacin de los delitos contra la
humanidad no depende de la voluntad de los Estados nacionales sino de
los principios del ius cogens del Derecho Internacional, lo que pone en
193
evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del derecho
PI
propio de aqullos.
Se ha conformado un sistema de proteccin de los derechos humanos
que tiene dos facetas.
La profundizacin de una incorporacin al orden positivo de los derechos
humanos que vena desarrollndose desde fines de la Segunda Guerra
Mundial. El reconocimiento de tales derechos fue admitido por la Convencin
Constituyente de 1994 en la incorporacin de tratados que establecan
de un modo inequvoco lo que ya era reconocido por el derecho
de gentes incorporado por el entonces art. 102 de la Constitucin Nacional
(hoy art. 118);
Se estableca el acceso a la justicia para los afectados por la lesin a
sus derechos humanos, de un sistema de recursos en el orden nacional y
la conformacin de un tribunal internacional destinado, precisamente, a reparar
los incumplimientos de los estados miembros respecto a la tutela de
los derechos humanos y a la reparacin de los daos causados por su
violacin
en el mbito interno.
Maqueda interpreta que ..al momento de la sancin de las leyes de
obediencia debida y punto final exista un doble orden de prohibiciones
de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad respecto
de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional
imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por
otra parte, un sistema internacional de proteccin de los derechos humanos
constituido, en el caso, por la Convencin Americana sobre Dere-
194
chos. Esas dos fuentes consideraban inequvocamente que el delito de
desaparicin forzada de personas cometido por funcionarios de un Estado
quedaba incluido en la categora de los delitos de lesa humanidad y que
las convenciones vigentes al momento de la sancin de las leyes impugnadas
impedan que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran
la persecucin penal tendiente a averiguar la existencia del delito, la tipificacin
de la conducta examinada y, eventualmente, el castigo de los responsables
de los crmenes aberrantes ocurridos durante el perodo citado..
El Ministro Lorenzetti, por su parte, asevera que los delitos analizados
son crmenes contra la humanidad
Porqu?
1) Afectan a la persona como integrante de la "humanidad", contrariando
a la concepcin humana ms elemental y compartida por todos los pases
civilizados;
2) Son cometidos por un agente estatal en ejecucin de una accin
gubernamental,
o por un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecucin
E
anlogos al estatal sobre un territorio determinado.
El primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la dignidad
de la persona, en cuanto a su pertenencia al gnero humano, afectando
M
aquellos bienes que constituyen la base de la coexistencia social
civilizada.
195
Tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales. Por
ello, los derechos fundamentales no pueden ser suprimidos por el Estado
PI
Nacional y si no son respetados, tienen tutela transnacional. Este aspecto

vincula a esta figura con el derecho internacional humanitario, puesto que
ningn estado de derecho puede asentarse aceptando la posibilidad de la
violacin de las reglas bsicas de la convivencia y admitiendo comportamientos
que tornan a las personas irreconocibles como tales.
El segundo aspecto requiere que la accin no provenga de otro individuo
aislado, sino de la accin concertada de un grupo estatal o de similares
caractersticas que se propone la represin ilcita de otro grupo, mediante
la desaparicin fsica de quienes lo integran o la aplicacin de tormentos.
No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas ideologas, sino
la extrema desnaturalizacin de los principios bsicos que dan origen a la
organizacin republicana de gobierno. No se juzga el abuso o el exceso
en la persecucin de un objetivo loable, ya que es ilcito tanto el propsito
de hacer desaparecer a miles de personas que piensan diferente, como
los medios utilizados que consisten en la aniquilacin fsica, la tortura y el
secuestro configurando un "Terrorismo de Estado" que ninguna sociedad
civilizada puede admitir. No se juzga una decisin de la sociedad adoptada
democrticamente, sino una planificacin secreta y medios clandestinos
que slo se conocen muchos aos despus de su aplicacin. No se
trata de juzgar la capacidad del Estado de reprimir los delitos o de preservarse
a s mismo frente a quienes pretenden desestabilizar las instituciones,
sino de censurar con todo vigor los casos en que grupos que detentan
el poder estatal actan de modo ilcito, fuera del ordenamiento jurdi-
196
co o cobijando esos actos con una ley que slo tiene la apariencia de tal.
Por ello, es caracterstico de esos delitos el involucrar una accin organizada
desde el Estado o una entidad con capacidad similar, lo que comprende
la posibilidad del dictado de normas jurdicas que aseguran o pretenden
asegurar la impunidad.
En el caso, Julio Simn es acusado de delitos que contienen los elementos
de calificacin mencionados, ya que actu en su condicin de
miembro de la Polica Federal Argentina y ejecutando un plan que inclua
la persecucin de personas por razones polticas. La existencia de estos
hechos ha quedado plenamente acreditada, al menos al extremo necesario
para fundar el auto de mrito que el recurrente impugna.
Por su parte, la Dra. Argibay, parte de definir a los delitos de lesa humanidad
como las acciones correspondientes han sido cometidas por un
agente estatal en ejecucin de una accin o programa gubernamental.
La nica posibilidad de extender la imputacin de delitos de lesa humanidad
a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan
a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder
suficiente para aplicar un programa, anlogo al gubernamental, que supone
E
la ejecucin de las acciones criminales.
La descripcin de la conducta que se imputa al procesado Julio Simn
incluye las circunstancias de haber actuado en su condicin de miembro
M
de la Polica Federal Argentina y en el marco de un plan sistemtico orientado
a la persecucin de personas por razones polticas.
9.- EL PRINCIPIO UNIVERSAL EN MATERIA PENAL:
197
Es el Dr. Zaffaroni, fundamenta en su voto, entre otros temas ya expuestos,
PI
la creciente influencia del principio universal en materia penal

que ha comenzado a operar en forma efectiva y no meramente potencial.
Es de pblico conocimiento que ciudadanos argentinos han sido sometidos
a juicio en el extranjero, que tambin ciudadanos argentinos han puesto
en marcha jurisdiccin extranjera para obtener condenas que no podan
reclamar a la jurisdiccin nacional; que hubo condenas en el extranjero,
que han mediado pedidos de extradicin por estos crmenes, es decir,
que el principio universal, que era una mera posibilidad potencial con
posterioridad
a la sancin de las leyes cuestionadas, comenz a operar en
forma efectiva y creciente
El principio universal en materia penal se conoce desde hace ms de
dos siglos, especialmente con referencia a la trata de esclavos, estando
receptado en nuestra Constitucin desde 1853 y obliga a la Repblica no
slo en razn del derecho internacional consuetudinario sino en virtud de
varios tratados internacionales ratificados por nuestro pas.
Como es sabido, tiene carcter subsidiario, o sea, que cualquier pas
est habilitado para juzgar los crmenes contra la humanidad, pero a condicin
de que no lo haya hecho el pas al que incumba el ejercicio de la
jurisdiccin conforme al principio de territorialidad.
El principio universal deviene operativo cuando un Estado no ha ejercido
su soberana y, por ello, los restantes estados de la comunidad internacional
quedan habilitados para hacerlo. Un Estado que no ejerce la juris-
198
diccin en estos delitos queda en falta frente a toda la comunidad internacional.
Los reclamos de extradicin para juzgar ciudadanos argentinos en el
extranjero generan la opcin jurdica de ejercer la propia jurisdiccin o de
admitir lisa y llanamente la incapacidad para hacerlo y, por ende, renunciar
a un atributo propio de la soberana nacional, cediendo la jurisdiccin
sobre hechos cometidos en el territorio de la Nacin por ciudadanos argentinos.
Zaffaroni refiere que ..la dignidad de la Repblica en la comunidad
internacional
exige que sta reafirme plenamente su voluntad de ejercer su
jurisdiccin y, por ende, su soberana, y que de este modo restaure a la
Repblica en su condicin de Estado pleno y completo y ponga a salvo a
todos sus habitantes del riesgo de ser sometido a cualquier competencia
con motivo o pretexto de crmenes contra la humanidad.
En el ltimo ao y como consecuencia de ste fallo, se han declarado
nulos los indultos y se ha notificado a los diferentes tribunales internacionales
que nuestra SCJN se aboca a juzgar a los responsables de los delitos
de lesa humanidad, recuperando su soberana jurisdiccional.
*Conferencia del Profesor Ricardo Alejandro Terrile el 24/09/2006
*Fallos: 318:514
E
*Ferrajoli, Luigi Derechos y garantas: la ley del ms dbil, Madrid,
Ed. Trota, 1999, pg. 145
M
199
TEXTO DEL FALLO:
Buenos Aires, 14 de junio de 2005.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la defensa de
Julio Hctor Simn en la causa: Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin
PI
ilegtima de la libertad, etc causa no 17.768, para decidir sobre

su procedencia.
Considerando:
omissis...
13) Que la ley mencionada(81) presentaba falencias serias en cuanto a
su formulacin, las cuales fueron sealadas al examinar su compatibilidad
con la Constitucin Nacional en el precedente de Fallos: 310:1162 (conf.
voto del juez Petracchi).(82) Como se indic en esa oportunidad, la ley
23.521 presentaba la particularidad de que no estableca regla alguna aplicable
a hechos futuros y, de este modo, no cumpla con el requisito de generalidad
propio de la funcin legislativa, infringiendo, por lo tanto, el principio
de divisin de poderes. Asimismo, tal como se destac en ese momento,
no es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan
ser utilizadas para eximir de responsabilidad cuando el contenido ilcito de
las rdenes es manifiesto, tal como ocurre en los casos de las rdenes
que implican la comisin de actos atroces o aberrantes, pues ello resulta
contrario a la Constitucin Nacional.
No obstante, a pesar de las deficiencias de la tcnica legislativa utilizada,
la ratio legis era evidente: amnistiar los graves hechos delictivos come-
200
tidos durante el anterior rgimen militar, en el entendimiento de que, frente
al grave conflicto de intereses que la sociedad argentina
(81) Nota de Secretara: Ley 23.521, de Obediencia Debida.
(82) Nota de Secretara: En dicha causa la Corte Suprema resolvi reiterar
su criterio en torno a la constitucionalidad de la ley 23.040, Ley de
Pacificacin Nacional, desestimar el recurso extraordinario intentado en
torno a la inconstitucionalidad de la ley 23.049 y declarar la constitucionalidad
de la ley 23.521, de Obediencia Debida, por considerar que el Poder
Legislativo puede, vlidamente, como lo hace el art. 10 de la misma, establecer
una causa objetiva de exclusin de pena que funciona como excusa
absolutoria, sin que ello implique sustraer indebidamente de los jueces
causas, ni desconocer sus decisiones. En su disidencia, el juez Petracchi
sostuvo la incompatibilidad de la ley citada con la norma constitucional por
considerar que el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema
institucional, para imponer a los jueces y especialmente a esta Corte
una interpretacin determinada de los hechos sometidos a su conocimiento
en una causa o controversia preexistente a la ley en cuestin.
omissis...
16) Que si bien es cierto que el art. 75, inc. 20 de la Constitucin Nacional
mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar amnistas generales,
tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus alcances.
En principio, las leyes de amnista han sido utilizadas histricamente
E
como instrumentos de pacificacin social, con la finalidad declarada
de resolver los conflictos remanentes de luchas civiles armadas luego
201
M
de su finalizacin. En una direccin anloga, las leyes 23.492 y 23.521
intentaron
dejar atrs los enfrentamientos entre civiles y militares. Sin embargo,
en la medida en que, como toda amnista, se orientan al olvido de
graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las
PI
disposiciones
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y resultan, por lo tanto,
constitucionalmente
intolerables (arg. art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional).
omissis...
24) Que la traslacin de las conclusiones de la Corte Interamericana en
Barrios Altos (83) al caso argentino resulta imperativa, si es que las
decisiones
del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas
de buena fe como pautas jurisprudenciales. Por cierto, sera posible encontrar
diversos argumentos para distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones
seran puramente anecdticas. As, por ejemplo, la situacin que
gener las leyes peruanas y su texto no son, por cierto, exactamente
iguales a las de punto final y obediencia debida. Sin embargo, a los fines
de determinar la compatibilidad de dichas leyes con el derecho internacional
de los derechos humanos, no es esto lo que importa. Lo decisivo aqu
es, en cambio, que las leyes de punto final y de obediencia debida presentan
los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar
las leyes peruanas de autoamnista. Pues, en idntica medida, ambas
constituyen leyes ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la persecucin de
lesiones graves a los derechos humanos.
202
En este sentido, corresponde destacar que lo que indujo al tribunal
interamericano
a descalificar dichas reglas no fue tanto que el rgimen haya
intentado beneficiarse a s mismo, en forma directa, con la impunidad de
los delitos que l mismo cometi (a la manera de lo ocurrido en nuestro
pas con la ley de facto 22.924). Antes bien, el vicio fundamental no deriva
tanto del hecho de que se trate de un perdn dictado por el propio ofensor
o del carcter de facto o no del gobierno que las dicta, sino que son razones
materiales las que imponen la anulacin de leyes de estas caractersticas.
Por lo tanto, resulta claro que tambin deben quedar alcanzadas
aquellas leyes dictadas por regmenes ulteriores que otorgan impunidad a
aquellos autores que pertenecan al rgimen anterior, e infringen, de este
modo, el propio deber de perseguir penalmente las violaciones a los derechos
humanos.
omissis...
(83) Nota de Secretara: CIDH, caso Chumbipuma Aguirre vs. Per,
sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C No 75.
26) Que, en este sentido, el caso Barrios Altos estableci severos lmites
a la facultad del Congreso para amnistiar, que le impiden incluir hechos
E
como los alcanzados por las leyes de punto final y obediencia debida.
Del mismo modo, toda regulacin de derecho interno que, invocando
razones de pacificacin disponga el otorgamiento de cualquier forma de
M
amnista que deje impunes violaciones graves a los derechos humanos
perpetradas por el rgimen al que la disposicin beneficia, es contraria a
203
claras y obligatorias disposiciones de derecho internacional, y debe ser
efectivamente suprimida.
PI
omissis...
28) Que, por otro lado, a partir de lo decidido en el caso citado con relacin
a los efectos de las llamadas leyes de autoamnista, se advierte que
no sera suficiente con la supresin simblica de las leyes de esta naturaleza.
As, la Corte Interamericana no se limit a declarar la incompatibilidad
de las leyes con la Convencin, sino que resolvi que las leyes peruanas
carecan de efectos y le impuso al estado peruano la obligacin de hacer
a un lado la cosa juzgada. Visto el caso argentino desde esta perspectiva,
se concluye que la mera derogacin de las leyes en cuestin, si ella
no viene acompaada de la imposibilidad de invocar la ultractividad de la
ley penal ms benigna, no alcanzara a satisfacer el estndar fijado por la
Corte Interamericana.
omissis...
31) Que, desde ese punto de vista, a fin de dar cumplimiento a los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, la supresin de las
leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de
producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstculo normativo
alguno para la persecucin de hechos como los que constituyen el objeto
de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios
de tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retroactividad de
la ley penal ms grave ni la cosa juzgada. Pues, de acuerdo con lo establecido
por la Corte Interamericana en los casos citados, tales principios
204
no pueden convertirse en el impedimento para la anulacin de las leyes
mencionadas ni para la prosecucin de las causas que fenecieron en razn
de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido
nunca. En otras palabras, la sujecin del Estado argentino a la jurisdiccin
interamericana impide que el principio de irretroactividad de la ley
penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de
persecucin de violaciones graves a los derechos humanos.
32) Que anlogas consideraciones son las que han llevado al Congreso
Nacional a dictar la ley 25.779, por medio de la cual el Poder Legislativo
declara insanablemente nulas las leyes en cuestin. El debate parlamentario
de dicha ley coincidi con el reconocimiento de jerarqua constitucional
a la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad y revela, sin lugar a dudas, la intencin legislativa de suprimir
todos los efectos de las leyes anuladas. As, en la Cmara de Diputados
se evalu, expresamente, la circunstancia de que la derogacin de
las leyes dispuesta en el art. 2, de la ley 24.952 no hubiera producido el
efecto deseado, en razn de que no dej claramente establecida la
inaplicabilidad
del principio de la ley penal ms benigna (84). Asimismo, la discusin
E
legislativa permite inferir que el sentido principal que se pretendi
dar a la declaracin de nulidad de las leyes fue, justamente, el de intentar
dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de derechos
M
humanos por medio de la eliminacin de todo aquello que pudiera
aparecer como un obstculo para que la justicia argentina investigue
debidamente
los hechos alcanzados por dichas leyes (85) y, de este modo,
subsanar la infraccin al derecho internacional que ellas continan repre-
PI
205
sentando (86). Se trat, fundamentalmente, de facilitar el cumplimiento
del deber estatal de reparar, hacindolo de la forma ms amplia posible,
de conformidad con los compromisos asumidos con rango constitucional
ante la comunidad internacional.
omissis...
34) Que, sin perjuicio de lo indicado precedentemente, considerada la
ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podra ser tachada
de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable
de una ley, viola la divisin de poderes, al usurpar las facultades del
Poder Judicial, que es el nico rgano constitucionalmente facultado para
declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurdica.
Sin embargo, corresponde atender a la propia naturaleza de lo que la
ley dispone, as como a la circunstancia de que ella, necesariamente, habr
de ser aplicada o, en su caso, rechazada por los propios jueces
ante quienes tramitan las investigaciones de los hechos en particular. Desde
este punto de vista, se advierte que la supuesta usurpacin de funciones
tiene un alcance muy corto, ya que, en todo caso, se reduce a adelantar
cul es la solucin que el Congreso considera que corresponde dar
al caso, pero en modo alguno priva a los jueces de la decisin final sobre
el punto.
Por otro lado, de acuerdo con lo que ya se ha dicho, queda claro que el
contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los
jueces deben declarar con relacin a las leyes referidas. Diferente sera la
cuestin, si la nulidad declarada por la ley fuera contraria a derecho. Pero,
206
en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar
la inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso tal
como ella lo establece constituira un formalismo vaco. Por lo dems, de
ese modo se perdera de vista que el sentido de la ley no es otro que el
de formular una declaracin del Congreso sobre el tema y que, de hecho,
la ley slo es apta para producir un efecto poltico simblico. Su efecto
vinculante para los jueces slo deriva, en rigor, de que la doctrina que ella
consagra es la correcta: la nulidad insanable de las leyes 23.492 y
23.521.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General
de la Nacin, se resuelve:
1. Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario segn
el alcance indicado en los considerandos; declarar la inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.
2. Declarar la validez de la ley 25.779.
3. Declarar, a todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y
E
23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance
de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de
los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas
M
a cabo por los canales procedentes y en el mbito de sus respectivas
competencias, por crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio
de la Nacin Argentina.
4. Imponer las costas al recurrente (art. 68 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin). Agrguese la queja al principal. Notifquese y
PI
207
devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PE- TRACCHI. CARLOS S. FAYT
(en disidencia). ANTONIO BOGGIANO (segn su voto). JUAN CARLOS
MAQUEDA (segn su voto). E. RAUL ZAFFARONI (segn su voto).
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (segn su voto). RICARDO
LUIS LORENZETTI (segn su voto). CARMEN M. ARGIBAY (segn su
voto).
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
omissis...
21) Que, a la luz de tales principios, la Corte Interamericana consider
inadmisibles las disposiciones de amnista, de prescripcin y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que impidan la investigacin y
sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos
tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos (caso Barrios Altos, Serie C No 75, sentencia del 14
de marzo de 2001, prr. 41).
omissis...
28) Que aun antes del tal jurisprudencia internacional, los delitos contra
el derecho de gentes hallase fulminados por el derecho internacional
consuetudinario
y concurrentemente por el texto de nuestra Constitucin Na-
208
cional. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdiccin
universal, como se desprende del art. 118 de la Constitucin Nacional
que contempla los delitos contra el derecho de gentes fuera de los lmites
de la Nacin y ordena al Congreso determinar por ley especial el lugar
en que haya de seguirse el juicio. Ello da por supuesto que tales delitos
pueden ser juzgados en la Repblica y, cabe entender, tambin en otros
Estados extranjeros. Y adems, que esos delitos contra el derecho
internacional,
contra la humanidad y el derecho de gentes, por su gravedad, lesionan
el orden internacional, en modo que no puede verse en tal art. 118 slo
una norma de jurisdiccin sino sustancialmente de reconocimiento de la
gravedad material de aquellos delitos (causa Nadel registrada en Fallos:
316:567 (87), disidencia del juez Boggiano).
29) Que segn la teora de la jurisdiccin universal, sin necesidad de
abrir juicio aqu sobre las prcticas extranjeras comparadas, tales delitos
podran ser juzgados aun fuera del pas en el que se hubiesen cometido,
universal
E
los delitos contra el derecho internacional pueden fundar la jurisdiccin
de cualquier Estado segn la costumbre internacional por violar

M
una norma de ius cogens en modo sistemtico lesionado el derecho
internacional.
omissis...
34) Que de aqu se deduce, como consecuencia lgica necesaria e ineluctable,
que esas leyes (88), obviamente, tambin excluyen los delitos de
PI
lesa humanidad, esto es, las graves violaciones de derechos humanos

que lesionan el derecho internacional universal imperativo. En efecto, no
209
es dable presumir que el legislador haya intentado derogar el derecho
internacional
consuetudinario. Es un principio de interpretacin general que
las normas de derecho estatal deben entenderse en modo que armonicen
con las normas del derecho internacional (Trans World Airlines v. Franklin
Mint, 466 U.S 243/1984; Washington vs. Washington State Comercial
Passenger
Fishing Vessel Assn; 443 U.S 658, 690 1979; Weinberger v. Rossi,
456 U.S 25, 32 1982). Tanto ms tratndose de normas de ius cogens.
35) Que si alguna improbable interpretacin de las leyes 23.492 y
23.521 condujese al resultado de juzgar amnistiados delitos de lesa humanidad
aqullas seran tanto manifiestamente contrarias al derecho internacional
como al derecho constitucional argentino.
36) Que de antao y hogao, esta Corte ha considerado que las normas
del ius cogens del derecho internacional consuetudinario forman parte
del derecho interno (the law of the land, Fallos: 43:321; 125:40;
176:218; 178:173; 182:185, entre muchos otros).
37) Que, en consecuencia, cabe concluir que las leyes 23.492 y
23.521, en tanto y en cuanto no comprendan delitos de lesa humanidad
son inaplicables al caso y, por el contrario, son insanablemente
inconstitucionales
en tanto y en cuanto pudiesen extinguir delitos de lesa humanidad.
38) Que, en el caso, corresponde declarar la inaplicabilidad o, si se juzgara
aplicable, la inconstitucionalidad de las citadas leyes pues se persigue
a Julio Hctor Simn por crmenes contra el derecho de gentes. En
efecto, los hechos investigados en la causa encuadran en el art. 2 de la
210
Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la
ley 24.556 y con jerarqua constitucional otorgada por la ley 24.820, art. 1
de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes (art. 75, inc. 22) y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad,
que comprende en la definicin otros actos inhumanos, segn la
remisin al art. 6 c, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nremberg.
omissis...
40) Que, esta Corte juzg que la calificacin de delitos de lesa humanidad
est sujeta de los principios del ius cogens del derecho internacional
y que no hay prescripcin para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148).
E
Este es un principio derivado tanto del derecho internacional consuetudinario
cuanto del convencional, la Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes
de Guerra y de Lesa Humanidad y la Convencin Interamericana
M
sobre Desaparicin Forzada de Personas. En suma, los delitos de lesa
humanidad
nunca han sido prescriptibles en el derecho internacional ni en el
derecho argentino. En rigor, el derecho internacional consuetudinario ha
sido juzgado por esta Corte como integrante del derecho interno argentino
PI
(Fallos: 43:321; 176:218; 316:567).

(88) Nota de Secretara: Leyes 23.521 y 23.491.
omissis...
42) Que no obsta a las conclusiones precedentes la circunstancia de
que la Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de
211
los Crmenes de Lesa Humanidad y la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas no estuvieren vigentes al momento de
sancin y promulgacin de las leyes de punto final y obediencia debida.
Ello por cuanto, en razn de la calificacin provisional de los delitos
corresponde
considerar, como se hizo en la citada causa Arancibia Clavel, voto
del juez Boggiano, que no se presenta en el caso una cuestin de conflicto
de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes
y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario ahora tambin
el convencional, codificador del consuetudinario (considerando 29).
Aquella calificacin provisional puede modificarse en el transcurso del juicio
y tambin, por cierto en la sentencia definitiva.
omissis...
48) Que, no cabe predicar que el mencionado instrumento internacional
est subordinado a la Constitucin, pues se identifica con ella. El principio
de imprescriptibilidad consagrado en la Convencin ya citada, al alcanzar
jerarqua constitucional, integra el conjunto de principios de derecho
pblico de la Constitucin.
omissis...
49) Que, por lo dems, no es posible afirmar que el art. 18 de la Constitucin
Nacional que establece el principio de legalidad y de irretroactividad
consagre una solucin distinta en el art. 118 respecto a la aplicacin
de las normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos
de lesa humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que se complementan,
ya que el segundo incorpora al orden interno las normas impe-
212
rativas del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad.
La ley de lugar del juicio supone, aunque obviamente, no establece
los principios del derecho de gentes.
omissis...
Por ello y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General
de la Nacin, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario
segn el alcance indicado en los considerandos, se declaran inaplicables
al caso las leyes 23.492 y 23.521 y, por ende, firmes las resoluciones
apeladas Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin). Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
ANTONIO
BOGGIANO.
E
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
M
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1o a 11 del voto de
la mayora. I. Poderes de interpretacin y anulacin del Congreso.
omissis...
21) Que, en consecuencia, la declaracin de nulidad de las leyes
PI
23.521 y 23.492 (Leyes de Obediencia Debida y de Punto Final) encuentra

sustento en la interpretacin de la Constitucin Nacional y de los Tratados
de Derechos Humanos que ha efectuado el Congreso de la Nacin al
tiempo de debatir el alcance de sus facultades ante una situacin excepcional.
En efecto, en su condicin de poder constituido alcanzado por las
213
obligaciones nacidas a la luz de los tratados y jurisprudencia internacional
en la materia, estando en juego la eventual responsabilidad del Estado
argentino
y con el fin ltimo de dar vigencia efectiva a la Constitucin Nacional,
ha considerado oportuno asumir la responsabilidad institucional de remover
los obstculos para hacer posible la justiciabilidad plena en materia
de delitos de lesa humanidad, preservando para el Poder Judicial el
conocimiento
de los casos concretos y los eventuales efectos de la ley sancionada.
omissis...
II. Examen de las leyes.
omissis...
26) Que el suscripto comparte y hace suyas las enjundiosas consideraciones
del juez Bacqu en la causa Camps, que lo llevaron a declarar la
inconstitucionalidad de la ley de la obediencia debida, con sustento en
que las presunciones iuris et de iure por ella establecidas implicaron la invasin
por parte del Poder Legislativo de funciones propias del Poder Judicial
(art. 116 de la Constitucin Nacional). (89)
Del mismo modo, en cuanto seal que el art. 18 al abolir cualquier clase
de tormentos impeda el dictado de tal norma respecto de delitos graves
y aberrantes; y as como que esa ley vulneraba el principio de igualdad
(art. 16 de la Constitucin Nacional).
En efecto, su sancin implic dejar sin proteccin bienes jurdicos elementales
de determinados habitantes, como la vida y la libertad, a diferen-
214
cia de los bienes jurdicos del resto de la poblacin, quedando sin castigo
la muerte y otros delitos contra miles de individuos en un perodo de tiempo
cierto desde 1976 a 1983 construyendo as una especial categora
de personas que no tenan derecho a la proteccin del ms sagrado de
los bienes como la vida humana.
27) Que, en cuanto a la ley 23.492, conocida como de Punto Final, no
hay dudas que debe ser considerada una ley de amnista encubierta, no
slo por el fin para consolidacin de la paz social y reconciliacin nacional
invocado por el P.E.N. para sancionarla, sino por cuanto por otras
caractersticas
la alejan claramente del instituto de prescripcin y la asimilan
a una amnista.
E
En efecto, la extincin de la accin penal prevista en la ley 23.492 estaba
condicionada a que algo no ocurriera dentro de cierto plazo (el procesamiento
M
en un caso, la citacin a indagatoria en otro), si tal circunstancia
ocurra, el hecho quedaba regido por el mismo sistema normativo que habra
tenido si la ley no hubiera sido sancionada. Pero si se cumpla la condicin
negativa de no ser procesado o citado a prestar declaracin indagatoria
durante el plazo de 60 das, la accin penal quedaba extinguida. De
PI
esta manera la ley qued limitada para hechos del pasado no aplicable a
casos futuros, lo que la pone dentro del mbito de la amnista.
omissis...
(89) Nota de Secretara: En dicho precedente, el Juez Bacqu sostuvo
que la normativa en estudio vedaba a los jueces de la Constitucin toda
posibilidad de acreditar si las circunstancias fcticas mencionadas por la
215
ley existan, conculcando el principio de divisin de poderes pues, el Congreso
careca de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para
imponer a los jueces una interpretacin determinada de los hechos sometidos
a su conocimiento en una causa o controversia preexistente a la
ley en cuestin.
IV. EL SOSTENIMIENTO HISTORICO Y CONSTITUCIONAL DEL DERECHO
DE GENTES.
omissis...
35) Que este sistema de proteccin de los derechos humanos de los individuos
se sostiene en principios que se encuentran en los orgenes del
derecho internacional y que (de algn modo) lo trascienden pues no se limitan
al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales
sino que tambin atienden a valores esenciales que todo ordenamiento
nacional debe proteger independientemente de su tipificacin positiva.
el estudio del recurso extraordinario planteado por la querella se enhebra
con estos presupuestos bsicos que, en el actual estado del desarrollo de
la ciencia jurdica, influyen en la actuacin misma de esta Corte a la hora
de considerar el mbito de su competencia para decidir respecto de un crimen
de lesa humanidad.
omissis...
38) Que la importancia de esa tradicin jurdica fue recogida por el art.
102 de la Constitucin Nacional (el actual art. 118) en cuanto dispone que
todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de
acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jura-
216
dos, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin
de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido
el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin,
contra el Derecho de Gentes, el Congreso determina- r por una ley
especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
V. SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO DE GENTES, LA ACEPTACION
DEL IUS COGENS Y LAS OBLIGACIONES QUE DE EL EMERGEN.
omissis...
45) Que, por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de gentes
en la Constitucin Nacional permite considerar que exista al momento
E
en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa
un sistema de proteccin de derechos que resultaba obligatorio
independientemente
M
del consentimiento expreso de las naciones que las vincula
y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como
ius cogens. Se trata de la ms alta fuente del derecho internacional
que se impone a los estados y que prohbe la comisin de crmenes contra
la humanidad incluso en pocas de guerra. No es susceptible de ser
PI
derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales
internos de los pases independientemente de su eventual aceptacin expresa.
Estas normas del ius cogens se basan en la comn concepcin
desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX en el sentido
de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por las
naciones civilizadas.
217
omissis...
49) Que el ius cogens tambin se encuentra sujeto a un proceso de
evolucin que ha permitido incrementar el conjunto de crmenes de tal
atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera
independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados.
Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal
convivencia entre Estados (enfocado esencialmente hacia la proteccin
de los embajadores o el castigo de la piratera) ha derivado en la punicin
de crmenes como el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes
contra la humanidad (M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Jus cogens
and Obligatio Erga Omnes, 59 Law and Contemporary Problems, 56;
1996; Antonio Cassese, International Law, Londres, Oxford University
Press, reimp. 2002, pgs. 138 y 370, y Zephyr Rain Teachout, Defining
and Punishing Abroad: Constitutional limits of the extraterritorial reach of
the Offenses Clause, 48 Duke Law Journal, 1305, 1309; 1999).
El castigo a ese tipo de crmenes proviene, pues, directamente de estos
principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan
con jerarqua constitucional como un derecho penal protector de los derechos
humanos que no se ve restringido por alguna de las limitaciones de
la Constitucin Nacional para el castigo del resto de los delitos. La
consideracin
de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos
comunes debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura
tanto el deber de punicin que le corresponde al Estado Nacional por
su incorporacin a un sistema internacional que considera imprescindible
el castigo de esas conductas como as tambin la proteccin de las vcti-
218
mas frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecucin
de sus autores.
VI. SOBRE LAS FUENTES DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD
omissis...
54) Que las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren
a los denominados crmenes contra la humanidad cuyo presupuesto
bsico comn aunque no exclusivo es que tambin se dirigen contra
la persona o la condicin humana y en donde el individuo como tal no
E
cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho comn
nacional, sino en la medida en que sea miembro de una vctima colectiva
a la que va dirigida la accin. Tales delitos se los reputa como cometidos
M
...contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha
comprometido a erradicar, porque merecen la sancin y la reprobacin de
la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales
(considerandos 31 y 32 del voto del juez Bossert en Fallos:
318:2148).
PI
omissis...
57) Que, de acuerdo con lo expresado, las fuentes del derecho internacional
imperativo consideran como aberrantes la ejecucin de cierta clase
de actos y sostienen que, por ello, esas actividades deben considerarse
incluidas dentro del marco normativo que procura la persecucin de aquellos
que cometieron esos delitos. Es posible sealar que exista, a la fecha
de comisin de los actos precisados un orden normativo formado por tales
convenciones y por la prctica consuetudinaria internacional que
219
consideraba inadmisible la comisin de delitos de lesa humanidad ejecutados
por funcionarios del Estado y que tales hechos deban ser castigados
por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios
tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteracin de
tales aberrantes crmenes.
omissis...
VIII. NEGACION DE LA OBEDIENCIA DEBIDA.
68) Que as las leyes de punto final y obediencia debida, son incompatibles
con diferentes clusulas de nuestra Constitucin Nacional (arts. 16,
18, 116). Pero la invalidez de tales leyes tambin proviene de su
incompatibilidad
con diversos tratados internacionales de derechos humanos suscriptos
por el Estado argentino, pues al momento de sancionarse las leyes
23.492 y 23.521 el orden jurdico argentino otorgaba primaca a los tratados
por sobre las leyes del Congreso (art. 27 Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, suscripta el 27 de enero de 1980).
omissis...
72) Que, consecuentemente, la sancin y vigencia de las leyes 23.492
y 23.521, en tanto impedan llevar adelante las investigaciones necesarias
para identificar a los autores y partcipes de graves delitos perpetrados
durante el gobierno de facto (1976-1983) y aplicarles las sanciones
penales correspondientes, resultaban claramente violatorias de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Polticos.
220
omissis...
76) Que de lo expuesto surge claramente que las leyes de punto final
y obediencia debida dirigidas a procurar la impunidad de crmenes contra
la humanidad, frente al derecho internacional al que el Estado se encontraba
vinculado resultaban ineficaces. Por otra parte, el mismo criterio
es el que se ha seguido en otras jurisdicciones importantes. Punto en el
que concuerda tambin la doctrina ms renombrada en la materia.
omissis...
IX. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
E
83) Que lo hasta aqu expresado en modo alguno implica desconocer
el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de
M
juzgamiento,
al momento de los hechos, no slo estaba prevista en el derecho
internacional incorporada mediante el art. 118 de la Constitucin Nacional,
sino que tambin constitua un delito para el Cdigo Penal argentino.
Cabe tener presente que la persecucin de crmenes contra el derecho
PI
de gentes sobre la base de la ley interna de cada Estado no es un criterio

nuevo, dado que fue adoptado en la mayora de los procesos seguidos ante
cortes de diversos pases que juzgaron crmenes de esa naturaleza.
As se ha procedido en los Estados Unidos en el caso United States v. Calley
(22 U.S.C.M.A. 534, December 21, 1973). En Israel en el caso
Eichmann y en Grecia en el juicio seguido a la junta militar que gobern
ese pas hasta el ao 1974 (Ratner, Steven R. y Abrams, Jason Accounta-
221
bility for Human Rights Atrocities in International Law: Beyond the Nremberg
Legacy, pg. 168).
Por otra parte el encuadramiento de aquellas conductas investigadas
en los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carcter
de crmenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurdicas
que les caben por tratarse de crmenes contra el derecho de gentes.
84) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no slo eran crmenes
para la ley internacional y para tratados suscriptos por la Repblica
Argentina (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin
Americana sobre Derechos Humanos) sino que nuestro cdigo
prevea una clara descripcin de la conducta as como su respectiva sancin,
lo que implica preservar debidamente el principio de legalidad cuyo
fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal est claramente
advertido con anterioridad por la norma que esa con-ducta constituye un
delito y su realizacin conlleva una pena.
omissis...
88) Que sobre la base de tales precedentes internacionales, la Corte
Interamericana
de Derechos Humanos ha rechazado la excepcin de irretroactividad
de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, respecto de delitos cometidos con anterioridad a su sancin,
al considerar que aquellas conductas ya constituan delitos de lesa humanidad,
repudiados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
incluso en la dcada de los setenta (CIDH Caso de las Hermanas Serrano
Cruz vs. El Salvador, Serie C No 118, sentencia de 23 de noviembre de
222
2004, pargr. 104; ver tambin caso Velsquez Rodrguez, Serie C No 4,
del 29 de julio de 1988).
En conclusin, ya en el momento de los hechos investigados, el orden
jurdico interno contena normas internacionales que reputaban a la
desaparicin
forzada de personas como crimen contra la humanidad.
Ello significa que aquellos tipos penales, en cuyas descripciones pudiera
subsumirse la privacin de la libertad que acompaa a toda desaparicin
E
forzada de personas, adquirieron, en esa medida, un atributo adicional
la condicin de lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica
en virtud de una normativa internacional que las complement.
M
En este contexto la ratificacin en aos recientes de la Convencin
Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas por parte de nuestro
pas slo ha significado una manifestacin ms del proceso de codificacin
del preexistente derecho internacional no contractual.
PI
X. SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD.
omissis...
91) Que, sin perjuicio de ello, la calificacin de delitos de lesa humanidad
queda unida, adems, con la imprescriptibilidad de este tipo de crmenes
segn resulta de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la Asamblea de
las Naciones Unidas, Resolucin 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de
1968 aprobada por la ley 24.584. Dicha regla tambin ha sido mantenida
por el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Tal decisin so-
223
bre la falta de un derecho a la prescripcin se vincula, desde luego, con la
simtrica obligacin de los estados nacionales de adoptar las medidas
tendientes
a la persecucin de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente
obligacin de no imponer restricciones, de fundamento legislativo,
sobre la punicin de los responsables de tales hechos.
omissis...
93) Que desde esta perspectiva, las decisiones discrecionales de cualquiera
de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de
los que deben disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo
de delitos no resultan aceptables. De all surge la consagracin mediante
la mencionada Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad de un mecanismo
excepcional
pero al mismo tiempo imprescindible para que esos remedios
contra los delitos aberrantes se mantengan como realmente efectivos,
a punto tal que la misma Convencin dispone en su art. 1 que los crmenes
de lesa humanidad son imprescripbles cualquiera sea la fecha en
que se hayan cometido.
94) Que la relevancia de esa Convencin como mecanismo para el logro
de una efectiva persecucin de los responsables de crmenes aberrantes
surge, finalmente, tambin de la ley 25.778 que le ha conferido jerarqua
constitucional en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional, de modo que al deber de punicin que corresponde a los tribunales
en estos casos se ana la presencia de una norma positiva de derecho
internacional que consagra la imposibilidad de considerar extinguida
224
la accin penal por prescripcin respecto del delito denunciado en la causa.
95) Que, por lo expresado, la negativa de los apelantes a considerar el
delito de desaparicin forzada de personas como un delito de lesa humanidad
(conf. fs. 31 del recurso extraordinario) resulta inadmisible a la luz de
principios del ius cogens que imponen su represin por los rganos estatales
E
y que permiten tipificar a ese delito como autnomo en el actual estado
de avance de la ciencia jurdica. Asimismo, los fundamentos expresados
revelan que ante la comprobacin de una conducta de tales caractersticas
M
se impone que este Tribunal intervenga para asegurar el deber de
punicin que corresponde al Estado argentino en virtud de lo dispuesto
por el art. 118 de la Constitucin Nacional y de los principios que emanan
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que, por consiguiente, impiden la aplicacin de las normas ordinarias de
PI
prescripcin respecto de un delito de lesa humanidad tal como lo dispone

la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por la ley 24.584 e incorporada
con rango constitucional mediante la ley 25.778.
225
23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance
devulvase. JUAN CARLOS MAQUEDA.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI
Considerando:
Las leyes 23.492 y 23.521 no pueden surtir efectos por imperio de normas
de derecho internacional pblico.
12) Que esta Corte comparte el criterio del seor Procurador General
en cuanto a que las leyes 23.492 y 23.521 fueron posteriores a la ratificacin
argentina de la Convencin Americana y que conforme a las obligaciones
asumidas por la Repblica en ese acto, el Congreso Nacional estaba
impedido de sancionar leyes que las violasen.
14) Que conforme al criterio de aplicacin obligada sostenido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos,
ratificado
en todas las sentencias que cita el dictamen del seor Procurador
General, las mencionadas leyes no pueden producir ningn efecto segn
226
el derecho internacional regional americano, pero adems esas leyes tambin
resultan violatorias del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, lo que
importa que no slo desconocen las obligaciones internacionales asumidas
en el mbito regional americano sino incluso las de carcter mundial,
por lo cual se impone restarle todo valor en cuanto a cualquier obstculo
que de stas pudiera surgir para la investigacin y avance regular de los
Nacin Argentina.
E
procesos por crmenes de lesa humanidad cometidos en territorio de la
Tal como lo seala el seor Procurador General, el derecho internacional

M
tambin impone la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad,
consagrada primeramente por el derecho internacional consuetudinario
y codificada en convenciones con posterioridad, conforme al criterio
sostenido en la causa A.533.XXXVIII. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro
s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros causa no 259. No
PI
existe problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privacin

ilegal de libertad o sta en concurso con torturas y con homicidios alevosos,
es decir, de delitos que siempre merecieron las penalidades ms graves
de nuestras leyes positivas, y en cuanto a su calificacin como crmenes
de lesa humanidad, tampoco es discutible, desde que los ms graves
crmenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial y juzgados conforme
al Estatuto de Nrnberg fueron precisamente masivas privaciones ilegales
de libertad seguidas de torturas y de homicidios alevosos.
Sin perjuicio de precisar ms adelante algunos de estos conceptos, al
nico efecto de establecer lo que imponen las normas de derecho internacional
(y tambin de derecho interno conforme a la mencionada tesis del
227
derecho nico), las anteriores consideraciones son suficientes para que
esta Corte haga cesar cualquier efecto obstaculizante emergente de las
leyes 23.492 y 23.521.
15) Que a efectos de cumplir con el mandato del derecho internacional,
cabe observar que no basta con constatar que el Congreso Nacional sancion
leyes que violaban tratados internacionales y normas constitucionales,
o sea, que el derecho internacional exige algo ms que la mera declaracin
de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. En efecto: la
clara jurisprudencia de Barrios Altos exige que ningn efecto de esas leyes
pueda ser operativo como obstculo a los procesos regulares que se
llevan o deban llevarse a cabo respecto de las personas involucradas en
los crmenes de lesa humanidad cometidos en la ltima dictadura militar.
16) Que conforme a esto, es menester declarar no slo la inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521, sino tambin declararlas inexequibles,
es decir, de ningn efecto. Por ello, sin perjuicio de que esta Corte,
en funcin de mandatos de derecho interno y de derecho internacional, declare
la inconstitucionalidad de las leyes cuestionadas y, ms an, declare
expresamente que carecen de todo efecto que de ellas o de los actos
practicados en su funcin, puedan emerge obstculos procesales que impidan
el cumplimiento de los mandatos del derecho internacional, no puede
obviar que el propio Congreso Nacional sancion la ley 25.779 que declara
insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, aplicando a su respecto
las palabras que el texto constitucional reserva para los actos previstos
en su art. 29, ley que forma parte del derecho positivo vigente.
228
19) Que pretender que el Congreso Nacional tiene la potestad de anular
cualquier ley penal importara cancelar la retroactividad de la ley penal
ms benigna, acabar con su ultra actividad y, por consiguiente, desconocer
la irretroactividad de la ley penal ms gravosa. No sera menos riesgoso
el desconocimiento de la cosa juzgada cuando, habiendo mediado
E
procesos que, siguiendo su curso normal, hubiesen terminado en absolucin,
stos fuesen revisables en funcin de las leyes penales pretendidamente
anuladas. Por ende, en un anlisis literal y descontextualizado de
M
la ley 25.779, sta no sera constitucionalmente admisible, aunque coincida
en el caso con lo que en derecho corresponde resolver a esta Corte.
22) Que no es del caso analizar el debate legislativo en detalle, sino extraer
de ste los argumentos medulares que se han empleado, porque ilustran
acerca de la excepcionalidad invocada. Las razones centrales que se
PI
dieron para fundar la constitucionalidad de esta potestad del Congreso en

el caso concreto, o sea, la excepcionalidad legitimante invocada, se centraron
en torno a cuatro ideas bsicas: a) el estado de necesidad en que
se hallaba el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo en el momento de la
sancin de estas leyes; b) el art. 29 constitucional, c) el derecho supralegal
y d) el derecho internacional.
omissis...
26) Que se aproxima mucho ms al ncleo del problema la posicin
que funda la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho
internacional vigente como derecho interno. Tal como se ha sealado,
es claro que las leyes que se pretenden anular chocan frontalmente con la
229
ley internacional. Pueden citarse varios textos incorporados a nuestra
Constitucin en funcin del inc. 22 del art. 75, pero basta recordar la
mencionada
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en su sentencia del 14 de marzo de 2001, en el caso Barrios Altos
(Chumbipuma
Aguirre y otros vs. Per) serie C No 75.
omissis...
Tal como tambin se seal no vale para el caso argumentar sobre la
base de que la Convencin Americana no estaba vigente al momento de
los crmenes a cuyo juzgamiento obstan las leyes 23.492 y 23.521. Cualquiera
sea el nomen juris y la verdadera naturaleza jurdica de estas leyes,
lo cierto es que el principio de legalidad penal es amplio, pero no ampara
la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado
o beneficiado con cualquier otra cancelacin de tipicidad o impedimento
de procedibilidad en alguna ley sancionada en el futuro. Lo cierto es que
la Convencin Americana fue ratificada en 1984 y en el mismo ao se
reconoci
la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
es decir, que la sancin de esas leyes es claramente posterior a la
ratificacin de la Convencin y, por ende, cualquiera sea el juicio que stas
merezcan, de conformidad con el criterio jurisprudencial mencionado,
son actos prohibidos por la Convencin. El ilcito internacional del que
slo puede ser responsable el Estado argentino lo constituyen las leyes
sancionadas con posterioridad a esa ratificacin.
27) Que la ley 25.778, sancionada simultneamente con la 25.779, ambas
publicadas en el Boletn Oficial del 3 de septiembre de 2003, otorga
230
jerarqua constitucional a la Convencin sobre imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, adoptada por la
noviembre
E
Asamblea General de Organizacin de las Naciones Unidas, el 26 de
de 1968 y aprobada por la Ley 24.584. Esta Convencin, segn

M
entendi esta Corte Suprema en la causa Arancibia Clavel ya citada, no
hace imprescriptibles crmenes que antes eran prescriptibles, sino que se
limita a codificar como tratado lo que antes era ius cogens en funcin del
derecho internacional pblico consuetudinario, siendo materia pacfica
que en esta rama jurdica, la costumbre internacional es una de sus fuentes.
PI
En consecuencia, la prescripcin establecida en la ley interna no extingua

la accin penal con anterioridad a esa ley y, por tanto, su ejercicio en
funcin de la misma no importa una aplicacin retroactiva de la ley penal.
omissis...
En sntesis: si bien los argumentos que pretenden fundar la circunstancia
extraordinaria que habilitara al Congreso Nacional a anular las mencionadas
leyes por va del derecho internacional se acercan mucho ms a
una explicacin razonable, no alcanzan para justificar esta circunstancia,
pues no puede fundarse esa habilitacin en la necesidad de dotar de
coherencia
al orden jurdico cuestin que, por otra parte, incumbe al Poder
Judicial en su tarea interpretativa y de control de constitucionalidad y
porque no pueden jerarquizarse normas constitucionales, so pena de abrir
la puerta para la renovacin de viejas racionalizaciones de las ms graves
violaciones a la Constitucin.
231
30) Que la verdadera legitimacin de esta norma se esgrime varias veces
en el debate legislativo, pero no se la destaca suficientemente ni se
extraen de ella las consecuencias jurdicas que inevitablemente se derivan
con formidable gravedad institucional. Se trata nada menos que de la
puesta en cuestin de la soberana de la Repblica Argentina. Quienes
pretenden que la Repblica desconozca sus obligaciones internacionales
y mantenga la vigencia de las leyes de marras, invocan la soberana nacional
y rechazan la vigencia del derecho internacional como lesivo a sta,
cuando el derecho internacional reconoce como fuente, precisamente, las
soberanas nacionales: ha sido la Repblica, en ejercicio de su soberana,
la que ratific los tratados internacionales que la obligan y la norma que la
sujeta a la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
(sobre estos conceptos, Hermann Heller, La soberana, Contribucin
a la teora del Derecho Estatal y del Derecho Internacional, UNAM,
Mxico, 1965). Hoy las normas que obligan a la Repblica en funcin del
ejercicio que hizo de su soberana, le imponen que ejerza la jurisdiccin,
claro atributo de la propia soberana, so pena de que sta sea ejercida por
cualquier competencia del planeta, o sea, que si no la ejerce en funcin
del principio territorial entra a operar el principio universal y cualquier pas
puede ejercer su jurisdiccin y juzgar los crmenes de lesa humanidad
cometidos
en territorio nacional por ciudadanos y habitantes de la Repblica.
omissis...
232
E
M
PI

devulvase. E. RAUL ZAFFARONI.
VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA ELENA I. HIGHTON
DE NOLASCO
Considerando:
18) Que a poco que se analicen las leyes en cuestin se advertir que
las mismas aparecen en pugna tanto con el derecho internacional de los
derechos humanos que forma parte de nuestra Constitucin Nacional
cuanto de las normas de nuestro orden interno.
Como lgica conclusin, puede afirmarse entonces que el Congreso
Nacional no se encontraba habilitado para dictar tales normas y que al ha-
233
cerlo ha vulnerado no slo principios constitucionales sino tambin los tratados
internacionales de derechos humanos, generando un sistema de impunidad
con relacin a delitos considerados como crmenes de lesa humanidad,
del que se deriva la posibilidad cierta y concreta de generar responsabilidad
internacional para el Estado argentino.
19) Que, en efecto, en lo que atae a la ley 23.521, resulta insoslayable
que la presuncin iure et de iure de inculpabilidad que se establece en
su art. 1o implica una lisa y llana violacin a la divisin de poderes, por
cuanto el Poder Legislativo se ha arrogado facultades propias del Poder
Judicial al imponer a los jueces una interpretacin determinada de los hechos
que les competa juzgar, impidindoles que, en ejercicio de atribuciones
propias y excluyentes, los magistrados judiciales examinaran las circunstancias
del caso y determinaran en cada supuesto concreto si efectivamente
en l se daban las situaciones que aquella ley preanunciaba dndolas
por sentado, sin admitir prueba en contrario (conf. disidencias respectivas
de los jueces Petracchi y Bacqu en Fallos: 310:1162).
Ambas leyes (90), adems, son violatorias del principio de igualdad ante
la ley, ya que apare- jan un tratamiento procesal de excepcin para los
sujetos amparados y, de manera simultnea, privan a las vctimas de los
hechos, o a sus deudos, de la posibilidad de acudir a la justicia para reclamar
el enjuiciamiento y punicin de los autores de los actos ilcitos que los
damnifican.
omissis...
234
23) Que como consecuencia de lo expuesto, resulta incontrovertido
E
que al mismo momento de su sancin, en tanto las leyes 23.492 y 23.521
tenan por efecto liso y llano impedir las investigaciones tendientes a
determinar
M
la responsabilidad individual por la comisin de graves delitos cometidos
durante la vigencia del gobierno de facto instaurado entre el 24 de
marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, y su punicin respecto de
los autores, encubridores y cmplices, resultaban a todas luces violatorias
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional
PI
de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin contra la Tortura

y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
29) Que por lo tanto, resulta palmario que las leyes 23.492 y 23.521,
que apuntaban a procurar la impunidad de los hechos en ellas contemplados
tenan vicios originarios por su grave infraccin al derecho internacional
de los derechos humanos.
Como consecuencia de ello, es que se sancion la ley 25.779, a travs
de la cual se declaran ...insanablemente nulas... las leyes de mencin.
Del debate parlamentario de dicha norma se advierte que los legisladores
han tenido principalmente en mira subsanar aquella infraccin, y cumplir
de manera debida las obligaciones asumidas a travs de los tratados
internacionales de derechos humanos, eliminando todo aquello que pudiera
constituir un impedimento normativo para avanzar en la investigacin y
punicin de hechos como aquellos que son materia de la presente causa,
extremo que no haba sido cubierto por la ley 24.952, cuyo art. 2 derogaba
esas normas.
235
De all que habr de consagrarse la validez constitucional de la ley
25.779.
Mas ello, por s solo, no resulta suficiente.
En efecto, la clara y terminante doctrina sentada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos tanto en el caso Barrios Altos, expuesta en
los considerandos 14 y 25, torna imperativo que, con el fin de satisfacer el
estndar all establecido e impedir por tanto que pueda invocarse la
ultractividad
de la ley penal ms benigna o, eventualmente, la cosa juzgada, esta
Corte declare adems que dichas normas carecen de cualquier efecto y
que lo propio ocurre respecto de cualquier acto que, fundado en las mismas,
pretendiera oponerse como impedimento al progreso de algn proceso
judicial en trmite, o a su iniciacin futura, en el mbito de las respectivas
competencias, respecto de hechos vinculados con crmenes de lesa
humanidad ocurridos en el territorio nacional.
30) Que por otra parte, no puede soslayarse que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos habilita a que, frente a un crimen internacional
de lesa humanidad, si el Estado no quisiera o no pudiera cumplir con
su obligacin de sancionar a los responsables, resulte plenamente aplicable
la jurisdiccin universal para que cualquier Estado persiga, procese y
sancione a quienes aparezcan como responsables de esos ilcitos, aun
cuando los mismos hubieran sido cometidos fuera de su jurisdiccin territorial
o no guardaran relacin con la nacionalidad del acusado o de las vctimas,
en virtud de que tales hechos afectan a la humanidad entera y quebrantan
el orden pblico de la comunidad mundial (Informe no 133/99 ca-
236
E
so 11.725 Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999,
prrs. 136 a 149 y punto 2 de las recomendaciones). Por lo cual, si no se
M
ejerce la jurisdiccin en funcin del principio territorial, entra a operar el
principio universal y se pone en juego la soberana de la Repblica Argentina.
omissis...
32) Que en consecuencia, los hechos contemplados en las leyes
23.492 y 23.521 eran considerados crmenes contra la humanidad por el
PI
derecho internacional de los derechos humanos vinculante para la Argentina,

con antelacin a su comisin, de lo que se deriva como lgica consecuencia
la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad.
De tal modo, en manera alguna puede argumentarse que se trate de
una aplicacin retroactiva de la Convencin al caso, puesto que la esencia
que se recoge en el instrumento internacional era la regla segn la
costumbre internacional que se encontraba vigente desde la dcada de
1960, a la cual adhera el Estado argentino criterio que, por otra parte fue
sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver
el caso Barrios Altos (considerandos 33, 34 y 35).
237
devulvase. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI
Considerando:
13) Que la resolucin recurrida ha calificado a los delitos imputados
dentro de la categora de crmenes contra la humanidad consistentes en
la privacin ilegal de la libertad doble- mente agravada por mediar violencia
y amenazas y por haber durado ms de un mes, reiterada en dos
oportunidades
en concurso real, las que, a su vez concurren materialmente
con tormentos agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos
polticos, en dos oportunidades en concurso real entre s.
La descripcin jurdica de estos ilcitos contiene elementos comunes de
los diversos tipos penales descriptos, y otros excepcionales que permiten
238
calificarlos como crmenes contra la humanidad porque: 1 afectan a la
persona como integrante de la humanidad, contrariando a la concepcin
E
humana ms elemental y compartida por todos los pases civilizados; 2
son cometidos por un agente estatal en ejecucin de una accin
gubernamental,
M
o por un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecucin
anlogos al estatal sobre un territorio determinado.
omissis...
La segunda vertiente complementaria es la existencia del Derecho de
Gentes reconocido tempranamente en el derecho argentino. El art. 118
PI
de la Constitucin Nacional recepta esta fuente y se ha reconocido la

competencia
de los jueces nacionales para juzgar conforme a derecho de gentes
(art. 4o de la ley 27 y art. 21 de la ley 48). Ello implica admitir la existencia
de un cuerpo de normas fundadas en decisiones de tribunales nacionales,
tratados internacionales, derecho consuetudinario, opiniones de
los juristas, que constituyen un orden comn a las naciones civilizadas.
Se trata de una antigua tradicin valorada por los ms antiguos e importantes
juristas de la tradicin anglosajona (William Blackstone, Commentaries
on the Laws of England, 16th. edition, London, Cadell and Butterworth)
e iberoamericana (Francisco Surez, De legibus, Madrid, Instituto
de Estudios Polticos, 1967).
El derecho de gentes es claro en sus efectos, ya que se reconoce su
carcter imperativo (ius cogens), pero su contenido es todava impreciso
en las condiciones actuales del progreso jurdico, por lo cual es necesario
obrar con suma cautela y reconocerle el carcter de fuente complementa-
239
ria a los fines de garantizar su aplicacin sin que se lesione el principio de
legalidad (art. 18 Constitucin Nacional). Es necesaria la prudencia extrema
en el campo de la tipificacin de los delitos internacionales con base
en el denominado derecho de gentes. No obstante, en lo que respecta a
esta causa, la violacin de derechos humanos y el genocidio estn
ampliamente
reconocidos como integrantes del derecho de gentes.
omissis...
21) Que la ponderacin de las leyes cuestionadas con relacin al bloque
de constitucionalidad vigente a la poca de su sancin, conduce a la
afirmacin de su inconstitucionalidad.
Las leyes 23.492 y 23.521 fueron sancionadas el 29 de diciembre de
1986 y el 4 de junio de 1987 respectivamente, es decir que ambas fueron
posteriores a la ratificacin argentina de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos realizada en el ao 1984. En el caso resulta relevante
especificar lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en la causa Barrios Altos Serie C No 75, (sentencia del 14 de marzo de
2001) que ha sealado que son inadmisibles las disposiciones de amnista,
las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes
de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y la sancin de
los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y
las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
240
E
Tambin resultan violatorias del Pacto de Derechos Civiles y Polticos,
M
lo que importa que no slo desconocen las obligaciones internacionales
asumidas en el mbito regional americano sino incluso las de carcter
mundial, por lo cual se impone restarle todo valor en cuanto a cualquier
obstculo que de stas pudiera surgir para la investigacin y alcance regular
de los procesos por crmenes de lesa humanidad cometidos en territorio
PI
omissis...
Es necesario sealar, entonces, lo dicho sobre que an las leyes de
amnista tienen un lmite moral, y est dado por la imposibilidad de amnistiar
delitos de lesa humanidad, conforme se ha dicho, porque si se pretende
forzar a olvidar y a perdonar los agravios proferidos a los significados
profundos de la concepcin humana, si los delitos atroces quedan impunes,
la sociedad no tiene un futuro promisorio porque sus bases morales
estarn contaminadas.
24) La ley 23.521, al invadir esferas propias del poder judicial y al consagrar
una eximente basada en la obediencia de rdenes reconocibles como
ilegales es inconstitucional.
Esta ley presenta varias objeciones constitucionales relevantes.
En primer lugar, impone a los jueces una determinada interpretacin de
los hechos sometidos a su conocimiento en una causa o controversia (opinin
del ministro Bacqu en su disidencia en Fallos: 310:1162). El Honorable
Congreso de la Nacin tiene facultades para establecer presunciones
generales, pero en la norma que se analiza se observa que se dirige a un
241
grupo de casos especficamente delimitados subjetiva y objetivamente,
con la clara intencin de sustraerlos al juzgamiento por parte del Poder Judicial
de la Nacin, lo cual afecta la divisin de poderes.
En segundo lugar, consagra una eximente respecto de quienes han
obrado en cumplimiento de rdenes claramente reconocibles como ilcitas,
lo que es contrario a principios de una larga tradicin jurdica que hoy
tiene rango constitucional.
omissis...
27) Que la sancin de la ley mencionada (91) es una clara demostracin
de los esfuerzos de la Nacin Argentina para cumplir con las normas
internacionales a las que se haba obligado. ...omissis... En definitiva, se
ha cumplido con la obligacin que tiene el Estado de introducir en el derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento
de las obligaciones asumidas.
omissis...
28) Que el meritorio efecto declarativo que se le reconoce a la ley
25.779 debe ser interpretado armnicamente con los lmites que la Constitucin
Nacional y el derecho infraconstitucional establecen para el especfico
efecto de nulidad.
omissis...
Pero es necesario establecer con toda precisin que, de acuerdo con
nuestra Constitucin, la nica va para privar retroactivamente de efectos
242
E
a una ley es, de modo excluyente, la declaracin de su inconstitucionalidad
en un caso por parte de un tribunal de justicia.
omissis...
M
29) Que efectuadas las precisiones del considerando anterior, que llevan
a sostener el carcter declarativo de la ley 25.779 y la imposibilidad
de concederle un efecto nulificante, es deber de esta Corte agotar las posibles
interpretaciones de la ley 25.779 antes de concluir en su inconstitucionalidad.
omissis...
PI
Para estos fines corresponde distinguir entre norma y enunciado normativo,

y afirmar que toda ley es un enunciado normativo que nos permite
deducir la norma (Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,Madrid, 2002, pginas
50 y siguientes).
omissis...
La norma ya estaba en el derecho vigente sobre la base del bloque de
constitucionalidad descripto en los considerandos precedentes.
El Congreso deba remover los obstculos para que la norma fuera aplicable,
cumpliendo con las convenciones internacionales a las que haba
dado vigor. Tal como se ha sealado, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la causa citada en el considerando 21 del presente voto
consider que las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no
pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los he-
243
chos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los
responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos
de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana
acontecidos en Per. Esta jurisprudencia es sin duda aplicable al
caso de las leyes que anula la ley 25.779 y, conforme a ella, es claro que
la eficacia de stas ltimas sera considerada un incumplimiento internacional
susceptible de ser sancionado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
El Congreso de la Nacin se encontraba ante una norma que integraba
el ordenamiento jurdico y que deba dejar sin efecto para remover los
obstculos
que impedan su aplicacin, y concurri un hecho nuevo.
Este hecho posterior es la operatividad real del principio universal.
Sabido es que comenzaron a promoverse acciones de persecucin penal
por los hechos que se investigan en esta causa ante varios tribunales
de otros pases, porque en la Repblica existan impedimentos legales
que no eran removidos. Cualquiera sea la opinin que se tenga acerca del
funcionamiento concreto del principio universal, sobre la autoridad moral
de los estados que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su
invocacin, lo cierto es que la comunidad internacional lo est aplicando
por delitos cometidos en nuestro territorio, en razn de que la Repblica
no ha ejercido la jurisdiccin, o sea, no ha ejercido su soberana.
Hoy las normas que obligan a la Repblica en funcin del ejercicio que
hizo de su soberana, le imponen que ejerza la jurisdiccin, claro atributo
244
de la propia soberana, so pena de que sta sea ejercida por cualquier
competencia del planeta.
omissis...
E
30) Que es necesario responder a las objeciones basadas en el principio
de legalidad reconocido en la Constitucin Nacional.
M
omissis...
La ilicitud de las conductas exista con anterioridad a los hechos y estaba
claramente descripta en el Cdigo Penal Argentino, en el art. 18 de la
Constitucin Nacional que prohiba las torturas, en el principio moral descripto
en considerandos anteriores y en el derecho de gentes.
PI
omissis...
En conclusin, no hay una violacin del principio nulla poena sine lege,
en la medida en que los crmenes de lesa humanidad siempre estuvieron
en el ordenamiento y fueron reconocibles para una persona que obrara
honestamente conforme a los principios del estado de derecho.
omissis...
32) Que tambin cabe rechazar el argumento sobre la imprescriptibilidad,
ya que sta es una de las caractersticas de los delitos de lesa humanidad.
Tal como lo seala el seor Procurador General, el derecho internacional
impone la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, consagrada
primeramente por el derecho internacional consuetudinario y codificada
en convenciones con posterioridad, conforme al criterio sostenido
245
en la causa Arancibia Clavel ya decidido por esta Corte Suprema
(A.533.XXXVIII., sentencia del 24 de agosto de 2004). Al respecto cabe citar
la Convencin Internacional sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa
Humanidad (art. 1o), la Convencin Americana sobre Desaparicin de
Personas (art. 9o) as como la interpretacin de tribunales internacionales.
En el mismo sentido cabe referir de nuevo, por su influencia en el derecho
argentino, lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
in re Barrios Altos que, con relacin al tema ha dicho que son
inadmisibles...las disposiciones de prescripcin... que pretendan impedir
la investigacin y la sancin de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional
de los Derechos Humanos.
El principio de legalidad est cumplido en este aspecto.
246
E
M
devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI.
VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY
omissis...
10) Omissis.... Considero que el criterio ms ajustado al desarrollo y estado
actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito como
PI
de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas

por un agente estatal en ejecucin de una accin o programa gubernamental.
La nica posibilidad de extender la imputacin de delitos de
lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas
pertenezcan
a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder
suficiente para aplicar un programa, anlogo al gubernamental, que
supone la ejecucin de las acciones criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes
Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International,
La Haya, 1999, Captulo 6, especialmente pp. 243/246 y 275). La descripcin
de la conducta que se imputa al procesado Julio Simn incluye
las circunstancias de haber actuado en su condicin de miembro de la Polica
Federal Argentina y en el marco de un plan sistemtico orientado a la
247
persecucin de personas por razones polticas (Punto IV de la resolucin
confirmatoria del auto de procesamiento y Punto IX de la resolucin
denegatoria
de la excepcin de falta de accin).
12) El argumento de la defensa puede ser entendido de dos maneras:
o bien que la calificacin de los hechos como delitos de lesa humanidad
es inadecuada y, por eso, deben aceptarse las defensas de prescripcin y
amnista, o bien que, an si fuese procedente dicha calificacin, igualmente
correspondera hacer lugar a las defensas de prescripcin y amnista.
omissis...
14) La segunda versin del argumento supone que la accin penal para
perseguir judicialmente un delito de lesa humanidad, de acuerdo con el
derecho internacional, puede extinguir- se por prescripcin o amnista.
La respuesta es que los instrumentos internacionales que establecen
esta categora de delitos, as como el consiguiente deber para los Estados
de individualizar y enjuiciar a los responsables, no contemplan, y por ende
no admiten, que esta obligacin cese por el transcurso del tiempo, amnistas
o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad del reproche.
Por el contrario, los instrumentos internacionales que alguna mencin
hacen del tema establecen precisamente el criterio opuesto: Convencin
Internacional Sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad,
artculo I; Convencin Americana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
artculo 7o; Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 29.
A tales clusulas cabe agregar la cita de los artculos 1, 2, 8 y 25 de la
Convencin Americana, conforme la interpretacin que de ellos hizo la
248
Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, Serie C No 75, sentencia
del 14 de marzo de 2001.
omissis...
E
15) De la combinacin de las respuestas a los argumentos, tratadas en
los dos considerandos precedentes, resulta que las defensas de prescripcin
M
y amnista no pueden admitirse, salvo que, previamente, se consiga
refutar la clasificacin de los hechos como crmenes contra la humanidad.
Por otra parte, esta refutacin slo podr ser considerada por esta Corte
al revisar un pronunciamiento que no admita la revisin posterior del punto,
es decir, en la sentencia definitiva. (Sobre el criterio correcto para equiparar
PI
un auto de prisin preventiva a una sentencia definitiva, ver el argumento

de Fallos: 290:393 y 300:642).
En otras palabras, los recurrentes no cuentan con un derecho constitucional
a cancelar la continuacin del proceso por prescripcin o amnista
y, en la medida que las leyes 23.492 y 23.521 pueden reconocerlo, son
inconstitucionales.
16) Sin perjuicio de que lo antes expuesto es suficiente para rechazar
el recurso extraordinario, la gravedad de las consecuencias que derivan
de esta decisin hace necesario considerar si, como lo postula la recurrente,
la resolucin que propongo implica la violacin del principio de legalidad,
en alguna de sus manifestaciones.
En primer lugar, el principio de legalidad en cuanto protege la competencia
del Congreso para legislar en materia penal, se ha visto cumplido
con la doble intervencin del poder legislativo, tanto al ratificar la Conven-
249
cin sobre Imprescriptibilidad (ley 24.584), cuanto al conferirle jerarqua
constitucional (ley 25.778).
En otro sentido, el principio de legalidad busca preservar de diversos
males que podran afectar la libertad de los ciudadanos, en particular los
siguientes: la aplicacin de penas sin culpabilidad, la frustracin de la confianza
en las normas (seguridad jurdica) y la manipulacin de las leyes para
perseguir a ciertas personas (imparcialidad del derecho). La modificacin
de las reglas sobre prescripcin de manera retroactiva, que supone
la aplicacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de 1968, no altera
el principio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas.
No se viola el principio de culpabilidad, en la medida que las normas legales
sobre prescripcin no forman parte de la regla de derecho en que
se apoya el reproche penal, es decir, su modificacin no implica cambio alguno
en el marco de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento
de realizar las conductas que se investigan. En otros trminos, no se condena
por acciones lcitas al momento de la comisin, ni se aplican penas
ms graves.
Tampoco hay frustracin de la confianza en el derecho que corresponde
asegurar a todo ciudadano fiel a las normas, porque la prescripcin de
la accin penal no es una expectativa con la que, al momento del hecho,
el autor de un delito pueda contar, mucho menos con el carcter de una
garanta constitucional. El agotamiento del inters pblico en la persecucin
penal, que sirve de fundamento a la extincin de la accin por prescripcin,
depende de la prdida de toda utilidad en la aplicacin de la pe-
250
na que el autor del delito merece por ley. Es absurdo afirmar que el autor
de un delito pueda adquirir, al momento de cometerlo, una expectativa
garantizada
E
constitucionalmente a esa prdida de inters en la aplicacin de
la pena.
M
Sobre la base de lo sealado en los dos prrafos anteriores, considero
que resultaba correcta la jurisprudencia de esta Corte que no reconoca
en el artculo 18 de la Constitucin Nacional un derecho a liberarse de la
persecucin penal por el transcurso del tiempo. En el caso de crmenes
contra la humanidad, cabe agregar que el Estado argentino ha declinado
PI
la exclusividad del inters en la persecucin penal para constituirse en el

representante del inters de la comunidad mundial, inters que sta misma
ha declarado inextinguible.
Por otro lado, tampoco ha habido un desconocimiento del principio de
legalidad como proteccin de la objetividad, entendida como no manipulacin,
que previene contra las decisiones parciales oportunistas. Si bien la
Convencin sobre Imprescriptibilidad ha sido ratificada por la Repblica
Argentina
en 1995, ella haba sido aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas ya en 1968 como un eslabn ms del proceso que se haba
iniciado con el dictado de la Carta de Londres en 1946, la que sirvi
de base a los juicios de Nremberg y cuyo artculo 6.c introduce la primera
delimitacin expresa de los crmenes contra la humanidad. Este proceso
continu con la sancin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, cuyo artculo 15.2, establece el compromiso de juzgar y condenar
a los responsables de delitos conforme a principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional (la eficacia de la reserva
251
hecha por la Repblica Argentina al ratificarlo se ve debilitada por la posterior
aprobacin sin reservas de la Convencin sobre Imprescriptibilidad),
la Convencin sobre Imprescriptibilidad de 1968 y, ms recientemente,
con la organizacin de los tribunales para juzgamiento de crmenes en la
ex Yugoslavia (1993) y Rwanda (1994), as como la aprobacin del Estatuto
para la Corte Penal Internacional (1998). En el mbito regional americano,
este proceso dio lugar al dictado de la Convencin sobre Desaparicin
Forzada de Personas (1994).
En este contexto, la ratificacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad
en 1995 no puede tomarse como una manipulacin del derecho que
afecte su imparcialidad al instaurar una persecucin selectiva o discriminatoria,
pues la Convencin se encontraba aprobada por la Asamblea de la
ONU desde 1968 y en cualquier momento que hubiese sido ratificada por
Argentina, antes o despus de la comisin de los hechos de esta causa,
el efecto hubiera sido, como se ver en el considerando siguiente, el mismo,
a saber: el de implantar la imprescriptibilidad retroactiva y prospectiva
para los delitos de lesa humanidad cometidos en territorio argentino. Por
lo tanto, al ser indiferente el momento de su ratificacin, no puede alegarse
manipulacin alguna por el hecho de habrsela llevado a cabo con
posterioridad
a la comisin de los hechos de la causa.
17) Tampoco puede omitirse la aplicacin de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad
cuando ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue
E
dictada con la manifiesta intencin de tener dicho efecto retroactivo (El objetivo
inmediato fue el de remover el obstculo que suponan las leyes na-
252
M
cionales sobre prescripcin para el juzgamiento de crmenes cometidos
durante el rgimen nazi que gobern Alemania entre 1933 y 1945).
omissis...
Por ello y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General
de la Nacin se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario
PI
segn el alcance indicado en los considerandos, se declara la

de las leyes 23.492 y 23.521, y se confirman las resoluciones
apeladas. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin). Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
CARMEN M. ARGIBAY.
DISIDENCIA DEL MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
omissis...
11) Que en este cometido debe recordarse que las mencionadas leyes
(92) ya haban sido derogadas por la ley 24.952 (publ. en el B.O. el 17 de
abril de 1998). Esta situacin plantea en primer lugar un problema bsico
para la teora del derecho, pues el Poder Legislativo pretendi declarar la
nulidad de algo que no exista, en tanto ya haba sido eliminado del mundo
jurdico por un acto formal de derogacin. En efecto, es de toda lgica
que la declaracin de nulidad supone que la norma existe y que es vlida;
si no hubiera norma vlida, el acto del rgano que declara la nulidad
253
no habra tenido objeto (Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, Eudeba,
Buenos Aires, 21a edicin, 1991, pg. 159).
12) Que es cierto que el Poder Judicial puede declarar inconstitucional
una norma derogada pero, precisamente, ste puede hacerlo cuando
excepcionalmente
debido la ultraactividad otorgada por otra norma, la ley
inexistente resulta aplicable al caso en el que el tribunal debe ejercer el
control de constitucionalidad. En cambio, el Poder Legislativo como rgano
creador de normas, tiene a stas como su nico objeto y no regula, por
tanto, la conducta de los particulares. Eliminada la norma, carece el Poder
Legislativo de objeto sobre el que declarar su nulidad, en tanto la ley derogada
no se encuentra en los rdenes jurdicos subsecuentes a su derogacin.
El principio de ultraactividad no restituye la existencia a la norma derogada;
tal como se afirm, dicho precepto slo se circunscribe a la aplicacin
de la norma en un caso concreto y no puede derivarse de all la existencia
de efectos sobre los que el legislador puede operar. No existe, entonces,
otra posibilidad de privar de eficacia ultraactiva a una norma derogada,
que su declaracin judicial de inconstitucionalidad.
omissis...
17) Que, por lo dems, la declaracin de nulidad constituira un modo
simple de sustraer al Poder Judicial de un efectivo control, por el que pudiera
por ejemplo arribarse a la determinacin de una relacin de
correspondencia
E
entre la norma y la Constitucin Nacional. De este modo se
vulneraran los derechos de los individuos beneficiados por la norma que
el Poder Judicial podra considerar adecuada constitucionalmente. Al res-
M
254
pecto, cabe recordar que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma
es una garanta del hombre frente al Estado no para que el Estado la
oponga frente a un particular que por aplicacin de la norma obtuvo un derecho
(Bidart Campos Germn, La derogacin de la ley de amnista
PI
22.924, ED 110-340).
omissis...
21) Que, por ltimo, no es vlido el argumento que pretende legitimar
la ley 25.779 con invocacin del antecedente de la ley 23.040, por la que
se declaraba insanablemente nula la ley 22.924 conocida como de pacificacin
nacional dictada por el propio gobierno de facto. Al respecto cabe
recordar lo dicho por el Tribunal al expedirse sobre la validez de la ley
23.040 en cuanto a que si bien se ha reconocido por razones de seguridad
jurdica la continuidad en los gobiernos de jure de la legislacin de los
gobiernos de facto y el poder de stos de realizar los actos necesarios para
el cumplimiento de sus fines; ello ha sido, sin perjuicio de rechazarla o
privarla de efectos, cuando tales normas configurasen un evidente abuso
de poder frente a las garantas y derechos esenciales de los individuos, o
bien un palmario exceso en el uso de las facultades que ejercitaran los poderes
pblicos que se desempeasen en sustitucin de las autoridades
legtimas...en este sentido, la ley de facto 22.924 es el resultado del abuso
del poder, porque no slo se aparta del [entonces] artculo 67, inciso 11
(93) de la Constitucin Nacional que autoriza nicamente al congreso
para dictar la ley penal, sino que tambin contrara... la esencia de la forma
republicana de gobierno y la consiguiente divisin de poderes (Fallos:
309:5, pg. 1692), lo que entronca con el principio de que la validez de
255
las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto est condicionada
a que, explcita o implcitamente, el gobierno constitucionalmente elegido
que le suceda, la reconozca (Fallos: 306:174 y sus citas).
Por lo dems, es claro que la ley 23.040 en modo alguno implic un supuesto
de autocontrol. Por el contrario consisti en la reaccin de un poder
constitucional frente a una norma que pretendi utilizar la misma estructura
estatal que posibilit la comisin de delitos y su ocultamiento, para
su autoexculpacin. Estas diferencias con las leyes de punto final y
obediencia debida y otras que ut infra se detallarn tornan inhbil la
pretendida
comparacin.
omissis...
28) Que de modo consecuente el Tribunal tal como se afirm se
pronunci por la validez constitucional de la ley de obediencia debida, validez
que se afirm tanto por su origen como por su contenido (Fallos:
310:1162 in re Camps), circunstancias que la diferenciaban claramente
de la Ley de Pacificacin nacional (conf. Fallos: 309:5, pg. 1689).
omissis...
(93) Nota de Secretara: en la actualidad, art. 75 inciso 12.
38) Que, sin embargo, ni aun admitiendo que el delito de desaparicin
E
forzada de personas ya se encontraba previsto en nuestra legislacin interna
como un caso especfico del gnero privacin ilegtima de libertad de
los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Cdigo Penal, la solucin
M
variara en modo alguno, pues la aplicacin del principio de impres-
256
criptibilidad previsto en la citada Convencin Interamericana sobre
Desaparicin
Forzada de Personas, a hechos anteriores a su entrada en vigor
PI
(art. 7o), seguira resultando contraria a la proscripcin de aplicacin retroactiva

de la ley penal que establece el principio de legalidad. Resulta, a
su vez, inexplicable que la cmara omita considerar en su razonamiento
que es la propia Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas la
que establece en su art. 7o, prrafo segundo, que cuando existiera una
norma de carcter fundamental que impidiera la aplicacin de lo estipulado
en el prrafo anterior (se refiere a la imprescriptibilidad), el perodo de
prescripcin deber ser igual al delito ms grave en la legislacin interna
del respectivo Estado Parte. Y qu es el art. 18 de la Constitucin Nacional,
sino una norma de carcter fundamental.
39) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de lesa humanidad tampoco resultara aplicable,
pues si bien fue adoptada por la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, recin fue aprobada
por el Estado argentino mediante la ley 24.584 (publicada B.O. 29
de noviembre de 1995). Al respecto debe sealarse que existen dos cuestiones
que no deben ser confundidas: la primera es la atinente al principio
de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad previsto en la
mencionada Convencin y la segunda es la que se refiere a la posibilidad
de su aplicacin retroactiva. Por otra parte, el delito de desaparicin forzada
de personas no conformaba el elenco de crmenes de guerra y de lesa
humanidad al que aluda el art. 1o a y b de la Convencin. Sobre la cuestin
cabe destacar que en el Documento de Trabajo para un Instrumento
257
Internacional Jurdicamente vinculante sobre desapariciones forzadas de
las Naciones Unidas Ginebra 4 al 8 de octubre de 2004 se ha propuesto
que en su prembulo se establezca que la desaparicin forzada
constituye un delito y, en determinadas circunstancias, un crimen contra
la humanidad (ver as tambin la proposicin de la presidencia de fecha 6
de febrero de 2005).
40) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad en cuanto rotunda
exhortacin desde el plano internacional el Estado argentino ha
demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sancin
de la ley 24.584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprob la
Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de
los crmenes de lesa humanidad, as como tambin con la sancin de la
ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorpor con jerarqua
constitucional.
Es claro que de este modo las reglas de jerarqua inferior sobre prescripcin
de la accin penal prevista en el ordenamiento jurdico interno
(art. 62 del Cdigo Penal), han quedado desplazadas por la mencionada
Convencin. Por otra parte sin que corresponda pronunciarse aqu sobre
imprescriptibilidad
E
su origen, evolucin y contenido lo cierto es que el principio de
que actualmente ostenta rango constitucional no suscita

M
conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma
constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos
deban siempre prescribir. Tal como afirm desde antiguo el Tribunal, la
garanta
de defensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejercita
PI
258
la exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos:
193:326; 211:1684 y 307:1466, entre otros).
omissis...
42) Que por ello la aplicacin al sub examine de la convencin sobre
Imprescriptibilidad tambin resulta contraria a la proscripcin de aplicacin
retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad
ya formulado.
omissis...
43) Que, aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la Convencin
sobre Imprescriptibilidad, es el propio texto de una convencin con
jerarqua constitucional, la que prev su aplicacin retroactiva as lo ha
inferido, en base a los arts. I y IV de la Convencin sobre Imprescriptibilidad
un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores o bien que
podra aplicarse la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas en virtud de lo dispuesto por otra Convencin con jerarqua
constitucional (art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que establece la retroactividad en caso de crmenes iuris gentium),
lo cierto es que ambas previsiones contrarias al art. 18 de la Constitucin
Nacional resultaran inaplicables para el derecho argentino, en virtud
de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental como luego se detallar.
Por otra parte, el a quo elabora su razonamiento sobre la base de asignar
al art. 15.2 el carcter de ius cogens, es decir de norma imperativa del
derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad in-
259
ternacional de Estados en su conjunto, que no admite acuerdos en contrario
y slo puede ser modificada por normas posteriores del mismo carcter.
Mas esta aseveracin es absolutamente infundada, en tanto define al
principio de aplicacin retroactiva de la ley penal en caso de crmenes iuris
gentium pues de eso se trata y no de la calificacin de los crmenes
en s como norma de ius cogens sin ms base que la afirmacin dogmtica
de quienes suscriben el fallo. Asignan a estas normas la condicin de
ius cogens sin siquiera examinar o al menos enunciar la prctica internacional
de los Estados sobre la que supuestamente basan su conclusin.
Es por ello que la segunda afirmacin apodctica del a quo segn la cual
la reserva legislativa formulada por la Repblica Argentina (art. 4o de la
ley 23.313) al ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, no es suficiente
para quitarle al art. 15.2 su condicin de ius cogens arrastra igual
vicio, en tanto se asienta sobre una afirmacin carente de fundamentacin.
A ello cabe agregar que de conformidad con el art. 75, inc. 22 de la
Constitucin Nacional, el mencionado Pacto se incorpor en las condiciones
de su vigencia. Esta pauta indica que deben tomarse en cuenta las
E
reservas y aclaraciones que nuestro pas incluy en el instrumento mediante
el cual llev a cabo la ratificacin internacional. Cabe recordar que
el Estado argentino manifest, para este caso, que la aplicacin del apartado
M
segundo del art. 15 del Pacto deba estar sujeta al principio de legalidad
establecido en el art. 18 de la Constitucin Nacional, lo que como luego
se ver se condice con la importancia y necesidad de un margen nacional
de apreciacin (reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el
260
PI
8 de agosto de 1986; art. 4o de la ley 23.313; al respecto ver tambin las

manifestaciones del representante de la delegacin argentina, doctor Ruda
en el 15o perodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, Documentos Oficiales, 3a comisin, sesiones 1007a y 1009a
del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960, respectivamente).
No debe soslayarse, asimismo, que un texto anlogo al del apartado segundo,
fue excluido del proyecto de lo que despus fue la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica
(conf. Acta Final de la Cuarta Reunin del Consejo Interamericano
de Jurisconsultos, suscrita en Santiago de Chile el 9 de septiembre de
1959, Unin Panamericana, Secretara General de la O.E.A., Washington
D.C., 1959).
omissis...
Por ello, y en virtud del orden de prelacin ut supra explicitado, de concluirse
que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad prev su utilizacin retroactiva
o bien que el apartado segundo del art. 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos permite la aplicacin retroactiva de la
Convencin Interamericana contra la Desaparicin Forzada de Personas,
estos preceptos resultaran claramente inaplicables. En efecto, el
art. 18 de la Constitucin Nacional como norma de jerarqua superior y
por lo dems ms respetuosa del principio pro homine impedira que
pueda aplicarse retroactivamente una derogacin al rgimen de prescripcin
de la accin penal.
261
omissis...
63) Que tampoco y tal como tambin se seal en el caso Arancibia
Clavel, el in- discutido principio de imprescriptibilidad de la accin penal
puede aplicarse con base en el derecho internacional no contractual.
...omissis... La discusin dio lugar a la aprobacin por parte de la Asamblea
General de la Organizacin de las Naciones Unidas, de la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad, el 26 de noviembre de 1968. En el debate
que le precedi se impuso la posicin segn la cual el principio de
imprescriptibilidad
ya entonces exista en el derecho internacional, por lo que la
Convencin no poda enunciarlo sino afirmarlo (Comisin de Derechos
Humanos,
22o Pe- rodo de Sesiones, 1966). Es por ello que el verbo afirmar
reemplaz al verbo enunciar que contena el proyecto original.
Esta afirmacin del principio de imprescriptibilidad import, entonces, el
reconocimiento de una norma ya vigente en funcin del derecho internacional
E
pblico consuetudinario. As se ha sostenido que en virtud de las
manifestaciones reseadas y de las prcticas concordantes con ellas, el
principio de imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad integra
M
el derecho internacional general como un principio del Derecho de
Gentes generalmente reconocido o incluso como costumbre internacional.
De este modo, es claro que la aplicacin de tal principio no vulnerara
la exigencia de lex praevia. Sin embargo, tampoco en base a esta diversa
fundamentacin puede resolverse la cuestin a favor de la aplicacin del
PI
principio de imprescriptibilidad, en tanto otros aspectos no menos impor-

262
tantes que subyacen al nullum crimen nulla poena sine lege, se veran
claramente
violados.
En efecto, la aplicacin de la costumbre internacional contrariara las
exigencias de que la ley penal deba ser certa exhaustiva y no general,
stricta no analgica y, concretamente en relacin al sub lite,
scripta no consuetudinaria. Sintetizando: las fuentes difusas como
caracterstica definitoria de la costumbre internacional son tambin
claramente
incompatibles con el principio de legalidad.
omissis...
Como se advierte, esta clusula constitucional(94) regula una modalidad
de los juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium.
En este aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una
ley especial que determine el lugar en que habr de seguirse el juicio, de
suerte tal que, a falta de la ley especial que prev la norma (se refiere adems
a hechos acaecidos en el exterior) resulta inaplicable (Fallos:
324:2885).
omissis...
De tal modo, no cabe concluir que por esta va el derecho de gentes tiene
preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino. Por otra
parte, no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su
positiva evolucin en el mbito del derecho internacional con la posibilidad
de aplicar sus reglas directamente en el derecho interno.
263
En definitiva, la mencin en la Constitucin del derecho de gentes se
efecta slo para determinar la forma en que se juzgarn los delitos
cometidos
en el exterior contra esos preceptos; pero de ningn modo ms
all de su indiscutible valor se le confiere jerarqua constitucional ni
menos an preeminencia sobre la Ley Fundamental.
omissis...
68) Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicacin retroactiva
o consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad, principio que se
encuentra
tambin reconocido aunque con menor extensin a travs de
los instrumentos que han sido incorporados por mandato del art. 75, inc.
22, de la Constitucin Nacional (arts. 9 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; 11.2 y 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos).
omissis...
E
79) Que respecto al origen de las normas, no resulta ftil la diferencia
que hay entre un perdn sin necesidad de entrar aqu sobre la cuestin
M
tratada en Camps acerca de su naturaleza emanado de un nuevo gobierno
sobre todo si ste es democrtico que uno que emerge del propio
gobierno bajo cuyas rdenes se cometieron los delitos en cuestin.
omissis...
85) Que por ello no pueden extrapolarse las conclusiones de la Corte
PI
Interamericana tampoco en cuanto a los efectos, pues sta de ningn modo

se pronunci sobre leyes que establecieron un plazo o que dejaron in-
264
tacta la responsabilidad de los militares de media- no y alto rango que fueron
quienes, en ltima instancia, ejercieron un poder casi ilimitado; leyes,
por lo dems, nacidas en el contexto de la pacificacin nacional. En sntesis,
no puede concluirse que con el dictado de las leyes de obediencia
debida y punto final, el Estado argentino se haya apartado del compromiso
asumido en los instrumentos internacionales citados (tal como ya se haba
afirmado en el caso Camps e insistido incluso en casos posteriores
al dictado de la sentencia de la Corte Interamericana in re Velzquez
Rodrguez,
tales como los publicados en Fallos: 312:111, 718, y 1334, entre
otros). No puede afirmarse que a partir del caso Barrios Altos las leyes
de punto final y obediencia debida resultan contrarias a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, en tanto parece insostenible que
en base a una interpretacin sobre la interpretacin que la Corte
Interamericana
realiza para un caso totalmente dismil respecto del art. 1.1. de la
Convencin que se encontraba vigente al dictarse el fallo de esta Corte
in re Camps, se declare hoy a esa misma ley inconstitucional.
omissis...
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General y dadas
las particularidades del presente caso (conf. considerando 7o) se hace lugar
a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revocan
las sentencias apeladas con el alcance indicado. Vuelvan los autos al
tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte nuevo
pronunciamiento
con arreglo al presente. Agrguese la queja al principal. Notifquese
y devulvase. CARLOS S. FAYT.
265
2a.6) "ARANCIBIA CLAVEL, ENRIQUE LAUTARO
S/ HOMICIDIO CALIFICADO Y ASOCIACIN ILICITA Y
OTROS
-Causa n 259- CSJN - 24/08/2004 -
ANTECEDENTES:
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal No 6 conden a Arancibia Clavel
a la pena de reclusin perpetua, como autor del delito previsto en el art.
210 bis, inciso a, b, d, f y h del Cdigo Penal (asociacin ilcita agravada,
ley 23.077) en concurso real con el de participacin necesaria en el homicidio
agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de
dos o ms personas de Carlos Jos Santiago Prats y Sofa Esther
Cuthbert Chiarleoni.
E
La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal cas parcialmente
el fallo, a raz del recurso interpuesto por la defensa, en cuanto haba
M
condenado
por asociacin ilcita agravada y declar extinguida la accin penal
por prescripcin respecto del delito de asociacin ilcita simple. La Corte
Suprema por mayora dej sin efecto la sentencia apelada por la
querella en representacin del gobierno chileno.
PI
El Juez Belluscio, en disidencia, desestim la queja pues si se haba

declarado la prescripcin de la accin penal, no poda ser revocada
oficiosamente
sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado. Res-
266
pecto de la imprescriptibilidad sostuvo que la propia Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad impide introducir una condicin de punibilidad que no se hallaba
fijada de antemano en la normativa vigente al momento de la comisin
de los hechos, de conformidad con la cual, la accin penal se hallaba
sujeta a la prescripcin. Por ello, la imprescriptibilidad aadida por la
convencin
aprobada por la ley 24.584 y dotada de jerarqua constitucional
por la ley 25.778 constituye un agregado que modifica ex post facto la ley
penal no vigente al momento de su comisin.
En su disidencia el Juez Fayt, coincide con el Juez Belluscio en torno a
la declaracin de oficio de la prescripcin de la accin penal. En cuanto a
la imprescriptibilidad sostuvo que el art. 27 de la Constitucin Nacional impide
la aplicacin de un tratado internacional que prevea la posibilidad de
aplicacin retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que
consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente
un principio de derecho pblico (art. 18 de la Constitucin Nacional), y
este margen nacional de apreciacin determina que esta garanta, deba
ser respetada estrictamente incluso tratndose de crmenes de lesa
humanidad.
El Juez Vzquez, tambin en disidencia, confirm la sentencia por entender
que a la fecha de comisin de los hechos investigados, la nica norma
que los tipificaba, en resguardo del principio de nulla poena sine lege
consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, fue la escogida por
el tribunal a quo. En este sentido no se le poda oponer la Convencin, en
267
la medida que fue ratificada por ley y adquiri jerarqua constitucional con
posterioridad a los hechos.
a) tipificacin del delito de asociacin ilcita y crmenes de lesa humanidad.
b) normas internacionales aplicables.
c)prescripcin de la accin penal y crmenes de lesa humanidad
Aplicacin retroactiva y regla de la imprescriptibilidad de los crmenes
de lesa humanidad
- La cuestin atinente a la prescripcin penal es de orden pblico y la
omisin en su tratamiento puede acarrear responsabilidad del Estado argentino
E
frente al orden jurdico internacional, razn por la cual no obstante
a no haber sido mantenida en el remedio federal ante la Corte, debe ser
examinada.
M
- Conforme al plexo normativo internacional (Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, que adquiri
jerarqua constitucional por ley 25.778) formar parte de un asociacin
destinada a perseguir, reprimir y exterminar a personas sistemticamente
PI
constituye un crimen contra la humanidad independientemente del

rol funcional.
268
- El instituto de la prescripcin importa que el hecho sometido a la jurisdiccin
pierda vigencia por el transcurso del tiempo; sin embargo la excepcin
a esta regla est configurada para aquellos actos que constituyen crmenes
contra la humanidad.
- Si bien la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad no estaba vigente al momento
de los hechos, cabe su aplicacin retroactiva en funcin del derecho
internacional pblico de origen consuetudinario, razn por la que no
se estara forzando el presupuesto de la prohibicin de la retroactividad
de la ley penal.
TEXTO DEL FALLO:
Buenos Aires, 24 de agosto de 2004.
Vistos los autos: recurso de hecho deducido por el estado y el gobierno
de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio
calificado y asociacin ilcita y otros causa no 259, para
decidir sobre su procedencia.
Considerando:
11)Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas
por el a quo corresponda calificar a la conducta de Arancibia Clavel como
un delito de lesa humanidad, pues la agrupacin de la que formaba
parte estaba destinada a perseguir a los opositores polticos de Pinochet,
por medio de homicidios, desaparicin forzada de personas y tor-
269
mentos sobre cuyo carcter no caben dudas con la aquiescencia
de funcionarios estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto
de Roma que en la resolucin apelada cita slo en su art. 7, queda
alcanzada toda forma posible de intervencin en esta clase de hechos.
As, no slo quedan incluidas las formas tradicionales de participacin,
sino que expresamente menciona el contribuir de algn otro modo
en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de
personas que tengan una finalidad comn, cuando dicha contribucin
es efectuada con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito
delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen
de la competencia de la Corte
12) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusin era la imprescriptibilidad
de una asociacin ilcita cuyo objeto era la comisin de tales crmenes,
el instrumento normativo que deba regir la interpretacin era la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que
E
adquiri jerarqua constitucional por ley 25.778.
13) Que en este sentido no podra sostenerse que si los homicidios, la
tortura y los tormentos, la desaparicin forzada de personas, son delitos
M
contra la humanidad, el formar parte de una asociacin destinada a cometerlos
no lo sea, pues constituira un contrasentido tal afirmacin, toda vez
que este ltimo sera un acto preparatorio punible de los otros.
270
As, por ejemplo lo estatuyen los arts. 2o y 3o inc. b de la Convencin
PI
para Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, que incluye dentro

de los actos castigados la asociacin para cometer genocidio.
De igual forma, se ha dicho que la desaparicin forzada de personas
constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos
reconocidos
en la Convencin y que los estados partes estn obligados a
respetar y garantizar, y ello sin perjuicio de la ley positiva del Estado que
se trate, pues si bien no exista al tiempo de los hechos ningn texto
convencional
en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convencin,
que emplee esta calificacin, la doctrina y la prctica internacionales han
calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la
humanidad
Desde esta perspectiva, podra afirmarse que la ratificacin en aos recientes
de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas por parte de nuestro pas slo ha significado, como ya se adelantara,
la reafirmacin por va convencional del carcter de lesa humanidad
postulado desde antes para esa prctica estatal, puesto que la evolucin
del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite
afirmar que para la poca de los hechos imputados el derecho internacional
de los derechos humanos condenaba ya la desaparicin forzada de
personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a que la expresin
desaparicin forzada de personas no es ms que un nomen iuris para
la violacin sistemtica de una multiplicidad de derechos humanos, a
cuya proteccin se haba comprometido internacionalmente el Estado argentino
desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la
271
comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones
Unidas del 26 de junio de 1945, la Carta de Organizacin de los Estados
Americanos del 30 de abril de 1948, y la aprobacin de la Declaracin
Universal
de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de
1948) (dictamen del seor Procurador General en la causa M.960.XXXVII
Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelacin, sentencia del 15
de abril de 2004).
Por otra parte el art. 7.1, inc. h, del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, considera como crimen de lesa humanidad la Persecucin
de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos,
raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de gnero definido
en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables
con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier
competencia
de la Corte....
E
acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la
M
Finalmente, luego de definir los crmenes imprescriptibles, el art. II de
los Crmenes de Lesa Humanidad, dispone Si se cometiere alguno de los
crmenes mencionados en el artculo I, las disposiciones de la presente
Convencin se aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y
PI
a los particulares que participen como autores o cmplices o que inciten

directamente a la perpetracin de alguno de esos crmenes, o que conspiren
para cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, as como a
272
los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.
14) Que del plexo normativo internacional transcripto se desprende que
dentro de la clasificacin de los crmenes contra la humanidad, tambin
se incluye el formar parte de una organizacin destinada a cometerlos,
con conocimiento de ello.
15) Que Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociacin ilcita,
toda vez que el tribunal de juicio dio por probado que el incluso formaba
parte de un grupo destinado a perseguir reprimir y exterminar sistemticamente
a opositores polticos del rgimen dictatorial instaurado en la Repblica
de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA exterior), que operaba
dentro del territorio nacional, y abarc la comisin de homicidios,
desapariciones
forzadas, tormentos, falsificacin de documentos, disposicin
de armas y explosivos, entre otros; asumiendo como funcin el encausado,
al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de
la consolidacin de una red de informantes y contactos con funcionarios
policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles perseguidos
y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales
de crmenes de lesa humanidad.
16) Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparicin forzada
de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir
y exterminar opositores polticos entre los que debemos contar el
formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecucin,
pueden ser considerados crmenes contra la humanidad, porque atentan
273
contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitucin
Nacional.
17) Que en consecuencia el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar
estos hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe,
tambin es un crimen contra la humanidad.
19) Que el instituto de la prescripcin de la accin penal, est estrechamente
ligado al principio de legalidad, por lo tanto no sera susceptible de
aplicacin una ley ex post facto que alterase su operatividad, en perjuicio
del imputado.
El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al
hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento
de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable
en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso Mirs (Fallos:
E
287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se seal expresamente
que tal principio alcanza tambin a la prescripcin de la accin penal. Se
dijo en esa ocasin: el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna
M
en el concepto de ley penal, desde que sta comprende no slo el precepto,
la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo
de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin
punitiva.
20) Que el fundamento comn del instituto de la prescripcin,
PI
independientemente
del objeto al que aluda de la accin o de la pena, es la
inutilidad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso del tiempo
entre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecucin, hace que
274
la persona imputada no sea la misma, como as tambin que el hecho sometido
a la jurisdiccin pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a
ser un mero hecho histrico- anecdtico. En definitiva escapa a la vivencia
de sus protagonistas y afectados.
21) Que la excepcin a esta regla, est configurada para aquellos actos
que constituyen crmenes contra la humanidad, ya que se tratan de supuestos
que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada
la magnitud y la significacin que los atae. Ello hace que no slo
permanezcan
vigentes para las sociedades nacionales sino tambin para la
comunidad internacional misma.
En este sentido se ha dicho que Tanto los crmenes contra la humanidad
como los tradicionalmente denominados crmenes de guerra son delitos
contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido
a erradicar (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y
Molin OConnor).
26) Que el Prembulo de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad seala
que una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad
fue la grave preocupacin en la opinin pblica mundial suscitada
por la aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa humanidad de las normas
de derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios,
pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables
de esos crmenes. A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad
con el cual los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arre-
275
glo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas
o de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de la
accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique
a los crmenes mencionados en los artculos I y II de la Convencin
27) Que la convencin citada, constituye la culminacin de un largo proceso
que comenz en los primeros aos de la dcada de 1960 cuando la
prescripcin amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los
crmenes
practicados durante la segunda guerra mundial, puesto que se
acercaban los veinte aos de la comisin de esos crmenes.
28) Que esta convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa
E
el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del
derecho internacional pblico de origen consuetudinario. De esta manera,
no se fuerza la prohibicin de irretroactividad de la ley penal, sino que se
M
reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tena
vigencia al tiempo de comisin de los hechos.
29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de
la norma internacional convencional, toda vez que su carcter de norma
consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificacin de la
PI
convencin de 1968 era ius cogens, cuya funcin primordial es proteger

a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses
generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya
inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (Fallos:
318:2148, voto de los jueces Nazareno y Molin OConnor).
276
Desde esta perspectiva, as como es posible afirmar que la costumbre
internacional ya consideraba imprescriptibles los crmenes contra la humanidad
con anterioridad a la convencin, tambin esta costumbre era materia
comn del derecho internacional con anterioridad a la incorporacin de
la convencin al derecho interno.
33) Que en consecuencia los hechos por los cuales se conden a Arancibia
Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento
de cometerse, con lo cual no se da una aplicacin retroactiva de la
convencin, sino que sta ya era la regla por costumbre internacional vigente
desde la dcada del 60, a la cual adhera el Estado argentino.
Por ello, odo el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada. Agrguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente. Hgase saber y remtase. ENRIQUE
SANTIA- GO PETRACCHI (segn su voto). AUGUSTO CESAR BELLUSCIO
(en disidencia). CARLOS S. FAYT (en disidencia). ANTONIO
BOGGIANO (segn su voto). ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en
disidencia). JUAN CARLOS MAQUEDA (segn su voto). E. RAUL
ZAFFA- RONI . ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
VOTO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI:
277
12) Que, estrictamente, ya a partir de las propias definiciones utilizadas
por el a quo corresponda calificar a la conducta de Arancibia Clavel como
un delito de lesa humanidad, en tanto la agrupacin de la que formaba parte
estaba destinada a perseguir a los opositores polticos de Pinochet, por
medio de homicidios, desaparicin forzada de personas y tormentos sobre
cuyo carcter no caben dudas con la aquiescencia de funcionarios
estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en
la resolucin apelada cita slo en su art. 7, queda alcanzada toda forma
posible de intervencin en esta clase de hechos. As, no slo quedan incluidas
las formas tradicionales de participacin (art. 25, inc. 3, aps. a, b
y c), sino que expresamente menciona el contribuir de algn otro modo
en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas
E
que tengan una finalidad comn (art. 25, inc. 3, ap. d), cuando dicha
contribucin es llevada a cabo con el propsito de llevar a cabo la actividad
o [propsito] delictivo del grupo, cuando una u otra entrae la comisin
M
de un crimen de la competencia de la Corte
13) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusin era la imprescriptibilidad
de una asociacin ilcita cuyo objeto era la comisin de tales crmenes,
el instrumento normativo que deba regir la interpretacin era la Convencin
sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes
PI
de lesa humanidad (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que adquiri

jerarqua constitucional por ley 25.778.
14) Que, en este sentido, el instrumento internacional mencionado no
slo es aplicable a los autores y partcipes (sean cmplices o instigadores)
de crmenes de lesa humanidad, sino que la punibilidad se anticipa
278
ya a la preparacin misma de tales delitos. As, el art. II establece que la
convencin es aplicable a los representantes de la autoridad del Estado y
a los particulares que participen como autores, cmplices o que inciten
directamente
a la perpetracin de alguno de esos crmenes, o que conspiren
para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as como
a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.
16) Que aun cuando tal construccin slo presente coincidencias parciales
con la figura de la asociacin ilcita prevista en nuestra legislacin
(art. 210, Cdigo Penal), ambas comparten el carcter de delitos de
preparacin,
susceptibles de ser alcanzados por la consecuencia de la imprescriptibilidad.
As, la redaccin de la convencin es lo suficientemente
amplia como para que quede abarcada por ella la conducta de quien presta
su colaboracin en forma permanente a una agrupacin destinada a
perseguir opositores polticos por los medios que utilizaba la DINA, asumiendo
como funcin, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo
por medio de la consolidacin de una red de informantes y contactos
con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre
los posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los
autores materiales de crmenes de lesa humanidad.
18) Que el Prembulo de la convencin citada seala que una de las
razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la grave
preocupacin en la opinin pblica mundial suscitada por la aplicacin
a los crmenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de derecho
interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues impide el
279
enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes.
A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos
procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole que
fueran necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la pena,
establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes mencionados
en los arts. I y II de la presente Convencin y, en caso de que
exista, sea abolida (sin destacar en el original). Tales formulaciones, si
E
bien no resultan categricas con respecto a la retroactividad de la convencin,
indican la necesidad de un examen de la cuestin de la prescripcin
diferenciada, segn se trate o no de un delito de lesa humanidad.
M
19) Que en la doctrina y jurisprudencia argentinas se ha entendido
tradicionalmente
que el principio de legalidad abarca a todos los presupuestos
de la punibilidad y no slo a la descripcin de la conducta tpica en sentido
estricto. En consecuencia, tambin los plazos de prescripcin han de
PI
estar legalmente determinados con carcter previo, y no cabe prorrogarlos

retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el plazo
como en el caso contrario. Dejando a un lado la discusin acerca de si
el instituto de la prescripcin de la accin tiene naturaleza eminentemente
procesal o material, lo decisivo es que el Estado, al prorrogar los plazos
de prescripcin ampla su competencia para punir con posterioridad a la
comisin de los hechos: El comportamiento punible y la medida de la pena
no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero
an por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado
y con validez general, mediante una ley determinada, dictada con an-
280
terioridad al hecho (conf. Gnther Jakobs, Derecho Penal. Parte general,
Madrid, 1995, 4/9).
20) Que el rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores
al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento
de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina
invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso Mirs
(Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se seal expresamente
que tal principio alcanza tambin a la prescripcin de la accin penal.
Se dijo en esa ocasin: el instituto de la prescripcin cabe sin duda
alguna en el concepto de ley penal, desde que sta comprende no slo
el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el
complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la
pretensin punitiva.
22) Que en mi disidencia en ese caso consider que la criminalidad lato
sensu que deriva de las calificaciones de delitos de lesa humanidad
en general del derecho de gentes no resulta suficiente para
producir efectos como los que se pretenda, en la medida en que no
exista una previsin de pena en sentido estricto, independiente de la
subsuncin en los tipos penales del derecho interno. Tal como lo expres,
no es posible combinar ambas categoras e incorporar la imprescriptibilidad
prevista en el derecho internacional a los tipos generales
del cdigo penal. Desde otro punto de vista, y si bien en ese momento
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad an no se encontraba
debidamente incorporada al orden jurdico interno tambin rechac su
281
posible aplicacin retroactiva con efecto derogatorio del art. 62, Cdigo
Penal.
23)
IMPORTANTE:
Que tal solucin, sin embargo, a la luz de la evolucin de la jurisprudencia
E
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser
mantenida frente al derecho internacional. Ello por cuanto el Estado argentino
ha asumido frente al orden jurdico interamericano no slo un deber
M
de respeto de los derechos humanos, sino tambin un deber de garanta:
en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos
por la Convencin, cumplida por un acto del poder pblico o de personas
que actan prevalidas de poderes que ostentan por su carcter oficial.
No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado
PI
est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos

humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse
comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho
ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte
imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular
o por no haberse identificado al autor de la transgresin, puede acarrear
la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s
mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o
para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin (caso Velzquez
Rodrguez)
282
A partir de dicho fallo qued claramente establecido el deber del Estado
de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del
ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegurar
la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la
convencin. Desde este punto de vista, la aplicacin de las disposiciones
de derecho interno sobre prescripcin constituye una violacin del deber
del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete
su responsabilidad internacional.
24) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo
previsto por el art. 62 inc. 2o en funcin del art. 210 del Cdigo Penal
corresponde
declarar que la accin penal no se ha extinguido respecto de
Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripcin de
la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno quedan
desplazadas
por la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes
de guerra y de los crmenes de lesa humanidad (leyes 24.584 y 25.778).
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace
lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja
sin efecto la sentencia apelada. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO:
7) Que el derecho internacional, como todo el derecho, est en movimiento
y lo que era antes reconocido como derecho internacional consuetudinario
viene ahora configurndose como derecho convencional de fija-
283
cin y reconocimiento en una gran cantidad de instrumentos internacionales.
Los crmenes de guerra y delitos contra la humanidad lesionan el derecho
internacional y estn regidos eminentemente por la Constitucin Nacional,
pues la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de Crmenes de
E
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad de 1968, tiene jerarqua
constitucional y debe tenerse, en cuanto a su jerarqua normativa, como la
Constitucin misma.
M
IMPORTANTE:
16) Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben
ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es ste su
ordenamiento
jurdico propio. Aqullos estn ms estrechamente conexos con
PI
el derecho internacional y, por esa va, con la interpretacin y aplicacin

que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada servira
la referencia a los tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin
se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro
derecho nacional. Por ejemplo si el principio de imprescriptibilidad (art. I
de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado y por ende
enervado, por el principio de legalidad del art. 18 de la Constitucin Nacional.
O si el derecho de rplica (art. 14, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) se viera en la prctica derogado por el art. 14 de la Constitucin
Nacional. Precisamente el fin universal de aquellos tratados slo
puede resguardarse por su interpretacin conforme al derecho internacional,
lo contrario sera someter el tratado a un fraccionamiento hermenutico
por las jurisprudencias nacionales incompatible con su fin propio.
284
17) Que para decidir sobre la prescripcin invocada corresponde determinar
si el delito que por el que se acusa a Arancibia Clavel encuadra en
los Crmenes de Lesa Humanidad. Al respecto, el art. I de sta establece:
Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha
en que se hayan cometido... b) los crmenes de lesa humanidad cometidos
tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin
dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8
de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11
de diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin
y los actos inhumanos debido a la poltica de apartheid y el delito de
genocidio definido en la Convencin de 1948 para la prevencin y la sancin
del delito de genocidio aun si esos actos no constituyen una violacin
del derecho interno del pas donde fueron cometidos. De acuerdo con el
art. II si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el artculo I
las disposiciones de la presente Convencin se aplicarn a los representantes
de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como
autores o cmplices o que inciten directamente a la perpetracin de alguno
de esos crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que
sea su grado de desarrollo, as como a los representantes de la autoridad
del Estado que toleren su perpetracin.
En razn de tal referencia normativa, corresponde examinar el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg al cual remite la citada
Convencin. Segn el art. 6 (c) del citado Estatuto, debe entenderse por
285
crmenes de lesa humanidad los asesinatos, exterminaciones, sometimiento
E
a esclavitud, deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier poblacin civil antes o durante la guerra, o persecuciones por
motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier
M
crimen de jurisdiccin del Tribunal sean o no una violacin de la legislacin
interna del pas donde hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores,
instigadores y cmplices participantes en la formulacin o
ejecucin de un plan comn o conspiracin para cometer alguno de los
antedichos
PI
delitos son responsables por todos los actos realizados por cualquier
persona en ejecucin de dicho plan.
20) Que de la definicin dada por la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad, surgen
los elementos necesarios para determinar si la conducta reprochada
en autos constituye delito de ese tipo. En efecto, de ella se desprende la
conexidad entre el homicidio y otros delitos o actos inhumanos y la
persecucin poltica y la conspiracin para cometerlos en la formulacin y
ejecucin de un plan comn. Tambin se incluye, dentro de la calificacin
de los crmenes de lesa humanidad, el formar parte de una organizacin
destinada a cometerlos. En este sentido adquiere particular relevancia la
participacin de los representantes de la autoridad del Estado y los particulares
como autores o cmplices que inciten o que conspiren para cometer
cualquiera de los crmenes que all se mencionan (arts. I y II).
21) Que el art. 6 (c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional
ms arriba citado, al definir los crmenes de lesa humanidad incluye a
otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o
286
durante la guerra.... Esta definicin, pese a su amplitud, resulta sumamente
precisa en cuanto permite incluir dentro de ella a un delito iuris gentium,
como el terrorismo. Este se patentiza mediante una desproporcin total entre
el fin poltico o ideolgico buscado y el medio empleado, con la consecuente
violacin de los ms elementales principios de la convivencia humana
civilizada. Dado que el terrorismo implica la comisin de crueldades
sobre gente inocente e indefensa causa un sufrimiento innecesario y un
peligro intil para las vidas humanas de la poblacin civil. Se trata de un
sistema de subversin del orden y la seguridad pblica que, si bien en la
comisin de ciertos hechos aislados puede apuntar a un Estado determinado,
ltimamente se caracteriza por desconocer los lmites territoriales
del pas afectado, constituyndose de este modo en una seria amenaza
para la paz y la seguridad de la comunidad internacional. Es por ello, que
su persecucin no interesa exclusivamente al Estado directamente perjudicado
por sus acciones, sino que se trata de una meta cuyo logro beneficia,
en ltima instancia, a todas las naciones civilizadas, que por ello estn
obligadas a cooperar en la lucha mundial contra el terrorismo, tanto
por la va de los tratados internacionales vigentes, cuanto por la coordinacin
de sus derechos internos encaminada a la mayor eficacia de aquella
lucha
23) Que las situaciones conflictivas actuales presentan agentes que no
son estados sino entes derivados de la disgregacin de los estados o
vinculados
a reivindicaciones independentistas o con organizaciones criminales,
E
en especial grupos terroristas. La lucha contra el terrorismo ha de librarse
tambin en la poltica internacional. Y, en todo caso, el uso de la
287
M
fuerza contra el terrorismo no puede renunciar a los principios de un estado
de derecho. No sera aceptable la solucin de la derrota del terrorismo
con prescindencia de los derechos humanos fundamentales pues la violacin
de esos derechos no puede ser justificada con el pretexto inaceptable
de que se trata de cuestiones internas de un Estado.
PI
25) Que de lo precedentemente expuesto se desprende que se halla tipificado

como delito del ius gentium el formar parte de una organizacin
destinada a cometer delitos de lesa humanidad, entre los que tambin cabe
incluir al terrorismo. Esta era la finalidad de la actuacin de la DINA en
el exterior respecto de los opositores en el exilio al rgimen de facto. En
efecto, la confabulacin lo era para cometer delitos de lesa humanidad,
pues las vctimas de aqullos constituan un grupo perfectamente determinado.
En otras palabras, la mencionada asociacin integrada por miembros
o personas vinculadas a un organismo oficial extranjero se confabul
para una cierta categora de delitos y no otros.
30) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo.
Este rige cuando la nueva ley es ms rigurosa pero no si es ms benigna.
As, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y los Crmenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lgica entre
imprescriptibilidad y retroactividad (art. I).
Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favoreca al autor
del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente
de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este
ltimo, que tutela normas imperativas de ius cogens, esto es, normas
288
de justicia tan evidentes que jams pudieron oscurecer la conciencia jurdica
de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canad, 24 de
marzo de 1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es solo
aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa
humanidad
han estado vigentes desde tiempo inmemorial.
31)Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripcin
de los delitos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional
ante el cual el derecho interno es solo un hecho.
IMPORTANTE
Esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la casacin
francesa en cuanto juzga que ningn principio del derecho tiene una autoridad
superior a la ley francesa ni permite declarar la imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra, ni prescindir de los principios de legalidad y de no
retroactividad de la ley penal ms severa cuando se trata de crmenes contra
la humanidad (Corte de Casacin, Fdration Nationale des dsports
et interns rsis- tants et patriotes et autres c. Klaus Barbie, 20 de diciembre
de 1985; No 02-80.719 (No 2979 FS) P+B, 17 de junio de 2003).
Cabe advertir, con cierto nfasis, que Francia no es parte de Convencin
de Lesa Humanidad.
32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable
E
jurisprudencia de esta Corte no tratndose de delitos de lesa humanidad,
pues no es posible hallar precedente alguno que contemple delitos de esa
ndole. Fue recin en el caso Priebke en el que esta Corte entendi que la
M
289
calificacin de los delitos de lesa humanidad depende de los principios del
ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripcin para los
delitos de esa laya (Fallos: 318:2148).
34) Que la responsabilidad internacional de la Nacin se torna de particular
PI
intensidad y gravedad tratndose de normas de ius cogens y erga

omnes como son las que rigen en materia de derecho internacional de los
derechos humanos. Ello as, pues el art. 66 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados somete a la jurisdiccin obligatoria de la
Corte Internacional de Justicia las controversias en que se cuestiona una
norma de ius cogens, esto es una norma inderogable de derecho internacional.
37) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad establece especficamente su
aplicacin retroactiva al expresar que tales crmenes ...son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido (art. I).
Este mismo principio surge del Prembulo de dicha Convencin cuando
expresa que ...en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos
o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de
guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto limitacin en
el tiempo. En este sentido advierte que la aplicacin a los crmenes de
guerra y de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a
la prescripcin de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la
opinin pblica mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las
personas
responsables de esos crmenes.
290
Asimismo se reconoce que es oportuno afirmar el principio de la
imprescriptibilidad
de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad
y asegurar su aplicacin internacional. De los trabajos preparatorios
de la Convencin surge que se emple el verbo afirmar en lugar de
enunciar a fin de poner de manifiesto la posicin segn la cual el principio
de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya
exista en el derecho consuetudinario internacional por lo que la Convencin
no poda enunciarlo sino afirmarlo (In- formes de la Comisin de Derecho
Internacional, Resolucin 3 XXII, aprobada por el Consejo Econmico
y Social por resolucin 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolucin
2338 (XXII) de la Asamblea General del 18 de diciembre de 1967).
38) Que tal regla es ahora de valor y jerarqua constitucionales y por su
especificidad respecto de los delitos que contempla tiene un mbito material
distinto y particular respecto de la norma general de prescriptibilidad
sobre los dems delitos. Ambas reglas tienen la misma jerarqua constitucional
y por consiguiente las normas especiales de imprescriptibilidad slo
rigen para los delitos contemplados en la Convencin citada, que no est
debajo de la Constitucin Nacional sino a su misma altura (Fallos:
319:3148).
E
M
ya que el segundo incorpora al orden interno las normas impe-
291
rativas del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad.
PI
La ley de lugar del juicio supone pero obviamente no establece los

principios del derecho de gentes.
sin efecto la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal. Vuelvan
los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte
nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notfiquese y remtase.
ANTONIO BOGGIANO.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA:
27) Que, por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de gentes
en la Constitucin Nacional permite considerar que exista al momento
en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa
un sistema de proteccin de derechos que resultaba obligatorio
independientemente
del consentimiento expreso de las naciones que las vincula
y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como
ius cogens. Se trata de la ms alta fuente del derecho internacional
que se impone a los estados y que prohbe la comisin de crmenes contra
la humanidad incluso en pocas de guerra. No es susceptible de ser
derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales
internos de los pases independientemente de su eventual aceptacin expresa.
Estas normas del ius cogens se basan en la comn concepcin
desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX en el sentido
292
de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por las
naciones civilizadas.
33) Que el ius cogens tambin se encuentra sujeto a un proceso de
evolucin que ha permitido incrementar el conjunto de crmenes de tal
atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera
independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados.
Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal
convivencia entre estados (enfocado esencialmente hacia la proteccin de
los embajadores o el castigo de la piratera) ha derivado en la punicin de
crmenes como el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes contra
la humanidad teniendo en cuenta que el derecho internacional crece a travs
de decisiones alcanzadas de tiempo en tiempo en procura de adaptar
principios a nuevas situaciones.
El castigo a ese tipo de crmenes proviene, pues, directamente de estos
principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan
con jerarqua constitucional como un derecho penal protector de los derechos
humanos que no se ve restringido por algunas de las limitaciones de
la Constitucin Nacional para el castigo del resto de los delitos. La
consideracin
E
de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos
comunes debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura
M
tanto el deber de punicin que le corresponde al Estado Nacional por
su incorporacin aun sistema internacional que considera imprescindible
el castigo de esas conductas como as tambin la proteccin de las vctimas
frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecucin
de sus autores
PI
293
42) Que la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende
de la voluntad de los estados nacionales sino de los principios del ius cogens
del Derecho Internacional, lo que pone en evidencia que sea plenamente
aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de aqullos. En
realidad, se ha edificado, en primer lugar, sobre nociones de proteccin
los derechos de todos los hombres a la vida, a la seguridad y a la propiedad
y su consolidacin se ha configurado por la prctica consuetudinaria
general de las naciones civilizadas. Sin embargo, resulta claro tambin
que este derecho penal internacional de proteccin de los derechos humanos
contra los crmenes de lesa humanidad se afirma sobre el concepto
de ius cogens o de orden pblico internacional en cuanto todos los estados
se encuentran obligados a su aceptacin independientemente de la
existencia de un consenso previo. Era admitido que ningn Estado poda
al ingresar al concierto de las naciones encontrarse ajeno al derecho
de gentes al momento de la sancin de nuestra Constitucin.
Del mismo modo es tambin obvio que ningn Estado de la comunidad
internacional actual puede encontrarse ajeno a la vigencia de este ius cogens
que obliga a las organizaciones gubernamentales a proteger a sus
ciudadanos y a los ciudadanos de otros estados de la comisin de crmenes
de lesa humanidad. Por consiguiente, corresponde verificar si la conducta
constituye un crimen contra la humanidad de acuerdo a las reglas
consuetudinaria de derecho internacional o el derecho internacional
convencional
o en virtud de los principios de derechos reconocidos por la comunidad
de las naciones, constituya o no una contravencin al derecho vi-
294
gente en el tiempo y lugar de su comisin en el sistema normativo nacional
52) Que, de acuerdo con lo expresado, las fuentes del derecho internacional
imperativo consideran que integrar un acuerdo de personas para cometer
actos de lesa humanidad es una conducta equiparable a participar
o ejecutar tales actos y que, por consiguiente, esas actividades deben
considerarse
incluidas dentro del marco normativo que procura la persecucin
y el castigo de los integrantes de asociaciones ilcitas, miembros de
organizaciones criminales y ejecutores de esos delitos. Con sustento en
ello, es posible sealar que exista, a la fecha de comisin de los actos
precisados por el tribunal oral, un orden normativo formado por tales
convenciones y por la prctica consuetudinaria internacional que consideraba
inadmisible la comisin de delitos de lesa humanidad ejecutados
por funcionarios del Estado y que tales hechos deban ser castigados por
un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios
aberrantes crmenes.
E
tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteracin de tales
53) Que por consiguiente el delito cuestionado tomar parte en una

M
asociacin ilcita que tena por objetivo la persecucin de opositores polticos
al rgimen de Pinochet se encontraba calificado como un delito cuya
persecucin corresponde a los rganos estatales. Los derechos tutelados
por esa prohibicin a no ser objeto de homicidio, desaparicin o tortura
por los participantes de una organizacin represiva de un Estado
PI
estaban reconocidos en tales convenciones. No es posible suponer que

los imputados estimaran que en ese perodo tales delitos no eran de lesa
295
humanidad. Es ms, el silencio y la complicidad para evitar la conexin entre
estos delitos y el Estado respectivo pone de manifiesto, por s sola, la
necesidad de esconder crmenes tan horrendos para no suscitar la repulsa
de la comunidad internacional. Decir que no estaban tipificados como
delitos de lesa humanidad es, en realidad, una argumentacin que va en
contra de la misma conducta de aquellos que cometieron tales delitos. En
resumidas cuentas, era tal la conciencia de la humanidad acerca de la
repulsin
por la comisin de tales crmenes que el mecanismo ponderado
por el tribunal oral se us precisamente para evitar la condena de las naciones
civilizadas.
56) Que esta inequvoca unin entre la asociacin ilcita y la ejecucin
para cometer crmenes de lesa humanidad que surge desde fines de la
Segunda Guerra Mundial y que se pone de resalto en los mencionados
tratados
de rango constitucional se pone en evidencia en el art. II de la convencin
aprobada por ley 24.584 . En efecto, all se seala concretamente
que si se cometiera alguno de los crmenes mencionados en el art. I
detallados
por el sistema normativo de proteccin de los derechos humanos
surgido en la segunda mitad del siglo XX las disposiciones de la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad se aplicarn a los representantes de la
autoridad
del Estado y a los particulares que participen como autores o cmplices
o que inciten directamente a la perpetracin de alguno de esos crmenes,
o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de
desarrollo, as como a los representantes de la autoridad del Estado que
toleren su perpetracin.
296
Resulta, pues, claro que el orden pblico internacional, el sistema de
proteccin internacional de los derechos humanos, los tratados reconocidos
con rango constitucional por el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna, el
art. 210 del Cdigo Penal y la ley 24.584 han contemplado que no resulta
posible disociar la actividad de aquellos que se agrupan para cometer delitos
de lesa humanidad con aquellos que los llevan a cabo como autores.
57) Que lo hasta aqu expresado en modo alguno implica desconocer
el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de
juzgamiento,
E
al momento de los hechos, no slo estaba prevista en el derecho
internacional incorporada mediante el art. 118 de la Constitucin Nacional,
sino que tambin constitua un delito para el cdigo penal argentino.
M
Por otra parte el encuadramiento de aquellas conductas investigadas
en los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carcter
de crmenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurdicas
que les caben por tratarse de crmenes contra el derecho de gentes.
En otras palabras, el cdigo penal, adems de ser el producto de la poltica
PI
en lo criminal adoptada por el legislador para proteger a sus habitantes,

tambin aparece como el instrumento con el que el Estado argentino
asume la punicin respecto de determinadas conductas por exigencia de
la comunidad internacional.
58) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no slo eran crmenes
para la ley internacional sino que nuestro cdigo prevea una clara
descripcin de la conducta as como su respectiva sancin, lo que implica
297
preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fin es que cualquiera
que vaya a cometer un acto ilegal est claramente advertido con anterioridad
por la norma que esa conducta constituye un delito y su realizacin
conlleva una pena. Si bien es cierto que los tipos penales vigentes en
nuestro pas tal vez no captan en toda su dimensin la gravedad de los hechos
reprobados por la comunidad internacional, pues no valoran especialmente
aquellas circunstancias que hacen que se consideren crmenes
contra el derecho de gentes por ejemplo el hecho de cometerse en gran
escala y de modo sistemtico o el mvil racial o poltico, etc. lo cierto es
que lo esencial de tales conductas s estn abarcadas por nuestra legislacin,
e incluso en la individualizacin de la pena los jueces tienen conforme
a nuestra legislacin potestades para ponderar atenuantes y agravantes
para calificar el hecho.
62) Que de lo expresado resulta que se ha conformado un sistema de
proteccin de los derechos humanos que tiene dos facetas. Por un lado,
la profundizacin de una incorporacin al orden positivo de los derechos
humanos que vena desarrollndose desde fines de la Segunda Guerra
Mundial. El reconocimiento de tales derechos fue precisado mediante la
Convencin Constituyente de 1994 por la incorporacin de tales tratados
que establecan de un modo inequvoco lo que ya era reconocido por el
derecho de gentes incorporado por el entonces art. 102 de la Constitucin
Nacional. Por otra parte, ambos pactos establecan el derecho de los afectados
en sus derechos humanos a lograr el acceso a la justicia mediante
un sistema de recursos en el orden nacional y con la conformacin de un
tribunal internacional destinado, precisamente, a reparar los incumplimien-
298
tos de los estados miembros respecto a la tutela de los derechos humanos
y a la reparacin de los daos causados por su violacin en el mbito
interno.
64) Que el derecho de gentes surge reconocido en las constituciones
como un mtodo de proteccin de los estados nacionales nacientes para
evitar reconocer la existencia de tales responsabilidades. Asimismo, la
idea de un orden imperativo (ius cogens) superior a los mismos estados
nacionales que impide de un modo obligatorio la comisin de crmenes
E
contra la humanidad y que considera que no es posible pasar por alto
la punicin de tales delitos aberrantes formaba parte del sistema universal
de proteccin de derechos humanos al momento en que supuestamente
M
se cometieron los hechos investigados en la presente causa. Sera
desventurado
que esta Corte se apartara de una tradicin jurdica que ha impuesto
principios de responsabilidad internacional con relacin a crmenes
de lesa humanidad que ya haban sido reconocidos como categora a fines
PI
del siglo XVIII y durante el siglo XIX y cuya punicin irrestricta ha sido
impuesta como postulado bsico de la comunidad internacional de naciones
despus de la Segunda Guerra Mundial.
65) Que, por lo expresado, el delito de asociacin ilcita cometido por
funcionarios de un Estado para llevar a cabo actos aberrantes se encontraba
tambin incluido al momento de su comisin en la clase de afrentas
a los derechos humanos reconocidos por las naciones civilizadas del
mundo independientemente del consentimiento expreso de los estados,
que la comisin de ese tipo de actos se incluye en la categora de los delitos
de lesa humanidad y que las convenciones vigentes al momento de la
299
sancin de las leyes impugnadas impedan que el Estado argentino dispusiera
medidas que impidieran la persecucin penal tendiente a averiguar
la existencia del delito, la tipificacin de las conductas examinadas y,
eventualmente,
el castigo de los responsables de los crmenes aberrantes ocurridos
durante el perodo citado.
70) Que de lo expresado se desprende que el delito de asociacin ilcita
por tomar parte en una organizacin dirigida a la persecucin de opositores
polticos constituye un crimen de lesa humanidad cuyo castigo se encuentra
impuesto por normas imperativas de derecho internacional (ius cogens)
para todos los estados nacionales, que debe ser castigado por stos
sin que pueda admitirse la legitimidad de normas que permitan la impunidad
de actos aberrantes cometidos en el marco de una amplia persecucin
estatal y que, por consiguiente, las medidas que impliquen limitar el
derecho a un remedio efectivo resultan contrarias a los principios reconocidos
en los arts. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
arts. 2.2. y 2.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
71) Que la vigencia de ese orden internacional imperativo con anterioridad
a la comisin de los delitos investigados en la causa pone en evidencia
que resulta plenamente aplicable al caso lo dispuesto por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos establece en su art. 15.2 que
el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios del derecho reconocidos por la comunidad
internacional.
300
Que la calificacin de delitos de lesa humanidad queda unida, adems,
con la imprescriptibilidad de este tipo de crmenes segn resulta de la
Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la
E
Humanidad, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas, resolucin
2391 (XXIII) del 26 de noviembre de 1968 aprobada por la ley
24.584. Dicha regla tambin ha sido mantenida por el art. 29 del Estatuto
M
de la Corte Penal Internacional. Taldecisin sobre la falta de un derecho a
la prescripcin se vincula, desde luego, con la simtrica obligacin de los
estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a la persecucin
de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente obligacin de no imponer
restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punicin de los
PI
responsables de tales hechos.

73) Que los principios que, en el mbito nacional, se utilizan habitualmente
para justificar el instituto de la prescripcin no resultan necesariamente
aplicables en el mbito de este tipo de delitos contra la humanidad
porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calificacin
es el castigo de los responsables dnde y cundo se los encuentre
independientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan para
restringir el poder punitivo de los estados. La imprescriptibilidad de estos
delitos aberrantes opera, de algn modo, como una clusula de seguridad
para evitar que todos los restantes mecanismos adoptados por el derecho
internacional y por el derecho nacional se vean burlados mediante el mero
transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por consiguiente,
de medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como para
301
evitar su repeticin futura en cualquier mbito de la comunidad internacional.
74) Que el concepto de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad
resulta de particular importancia en el presente caso. En efecto,
el sistema de no punicin establecido se convertira en un mecanismo para
perpetuar las consecuencias de un sistema ilegtimo de persecucin estatal
cuyo sustento slo se encuentra en la formalidad de la sancin legislativa.
La aceptacin por la comunidad internacional de los crmenes de lesa
humanidad no extirpa el derecho penal nacional aunque impone ciertos
lmites a la actividad de los rganos gubernamentales que no pueden dejar
impunes tales delitos que afectan a todo el gnero humano. Desde esta
perspectiva, las decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes
del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer
los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan
aceptables. De all surge la consagracin mediante la mencionada Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la
Humanidad de un mecanismo excepcional pero al mismo tiempo
imprescindible
para que esos remedios contra los delitos aberrantes se mantengan
como realmente efectivos, a punto tal que la misma convencin
dispone en su art. 1 que los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido.
75) Que, por otro lado, el derecho de gentes entendido al que se somete
nuestro pas en este tipo de casos quedara debilitado de admitirse
que los delitos de lesa humanidad pudieran someterse a un rgimen similar
al que opera en los casos de crmenes comunes. En realidad, desa-
302
parecera toda distincin entre ambos conceptos el de los delitos de lesa
humanidad y el de los delitos excluidos de esta categora si se aceptara
E
que la prescripcin sera igualmente aplicable para todos los supuestos.
Es precisamente el criterio contrario el que cabe aplicar en estos casos,
esto es, la comisin de delitos de lesa humanidad con la consiguiente
M
condena de la comunidad internacional y el tambin consiguiente deber
del Estado argentino de castigar estos delitos requiere la necesaria distincin
para hacer realmente efectiva la condena a los responsables de estos
crmenes.
76) Que la relevancia de esa convencin como mecanismo para el logro
PI
de una efectiva persecucin de los responsables de crmenes aberrantes

surge, finalmente, tambin de la ley 25.778 que le ha conferido jerarqua
constitucional en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional, de modo que al deber de punicin que corresponde a los tribunales
en estos casos se ana la presencia de una norma positiva de derecho
internacional que consagra la imposibilidad de considerar extinguida
la accin penal por prescripcin respecto del delito denunciado en la causa.
sin efecto la sentencia apelada. JUAN CARLOS MAQUEDA.
303
DISIDENCIA DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO
10) Que, por otra parte, este Tribunal no podra suplir la falencia mencionada
declarando de oficio la imprescriptibilidad de la accin penal.
En efecto, el orden pblico vinculado a la cuestin de la prescripcin
ha sido siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la
extincin de la accin penal y no para resolver su interrupcin o suspensin.
Y no podra ser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de
la frmula del orden pblico en materia de prescripcin.
En este cometido corresponde recordar que lo que conmueve al orden
pblico es que una persecucin penal que traspas los lmites materiales
temporales aptos para su ejercicio prescindiendo de la prescripcin
operada
contine prolongando sus efectos. Por ello la declaracin de oficio
constituye el procedimiento ms gil para conjurar dicha situacin.
El sentido de la frmula del orden pblico, puede observarse con claridad
en el Digesto Italiano; al respecto DAntonio seala que La prescripcin
es de orden pblico... Cuando el Estado...declara superflua e intil la
imposicin de la pena, no corresponde al juez sino declarar de oficio la
prescripcin, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a los
particulares someterse a la pena, cuando la ley por inters pblico y general
declara que no debe aplicarse (...). La omisin del imputado debe ser
suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como rgano
del derecho de juzgar y de condenar (Il Digesto Italiano, vol. XIX,
304
Parte Prima, Prescrizione (Materia Penale), Unione Tip. Editrice Torinese,
Torino, 1909-1912, pgs. 540 y sgtes.).
Es por ello que las consideraciones de orden pblico siempre han llevado
a los tribunales ordinarios a la declaracin de la prescripcin y no a su
revocacin. As se ha sostenido desde antiguo que de otra manera se
prolongara
E
el juicio innecesaria e injustamente en contra de los fundamentos
de orden pblico que autorizan a declararla de oficio, pues basta para ello
con la simple comprobacin de su existencia, toda vez que la prescripcin
M
resta al juicio penal la accin que lo pone en movimiento (en este sentido
ver JA T. 33 (1930), pgs. 364 y sgtes.).
Tambin esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos:
186:289 (1940) ha elaborado la doctrina segn la cual la prescripcin en
materia penal es de orden pblico y debe ser declarada de oficio por el tribunal
PI
correspondiente. Agregndose luego que se produce de pleno derecho

(Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029,
2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de
Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser
resuelta en forma previa a cualquier decisin sobre el fondo (Fallos:
322:300). Asimismo se seal que debe ser declarada en cualquier instancia
del juicio (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (voto de la mayora
en Fallos: 311:2205).
Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue
formulado o bien para considerar que el tribunal a quo estaba habilitado
para declarar la prescripcin tal como lo haba hecho, o bien para suspen-
305
der el trmite del recurso a resultas de la decisin de los jueces de la causa
en orden a la prescripcin de la accin ante la posible omisin en que
habran incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos:
305:652; 308:245; 322:717; 323:68 y 1785), o bien, por ltimo, para declarar
la propia Corte la prescripcin de oficio .
Como puede observarse, esta Corte jams ha declarado de oficio que
no se encontraba prescripta la accin penal cuando los tribunales de la
causa la haban considerado extinguida. Ello por cuanto como ya se
seal
la situacin descripta en nada se relaciona con el sentido de la frmula
de afectacin al orden pblico y la consiguiente declaracin de oficio,
en tanto con ella lo nico que procura evitarse es la continuacin de
un proceso penal cuando la accin se ha extinguido. Por el contrario,
aquellas cuestiones vinculadas a su interrupcin o suspensin asimilables
a la de imprescriptibilidad nunca han sido resueltas de oficio por el
Tribunal.
De lo dicho hasta aqu cabe concluir que la situacin que se presenta
en el sub lite, es decir aquella en la que el juez de la causa s declar la
prescripcin de la accin penal, no puede ser revocada oficiosamente sin
vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.
Por lo dems, el hecho de que se encuentren involucrados principios
del derecho internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento
del agravio en esta instancia.
11) Que si bien todo lo afirmado sera suficiente para desestimar el recurso
interpuesto, resulta necesario realizar de modo complementario
306
algunas precisiones con respecto a la aplicacin de la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de
las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.
E
Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas:
la primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convencin y la
M
segunda es la que se refiere a la posibilidad de su aplicacin retroactiva.
PI
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de

los Crmenes de Lesa Humanidad, as como tambin con la sancin de la
constitucional.
de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno
imprescriptibilidad
conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma
constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos
307
garanta
193:326; 211:1684 y 307:1466, entre otros).
13) Que una cuestin muy distinta es que este aceptado principio deba
aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez
que la aprobacin e incorporacin con jerarqua constitucional de la
Convencin
mencionada se ha producido con posterioridad a la comisin de
los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin relativa a si la
regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de
asociacin ilcita aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de
un delito de lesa humanidad puede ser aplicada al sub lite retroactivamente
o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali formulado
cientficamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen
in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847, Los
principios primeros del derecho punitivo consagrado en el art. 18 de la
Constitucin Nacional.
14) Que cabe adelantar que la aplicacin al sub examine de la Convencin
de Lesa Humanidad resulta contraria a la proscripcin de aplicacin
ya formulado.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como
aquella que prohbe la aplicacin de disposiciones penales posteriores
308
E
al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa
la punibilidad del hecho. As, ha sostenido que el principio de legalidad
comprende la exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho
M
infractor leyes ex post facto que impliquen empeorar las condiciones
de los encausados...(E)l instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna
en el concepto de ley penal desde que sta comprende no slo el
precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo
PI
punitiva (Fallos: 287:76 in re Mirs).

Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos,
en tanto la sujecin [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento
punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la
impresin de hechos ocurridos pero an por juzgar, ni como medio contra
autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho.
El principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no est
limitado al mbito de lo imputable (...): especialmente, tambin la prescripcin
ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente,
tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el plazo como si
no. El aspecto de confianza de carcter psicolgico, extrava hasta llevar
a la asuncin de que la prescripcin no es objeto del principio de legalidad,
dado que aqulla no desempea en el clculo del autor papel alguno
digno de proteccin. Pero no se trata de eso. Ms bien lo decisivo es que
el estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su competencia
para punir, y ello, en la retroactividad deliberada
309
15) La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24.584 del
23 de noviembre de 1995 y con jerarqua constitucional otorgada por la
ley 25.778 del 2 de septiembre de 2003, establece que los crmenes de lesa
humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de
paz son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido.
Esa disposicin comprende, evidentemente, los delitos cometidos antes
de la aprobacin de la Convencin. Sin embargo, no es suficientemente
clara, pues puede dar lugar a dos interpretaciones: una, la de que se refiere
a los hechos de esa ndole respecto de los cuales el plazo de prescripcin
establecido por la legislacin nacional estuviese en curso en el referido
tiempo; la otra, la de que alude tambin a aquellos con relacin a
los cuales el mencionado plazo estuviese cumplido.
Sin embargo, si la segunda fuese la interpretacin correcta, ella no sera
admisible en nuestro pas en virtud de las especiales condiciones que
la reforma constitucional de 1994 ha puesto para que los tratados que
menciona tengan alcance constitucional. En efecto, los textos mencionados
expresamente en el art. 75, inc. 22, segundo prrafo, de la Constitucin
Nacional y, con igual o mayor razn, puesto que no provienen siquiera
directamente del poder constituyente, aquellos que el tercer prrafo
autoriza al Congreso a incorporar, si bien tienen jerarqua constitucional,
no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
310
E
reconocidos. Configuran, pues, normas constitucionales de segundo ran-
go, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son vlidas
M
nicamente
en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la
primera parte de la Constitucin Nacional (voto del juez Belluscio en Fallos:
321:885). Y es indudable que el principio de irretroactividad de la ley
penal que se vera afectado si se pretendiese que un tratado o una ley
PI
posterior al cumplimiento del plazo de prescripcin establecido por la

legislacin
anterior pudiera borrar los efectos de la ya cumplida haciendo renacer
una accin penal extinguida por el transcurso del tiempo resulta del
art. 18 de la Constitucin Nacional, norma que no puede ser derogada ni
alterada por un tratado.
Desde otro punto de vista, tampoco resulta aceptable que la gravedad
o aun el carcter aberrante de los hechos que se pretende incriminar justifique
dejar a un lado el principio de irretroactividad de la ley penal, preciada
conquista de la civilizacin jurdica y poltica que fue ya consagrada e
incorporada en reglas jurdicas de universal aceptacin hace ms de
doscientos
aos en el art. 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, derivacin de la Revolucin Francesa adoptada el 26 de
agosto de 1789, segn el cual la ley slo debe imponer penas estricta y
evidentemente necesarias, y nadie puede ser punido sino en virtud de una
ley promulgada antes del delito, y legalmente aplicada. En ese sentido,
esta Corte ha sostenido constantemente que una de las ms preciosas
garantas
consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional es que ningn
habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89;
298:717; 308:2650); y que dicha garanta comprende la exclusin de dis-
311
posiciones penales posteriores al hecho infractor leyes ex post facto
que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, as como
que el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de
ley penal, desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la
nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones
ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva . En
modo alguno resultara justificado pretender corregir una aberracin de hecho
(la de los delitos imputados) mediante una aberracin jurdica (la aplicacin
retroactiva de la ley penal o la restauracin de una accin penal extinguida).
Por lo dems, el principio de irretroactividad de la ley penal tambin se
encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75, inciso
22, de la Constitucin Nacional. As, el art. 11, prrafo 2, de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone: Nadie ser
condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin
del delito; reglas que fueron reiteradas en el art. 15, prrafo 1, del Pacto
E
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, suscripto en Nueva York el
19 de diciembre de 1966, en el art. 9 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, y,
M
en el mbito europeo, por el art. 7, prrafo 1, de la Convencin Europea
de Derechos Humanos. Cabe sealar que el segundo prrafo del art. 15
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos agrega que nada
312
de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de
PI
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran

delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional, pero ese prrafo fue objeto de la reserva dispuesta
en el art. 4 de la ley 23.313 que lo aprob, segn la cual El Gobierno
Argentino manifiesta que la aplicacin del apartado segundo del artculo
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deber estar
sujeta al principio establecido en el artculo 18 de nuestra Constitucin
Nacional,
de modo que la Repblica no se adhiri incondicionalmente a los
principios o normas del derecho de gentes, entre los cuales podra incluirse
la imprescriptibilidad retroactiva de la accin penal destinada a perseguir
los delitos de lesa humanidad; la adhesin se formul de manera condicionada,
y la condicin fue que la aplicacin de aquellos principios o normas
no pudiera realizarse de modo retroactivo, violando la garanta consagrada
en el art. 18 de la Constitucin Nacional, sino a partir del momento
en que nuestras normas internas les dieran vigencia y hacia el futuro.
La cuestin fue expresamente considerada en el Senado de la Nacin
durante el debate previo a la sancin de la ley 25.778, en el cual el senador
Baglini en opinin compartida por los senadores Usandizaga, Maestro,
Salvatori, Prades y Gmez Dez expres: Nuestra Carta Magna tiene
una primera parte dogmtica que ni siquiera fue tocada por la reforma
constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es slo
de nuestra Constitucin sino del derecho internacional, el de todos los pases,
que es el art. 18, por el que se establecen principios fundamentales
que son la garanta comn de todos, aun de los ciudadanos que sin mere-
313
cer el ttulo de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos...En esta
norma est contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa
al hecho del proceso. All est el principio de irretroactividad en materia
penal seguramente lo volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente
iniciativa, el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada.
Sobre estas cuatro piedras angulares se arma la legislacin penal
no slo de la Argentina sino de todo estado democrtico. Y despus de
destacar que el art. 27 de nuestra Carta Magna seala con toda claridad
que cualquier tratado que celebre la Nacin tiene que ser conforme a los
principios de derecho pblico que la propia Constitucin establece concluy
en que deba quedar claramente establecido y entendido que la modificacin
atinente a la prescripcin de los hechos acontecidos con anterioridad
a la aprobacin de Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir con relacin a
los hechos que hubieren tenido lugar a partir del establecimiento de la
Convencin. De lo contrario, se va a generar una enorme confusin en el
deseado.
E
campo jurdico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario al
Y si bien el senador Yoma no concord con esa interpretacin, el

M
senador Pichetto sostuvo que la cuestin deba quedar librada a la
interpretacin
judicial, al manifestar: Considero que debemos votar por unanimidad
la validez del Tratado con la interpretacin que todos compartimos,
referida al principio de equiparacin y de validez de la norma constitucional
PI
con el nuevo tratado incorporado en funcin de lo establecido por el

art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Fundamental. Luego, la interpretacin fi-
314
nal debe corresponder a los jueces puesto que el camino definitivo es que
cada caso concreto sea resuelto por la Justicia.
Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados
internacionales incorporados en la Constitucin como normas de idntico
rango a las contenidas en la declaracin de derechos y garantas de la primera
parte de aqulla, cabe advertir que el principio nulla poena sine lege
previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional garanta liminar del derecho
penal liberal recibida unnimemente por todas las constituciones de
los pases civilizados adems de ser reiterado en el antes mencionado
artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, fue
acompaado
en ella por el art. 7, prrafo 2, que expresa que nadie puede ser
privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las constituciones polticas de los Estados Partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas. En consecuencia, la propia
Convencin
impide introducir una condicin de punibilidad que no se hallaba
fijada de antemano en la normativa vigente al momento de la comisin
de los hechos, que es el texto de la Constitucin de 1853/60 y la legislacin
penal dictada en su consecuencia, de conformidad con la cual la accin
penal se hallaba sujeta a la prescripcin. Por tal razn, la imprescriptibilidad
aadida por la convencin aprobada por la ley 24.584 y dotada de
jerarqua constitucional por la ley 25.778 constituye respecto de los hechos
anteriores un agregado que modifica ex post facto la ley penal vigente
al momento de su comisin.
16) Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la
imprescriptibilidad
de la accin penal por delitos de lesa humanidad rigiera
315
en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar.
Fuera de que la nica alusin de la Constitucin al derecho de gentes
es el art. 118, que constituye solamente una regla de competencia judicial,
aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa
humanidad, no resultara posible acudir a principios indefinidos supuestamente
derivados del derecho de gentes pues al momento de la comisin
de los hechos faltaba la norma especfica por supuesto, que vinculara
a la Repblica Argentina que estableciera una determinada sancin,
o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley
local, ya que la convencin que haba establecido esa imprescriptibilidad
E
ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurdico nacional.
El indiscutible carcter aberrante de los delitos imputados en esta causa
no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurdico vigente.
M
Tanto o ms interesa a ste la observancia de sus normas que la persecucin
de quienes han incurrido en hechos de aquel carcter. Muchos siglos
de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de
principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra
Constitucin para que pueda dejrselo a un lado mediante una construccin
PI
basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como

imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos
como los imputados..., maana podra ser extendida a cualquier otro
que, con una valoracin ms restringida o ms lata, fuese considerado como
ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas,
un grupo de ellas, o la sociedad de un pas determinado. Ello implicara
marchar a contramano de la civilizacin, sujetando la proteccin de la liber-
316
tad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa
al arbitrio de una seudo interpretacin que puede llevar a excesos
insospechados
(disidencia de los jueces Levene (h) y Belluscio en Fallos:
318:2148, considerandos 6o, 7o y 8o).
La aplicacin de los principios y normas del derecho de gentes, entendido
como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia
contempornea
y colectiva de los pueblos civilizados, y, por va de sta, la declaracin
de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos
anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la
Argentina,
como Estado soberano, se adhiri a l, equivaldra a regirse por
un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no
previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento
se trata; en suma, postular que en ausencia de normas constitucionales
o legales que calificaran de antemano a los hechos como delitos de
lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente correspondiera
aplicarles esa calificacin y esa consecuencia porque as lo dispona
el derecho penal internacional al cual nuestro pas an no se haba adherido.
Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho
penal internacional resultara aplicable por analoga o de manera derogatoria
del derecho constitucional argentino por considerar que los preceptos
contenidos en aqul derivados de la conciencia de los pueblos civilizados
seran de ms valor o se corresponderan ms exactamente con el
ideal comn de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental.
Tal conclusin es jurdicamente inaceptable porque parte de la base
de considerar que la legislacin argentina consagr una suerte de injus-
317
ticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman
parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya
nuestro derecho penal positivo, sera la fuente de las normas de conducta.
de la Nacin, se desestima la queja. Notifquese y archvese. AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO.
E
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S.
FAYT :
M
10) Que, por otra parte, este Tribunal no podra suplir la falencia mencionada
declarando de oficio la imprescriptibilidad de la accin penal.
En efecto, el orden pblico vinculado a la cuestin de la prescripcin
ha sido siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la
extincin de la accin penal y no para resolver su interrupcin o suspensin.
PI
Y no podra ser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de

la frmula del orden pblico en materia de prescripcin.
En este cometido corresponde recordar que lo que conmueve al orden
pblico es que una persecucin penal que traspas los lmites materiales
temporales aptos para su ejercicio prescindiendo de la prescripcin
operada
contine prolongando sus efectos. Por ello la declaracin de oficio
constituye el procedimiento ms gil para conjurar dicha situacin.
318
El sentido de la frmula del orden pblico, puede observarse con claridad
en el Digesto Italiano; al respecto DAntonio seala que (l)a prescripcin
es de orden pblico... Cuando el Estado...declara superflua e intil la
imposicin de la pena, no corresponde al juez sino declarar de oficio la
prescripcin, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a los
particulares someterse a la pena, cuando la ley por inters pblico y general
declara que no debe aplicarse (...). La omisin del imputado debe ser
suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como rgano
del derecho de juzgar y de condenar (Il Digesto Italiano, vol. XIX,
Parte Prima, Prescrizione (Materia Penale), Unione Tip. Editrice Torinese,
Torino, 1909-1912, pgs. 540 y sgtes.).
Es por ello que las consideraciones de orden pblico siempre han llevado
a los tribunales ordinarios a la declaracin de la prescripcin y no a su
revocacin. As se ha sostenido desde antiguo que de otra manera se
prolongara
el juicio innecesaria e injustamente en contra de los fundamentos
de orden pblico que autorizan a declararla de oficio, pues basta para ello
con la simple comprobacin de su existencia, toda vez que la prescripcin
resta al juicio penal la accin que lo pone en movimiento (en este sentido
ver JA T. 33 (1930), pgs. 364 y sgtes.).
Tambin esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos:
186:289 (1940) ha elaborado la doctrina segn la cual la prescripcin en
materia penal es de orden pblico y debe ser declarada de oficio por el tribunal
correspondiente. Agregndose luego que se produce de pleno derecho
(Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029,
2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de
319
Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser
resuelta en forma previa a cualquier decisin sobre el fondo (Fallos:
322:300). Asimismo se seal que debe ser declarada en cualquier instancia
del juicio (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (voto de la mayora
en Fallos: 311:2205).
Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue
E
formulado o bien para considerar que el tribunal a quo estaba habilitado
para declarar la prescripcin tal como lo haba hecho, o bien para suspender
el trmite del recurso a resultas de la decisin de los jueces de la causa
M
en orden a la prescripcin de la accin ante la posible omisin en que
habran incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos:
305:652; 308:245; 322:717; 323:68 y 1785), o bien, por ltimo, para declarar
la propia Corte la prescripcin de oficio (vgr. aquellas causas provenientes
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal, Sala en lo
PI
Contencioso administrativo, en las que se aplicaron analgicamente los

principios de derecho penal en materia de prescripcin, Fallos: 300:716;
301:339 y 304:1395).
Como puede observarse, esta Corte jams ha declarado de oficio que
no se encontraba prescripta la accin penal cuando los tribunales de la
causa la haban considerado extinguida. Ello por cuanto como ya se
seal
la situacin descripta en nada se relaciona con el sentido de la frmula
de afectacin al orden pblico y la consiguiente declaracin de oficio,
en tanto con ella lo nico que procura evitarse es la continuacin de
un proceso penal cuando la accin se ha extinguido. Por el contrario,
aquellas cuestiones vinculadas a su interrupcin o suspensin asimila-
320
bles a la de imprescriptibilidad nunca han sido resueltas de oficio por el
Tribunal.
De lo dicho hasta aqu cabe concluir que la situacin que se presenta
en el sub lite, es decir aquella en la que el juez de la causa s declar la
prescripcin de la accin penal, no puede ser revocada oficiosamente sin
vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.
Por lo dems, el hecho de que se encuentren involucrados principios
del derecho internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento
del agravio en esta instancia.
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad, as como tambin con la sancin de la
constitucional.
de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno
imprescriptibilidad
conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna nor-
321
ma constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos
garanta
E
193:326; 211:1684 y 307:1466, entre otros).
M
13) Que una cuestin muy distinta es que este aceptado principio deba
aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez
que la aprobacin e incorporacin con jerarqua constitucional de la
Convencin
mencionada se ha producido con posterioridad a la comisin de
PI
los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin relativa a si la

regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de
asociacin ilcita aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de
un delito de lesa humanidad puede ser aplicada al sub lite retroactivamente
o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali formulado
cientficamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen
in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847, Los
principios primeros del derecho punitivo, pargrafos 19 y 20) y consagrado
en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
14) Que cabe adelantar que la aplicacin al sub examine de la Convencin
de Lesa Humanidad resulta contraria a la proscripcin de aplicacin
ya formulado.
322
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como
aquella que prohbe la aplicacin de disposiciones penales posteriores
al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa
la punibilidad del hecho. As, ha sostenido que el principio de legalidad
comprende la exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho
infractor leyes ex post facto que impliquen empeorar las condiciones
de los encausados...(E)l instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna
en el concepto de ley penal desde que sta comprende no slo el
precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo
punitiva (Fallos: 287:76 in re Mirs).
Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos,
en tanto la sujecin [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento
punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la
impresin de hechos ocurridos pero an por juzgar, ni como medio contra
autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho.
El principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no est
limitado al mbito de lo imputable (...): especialmente, tambin la prescripcin
ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente,
tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el plazo como si
no. El aspecto de confianza de carcter psicolgico, extrava hasta llevar
a la asuncin de que la prescripcin no es objeto del principio de legalidad,
dado que aqulla no desempea en el clculo del autor papel alguno
digno de proteccin. Pero no se trata de eso. Ms bien lo decisivo es que
323
el estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su competencia
E
para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [gewollte rckwirkung],
tambin bajo la impresin de hechos ya sucedidos, pero an por juzgar .
El profesor Jescheck seala, a su vez, que incluso quienes sostienen
M
la tesis procesalista respecto del instituto de la prescripcin, deben tener
en cuenta que la prohibicin de retroactividad se aplica actualmente cada
vez ms tambin a los presupuestos procesales (op. cit., loc. cit.). De
lo dicho hasta aqu cabe concluir que conceder eficacia ex post a normas
que prolonguen los plazos de prescripcin o establezcan derechamente la
PI
imprescriptibilidad de la accin penal afecta indudablemente al requisito

de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18
de la Constitucin Nacional.
15) Que, aun cuando pudiera entenderse que es el propio texto de una
convencin con jerarqua constitucional el que prev su aplicacin retroactiva
as lo ha inferido, en base a los arts. I y IV de la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores,
lo cierto es que esa previsin contraria al art. 18 de la Constitucin
Nacional, resultara inaplicable para el derecho argentino, en virtud de lo
dispuesto en el art. 27 de la Ley Funda- mental. En efecto, en el sistema
constitucional argentino el art. 27 determina que los tratados deben ajustarse
y guardar conformidad con los principios de derecho pblico establecidos
en esta Constitucin.
324
Los alcances de dicha norma fueron motivo de examen en el seno de
la Convencin del Estado de Buenos Aires, reunida en 1860, segn el Pacto
de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859. El 30 de abril de
1860, al discutirse la enmienda 15 que abola la esclavitud, los convencionales
debatieron la cuestin de los tratados a raz del que la Confederacin
haba firmado con el Brasil y que permita extraditar a los esclavos
que haban ingresado al territorio de la repblica. Cabe recordar aqu al
convencional Estvez Segu, quien en esa oportunidad consider que era
suficiente con el art. 27 para declarar la nulidad de los tratados que no se
ajustasen a los principios de derecho pblico establecidos por la Constitucin.
El artculo citado consagra la supremaca de la Constitucin ms
precisamente,
de los principios constitucionales frente a los tratados internacionales,
y de l proviene la clusula constitucional o frmula argentina
expuesta en la Conferencia de la Paz de La Haya en 1907 por Roque
Senz Pea, Luis Mara Drago y Carlos Rodrguez Larreta, por la que se
debe excluir de los tratados en materia de arbitraje las cuestiones que
afectan a las constituciones de cada pas. En consecuencia, los tratados
que no se correspondan con los principios de derecho pblico establecidos
en la Constitucin, sern nulos por falta de jurisdiccin del gobierno
para obligar a la Nacin ante otras (Joaqun V. Gonzlez, Senado de la
Nacin, Diario de Sesiones, Sesin del 26 de agosto de 1909 y volumen
IX de sus Obras Completas, pgs. 306 a 309).
19) Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicacin
de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicacin
325
retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra
E
el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio
de derecho pblico establecido en esta Constitucin (art. 18 de la
Constitucin Nacional), quiz uno de sus ms valiosos. Es este margen
M
nacional de apreciacin el que determina que la garanta mencionada,
consagrada a quienes son juzgados por tribunales argentinos, deba ser
respetada estrictamente incluso tratndose de los denominados crmenes
de lesa humanidad, cuando stos se juzguen en el pas.
30) Que, por lo dems, lo afirmado en los precedentes de la Corte ut
PI
supra reseados, resulta inaplicable al sub lite, toda vez que la Convencin
de Lesa Humanidad es uno de los tratados a los que se refiere el
prrafo tercero del art. 75, inc. 22, cuya jerarqua constitucional ni siquiera
ha sido otorgada por el poder constituyente, sino por un poder constituido
(ambas cmaras del Congreso con mayora especial). En efecto, resultara
de un contrasentido intolerable que un tratado de la categora descripta
desconociera principios infranqueables de nuestra Ley Fundamental,
reformndola
a extramuros de la tcnica constitucional establecida en el art.
30 citado.
32) Que, entonces, los tratados de derechos humanos a los que hacen
referencia los prrafos segundo y tercero del art. 75 inc. 22, son
jerrquicamente
superiores a los dems tratados los supralegales (art. 75, inc. 22,
primer prrafo, e inc. 24) y por ello tienen jerarqua constitucional, pero
eso no significa que sean la Constitucin misma. En efecto, la inclusin de
tratados con jerarqua constitucional no pudo significar en modo alguno
326
que en caso de que esa categora de tratados contuviera disposiciones
contrarias a la Primera Parte de la Constitucin (como la retroactividad de
la ley penal), aqullos deban primar sobre el derecho interno. Distinta es
la situacin que se presenta cuando la norma prevista en el tratado con
jerarqua
constitucional no deroga y altera el equilibrio normativo, sino que
puede compatibilizarse de modo que resulte un conjunto armnico de
disposiciones
con una unidad coherente (conf. arg. voto del juez Fayt en Petric,
Fallos: 321:885).
De lo afirmado hasta aqu cabe concluir que la Constitucin Nacional
se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo trmino, se
ubican los tratados sobre derechos humanos individualizados en el segundo
prrafo del art. 75. inc. 22 y los tratados de derechos humanos que adquieran
esta categora en el futuro tercer prrafo del art. 75, inc. 22
(hasta el momento la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas y la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes
de guerra y de los Crmenes de lesa humanidad). En tercer lugar
los dems tratados, concordatos y las normas dictadas a propsito de
los tratados de integracin; y por ltimo las leyes del Congreso.
La reforma constitucional slo modific la relacin entre los tratados y
las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa Ekmekdjian en base
al art. 27 de la Convencin de Viena, pero en modo alguno entre los tratados
E
cualquiera fuera su categora y la Constitucin Nacional, lo que
jams habra sido posible por la expresa prohibicin a la Convencin
Constituyente de modificar los arts. 1 a 35 (ley 24.309, art. 7).
M
327
Por ello, y en virtud del orden de prelacin ut supra explicitado, de concluirse
que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad prev su utilizacin retroactiva,
este precepto resultara claramente inaplicable. En efecto, el art.
PI
18 de la Constitucin Nacional como norma de jerarqua superior y por

lo dems ms respetuosa del principio pro homine impedira que pueda
aplicarse retroactivamente una derogacin al rgimen de prescripcin de
la accin penal.
33) Que a poco que se repare en ella, de la evolucin jurisprudencial
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco se deriva
necesariamente
la posibilidad de aplicacin retroactiva de la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad. En efecto, de su examen no puede concluirse sin ms
que la omisin de los jueces de aplicarla ex post facto vulnere la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto, genere responsabilidad
internacional.
Sabido es que conforme al art. 1.1. de la Convencin Americana coexisten
dos deberes para los Estados parte: el deber de respeto obligacin
de no violar los derechos y libertades proclamados en los tratados de derechos
humanos y el deber de garanta obligacin de garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin. En casos
como el sub lite el deber en cuestin consistira en la obligacin de investigar
y sancionar las violaciones graves de los derechos humanos
(conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos en el leading case
Velzquez
Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C No 4), que
328
a su vez implicara la prohibicin de dictar cualquier legislacin que tuviera
por efecto sustraer a las vctimas de esos hechos de proteccin judicial
incurriendo en una violacin de los arts. 8 y 25 de la Convencin (conf.
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso conocido como
Barrios Altos, prr. 43, sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C No
75).
omissis...
38) Que, en suma, no puede concluirse que con la decisin adoptada
por el a quo el Esta- do argentino se haya apartado del compromiso asumido
en los instrumentos internacionales citados. Lo contrario implicara
autorizar la aplicacin retroactiva de la ley penal, a partir de la interpretacin
que la Corte Interamericana ha realizado respecto de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos para casos totalmente dismiles al
que se plantea en el sub lite. De este modo se abandonara con la gravedad
que tal temperamento conlleva un principio liminar como sin dudas
lo es el de legalidad a la luz de una evolucin jurisprudencial que no
necesariamente conducira a su desamparo. Parece un contrasentido concluir
que los arts. 1.1.,8 y 25 de la Convencin Americana que segn la
E
jurisprudencia de la Corte Interamericana establecen el deber de garanta
de perseguir y sancionar a los responsables de las violaciones de derechos
humanos pueda condecirse con la supresin del principio de legalidad
M
como derecho de la persona sometida a enjuiciamiento penal.
En este sentido, no debe olvidarse que la Convencin Americana establece
como norma de interpretacin en su art. 29 que ninguna disposi-
329
cin de la Convencin puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce
PI
y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido

de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo
con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. En efecto,
la redaccin de esta disposicin fue elaborada con el criterio central
de que no se entienda que la misma tuvo por objeto, de alguna manera,
permitir que los derechos y libertades de la persona humana pudieran ser
suprimidos o limitados, en particular aqullos previamente reconocidos
por un Estado (OC- 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
del 19 de enero de 1984, prr. 20; el resaltado no pertenece al original).
omissis...
40) Que, por ltimo, no debe soslayarse que los casos examinados por
la Corte Interamericana ut supra reseados reunan las condiciones
formales para generar responsabilidad ante aqulla lo que as sucedi,
en tanto los hechos all imputados eran posteriores a la ratificacin
de la Convencin Americana y al reconocimiento de la competencia
contenciosa
del mencionado Tribunal. En las decisiones vinculadas con la
cuestin de prescripcin se observa una clara preocupacin de la Corte
Interamericana
por evitar pronunciarse sobre cuestiones sobre las que no
tena competencia ratione temporis art. 62(3) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en tanto, como es sabido, las consecuencias
jurdicas slo pueden derivarse de hechos violatorios de tal Convencin.
330
Por el contrario, los hechos de la presente causa no podran generar
deberes del Estado respecto a los derechos establecidos en la Convencin
Americana con la consiguiente responsabilidad ante ese Tribunal,
toda vez que ocurridos entre los aos 1974 y 1978 resultan anteriores
a la fecha de ratificacin de la Convencin y a la aceptacin de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana por parte de la Repblica
Argentina (lo que se produjo en el ao 1984).
41) Que a mayor abundamiento, corresponde puntualizar que el caso
presenta la singularidad de que la prescripcin ya haba operado conforme
las normas legales que la regan art. 62 del Cdigo Penal con anterioridad
a la entrada en vigor de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad.
Por ello, y toda vez que la prescripcin penal es de orden pblico, por lo
cual debe ser declarada de oficio, lo que quiere decir que se produce de
pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente (Fallos:
186:289), aun cuando hubiera de reconocerse al rgimen de prescripcin
establecido en la Convencin efecto retroactivo, nunca lo podra tener
respecto
E
a una accin extinguida antes de que dicha norma...comenzara a regir
(doctrina de Fallos: 207:86, el resaltado no pertenece al original; en el
mismo sentido ver Jescheck, op. cit., pg. 1240, donde hace referencia a
M
la llamada gran retroactividad y su incompatibilidad con los principios
generales
del Estado de Derecho).
45) Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicacin retroactiva
o consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad.
PI
331
En efecto, reiteradamente ha sostenido este Tribunal que una de las
ms preciosas garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional
es que ningn habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200;
237:636; 275:89; 298:717; 308:892); principio que se encuentra tambin
reconocido aunque con menor extensin a travs de los instrumentos
que han sido incorporados por mandato del art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional (arts. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 11.2 y
29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos).
Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carcter
aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sera
de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las
garantas constitucionales bsicas de quien se encuentra sometido a proceso.
Precisamente, el total respeto de esas garantas y de un derecho penal
limitado son las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero
Estado de Derecho.
Es por ello que los preceptos liberales de la Constitucin argentina deben
ser defendidos frreamente conf. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho
Penal, ed. Losada, 1964, T. II, pgs. 406 y sgtes., a fin de conjurar
que el enfoque inevitablemente difuso del derecho penal internacional
conduzca a la destruccin de aqullos.
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se desestima
la queja. Notifquese y archvese. CARLOS S. FAYT.
332
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO
VAZQUEZ
Considerando:
13) Que, el formar parte de un grupo destinado a perseguir, reprimir y
exterminar sistemticamente a opositores polticos del rgimen dictatorial
instaurado en la Repblica de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA
exterior), que operaba dentro del territorio nacional, y abarc la comisin
de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificacin de
documentos,
disposicin de armas y explosivos, entre otros; asumiendo como
funcin el encausado, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo
por medio de la consolidacin de una red de informantes y contactos
con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre
posibles
perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores
materiales de crmenes de lesa humanidad, constituira tambin un crimen
E
contra la humanidad, independientemente del rol funcional que se ocupe.
Sostener lo contrario sera un contrasentido, pues si los homicidios, la tortura
y los tormentos, la desaparicin forzada de personas, son delitos contra
M
la humanidad, el formar parte de una asociacin destinada a cometerlos
tambin lo es, toda vez que este ltimo sera un acto preparatorio punible
de los otros.
18) Que el Prembulo de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad seala que
PI
una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad

fue la grave preocupacin en la opinin pblica mundial suscitada por la
333
aplicacin a los crmenes de guerra y lesa humanidad de las normas de
derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues
impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos
crmenes. A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual
los Estados Parte en la presente Convencin se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas
legislativas o de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin
de la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo,
no se aplique a los crmenes mencionados en los arts. I y II de la presente
Convencin y, en caso de que exista, sea abolida.
Tales formulaciones, como puede advertirse, no resultan categricas
con respecto a la retroactividad de la Convencin, razn por la cual deben
ser conjugadas con el principio de nulla poena sine lege consagrado en el
art. 18 de la Constitucin Nacional. Si esto fuera as, tal criterio pudo ser
declarado por el propio Tratado, cosa que no ocurri.
21) Que el instituto de la prescripcin de la accin penal, est estrechamente
ligado al principio de legalidad, por lo tanto no sera susceptible de
aplicacin una ley ex post facto que alterase su operatividad, en perjuicio
del imputado. El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales
posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un
empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina
invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso Mirs
(Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se seal expresamente
que tal principio alcanza tambin a la prescripcin de la accin
penal. Se dijo en esa ocasin: el instituto de la prescripcin cabe sin
334
duda alguna en el concepto de ley penal, desde que sta comprende no
slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo
el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de
la pretensin punitiva.
22) Que, de los enunciados contenidos en los Tratados Internacionales
reseados se desprende que no establecen ningn tipo penal que segn
el principio de legalidad entendido tradicionalmente por la Corte, exige para
su existencia la descripcin del hecho punible y las penas a aplicar. Sin
que obste a lo expuesto considerar como delito de lesa humanidad la
asociacin
ilcita integrada por Arancibia Clavel, ya que no resulta posible acudir
a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes.
Lo contrario importara violentar el principio del debido proceso adjetivo
E
consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, que integra el orden
pblico internacional argentino y a l debe conformase no slo todo
procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdiccin argentina,
M
sino tambin todo procedimiento que concluya en la sentencia o resolucin
dictada por autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales
en la Repblica Argentina (doctrina de Fallos: 319:2411).
24) Que tampoco, el artculo 118 de la Constitucin Nacional, en cuanto
establece que: ... La actuacin de estos juicios se har en la misma
PI
provincia donde se hubiere cometido el deli- to; pero cuando ste se cometa
fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse
el juicio, no constituye obstculo ya que se refiere al derecho de gentes
slo para determinar la forma en que se juzgarn los delitos cometidos en
335
el exterior en contra de sus preceptos. En modo alguno se le confiere al
ius cogens jerarqua constitucional y tampoco lo menciona en este aspecto
el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional.
25) Que esta Corte ha interpretado que el citado precepto constitucional
regula la modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de
los delicta iuris gentium (conf. doctrina de Fallos: 324:2885 - punto VI del
dictamen del seor Procurador General), expresando en tal sentido que dicho
artculo impone un mandato al legislador: la sancin de una ley especial
que determine el lugar en que habr de seguirse el juicio, por lo que a
falta de la ley especial que prev la norma para los hechos acaecidos
en el exterior resulta inaplicable.
En consecuencia, resultara una conclusin dogmtica inadmisible que
desconocera adems de su sentido literal el verdadero alcance que la
Corte le ha otorgado, afirmar que el texto del art. 118 de la Constitucin
Nacional otorga preeminencia al derecho de gentes sobre las propias normas
constitucionales o bien las desplaza, lo cual, como es obvio, no se ha
dado ni en su texto original ni en sus reformas.
30) Que de lo expuesto, cabe concluir que a la fecha de comisin de
los hechos investigados, la nica norma que los tipificaba en resguardo
del principio de nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de la
Constitucin
Nacional, fue la escogida por el tribunal a quo. Y en esa direccin,
no se le puede oponer la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad en la medida que
336
ha sido ratificada por ley y adquiri jerarqua constitucional con posterioridad
a los hechos materia de anlisis en el sub judice.
32) Que en razn de ello, esta Corte no puede dejar de advertir la tensin
existente entre la obligacin que, en la actual evolucin del derecho,
tienen los estados de perseguir las violaciones a los derechos humanos y
el hecho de que ellos puedan declararse prescriptos. Sin embargo, resulta
peligroso para la seguridad jurdica y la convivencia internacional que se
entienda que el ius cogens puede tipificar delitos.
33) Que asimismo, no caben dudas de que el instituto de la prescripcin
de la accin penal no puede ser considerado como un principio general
del derecho internacional y menos an del derecho internacional de los
consagrado
E
derechos humanos, pero si lo es el principio de nulla poena sine lege
en el art. 18 de la Constitucin Nacional.

M
34) Que en tal sentido, si bien la Corte, en oportunidad de resolver en
caso Priebke (Fallos: 318:2148) precedente en el que el suscripto no
intervino, sostuvo que las reglas de la prescripcin de la accin penal
previstas en el Cdigo Penal no resultaban aplicables respecto de hechos
calificables por tratados internacionales como genocidio y crmenes de
PI
guerra, lo hizo en el marco de un proceso de extradicin, dejando en claro

expresamente que las normas sobre dicha materia no son reglamentarias
del art. 18 de la Constitucin Nacional, sino de su art. 14, en tanto no
es la finalidad de estos procedimientos (extradicin) la determinacin de
la culpabilidad del sujeto requerido, sino que importaba excepciones a la
337
libertad de entrar, permanecer y salir del pas, garantas respecto de las
cuales ningn extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido.
Al ser ello as, la doctrina relativa a la imprescriptibilidad de esa conducta,
no resulta aplicable al sub lite donde, como se vio, se ventilan hechos
cometidos en el pas, resultando de aplicacin lo dispuesto por el art. 21
de la ley 48 en cuanto marca el respeto por la jerarqua normativa,
subordinando
el derecho de gentes en la aplicacin del derecho interno a la escala
de prelacin que fija dicho precepto, en cuya cumbre se encuentran las
normas constitucionales. Ello, en consonancia con el art. 27 de la Constitucin
Nacional, en cuanto exige que los tratados internacionales deben
ajustarse a los principios de derecho pblico establecidos por la Ley
Fundamental,
y el art. 46 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, si se entiende que ese precepto alcanza la nulidad de un tratado
celebrado por un pas en violacin manifiesta a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno. A lo que cabe reiterar lo dispuesto
por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional en cuanto prescribe que
los tratados con jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la
primera parte de esta Constitucin y deben entenderse como complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos.
lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance
indicado y se confirma la sentencia apelada. Notifquese y devulvase.
ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
338
2a.7) LARIZ IRIONDO, JESUS MARIA S/ SOLICITUD
DE EXTRADICION Fecha: 10/05/2005
FALLOS: 328:1268
ANTECEDENTES:
El reino de Espaa solicit la extradicin de Jess Mara Lariz Iriondo
en virtud de imputrsele la comisin de una serie de hechos delictivos
realizados
en el marco de su pertenencia a la organizacin terrorista E.T.A.
En primera instancia se declar improcedente la extradicin en razn
de considerar extinguida la accin penal, segn la legislacin de la Repblica
su entrega.
E
Argentina, respecto del hecho por el cual seal que haba sido requerida
El representante del Ministerio Pblico Fiscal interpuso recurso de apelacin

M
ordinaria contra esa decisin.
La Corte Suprema por mayora declar improcedente el recurso ordinario
de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal y confirm
la resolucin del juez de grado en cuanto declar improcedente la extradicin
por considerar que la accin penal nacida de los hechos imputados a
PI
Lariz Iriondo actos de terrorismo estara prescripta a la luz de la legislacin

argentina.
339
En su disidencia el Juez Boggiano calific a los hechos como actos de
terrorismo, que integran el gnero de los delitos iuris gentium y encuadran
dentro del Convenio Internacional para la represin de los atentados terroristas
cometidos con bombas. Por tanto, sostuvo que tratndose de delitos
de lesa humanidad, no regan las disposiciones del derecho interno en
materia de prescripcin, y la calificacin de tales delitos estaba sujeta a
los principios del ius cogens del derecho internacional, por lo que no hay
prescripcin para delitos de esa laya.
a) prescripcin de la accin penal en el pas requerido (Voto de la Mayora:
Considerandos 3o y 21 a 24; Remisin del Voto de los Jueces Maqueda
y Zaffaroni, Voto del Juez Belluscio, Considerando 3o; Remisin
del Voto del Juez Fayt).
b) tipificacin de los hechos en el Cdigo penal argentino (Voto de la
Mayora: Considerandos 10, 11, 13 15; Remisin del Voto de los Jueces
Maqueda y Zaffaroni; Voto del Juez Belluscio: Considerandos 10, 11, 13 y
15; Remisin del Voto del Juez Fayt; Disidencia del Juez Boggiano:
Considerandos
4o y 5o).
c) Actos de terrorismo (Voto de la Mayora: Considerandos 17, 18, 20,
23; Remisin del Voto de los Jueces Maqueda y Zaffaroni; Voto del Juez
Belluscio: Considerandos 17, 18, 20 y 24; Remisin del Voto del Juez
Fayt; Disidencia del Juez Boggiano: Consideran- do 11).
d) Concepto de delitos de lesa humanidad (Voto de la Mayora: Considerando
26; Voto de los Jueces Maqueda y Zaffaroni: Considerandos 28,
340
30 y 31; Voto del Juez Belluscio: Considerando 27, Remisin del Voto del
Juez Fayt: Considerando 27; Disidencia del Juez Boggiano: Considerando
13).
e) Imprescriptibilidad y tipificacin de los delitos (Voto del Juez Belluscio:
Considerando 27; Voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni Considerando
30; Voto del Juez Fayt: Considerando 27 y Disidencia del Juez Boggiano:
Considerandos 29, 30, 31, 34)
f)#Cooperacin internacional para la represin del terrorismo (Voto de la
Mayora: Considerando 24; Remisin del Voto de los Jueces Maqueda y
Zaffaroni; Voto del Juez Belluscio: Considerandos 24 y 25; Disidencia del
Juez Boggiano: Considerandos 21, 23 y 42).
- La accin penal nacida de los hechos imputados est prescripta a la
E
luz de la legislacin argentina sea cual fuera la alternativa tpica que se
adopte. Incluso, si se optara por la calificacin ms gravosa prevista para
cada tipo penal.
M
- La legislacin argentina es la normativa que debe ser la aplicable en
virtud del Tratado de Extradicin y Asistencia Judicial Internacional en Materia
Penal con el Reino de Espaa, sin que ello haya sido modificado por
el Convenio Internacional para la represin de los atentados terroristas
cometidos
PI
con bombas.
- En el derecho internacional no existe un desarrollo progresivo suficiente
que permita concluir que todos y cada uno de los actos que a partir de
341
tratados internacionales pasan a ser calificados como actos de terrorismo
puedan reputarse, tan slo por esa circunstancia delitos de lesa humanidad.
- Aun considerando a los actos de terrorismo como actos de lesa humanidad,
y teniendo en cuenta que no existe un tratado internacional que establezca
la imprescriptibilidad de la accin penal y vincule a la Repblica
Argentina, tampoco sera posible llegar a un resultado similar por aplicacin
del derecho de gentes consuetudinario.
- Si bien son imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos
con anterioridad a la ratificacin de la Convencin, no pueden ser considerados
de igual manera aquellos no reconocidos en esa categora pues se
estara haciendo aplicacin retroactiva de la convencin.
- Los convenios y leyes de extradicin no slo deben ser entendidos como
instrumentos de cooperacin judicial destinados a reglar las relaciones
entre los estados en la materia, sino que deben considerarse como garanta
sustancial de que una persona ser entregada a un Estado extranjero
en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o la ley, con respecto
a sus derechos humanos fundamentales.
TEXTO DEL FALLO:
Buenos Aires, 10 de mayo de 2005.
Vistos los autos: Lariz Iriondo, Jess Mara s/ solicitud de extradicin.
Considerando:
342
3o) Que el art. 9 del Tratado de Extradicin aplicable, aprobado por ley
23.708 consagra que No se conceder la extradicin: ... c) cuando de
acuerdo a la ley de alguna de las partes se hubiera extinguido la pena o la
accin penal correspondiente al delito por el cual se solicita la extradicin.
10) Que cabe sealar, en primer lugar, que el Cdigo Penal argentino
incluy, con la sancin de la ley 23.077 el 9 de agosto de 1984 con carcter
previo a algunos de los hechos en que se funda el pedido, un espectro
normativo que contempla alternativas tpicas no consideradas en
las instancias anteriores y que podran tener pertinencia a los fines de subsumir
los hechos en que se funda el pedido de extradicin en la legislacin
argentina. Ello en la medida en que supliran sino todas, al menos, algunas
de las insuficiencias que seala el seor Procurador General de la
Nacin en el dictamen que antecede.
11) Que, sin embargo, sea cual fuera la alternativa tpica que el Tribunal
adopte y aun las soslayadas en la instancia anterior, y si, incluso, entre
ellas, optara por la calificacin ms gravosa prevista para cada tipo penal
E
en cuestin, ello no permita superar el lmite de 12 aos que el art.
62, inc. 2o del cdigo de fondo fija como tope mximo de prescripcin de
la accin para tipos penales que, como en el sub lite, tienen previstas penas
M
de reclusin o prisin temporales, ni en su caso el de 15 aos, si se
tratara del supuesto previsto en el inc. 1o de dicha norma.
Ello, aun utilizando las calificaciones agravadas contempladas para las
figuras penales bsicas que a continuacin se individualizan, e incluso su-
343
PI
jetas al aumento de pena contemplado en el art. 227 ter del Cdigo Penal,
si se considerara que acciones como las imputadas contribuyen, en el contexto
en que se llevaron a cabo, a poner en peligro la vigencia de la Constitucin
Nacional.
13) Que, por aplicacin de la teora del paralelismo (Fallos: 323:3699),
transcurrieron ms de 12 aos o incluso ms de 15 desde la fecha de
comisin de cada uno de los hechos descriptos en el considerando anterior
como as tambin desde el 9 de octubre de 1984, ltima fecha que se
tiene de referencia acerca de la pertenencia de Lariz Iriondo a la organizacin
E.T.A.
15) Que, por lo expuesto, cabe concluir en una primera aproximacin
a la problemtica planteada en autos en que la accin penal nacida de
los hechos imputados a Lariz Iriondo estara prescripta a la luz de la legislacin
argentina.
17) Que el seor Procurador General de la Nacin propone superar el
bice que en el sub lite representa la prescripcin de la accin penal para
el pas requerido a partir de considerar aplicable al caso el Convenio
Internacional
para la represin de los atentados terroristas cometidos con bombas.
Argumenta que las disposiciones de este convenio multilateral modifican,
para los delitos en l contemplados y en los que deberan subsumirse
los que motivan este pedido de extradicin, el tratado bilateral entre la
Repblica Argentina y el Reino de Espaa (ley 23.708). Especficamente
en lo que respecta a la prescripcin de la accin penal para el pas requeri-
344
do como causal para denegar la colaboracin internacional, segn el art.
9, inc. c.
Para as concluir, invoca el parrafo 9 del Prembulo de ese convenio
multilateral que reza Convencidos de la necesidad urgente de que se
intensifique
la cooperacin internacional entre los Estados con miras a establecer
y adoptar medidas eficaces y prcticas para prevenir esos atentados
terroristas y enjuiciar y castigar a sus autores.
Asimismo, el art. 6.4., en concordancia con el art. 8.1., en cuanto consagra
el principio aut dedere aut judicare. Por ltimo, el art. 9.5. en cuanto fijara
un criterio de relacin con otros tratados vigentes entre las partes.
En ese contexto, considera que ...un rechazo de la extradicin fundada
en la eventual prescripcin de la accin sera incompatible con la obligacin
de cooperar, sin excepcin alguna fundada en el derecho interno,
en la persecucin y sancin de los actos de terrorismo acordada entre
Argentina
y Espaa en virtud de ese mismo Convenio (fs. 898/898 vta.).
E
18) Que tal conclusin se apoya en una interpretacin exclusivamente
literal que atenta con el objeto y fin del Convenio Internacional para la represin
de los atentados terroristas cometidos con bombas ya que desatiende
M
el contexto en el que estn insertas las citadas clusulas convencionales
sin correlacionar, adems, ese instrumento internacional con los dems
tratados vigentes sobre la materia que conforman un rgimen interrelacionado
y de mutuo refuerzo que debe aplicarse de manera integral a
fin de acordar plena eficacia al acervo jurdico internacional existente en la
PI
lucha contra el terrorismo.

345
En efecto, el objeto y fin del Convenio en cuestin fue ampliar el mbito
material de aquellos hechos pasibles de ser calificados como actos de
terrorismo
y, por ende, delictuales. Su Prembulo consagra el propsito de
intensificar la cooperacin internacional entre los Estados con miras a
establecer
y adoptar medidas eficaces y prcticas para prevenir esos atentados
terroristas y enjuiciar y castigar a sus autores atento que ...las disposiciones
jurdicas multilaterales vigentes no bastan para hacer frente debidamente
a esos atentados al no contemplar los atentados terroristas con
explosivos u otros artefactos mortferos (parrafos 7 a 9).
El texto aprobado mantuvo la redaccin del proyecto original y, en lo
que aqu concierne, preserv dentro del mbito de las regulaciones nacionales
tanto la obligacin de ...tipificar, con arreglo a su legislacin interna...
los actos definidos en el art. 2 como delictuales y sancionar esos delitos
con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su naturaleza
grave (art. 4) como la de regular las condiciones que rigen la cooperacin
penal incluida la extradicin respecto de tales delitos a los que consider
sujetos a extradicin.
El art. 9 consagra este ltimo, al considerar delitos extraditables los
consagrados en el Convenio (art. 2) y fijar distintas consecuencias jurdicas
a resultas de ello, segn si los Estados que han de prestarse cooperacin
jurdica estn unidos o no convencionalmente.
Para aquellos Estados Partes que como sucede entre la Repblica
Argentina y el Reino de Espaa estn unidos por tratados de extradicin
anteriores a la entrada en vigencia de este convenio multilateral, fija
346
la obligacin de considerar como extraditables los delitos alcanzados por
el mbito de aplicacin material del Convenio (art. 9.1.).
Asimismo, contempla la obligacin de fijar su jurisdiccin en los supuestos
que regula en el art. 6o y la aplicacin del principio aut dedere aut judicare
...en los casos en que el presunto delincuente se halle en su territorio
y dicho estado no conceda la extradicin... (parrfo 4o). En este supuesto,
estar obligado a ...someter sin demora indebida el caso a sus
autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, segn el procedimiento
previsto en la legislacin de ese Estado, sin excepcin alguna y
con independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio.
Dichas autoridades tomarn su decisin en las mismas condiciones
que las aplicables a cualquier otro delito de naturaleza grave de acuerdo
con el derecho de tal Estado (art. 8.1).
E
Por ltimo, el Convenio no incluye ningn tipo de referencia al extremo
de la prescripcin de la accin penal, sea a los fines de la extradicin o
del juzgamiento en las jurisdicciones nacionales.
M
20) Que el art. 9.5. del Convenio Internacional para la represin de los
atentados terroristas cometidos con bombas consagra que Las disposiciones
de todos los tratados de extradicin vigentes entre Estados Partes
con respecto a los delitos enumerados en el art. 2o se considerarn
modificadas
PI
entre esos Estados en la medida en que sean incompatibles con el

presente Convenio.
El seor Procurador General de la Nacin considera que este dispositivo
convencional, al fijar un criterio de relacin con otros tratados vigentes
347
entre las partes, modifica dada su incompatibilidad el art. 9, inc. c del
tratado bilateral entre la Repblica Argentina y el Reino de Espaa (ley
23.708) en cuanto exige que la accin penal nacida del delito en que se
funda el pedido de extradicin no est prescripta para el pas requerido.
En este sentido, el primero de los tratados adoptados en la dcada del
60 en el mbito internacional fue el Convenio para las Infracciones y ciertos
otros actos cometidos a bordo de las aeronaves suscripto en Tokio,
aprobado por ley 18.730. Consagra que ...ninguna disposicin de este
convenio se interpretar en el sentido de crear una obligacin de conceder
la extradicin (art. 16.2.).
Sin embargo, esta clusula no fue recogida en los dems convenios sobre
terrorismo. Anloga clusula a la del citado art. 9.5. incluyen los convenios
que le sirvieron de fuente (art. 9.2. de la Convencin Internacional
contra la toma de rehenes y art. 11.7. del Convenio para la represin de
actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin martima). No as los dems
convenios multilaterales celebrados en el marco de las Naciones Unidas
en la lucha contra el terrorismo, con excepcin del Convenio Internacional
para la represin de la financiacin del terrorismo que lo recepta en
el art. 11.5.
En consecuencia, una interpretacin del citado art. 9.5. a partir del texto
y dentro del contexto, teniendo en cuenta el objeto y fin del Convenio
(art. 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados) pone
de manifiesto que la modificacin de los acuerdos bilaterales vigentes entre
estados partes de este Convenio slo rige en la medida en que regu-
348
len aspectos que tambin aparecen contemplados en el tratado multilateral
dando lugar a una situacin de incompatibilidad.
El Convenio no es en s un tratado de extradicin propiamente dicho,
sino un complemento de los tratados de extradicin en vigor entre los estados
partes. De all que, al margen de las disposiciones previstas en el propio
Convenio, todas las otras condiciones de la extradicin definidas en el
mbito del derecho internacional o por el derecho interno deben cumplirse.
Lo contrario implicara tanto como decir que el tratado ha consagrado
una obligacin de extraditar sin condicionamientos o, a todo evento, de
juzgar por parte de las autoridades nacionales sin sujecin a condicin alguna,
lo cual resultara contrario al texto mismo.
23) Que, en tales condiciones, el Tribunal se ve impedido de sortear el
requerido
E
recaudo convencional de la prescripcin de la accin penal para el pas
como bice a la entrega aun cuando ello conduzca en el caso a

M
denegar la cooperacin solicitada.
24) Que, de lo contrario, se estara apartando de su inveterada jurisprudencia
conforme a la cual los convenios y leyes de extradicin no deben
ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperacin judicial
destinados a reglar las relaciones entre los estados en la materia, sino
PI
que tambin deben considerarse como garanta sustancial de que una persona
no ser entregada a un Estado extranjero sino en los casos y bajo
las condiciones fijadas en el tratado o la ley, con respecto a sus derechos
humanos fundamentales.
349
Es por esta razn que el Tribunal ha afirmado que el cumplimiento de
las disposiciones que contienen los tratados y las leyes que regulan la materia
se vincula con las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso
que garantizan al requerido que pueda oponer las defensas que tuviere
en cuanto a la procedencia del requerimiento (conf. sentencia del 14
de octubre de 2004 en la causa R.1046.XXXIX Rodrguez Pizarro, Mario
s/extradicin, considerando 4o).
26) Que, en suma, el Tribunal considera que en el derecho internacional
no existe un desarrollo progresivo suficiente que permita concluir que
todos y cada uno de los actos que a partir de tratados internacionales pasan
a ser calificados como actos de terrorismo puedan reputarse, tan slo
por esa circunstancia delitos de lesa humanidad.
En tales condiciones, toda vez que las circunstancias del presente caso
no resultan anlogas a las que debi considerar el Tribunal en la causa
A.533.XXXVIII. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y
asociacin ilcita y otros causa no 259-, de fecha 24 de agosto de
2004, no es de aplicacin al sub lite el criterio seguido en esa oportunidad.
Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de apelacin
ordinaria interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal y confirmar la
resolucin de fs. 836/875 en cuanto declar improcedente la extradicin
de Jess Mara Lariz Iriondo al Reino de Espaa. Notifquese, y devulvase
al tribunal de origen a sus efectos. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (segn su voto). CARLOS S.
350
FAYT (segn su voto). ANTONIO BOGGIANO (en disidencia). JUAN
CARLOS MAQUEDA (segn su voto). E. RAUL ZAFFARONI (segn su
voto). ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO. RICARDO LUIS
LORENZETTI.
CARMEN M. ARGIBAY.
VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS
MAQUEDA Y DON E. RAUL ZAFFARONI
Considerando: Que los infrascriptos coinciden con los considerandos
1o al 26 del voto de la mayora.
28) Que no puede decirse lo mismo de los delitos de terrorismo, sin
que importe la calificacin actual conforme al derecho internacional fundado
en los tratados vigentes, pues, al menos respecto de todos los actos
hoy calificados como tales conforme al derecho de los tratados, no puede
E
afirmarse la existencia de un derecho internacional consuetudinario previo
a stos. El concepto de terrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente
discutido, al punto que ni siquiera se logr un consenso en el Estatuto
M
de Roma, donde no fue posible lograr una definicin, pese a la unnime
condena. Tampoco en el sistema regional americano la Convencin
Interamericana
contra el Terrorismo, adoptada en Barbados el 3 de junio de
2002 (ratificada por ley 26.023) logr un consenso sobre su tipificacin ni
PI
sobre su consideracin como crimen de lesa humanidad. Mal puede

considerarse
la vigencia de un derecho internacional consuetudinario consagratorio
de la tipicidad e imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definicin
no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente.
351
30) Que, en sntesis, esta Corte considera imprescriptibles los delitos
de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificacin de las
convenciones
respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario
los consideraba tales tambin con anterioridad a las convenciones, pero
no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de las
convenciones
respectivas no eran reconocidos en esa categora ni con esas
consecuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional
consuetudinario; pues en este ltimo supuesto estara haciendo aplicacin
retroactiva de la convencin.
Esta cuestin es completamente diferente de la admisin de la mera
extradicin
respecto de estos delitos, por considerarlos excluidos de los beneficios
humanitarios que privilegian los llamados delitos polticos y relegados
a la condicin de delitos comunes.
31) Que tampoco esta Corte admite el criterio de que la prescripcin es
materia procesal penal y que no rige a su respecto la prohibicin de
retroactividad
de la ley argumento otrora sostenido en la legislacin interna
alemana por no ser compatible con la frmula del art. 18 constitucional.
de Jess Mara Lariz Iriondo al Reino de Espaa. Notifquese y devulvase
al tribunal de origen a sus efectos JUAN CARLOS MAQUEDA E.
RAUL ZAFFARONI.
352
VOTO DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO
Considerando:
3o) Que el art. 9 del Tratado de Extradicin aplicable, aprobado por ley
23.708 consagra que No se conceder la extradicin: ... c) cuando de
acuerdo a la ley de alguna de las partes se hubiera extinguido la pena o la
accin penal correspondiente al delito por el cual se solicita la extradicin.
10) Que cabe sealar, en primer lugar, que el Cdigo Penal argentino
E
incluy, con la sancin de la ley 23.077 el 9 de agosto de 1984 con carcter
previo a algunos de los hechos en que se funda el pedido, un espectro
normativo que contempla alternativas tpicas no consideradas en
M
las instancias anteriores y que podran tener pertinencia a los fines de subsumir
los hechos en que se funda el pedido de extradicin en la legislacin
argentina. Ello en la medida en que supliran sino todas, al menos, algunas
de las insuficiencias que seala el seor Procurador General de la
Nacin en el dictamen que antecede.
PI
11) Que, sin embargo, sea cual fuera la alternativa tpica que el Tribunal
adopte y aun las soslayadas en la instancia anterior, y si, incluso, entre
ellas, optara por la calificacin ms gravosa prevista para cada tipo penal
en cuestin, ello no permita superar el lmite de 12 aos o en su caso
de 15 que el art. 62 del Cdigo Penal fija como tope mximo de prescripcin
de la accin penal para tipos penales que, como en el sub lite, tiene
previstas penas de reclusin o prisin temporales.
353
Ello, aun utilizando las calificaciones agravadas contempladas para las
figuras penales bsicas que a continuacin se individualizan, e incluso sujetas
al aumento de pena contemplado en el art. 227 ter del Cdigo Penal,
si se considerara que acciones como las imputadas contribuyen, en el contexto
en que se llevaron a cabo, a poner en peligro la vigencia de la Constitucin
Nacional.
13) Que, por aplicacin de la teora del paralelismo (Fallos: 323:3699),
transcurrieron ms de 12 aos o incluso ms de 15 desde la fecha de
comisin de cada uno de los hechos descriptos en el considerando anterior
como as tambin desde el 9 de octubre de 1984, ltima fecha que se
tiene de referencia acerca de la pertenencia de Lariz Iriondo a la organizacin
E.T.A.
15) Que, por lo expuesto, cabe concluir en una primera aproximacin
a la problemtica planteada en autos en que la accin penal nacida de
los hechos imputados a Lariz Iriondo estara prescripta a la luz de la legislacin
argentina.
17) Que el seor Procurador General de la Nacin propone superar el
bice que en el sub lite representa la prescripcin de la accin penal para
el pas requerido a partir de considerar aplicable al caso el Convenio
Internacional
para la represin de los atentados terroristas cometidos con bombas.
18) Que tal conclusin se apoya en una interpretacin exclusivamente
literal que atenta con el objeto y fin del Convenio Internacional para la represin
de los atentados terroristas cometidos con bombas ya que desa-
354
tiende el contexto en el que estn insertas las citadas clusulas convencionales
sin correlacionar, adems, ese instrumento internacional con los dems
tratados vigentes sobre la materia que conforman un rgimen interrelacionado
y de mutuo refuerzo que debe aplicarse de manera integral a
fin de acordar plena eficacia al acervo jurdico internacional existente en la
lucha contra el terrorismo.
20) ...Omisis...
En consecuencia, una interpretacin del citado art. 9.5. a partir del texto
y dentro del contexto, teniendo en cuenta el objeto y fin del Convenio
E
(art. 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados) pone
de manifiesto que la modificacin de los acuerdos bilaterales vigentes entre
estados partes de este Convenio slo rige en la medida en que regulen
M
aspectos que tambin aparecen contemplados en el tratado multilateral
dando lugar a una situacin de incompatibilidad.
El Convenio no es en s un tratado de extradicin propiamente dicho,
sino un complemento de los tratados de extradicin en vigor entre los estados
partes. De all que, al margen de las disposiciones previstas en el propio
PI
Convenio, todas las otras condiciones de la extradicin definidas en el

mbito del derecho internacional o por el derecho interno deben cumplirse.
Lo contrario implicara tanto como decir que el tratado ha consagrado
una obligacin de extraditar sin condicionamientos o, a todo evento, de
juzgar por parte de las autoridades nacionales sin sujecin a condicin alguna,
lo cual resultara contrario al texto mismo.
355
omissis...
24) Que, en tales condiciones, toda vez que los estados partes en este
trmite de extradicin mantuvieron los trminos de sus relaciones en materia
de extradicin en general en el marco del acuerdo bilateral que los
une, pese a suscribir con anterioridad y luego de esa negociacin la serie
de tratados que integran el acervo jurdico internacional existente en la lucha
contra el terrorismo, el Tribunal se ve impedido de sortear el recaudo
convencional de la prescripcin de la accin penal para el pas requerido
como bice a la entrega, aun cuando ello conduzca, en el caso, a denegar
la cooperacin solicitada.
25) Que, de lo contrario, se estara apartando de su inveterada jurisprudencia
conforme a la cual los convenios y leyes de extradicin no deben
ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperacin judicial
destinados a reglar las relaciones entre los estados en la materia, sino
que tambin deben considerarse como garanta sustancial de que una persona
no ser entregada a un Estado extranjero sino en los casos y bajo
las condiciones fijadas en el tratado o la ley, con respeto a sus derechos
humanos fundamentales.
omissis...
27) Que, por ltimo, aun cuando pudiera considerarse a los actos de terrorismo
como delitos de lesa humanidad, fuera de que no existe tratado
internacional que establezca la imprescriptibilidad de la accin penal derivada
de aqullos y vincule a la Repblica Argentina, tampoco sera posible
llegar a un resultado similar por aplicacin de un derecho de gentes
356
consuetudinario en virtud de las razones expuestas en la disidencia del
juez Belluscio en la causa A.533.XXXVII Arancibia Clavel, Enrique Lautaro
s/homicidio calificado y asociacin ilcita y otros causa no 259, del
24 de agosto de 2004.
Por ello todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolucin
de fs. 836/875 en cuanto declar improcedente la extradicin de Jess Mara
Lariz Iriondo al Reino de Espaa. Notifquese y devulvase. AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
juez Belluscio.
E
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1o a 26 del voto del
27) Que, en suma, el Tribunal considera que en el derecho internacional

M
no existe al menos por el momento un desarrollo progresivo suficiente
que permita concluir que todos y cada uno de los actos que a partir
de tratados internacionales pasan a ser calificados como actos de terrorismo
puedan reputarse, tan slo por esa circunstancia, delitos de lesa humanidad.
Tampoco que de ello o de algn otro extremo deba necesariamente
PI
derivarse su imprescriptibilidad.
Ello sin perjuicio de la evolucin futura que pudiera experimentar el derecho
internacional con motivo de las nuevas manifestaciones de violencia
terrorista (conf. Informe de la Comisin de Derechos Humanos sobre
357
Terrorismo y Derechos Humanos del 22 de octubre de 2002, Introduccin,
parrafo 14 publicado en OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 corr.).
omissis...
de Jess Mara Larz Iriondo al Reino de Espaa. Notifquese y devulvase
al tribunal de origen a sus efectos. CARLOS S. FAYT.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO
BOGGIANO
Considerando:
omissis...
4o) Que el modo en que el magistrado espaol encuadra los hechos
que fundan el requerimiento en sus normas internas no puede ser debatido
en este proceso (Fallos: 284:459; 305:725; 315:575, entre otros). Distinto
es el caso de la calificacin en el ordenamiento punitivo argentino. El
principio de doble incriminacin no exige identidad normativa entre los tipos
penales en la que los estados contratantes subsumieron los hechos
que motivaron el pedido, sino que lo relevante es que las normas penales
del pas requirente y requerido prevean y castiguen en sustancia la misma
infraccin (Fallos: 284:459; 306:67; 315:575; 319:277, 531; 320:1775;
323:3055).
358
5o) Que esta Corte comparte el dictamen del seor Procurador General
en cuanto califica a los hechos por los cuales es requerido Lariz Iriondo
como acto de terrorismo que integra el gnero de los delitos iuris gentium
(Fallos: 319:510 Liendo Arriaga, disidencia del juez Boggiano;
321:1928 Cauchi, disidencia de los jueces Boggiano y Lpez), entre
los que tambin cabe incluir el formar parte de una organizacin destinada
a cometerlos en la formulacin y ejecucin de un plan comn (causa
A.533.XXXVIII Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y
asociacin ilcita y otros causa No 259, voto del juez Boggiano,
pronunciamiento
del 24 de agosto de 2004).
omissis...
11) Que en la mencionada causa Arancibia Clavel esta Corte juzg
que el terrorismo, como delito contra el derecho de gentes, se comete mediante
E
una desproporcin total entre el fin poltico o ideolgico buscado y
el medio empleado, con la consecuente violacin de los ms elementales
principios de la convivencia humana civilizada. Dado que el terrorismo implica
M
la comisin de crueldades sobre gente inocente e indefensa causa
un sufrimiento innecesario y un peligro intil para las vidas humanas de la
poblacin civil. Se trata de un sistema de subversin del orden y la seguridad
pblica que, si bien en la comisin de ciertos hechos aislados puede
apuntar a un Estado determinado, ltimamente se caracteriza por desconocer
PI
los lmites territoriales del pas afectado, constituyndose de este

modo en una seria amenaza para la paz y la seguridad de la comunidad
internacional. Es por ello que su persecucin no interesa exclusivamente
al Estado directamente perjudicado por sus acciones, sino que se trata
359
de una meta cuyo logro beneficia, en ltima instancia, a todas las naciones
civilizadas, que por ello estn obligadas a cooperar en la lucha mundial
contra el terrorismo, tanto por la va de los tratados internacionales vigentes,
cuanto por la coordinacin de sus derechos internos encaminada
a la mayor eficacia de aquella lucha (ver, entre otros, Garca Mora, Manuel,
Crimes Against Humanity and the Principle of Non extradition of Political
Offenders, Michigan Law Review, Vol. 62, Abril 1964, No 6; Jacques
Borricand, Lextradition des terroristes, Revue de Science Criminelle et de
Droit Pnal Compar, julio-septiembre de 1980, No 3; Miguel Angel
Beraitz, La Guerra Sucia, La obediencia debida, Buenos Aires, 1985; Pablo
A. Ramella, Crmenes contra la Humanidad, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1986; Cassese, Antonio, International Criminal Law en International
Law, Edited by Malcom D. Evans, Oxford University Press, New
York, 2003; Fallos: 319:510 Liendo Arriaga, disidencia del juez Boggiano y
321:1928 Cauchi, disidencia de los jueces Boggiano y Lpez.
omissis...
13) Que, en ese contexto, el dictamen del seor Procurador General alcanza
su sentido ms inteligible si se integra el principio de gravedad de
los delitos iuris gentium con el principio de imprescriptibilidad de la persecucin
penal. El Convenio internacional para la represin de los atentados
terroristas cometidos con bombas no contiene disposiciones sobre la materia.
El Tratado de Extradicin y Asistencia Judicial en Materia Penal suscripto
con el Reino de Espaa dispone en el art. 9o inc. c, que no se concede-
360
r la extradicin: cuando de acuerdo a la ley de alguna de las partes se
hubiera extinguido la pena o la accin penal correspondiente al delito por
el cual se solicita la extradicin. Ello significa que basta que la pena no
se hubiere extinguido de acuerdo a la ley del pas requerido para que se
conceda la extradicin (conf. doctrina de Fallos: 321:1409).
En tales condiciones, resulta aplicable la Convencin sobre Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad,
que tiene jerarqua constitucional, en cuanto hace expresa, a los que
define como b...los cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo
de paz, segn la definicin dada en el Estatuto de Tribunal Militar Internacional
de Nrenberg, del 8 de agosto de 1945 y confirmada por las resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero
de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1945. El art. 6 (c) de la Carta
E
o Estatuto del Tribunal Internacional antes citado, al definir los crmenes
de lesa humanidad incluye a otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier poblacin civil antes o durante la guerra. Esta definicin, pese a
M
su amplitud, resulta sumamente precisa en cuanto permite incluir dentro
de ella a un delito iuris gentium, como el terrorismo.
omissis...
21) Que las convenciones mencionadas y las resoluciones de la Asamblea
General y del Consejo de Seguridad sobre el terrorismo reflejan claramente,
PI
por una parte, una creciente determinacin en el seno de la comunidad

internacional de condenar todos los actos, mtodos y prcticas
de terrorismo donde quiera que se cometan y quienquiera que los cometa
361
y por otra parte, una creciente conciencia internacional entre la relacin
existente entre los derechos humanos y el terrorismo, tal como se destac
en el Informe preliminar preparado por la Relatora Especial de la Comisin
de Derechos Humanos del Consejo Econmico y Social de las Naciones
Unidas, Kalliopi K. Kuofa, E/CN.4/Sub.2/1999/27, el 7 de junio de
1999.
omissis...
23) Que es posible afirmar que la condena de la comunidad internacional
al terrorismo se ha desarrollado como una prctica constante y uniforme
aceptada como derecho (Fallos: 317:1880; 322:2926; art. 38 (1.b) Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia; Columbian Peruviam Asylum,
ICJ Reports 1950; Plataforma Continental del Norte, ICJ Reports 1969;
Rights of de United States in Morocco ICJ Reports 1952; Military and
Paramilitary
Activities and in and Against Nicaragua ICJ Reports, 1986).
Probada la consistencia y generalidad de una prctica, ninguna duracin
particular es requerida: el paso del tiempo ser por supuesto parte de
la evidencia de la generalidad y consistencia. Una larga y menos an
inmemorial
prctica no es necesaria (Brownlie, Ian, Principles of Public International
Law, Clarendon Press Oxford 1966, pg. 5).
omissis...
29) Que, en este contexto, se impone concluir que tratndose de delitos
de lesa humanidad, como el terrorismo, no rigen las disposiciones del
derecho interno en materia de prescripcin. Tales normas importan un
obstculo
para la investigacin y el eventual castigo de los responsables de
362
graves violaciones a los derechos humanos y, en el caso de la extradicin,
atenta, adems, contra el deber impuesto a los estados de cooperar
en la lucha contra el flagelo del terrorismo que, como se dijo, afecta a toda
la comunidad internacional por hallarse reido con los ms elementales
principios de la convivencia humana civilizada.
30) Que, esta Corte juzg que la calificacin de delitos de lesa humanidad
como el terrorismo est sujeta de los principios del ius cogens
del derecho internacional y que no hay prescripcin para los delitos de
esa laya (Fallos: 318:2148). Este es un principio derivado tanto del derecho
E
internacional consuetudinario cuanto del convencional, como por
ejemplo la Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y
de Lesa Humanidad. En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han
M
sido prescriptibles en el derecho internacional ni en el derecho argentino.
En rigor, el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta
Corte como integrante del derecho interno argentino (Fallos: 43:321;
176:218; 316: 567, disidencia del juez Boggiano).
31) Que no obsta a las conclusiones precedentes la circunstancia de
PI
que la Convencin Internacional para la represin de los atentados terroristas

cometidas con bombas no estuviera vigente al momento de la comisin
de los hechos en que se sustenta el pedido de extradicin. Ello por
cuanto, en razn de la naturaleza del delito, corresponde considerar, como
se hizo en la citada causa Arancibia Clavel, voto del juez Boggiano,
que no se presenta en el caso una cuestin de conflicto de leyes en el
tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y ahora el dere-
363
cho internacional, antes el consuetudinario ahora tambin el convencional,
codificador del consuetudinario (considerando 29).
omissis...
36) Que tal regla (76) es ahora de valor y jerarqua constitucionales y
por su especificidad respecto de los delitos que contempla tiene un mbito
material distinto y particular respecto de la norma general de prescriptibilidad
sobre los dems delitos. Ambas reglas tienen la misma jerarqua constitucional
y por consiguiente las normas especiales de imprescriptibilidad
slo rigen para los delitos contemplados en la Convencin citada, que no
est debajo de la Constitucin Nacional sino a su misma altura (Fallos:
319:3148).
omissis...
ya que el segundo incorpora al orden interno las normas imperativas
del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad.
La ley de lugar del juicio supone, pero, obviamente, no establece
los principios del derecho de gentes.
omissis...
364
42) Que, en atencin a las consideraciones del voto de la mayora en
la presente causa, aun cuando se entendiera que el delito de terrorismo
debe prescribir, corresponde una interpretacin de las normas internas sobre
prescripcin que alcance la mayor armona con los principios, valores
y normas internacionalmente reconocidas sobre delitos de lesa humanidad.
De este modo, al menos, se alcanzara una solucin justa equivalente
por una interpretacin aproximativa del derecho argentino al derecho
internacional.
En tal sentido y por los fundamentos del acpite VIII (77) del
dictamen del seor Procurador General, se impone concluir que mediaron
en el caso actos de secuela del juicio y, por consiguiente, interruptivos de
la prescripcin.
E
Por ello, y lo dictaminado por el seor Procurador General, se revoca la
sentencia apelada y se concede la extradicin de Jess Mara Lariz Iriondo
M
al Reino de Espaa. Notifquese y de- vulase. ANTONIO BOGGIANO.
365
2a.8)"MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS S/ RECURSO
DE CASACIN E INCONSTITUCIONALIDAD, de 13
de julio de 2007
PI
1. "Mazzeo" y el seguimiento de los primeros trazos conceptuales

de la Corte IDH en materia de control de convencionalidad
Por mayora, la CSJN decidi la invalidez constitucional (anche convencional)
de la atribucin presidencial de emitir indultos que beneficien a sujetos
acusados de cometer delitos de lesa humanidad. A efectos de dar
cuerpo a tal razonamiento, recept expresamente la pauta adoptada por
la Corte IDH en el citado prr. 124 de la sentencia recada en el "Caso
Almonacid
Arellano y otros vs. Chile", donde sta mantuvo que:
" ... el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad"
entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana"
Instancias anteriores.
El juzgado de primera instancia expuso que la precisin requerida no
se adverta en el decreto 1002/1989 "...pues el nico dato que se referencia
de la causa seguida a Santiago O. Riveros es, simplemente, la denomi-
366
nacin de los autos y el tribunal ante el que se encontraba en trmite, sin
ninguna especificacin en cuanto a la individualizacin de los hechos por
los cuales se estaba concediendo el indulto al arriba nombrado". Concluy
que "...en otras palabras, se dispuso su perdn por hechos absolutamente
indeterminados".
En otro orden de ideas, el juez de grado consinti en rotular a los delitos
aqu imputados como de lesa humanidad, y discurri sobre su ya consolidada
imprescriptibilidad. Aadi a su turno que dicha condicin ya formaba
parte del derecho internacional imperativo -ius cogens- al momento
en que los hechos fueron cometidos.
Finalmente, destac que la decisin adoptada infringa los arts. 29 y
118 , CN., en la inteligencia que el Poder Ejecutivo no puede indultar a
una persona sindicada como responsable de los hechos denunciados, por
ser inindultables por naturaleza.
En la apelacin, la C. Fed. San Martn, resolvi acoger el recurso interpuesto
por la defensa y, en consecuencia, revocar el auto apelado.
Destac que el indulto era un acto privativo del presidente de la Repblica,
de naturaleza poltica e individual; el indulto contenido en el decreto
1002/1989 , haba sido dictado con todas las caractersticas propias del
instituto; la potestad de indultar es discrecional dentro de los lmites de la
norma invocada y el juicio presidencial sobre su oportunidad, conveniencia
y alcance, configura un objeto ajeno a la revisin judicial; el indulto poda
367
E
ser acordado tanto a condenados por sentencia firme, como a procesados.
Contra dicha decisin, tres grupos de querellantes interpusieron sendos

M
recursos de casacin e inconstitucionalidad.
La sala 2 de la C. Nac. Casacin Penal resolvi hacer lugar al recurso
y, consecuentemente rechaz las nulidades aducidas por la defensa y declar
la inconstitucionalidad del decreto.
Desech la tesis segn la cual resultara competente la justicia militar
PI
(lo que era exigido por la defensa), ya que el texto del art. 9, Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que prescribe a
los Estados el juzgamiento de tales delitos por parte de la jurisdiccin de
derecho comn, con exclusin de toda jurisdiccin especial, en particular
la militar.
Estim que si los actos objeto del indulto incluyen delitos de lesa humanidad,
no hay limitaciones a su juzgamiento en tiempo y espacio ni tampoco
pueden administrarse indultos o leyes de prescripcin que impidan su
juzgamiento y condena. Adems, ilustr que el decreto en cuestin fue dictado
con posterioridad a la aprobacin de nuestro pas de varios pactos
internacionales
relacionados con el tema.
Fundamentos de la Corte.
Desestima la jurisdiccin militar como juez natural del caso, teniendo
en cuenta el antecedente del caso Videla y el mismo argumento que la
cmara de casacin.
368
Basndose en las definiciones de crmenes de lesa humanidad dados
en los casos Simn y Arancibia Clavel, la corte le impone tal carcter a los
hechos en cuestin.
Que exista, a la fecha de comisin de los actos precisados, un orden
normativo formado por convenciones y por la prctica consuetudinaria
internacional,
que consideraba inadmisible la comisin de delitos de lesa humanidad
ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos deban
ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se
adecuara a los principios tradicionales de los Estados nacionales para evitar
la reiteracin de tales aberrantes crmenes.
Que lo cierto es que los delitos que implican una violacin de los ms
elementales principios de convivencia humana civilizada, quedan inmunizados
de decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado
que diluyan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado
para obtener el castigo. Ya en el caso "Barrios Altos" la Corte Interamericana
de Derechos Humanos consider "inadmisibles las disposiciones de
amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes
de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin
de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos.
Con respecto a la cosa juzgada (la Corte haba declarado la constitucionalidad
de los indultos en los 90, y segn su doctrina la cosa juzgada es
absoluta), en el derecho humanitario internacional los principios de
interpretacin
369
E
axiolgicos adquieren plena preeminencia, tanto al definir la ga-
ranta del ne bis in idem como la cosa juzgada: los instrumentos internacionales
M
que establecen esta categora de delitos, as como el consiguiente
deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no
contemplan, y por ende no admiten, que esta obligacin cese por el transcurso
del tiempo, amnistas o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan
la posibilidad de reproche
PI
Disidencia de Fayt
El juez Fayt, en consonancia con sus votos en los casos Simon y
Arancibia Clavel, sostiene que si bien se trata de delitos aberrantes de
lesa humanidad, ellos fueron cometidos con anterioridad a que en nuestro
pas se ratificaran (con mas razn, que adquirieran carcter constitucional),
los tratados que declaran imprescriptibles (y tambin insusceptibles
de amnistas e indultos) a esta clase de delitos, y que por lo tanto aceptarlos
constituira una violacin al principio de irretroactividad de la ley penal
Disidencia de Argibay.
Si bien considera inconstitucionales los indultos a personas procesadas
y no juzgadas, considera que el tema no debe ser tratado, ya que la
corte haba declarado la constitucionalidad de los indultos en el ao 1990
y volver a tratar el tema constituira una violacin al principio de cosa juzgada,
lo que afectara gravemente la seguridad jurdica e implicara que la
Corte se estuviese negando a s misma.
370
371
2a.9) VON WERNICH, CHRISTIAN FEDERICO S/
RECURSO DE CASACION,
En este fallo la CSJN resalt que los "derechos fundamentales son humanos,
antes que estatales" y que por ello, "no pueden ser suprimidos por
el Estado Nacional. Si no son respetados, tienen tutela transnacional. Este
aspecto vincula a esta figura con el derecho internacional, puesto que
ningn estado de derecho puede asentarse aceptando la posibilidad de la
violacin de las reglas bsicas de la convivencia y admitiendo comportamientos
que tornan a las personas irreconocibles como tales" (cfr."Simn,
Julio Hctor s/ privacin ilegtima de la libertad.causa n 17.768-" , resuelta
el 14 de junio de 2005, voto del doctor Ricardo Luis Lorenzetti, considerando
13).
En esta direccin, la Sala II de esta Cmara seal que "El hombre,
por su sola condicin de tal, 'ingresa' al estado munido de todas esas
cualidades
inherentes a su calidad de persona -v.gr. vida, integridad fsica, honor-
y el Estado a partir de ese momento, es decir el de la existencia de la
persona misma, se encuentra obligado a tutelar todas esas manifestaciones
ontolgicas de ese ser, pues en esa obligacin reside la razn y el fundamento
de su constitucin como tal" (cfr. "Mazzeo, Julio L. y otros s/ Recurso
E
de casacin e inconstitucionalidad", fallo citado).
Los derechos humanos estn en la base del Derecho, tienen carcter
prejurdico y supraestatal". El constituyente de 1994 contribuy a reforzar
M
372
esta nocin en nuestro sistema de derecho, asignndole jerarqua
constitucional
a los derechos y garantas enunciados
373
PI
2a.10) DERECHO, RENE JESUS S/ INCIDENTE

DE PRESCRIPCIN DE LA ACCION PENAL (causa No
24.079). 11/07/2007 Fallos: 330:3074.
Antecedentes:
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirm
la declaracin de la prescripcin de la accin penal respecto del imputado
Ren Jess Derecho, con relacin a los hechos ilcitos de detencin
ilegal, aplicacin de golpes y privacin de medicamentos en perjuicio
de Juan Francisco Bueno Alves.
Contra ese pronunciamiento la parte querellante interpuso recurso
extraordinario,
cuyo rechazo motiv la presentacin de la queja, sobre la base
de sostener que el delito presuntamente cometido y por el cual se haba
imputado a Ren Jess Derecho entonces miembro de la Polica Federal
sera un delito de lesa humanidad, de lo cual se conclua su carcter
de imprescriptible. Invoc el recurrente que los hechos imputados habran
sido realizados con el objeto de que se produjera una declaracin
que compro- metiera penalmente al abogado de la vctima, el doctor Carlos
Prez Galindo, en virtud de la venganza del personal policial corrupto
contra este ltimo quien, en el marco de su actividad profesional, habra
contribuido a que se descubrieran actividades ilcitas de la polica.
La Corte remitiendo a los fundamentos del dictamen del seor Procurador
General confirm el fallo, sobre la base de sostener que los he-
374
chos imputados no eran subsumibles en la categora de delitos de lesa
humanidad.
En su disidencia, la Dra. Argibay declaro inadmisible el recurso extraordinario
(art. 280 CPCCN).
Algunas cuestiones planteadas:
a) delitos de lesa humanidad y condiciones para sutipificacin( Voto de
la Mayora: Remisin al Dictamen del Procurador General, Puntos III a V).
Estndar aplicado por la Corte:
- Los crmenes de lesa humanidad, al igual que los delitos contra las
personas, implican la lesin de derechos fundamentales de los seres humanos.
La diferencia es que los primeros no lesionan slo a la vctima
que ve cercenados sus derechos bsicos por el delito sino que tambin
constituyen una lesin a toda la humanidad como conjunto.
- Si los delitos no se corresponden con el propsito internacional tenido
en vista al momento de estatuir crmenes de lesa humanidad no son
imprescriptibles.
- Aun cuando el hecho de la tortura particular se encontrara demostrado,
es evidente que en la Repblica Argentina, durante el ao 1988, no
E
exista un Estado o una organizacin dependiente del Estado que evidenciara
la caracterstica bsica de haberse convertido en una maquinaria
perversa de persecucin sistemtica y organizada de un grupo de ciudadanos,
M
desvindose en su fin principal de promover el bien comn y la convivencia
pacfica de la sociedad.
375
Texto del Fallo:
Dictamen del Procurador General de la Nacin: Suprema Corte:
PI
omissis...
III. A. La comunidad internacional ha realizado un esfuerzo conjunto para
definir, en una evolucin cuyo ltimo punto sobresaliente lo constituye
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en qu consisten los
crmenes de lesa humanidad. La definicin a la que se arrib fue no slo
el producto de arduas discusiones, sino que constituye, como se dijo, un
ltimo paso estatutario de una larga evolucin histrica y legal (Al respecto
ver Bassiouni, Cherif M. Crimes Against Humanity in International Law,
Kluver Law International, The Hague, London, Boston, 1999, captulos 1 a
5).
No obstante ello, debe hacerse una aclaracin preliminar. En lo que sigue,
se explorar la posibilidad de subsumir los hechos supuestamente
ocurridos en la categora de crmenes de lesa humanidad en consideracin
del desarrollo ms reciente de la materia. Ello no implica, sin embargo,
que en el momento en que habran ocurrido los hechos la categora
de crmenes de lesa humanidad no formara parte del derecho internacional
y que sus consecuencias (imprescriptibilidad, por ejemplo) no tuvieran
plena vigencia ms all del distinto nivel de positivizacin de sus normas
respecto del alcanzado hoy en da en la comunidad internacional.
En efecto, como se acaba de sealar, la categora que hoy cuenta con
una codificacin penal (el Estatuto de Roma) y un cuerpo jurdico de
interpretacin
en constante crecimiento, es tambin el producto de una evolu-
376
cin histrica que, al menos desde la segunda guerra mundial, ha incorporado
con claridad las graves violaciones de los derechos humanos cometidas
a travs de la actuacin estatal en el catlogo de delitos de lesa humanidad.
Como ya seal al dictaminar en la causa S.1767, XXXVIII (Simn
Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa no
17.768), el crimen de la tortura como prctica estatal se encuentra
prohibido por normas de derecho consuetudinario que preexisten incluso
a la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes de 1984. Esa Convencin no es otra cosa que el
reconocimiento
de prcticas que ya estaban prohibidas por el derecho internacional
no contractual desde mucho antes. En ese sentido, las fuentes a
las que se recurrir no son la aplicacin de estndares ms restringidos a
la aceptacin de la tortura como crimen de lesa humanidad que los que
existan en el momento en el que supuestamente ocurrieron los hechos
de la causa. Ms bien se trata de constatar que en esa poca la tortura como
prctica estatal se encontraba claramente prohibida como crimen contra
la humanidad y que la codificacin ms moderna y la literatura que
E
la comenta no ha restringido el espectro de lo aceptado como crmenes
de lesa humanidad, sino que en todo caso lo ha amplia- do, lo cual no puede
causarle agravio al recurrente (95).
M
omissis...
IV. Es claro que los crmenes contra la humanidad implican tambin el
ataque en contra del individuo que resulta vctima de la agresin en su carcter
de persona individual. En efecto, el asesinato, por ejemplo, contemplado
en el inciso a del apartado 1 del artculo 7o del Estatuto de Roma,
PI
377
recae sobre una persona en particular y, por lo tanto, lesiona su derecho a
la vida que tiene como ser humano. Pero tambin resulta lesionado el derecho
a la vida de la vctima de un asesinato que no constituye un crimen
de lesa humanidad, como lo sera por ejemplo el asesinato llevado a cabo
por un ciudadano cualquiera en perjuicio de otro.
Es decir, los crmenes de lesa humanidad, al igual que los delitos contra
las personas, implican ambos la lesin de derechos fundamentales de
los seres humanos. La distincin tiene su punto de partida en que los crmenes
de lesa humanidad no lesionan slo a la vctima que ve cercenados
por el delito sus derechos bsicos, sino que tambin implican una lesin
a toda la humanidad como conjunto. Esta es la caracterstica que fundamenta,
entre otras cosas, la jurisdiccin universal de este tipo de crmenes.
El autor comete un crimen contra toda la humanidad, no slo contra
su vctima directa. En ese sentido, explica Satzger, el autor de un crimen
de lesa humanidad, con su conducta, se rebela contra un estndar mnimo
de derechos de la humanidad en su conjunto. Los tipos penales de los
crmenes de lesa humanidad protegen slo de manera secundaria los bienes
jurdicos de personas individuales (Helmut Satzger, Internationales
und Europisches Strafrecht. Baden-Baden, Alemania, 2005, p. 203).
omissis...
Uno de esos intentos ha consistido en sostener que el propsito de los
crmenes contra la humanidad es proteger la caracterstica propiamente
humana de ser un animal poltico, es decir, de agruparse y formar
organizaciones
polticas necesarias para la vida social (conf. Luban, David. A
378
Theory of Crimes against Humanity. Yale Journal of International Law 29,
ao 2004, p. 85 y ss.). El razonamiento del autor mencionado consiste en
lo siguiente. La caracterstica humana de vivir en grupo, la necesidad natural
de vivir socialmente, tiene por consecuencia la exigencia de crear una
organizacin poltica artificial que regule esa vida en comn. La mera existencia
de esa organizacin, sin embargo, implica una amenaza, al menos
abstracta, al bienestar individual. Los crmenes de lesa humanidad representan
la amenaza ms grave: se trata de casos en los que la poltica se
ha vuelto cancerosa o perversa. El ser humano no puede vivir sin una
organizacin
poltica, pero la constitucin de un orden institucional crea el
riesgo y la amenaza permanente de que ste se vuelva en contra del hombre
(op. cit., p. 90 y ss. y p. 117 y ss.). Los casos de crmenes de lesa humanidad
son justamente la realizacin de la peor de esas amenazas, la
de la organizacin poltica atacando masivamente a quienes deba cobijar.
E
Humanidad,por lo tanto,en este contexto,se refiere a la caracterstica
universal de ser unanimal poltico y la caracterizacin de estos ataques
como crmenes de lesa humanidad cumple la funcin de sealar el inters
M
comn, compartido por el gnero humano, en que las organizaciones polticas
no se conviertan en ese tipo de maquinaria perversa. El criterio de
distincin entonces radicara no en la naturaleza de cada acto individual
(es decir, por ejemplo, cada homicidio) sino en su pertenencia a un contexto
especfico: El alto grado de depravacin, por s mismo, no distingue a
PI
los crmenes de lesa humanidad de los hechos ms crueles que los sistemas
locales criminalizan. Ms bien, lo que distingue a los crmenes de lesa
humanidad radica en que son atrocidades cometidas por los gobiernos
379
u organizaciones cuasi-gubernamentales en contra de grupos civiles que
estn bajo su jurisdiccin y control (op. cit., p. 120).
Con ello aparece dada una caracterstica general que proporciona un
primer acercamiento para dilucidar si determinado delito es tambin un crimen
de lesa humanidad. Se podra configurar ese criterio como un test general
bajo la pregunta de si el hecho que se pretende poner a prueba puede
ser considerado el producto de un ejercicio desptico y depravado del
poder gubernamental.
Como puede apreciarse, los delitos de los que habra sido vctima Bueno
Alves no se corresponden con el propsito internacional tenido en vista
al momento de estatuir crmenes de lesa humanidad. Aun cuando el hecho
de la tortura particular se encontrara demostrado, es evidente que en
la Repblica Argentina, durante el ao 1988, no exista un Estado o una
organizacin dependiente del Estado que evidenciara la caracterstica bsica
de haberse convertido en una maquinaria perversa de persecucin
sistemtica y organizada de un grupo de ciudadanos, desvindose en su
fin principal de promover el bien comn y la convivencia pacfica de la
sociedad.
omissis...
V. Los elementos particulares de la descripcin de crmenes contra la
humanidad comprenden lo siguiente. Se trata, en primer lugar, de actos
atroces enumerados con una clusula final de apertura tpica (letra k,
apartado primero del artculo 7o del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional). Comprende, entre otras conductas, actos de asesinato, ex-
380
terminio, esclavitud, tortura, violacin, desaparicin forzada de personas,
es decir, un ncleo de actos de extrema crueldad. En segundo lugar, estos
actos, para ser calificados como crmenes de lesa humanidad, deben
haber sido llevados a cabo como parte de un ataque generalizado o
sistemtico;
en tercer lugar, ese ataque debe estar dirigido a una poblacin civil.
En cuarto lugar, se encuentra un elemento que podra ser descripto como
complejo. En efecto, por la forma en que comienza su redaccin, slo
parecera que se trata de la definicin de un elemento ya enumerado, es
decir la existencia de un ataque. El porqu de la reiteracin del trmino
ataque se explica a partir de las discusiones en el proceso de elaboracin
del Estatuto, que aqu pueden ser dejadas de lado. Lo relevante es
que el final del apartado 1 incorpora realmente otro elemento, que consiste
E
en la necesidad de que ese ataque haya sido realizado de conformidad
con una poltica de un estado o de una organizacin, o para promover esa
poltica.
M
omissis...
Ahora bien, tambin la consideracin somera de estos requisitos aqu
brevemente delineados demuestra que la conducta presumiblemente cometida
en perjuicio de Bueno Alves no reviste la caracterstica de constituir
un ataque que forme parte de un conjunto de actos y, sobre todo, de
PI
una poltica estatal. El querellante sostiene que la conducta investigada

forma parte de una prctica global de la Polica Federal de fraguar procesos
judiciales, lo cual obedecera a propsitos diversos, entre ellos, el de
mejorar sus estadsticas de eficacia y ejecutar actos de venganza particulares.
381
De cualquier manera, aun cuando se tuviera comprobada la existencia
de una prctica semejante, difcilmente fuera correcto que se tratara de
una poltica del Estado argentino, ni de un grupo no gubernamental que
ejerce un dominio cuasi estatal (es decir, cumpliendo los roles de un Estado
pero no siendo reconocido internacionalmente como tal) en un territorio.
De haberse comprobado su existencia, ciertamente, se tratara de un
caso de corrupcin de miembros de la institucin policial, pero la
responsabilidad
de esos hechos no podra ser traslada sin ms al Estado como si
se tratara de su poltica. En efecto, el Estado argentino no persigue, desde
la instalacin de la democracia en 1983, ni directamente ni por medio
de una tolerancia omisiva, ningn plan especfico fundado en las razones
espurias que dan lugar a los crmenes de lesa humanidad.
Por otra parte es evidente que la fuerza policial, no es el Estado mismo,
ni tampoco una organizacin de las descriptas en el texto de la letra
a, inciso 2 del artculo 7o del Estatuto de Roma. En efecto, al referirse
all a una organizacin como uno de los entes que tambin, junto al Estado,
pueden ser quien siga o promueva una poltica de ataque a la poblacin
civil, no se hace referencia a cualquier organizacin, como la que podra
constituir un rgano del poder ejecutivo. Se trata en realidad de un trmino
que engloba a organizaciones cuando su posicin en la disputa por
el poder sea de tal magnitud que pueda hablarse de un cuasi control de
un territorio por su parte, o por parte de grupos insurrectos en lucha pareja
por el control del estado (conf. parcialmente coincidente con esta interpretacin
del trmino organizacin, aunque amplindola considerablemente,
Arsanjani, Mahnoush H., The Rome Statute of the International Cri-
382
minal Court, en: American Journal of International Law, enero de 1999, p.
22 y ss., p. 31)... De la misma manera lo expresa Kre, al interpretar que
detrs de los crmenes de lesa humanidad debe estar un ente colectivo,
aunque no necesariamente estatal; el autor interpreta, sin embargo, que
segn la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, que sirvi de referencia a
los delegados en la discusin del Estatuto, deba tratarse exclusivamente
de organizaciones semejantes a un estado, que ejerzan el control fctico
sobre un territorio (Claus Kre, Rmisches Statut des Internationalen
Strafgerichtshofes
Vom 17. Juli 1998, en Grtzner/Ptz (comps.) Internationaler
[2003], t. 4, p. 31).
E
Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Heidelberg, 2a ed., 2001 (60a entrega
Por lo tanto, aun cuando se entendiera que existe una prctica policial
M
extendida de perjudicar a ciudadanos, no existe ninguna razn para interpretar
ese fenmeno como la ejecucin por omisin de una poltica especfica
del Estado contra algn grupo definible por caractersticas comunes.
En conclusin, la pretensin de que el hecho que se denunci en esta
causa constituye un crimen de lesa humanidad no es en absoluto correcta.
PI
No slo no resiste el anlisis relativo a los textos legales internacionales

contemporneos. Tampoco puede subsumirse el hecho en la categora
de delitos de lesa humanidad si se atiende a la idea central que ha constituido
la motivacin histrica con la que ha sido modelada la categora, es
decir, en el propsito de distinguir los crmenes de lesa humanidad de los
delitos comunes (conf. van Schaack, Beth, The Definition of Crimes
Against Humanity: Resolving the Incoherence en: Columbia Journal of
383
Tansnational Law, 1999, p. 787 y subs. passim).242# Corte Suprema de
Justicia de la Nacin - Secretara de Jurisprudencia
VI. La circunstancia es oportuna para recordar que el deber de investigar
y sancionar las violaciones de los derechos humanos no puede constituir
fundamento autnomo suficiente para proseguir el ejercicio de una accin
penal que ha sido declarada extinguida cuando el hecho investigado
no es un delito imprescriptible.
Una interpretacin armnica y sistemtica de los derechos fundamentales
consagrados en los tratados internacionales, la Constitucin Nacional
y los propios fallos del mximo tribunal interamericano permite afirmar que
lo vedado a los Estados por el deber de garanta (artculo 1.1. de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos) es el dictado de leyes o
de cualquier otra disposicin con la finalidad de impedir la investigacin y
la sancin de las graves violaciones de los derechos humanos (crmenes
de lesa humanidad), pero de ningn modo puede ser entendido como
prohibiendo que esos hechos queden sometidos a las reglas generales de
extincin de la accin y de procedimiento por la sola razn de que su aplicacin
pudiera conducir al dictado de una absolucin o de un sobreseimiento.
Expresado de manera drstica, sera inadmisible postular que no
debera regir la regla de exclusin respecto de una confesin obtenida
con tormentos porque ello podra tener como consecuencia que no pudiera
continuarse la persecucin penal de un delito que constituye una violacin
de los derechos humanos. Pero tambin la auto-limitacin en el tiempo
del poder punitivo estatal, la irretroactividad de la ley penal y tantos
otros institutos jurdicos ms son igualmente valiosos y poseen rango de
384
derecho fundamental y, en tanto no haya ninguna sospecha de que la
modificacin
del rgimen de alguno de ellos obedece exclusivamente al propsito
de otorgar impunidad a personas imputadas por graves violaciones
de los derechos humanos, no hay razn para su no aplicacin a los casos
concretos. En sntesis, la obligacin de investigar y sancionar las violaciones
de los derechos humanos lo es en el marco y con las herramientas
del Estado de Derecho, y no con prescindencia de ellas.
responsabilidad
E
Esto, naturalmente, deja abierta la cuestin referida a una eventual
internacional del Estado si es que se ha dejado de investigar

M
o sancionar por inactividad, morosidad o cualquier otra falta imputable a
sus rganos. Lo que no es admisible es que se prosiga una persecucin
penal contra legem del imputado para evitar una eventual condena
internacional
al Estado.
PI
Slo queda por mencionar que el caso difiere entonces, en esta medida,
del que fue objeto de dictamen en la causa S.1767, XXXVIII (Simn,
Julio Hctor y otros s/privacin ilegtima de la libertad, etc. causa no
17.768), ocasin en la que esta Procuracin postul la inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521 en tanto impidiesen el juzgamiento y
(eventual) sancin de los crmenes de lesa humanidad atribuidos al imputado
con sustento en la primaca normativa que ostentaba el artculo
1.1. de la Convencin Americana en el momento en que dichas leyes fueron
dictadas (Fallos: 315:1492). En cambio, la condicin de lesa humanidad,
y la imprescriptibilidad de los delitos investigados, se predic con base
en normas imperativas del derecho internacional no contractual, fruto
de la evolucin experimentada a partir de la finalizacin de la segunda
385
guerra mundial, que vinculaban a nuestro pas para la poca de los hechos.
Precisamente, esa condicin de lesa humanidad es la que se halla
ausente en el presente caso.
VII. A mrito de lo expresado, opino que corresponde hacer lugar a la
presente queja, declarar procedente el recurso extraordinario y confirmar
el fallo apelado en todo cuanto pudo ser materia de apelacin federal.
Buenos Aires, 1o de Septiembre de 2006.
ESTEBAN RIGHI.
Buenos Aires, 11 de julio de 2007
Vistos los autos: recurso de hecho deducido por Juan Francisco bueno
Alves y Carlos A. b. Prez Galindo (querellantes) en la causa derecho, Ren
Jess s/ incidente de prescripcin de la accin penal causa no
24.079, para decidir sobre su procedencia.
Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos
y conclusiones del seor Procurador General, a cuyos trminos se remite
en razn de brevedad.
Por ello, concordemente en lo pertinente con lo dictaminado por el seor
Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente
el recurso extraordinario y se confirma el fallo apelado. Agrguese la queja
al principal. Hgase saber y devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
JUAN CARLOS MAQUEDA E. RAUL ZAFFARONI
CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).
386
DISIDENCIA DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN
M. ARGIBAY
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegacin dio origen a la presente
queja, es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin).
E
Por ello, se desestima la queja. Intmese a la parte recurrente a que,
dentro del quinto da, efecte el depsito que dispone el art. 286 del Cdigo
M
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el Banco de la Ciudad de
Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecucin.
Hgase saber y archvese, previa devolucin de los autos principales.
CARMEN M. ARGIBAY.
387
PI
ACTUALIZACIN
2a.11) DERECHO, REN JESS S/ INCIDENTE
DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL (CAUSA
N 24.079- 29/11/2011)
Antecedentes:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Bueno Alves
vs. Argentina, se refiri a un conjunto de circunstancias denunciadas
por el seor Bueno Alves y reconocidas por el Estado argentino, que fueron
objeto de investigacin en diversos procesos judiciales en el orden interno,
entre las que se incluye una causa en la que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin haba confirmado la decisin de declarar la prescripcin
de la accin penal respecto del imputado Ren Jess Derecho, con
relacin a los hechos ilcitos de detencin ilegal, aplicacin de golpes y
privacin
de medicamentos.1 El Tribunal interamericano dispuso que el Estado
argentino deba realizar inmediatamente las debidas investigaciones
para determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos
de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea.2
Con el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado, la Corte Suprema
Argentina, con remisin a lo resuelto en el precedente Espsito
(Fallos: 327:5669) resolvi hacer lugar al recurso de revocatoria articulado
por el querellante, dejar sin efecto el pronunciamiento apelado y devolver
las actuaciones a la instancia anterior para que, por quien corresponda,
se cumplimenten las pautas fijadas en dicho fallo. En su voto, el Juez Ma-
388
queda recalc que esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino,
debe cumplir la sentencia del tribunal internacional que impone la obligacin
de investigar, que si bien es de medios, importa una tarea seria y
eficaz; mxime si se tiene en cuenta las especiales circunstancias detalladas
por la Corte Interamericana en cuanto al proceso judicial llevado adelante
en nuestro pas.
Los jueces Fayt y Argibay, en disidencia sealaron que si bien est fuera
de discusin el carcter vinculante de las decisiones de la Corte
Interamericana,
aceptar que ello tenga consecuencias como las que pretende
el recurrente implicara una afectacin al derecho de defensa del imputado,
colocara al Estado Argentino en la paradjica situacin de cumplir con
sus obligaciones internacionales a costa de una nueva afectacin de derechos
y garantas individuales reconocidos en la Constitucin Nacional y
los tratados de derechos humanos que la integran, contradira la regla
establecida
en el art. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
E
que prohbe interpretar sus normas de modo tal que impliquen la supresin
del ejercicio de los derechos por ella reconocidos o su limitacin
ms all de lo fijado en dicha norma internacional. Agregaron que el derecho
M
internacional ha entendido inadmisibles son las disposiciones de prescripcin
dictadas especficamente con la intencin de impedir la investigacin
de violaciones a los derechos humanos y la sancin de sus responsables,
idea que no puede extenderse a previsiones generales de extincin
de la accin penal por prescripcin aplicables a cualquier caso en el que
PI
se investigue la comisin de un delito comn.

389
1 CSJN, Fallos: 330:3074, sentencia de fecha 11/07/2007, ver Boletn
temtico Delitos de lesa humanidad, pg. 195 (versin impresa) y pg.
237 (versin en red).
# 2 La Corte Interamericana consider que los hechos denunciados en la
instancia internacional constituan un caso de torturas, y que si bien no
significaban que deban ser calificados per se como delito de lesa humanidad,
s se trataban de una vulneracin grave de derechos humanos (prrafo
87).
a) Corte Interamericana de Derechos Humanos Fallo - Vinculatoriedad
(CSJN, Fallos 326:5668 voto de los jueces Petrcchi, Zaffaroni y
Highton- al que remite la Mayora; Voto del Juez Maqueda, considerando
3, Disidencia de los jueces Fayt y Argibay, Considerando 8).
b) Convencin Americana sobre derechos Humanos Violacin de Derechos
Humanos - Deber del Estado de investigar - (CSJN, Fallos
326:5668 voto de los jueces Petrcchi, Zaffaroni y Highton- al que remite
la Mayora; Voto del Juez Maqueda, considerando 3, Disidencia de los
jueces Fayt y Argibay, Considerando 9).
- Frente a la paradoja de que slo es posible cumplir con los deberes
impuestos al Estado Argentino por la jurisdiccin internacional en materia
de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa
y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado
por la Convencin Interamericana, al haber sido dispuestas tales restriccio-
390
nes por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo
cumplimiento de los derechos reconocidos por la Convencin, a pesar de
sus reservas, es deber de la Corte Suprema, como parte del Estado Argentino,
darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional.
- Si al declarar la responsabilidad internacional del Estado Argentino,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos declar inadmisibles las
disposiciones de prescripcin o cualquier obstculo de derecho interno
mediante el cual se pretenda impedir la investigacin y sancin de los
responsables
de las violaciones de derechos humanos, la confirmacin de la
decisin por la cual se declara extinguida por prescripcin la accin penal
resultara lesiva del derecho reconocido a las vctimas a la proteccin judicial,
y dara origen a una nueva responsabilidad internacional.
Texto del fallo:
Buenos Aires, 29 de noviembre de 2011.
Autos y Vistos; Considerando:
E
1) Que el Tribunal a fs. 1603 resolvi confirmar la decisin apelada, por
la cual se haba declarado extinguida la accin penal por prescripcin y
M
sobresedo
parcial y definitivamente en la causa a Ren Jess Derecho
arts. 59 inc. 3 y 62 inc. 2 del Cdigo Penal, y 443 inc. 8 y 454 primera parte
del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, a quien se le atribuy
el delito previsto por el art. 144 bis del digesto de fondo.
PI
391
Adems, solicit que se aclare debidamente cules seran los fundamentos
y motivaciones del voto en disidencia que aplic el art. 280 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de laNacin.
3) Que el planteo importa un recurso de revocatoria (Fallos: 314:295 en
lo pertinente) y el presente es uno de esos casos por el cual las sentencias
del Tribunal pueden ser excepcionalmente corregidas (Fallos:
313:1461; 321:2467 y 323:497, entre otros).
2) Que contra ese pronunciamiento, el querellante Carlos A. B. Prez
Galindo dedujo aclaratoria art. 166 incs. 2 y 3 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, para que, en esencia, el Tribunal indique el
autntico alcance jurisdiccional de la antedicha resolucin a la luz del fallo
de la Corte Interamericana en el caso Bueno Alves vs. Argentina.
Sin perjuicio de ello, la aplicacin de la frmula citada encuentra sustento
en reiterada doctrina de esta Corte (Fallos: 325:2432, entre muchos
otros), por lo cual el reclamo a ese respecto no puede prosperar.
Por ello, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de revocatoria deducido
a fs. 1627/1633, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte dictada
a fs. 1603/1604 vta. y devolver las actuaciones al tribunal de origen conforme
a lo enunciado en los considerandos que anteceden. Notifquese y cmplase.
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia)
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA
(segn su voto) - E. RAL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (en
disidencia).
392
Considerando:
1) Que el querellante Carlos A. B. Prez Galindo dedujo aclaratoria art.
166 incs. 2o y 3o del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
que, por sus trminos, importa un pedido de reposicin de la decisin de
este Tribunal del 11 de julio de 2007, que resolvi confirmar la declaracin
de extincin de la accin penal por prescripcin y sobreseer parcial y
definitivamente
en la causa a Ren Jess Derecho, en orden al delito previsto
por el art. 144 bis del cdigo de fondo. Dicho pedido lo fundamenta en lo
dispuesto en el punto dispositivo 8o de la sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bueno Alves vs. Argentina.
Adems, solicit que se aclare debidamente cules seran los fundamentos
y motivaciones del voto en disidencia que aplic el art. 280 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
2) Que en relacin a la aplicacin de la frmula citada encuentra sustento
en reiterada doctrina de esta Corte (Fallos: 325:2432, entre muchos
E
otros), por lo cual el reclamo a ese respecto no puede prosperar.
4) Que con relacin al mencionado pronunciamiento de la Corte
Interamericana,
M
resulta de aplicacin al caso de autos, en lo pertinente, las
consideraciones expuestas en el precedente Espsito (Fallos:327:5668,
votos respectivos de los jueces Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolasco).
393
5) Que por tanto, con el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado
PI
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia

Bueno Alves vs. Argentina, notificada a este Tribunal el 21 de septiembre
de 2007, corresponde hacer lugar al recurso de revocatoria articulado,
dejar sin efecto el pronunciamiento apelado y devolver las actuaciones
a la instancia anterior para que, por quien corresponda, se cumplimenten
las pautas fijadas en dicho fallo aun cuando es criterio reiterado
que las sentencias de la Corte no son susceptibles del recurso intentado
(conf. Fallos: 311:1788 y 2422; 313:1461 y 325:3380, entre muchos
otros), en el caso se presentan circunstancias estrictamente excepcionales
que autorizan a apartarse de tal principio (R.896.XLII Rivadeneira, Rogelio
Abel y otros c/ Lian S.A., resuelta el 20 de agosto de 2008).
3) Que, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dictada en el caso Bueno Alves vs. Argentina, que fue notificada a
este Tribunal con fecha 21 de septiembre de 2007, se refiere a un conjunto
de circunstancias denunciadas por el seor Bueno Alves y reconocidas
por el Estado argentino, que fueron objeto de investigacin en diversos
procesos judiciales en el orden interno, entre las que se incluye la causa
no 24.079, cuyo incidente por prescripcin de la accin penal tramita
actualmente
ante estos estrados.
La Corte Interamericana consider que los hechos denunciados en la
instancia internacional constituan un caso de torturas, y que si bien no
significaban que deban ser calificados per se como delito de lesa humanidad,
s se trataban de una vulneracin grave de derechos humanos (prrafo
87), y dispuso que el Estado argentino debe realizar inmediatamente
394
las debidas investigaciones para determinar las correspondientes
responsabilidades
por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que
la ley prevea (prrafo 211).
En cuanto al alcance del deber estadual de investigar, precis que resulta
imperativo y que deriva del derecho internacional y no puede desecharse
o condicionarse por acto o disposiciones normativas internas de
ninguna ndole (prrafo 90).
Dicha interpretacin ha tenido en cuenta el precedente de esa misma
Corte, tambin pronunciado respecto de nuestro pas, en el que se sostuvo
que es inadmisible la invocacin de cualquier instituto de derecho interno,
entre los que se encuentra la prescripcin, que pretenda impedir el
cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigacin y
humanos,
en los trminos de las obligaciones convencionales contradas por
E
los Estados. De no ser as, se negara el efecto til de las disposiciones
de la Convencin Americana en el derecho interno de los Estados Partes,
y se estara privando al procedimiento internacional de su propsito bsico,
M
por cuanto, en vez de propiciar la justicia, traera consigo la impunidad
de los responsables de la violacin (conf. Caso Bulacio vs.Argentina,
sentencia de 18 de septiembre de 2003, prrafo. 116).
Asimismo en el caso Tibi vs. Ecuador (sentencia del 7 de septiembre
de 2004), tambin la Corte Interamericana orden al Estado realizar las
PI
investigaciones
a las violaciones a la integridad fsica, libertad personal, proteccin
judicial y garantas judiciales de las que fuera vctima el seor Tibi,
395
con el fin de identificar, juzgar y sancionar a los responsables, debiendo
abstenerse el Estado de recurrir a figuras como la amnista, prescripcin y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, as como a medidas
que pretendan impedir la persecucin penal o suprimir los efectos de
la sentencia condenatoria, con independencia de la naturaleza de los delitos
atribuidos a los agentes estatales (prrafos 258/259).
Cabe precisar que cuando la Corte Interamericana ha dado otro alcance
a la responsabilidad estadual ha sido categrica (conf. Alban Cornejo
y otros vs. Ecuador, sentencias de Fondo, Reparaciones y Costas del 22
de noviembre de 2007 y de Interpretacin del 5 de agosto de 2008).
Por lo tanto, surge con claridad de la sentencia de la Corte Interamericana
que se ha ordenado al Estado argentino, como medida de satisfaccin
y garanta de no repeticin, la obligacin de investigar los hechos que
generaron las violaciones denunciadas por el seor Bueno Alves, y ello es
sin perjuicio de las indemnizaciones impuestas en dicha sentencia (Fallos:
326:3268, voto del juez Maqueda).
Que la exgesis del deber de investigar impuesto en el pronunciamiento
internacional debe efectuarse en el marco de lo dispuesto por el art. 68
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que posee jerarqua
constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), decisin a
la que este Tribunal le ha asignado carcter obligatorio (Fallos: 327:5668,
voto del juez Maqueda). Asimismo, el deber de cumplimiento corresponde
a un principio bsico del derecho sobre la responsabilidad internacional
del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, segn el cual
396
los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales
de buena fe (pacta sunt servanda) y, como lo dispone el art. 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados
no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad
internacional ya establecida.
4) Que, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino, debe
cumplir la sentencia del tribunal internacional que impone la obligacin
de investigar, que si bien es de medios, importa una tarea seria y eficaz;
mxime si se tiene en cuenta las especiales circunstancias detalladas por
la Corte Interamericana en cuanto al proceso judicial llevado adelante en
nuestro pas. Es por ello que corresponde hacer lugar al pedido de revocatoria
articulado, dejar sin efecto el pronunciamiento apelado con el alcance
indicado y devolver las actuaciones a la instancia anterior para que,
E
por quien corresponda, se cumplimenten las pautas fijadas en dicho fallo.
Por ello, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al pedido de revocatoria deducido
a fs. 1627/1633, y con el alcance indicado, dejar sin efecto la sentencia
M
de esta Corte dictada a fs. 1603/1604 vta. y devolver las actuaciones
al tribunal de origen conforme a lo enunciado en los considerandos
que anteceden. Notifquese y cmplase. JUAN CARLOS MAQUEDA.
397
DISIDENCIA DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS
PI
S. FAYT Y DOA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:
1) El 11 de julio de 2007 esta Corte resolvi confirmar la decisin apelada,
por la cual se haba declarado prescripta la accin penal y, en consecuencia,
sobresedo a Ren Jess Derecho, a quien se atribua el delito
previsto por el art. 144 bis del Cdigo Penal.
2) Contra ese pronunciamiento, la querella dedujo aclaratoria en los trminos
del art. 166 incs. 2 y 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin fs. 1627/1633 para que, en esencia, este Tribunal determine
el autntico alcance de dicha resolucin a la luz del fallo dictado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bueno Alves vs.
Argentina (sentencia del 11 de mayo de 2007).
El procedimiento que deriv en la mentada sentencia de la Corte
Interamericana
se inici por una denuncia presentada por Juan Francisco Bueno
Alves querellante en autos y vctima de los delitos que le fueran imputados
a Ren Jess Derecho ante la Comisin Interamericana en el ao
1994 (es decir, antes de que se hubiesen agotado los recursos ante la
jurisdiccin
interna). Ante tales instancias, el seor Bueno Alves aleg que
haba padecido denegacin de justicia por parte del Estado Argentino en
lo referido a la investigacin de los hechos que lo haban damnificado.
Tales acontecimientos criminosos (aceptados por el Estado Nacional
ante la Comisin Interamericana) fueron, sucintamente, los siguientes: el
398
5 de abril de 1988, los seores Bueno Alves y Carlos Alberto Prez Galindo
(abogado de la vctima en estos autos), fueron detenidos por personal
policial, que adems allan la oficina profesional de este ltimo. Ya en sede
policial, y durante la madrugada del 6 de abril, el seor Bueno Alves
fue objeto de torturas consistentes en golpes con la mano ahuecada en
los odos y en el estmago, entre otras agresiones, con el fin de que declarara
en contra del seor Prez Galindo.
En su decisin, la Corte Interamericana afirm que en el caso la Argentina
haba violado los siguientes derechos del seor Bueno Alves: a la integridad
personal, a ser odo por un tribunal judicial en un plazo razonable y
a la proteccin judicial (arts. 5, 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Respecto de las deficiencias en la investigacin,
indic que: a) la revisacin mdica de la vctima no fue realizada
inmediatamente
(prrafo 112); b) la carga de impulsar el proceso recay en gran
parte sobre el propio afectado (prrafo 113); c) tanto el juez como el fiscal
tuvieron una actitud notoriamente pasiva (dem); d) se dej de lado la
investigacin
E
de ciertos aspectos del hecho denunciado, tales como los golpes
en el estmago (dem); e) las personas identificadas como responsables
M
de los golpes en contra del seor Bueno Alves no fueron vinculados
al proceso sino hasta mucho tiempo despus de iniciado el mismo (dem);
f) el proceso tuvo una duracin excesiva (prrafo 114); y, g) el seor Bueno
Alves no fue odo dentro de un plazo razonable (prrafo 115). Como
consecuencia de tales aseveraciones, la Corte Interamericana dispuso
PI
que el Estado debe realizar inmediatamente las debidas investigaciones

para determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos
399
de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea. El Estado debe
asegurar que la vctima tenga pleno acceso y capacidad de actuar en
todas las etapas e instancias de dichas investigaciones y procesos, de
acuerdo con la ley interna y las normas de la Convencin Americana (pa-
rrafo 211).
3) En su pedido de aclaratoria ante este Tribunal, la querella afirma que
existe una tremenda contradiccin entre lo que fuese dictaminado por el
Sr. Procurador General de la Nacin el 1 de septiembre de 2006, a lo que
V.E. se remite in toto en la sentencia del 11 de julio de 2007, y lo que en
contrario fuese decidido tiempo despus por la Excma. Corte Interamericana
de Derechos Humanos (fs. 1629/1629 vta.), y prosigue sealando
que: tanto para el Sr. Procurador General, as como para V.E., este caso
se encontrara fatalmente concluido, por lo que se habra decidido que el
imputado REN JESS DERECHO, uno de los principales responsables
de los hechos investigados deba gozar de absoluta indemnidad pese a la
tremenda gravedad de los hechos acreditados por la aplicacin del instituto
de la extincin de la accin penal por el efecto de la prescripcin, mientras
que para un tribunal jurisdiccionalmente superior a V.E., como lo es a
todo evento la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, deba
suceder a partir de ahora exactamente todo lo contario (fs. 1629 vta.).
Finalmente, solicita que se aclare debidamente cules seran los fundamentos
y motivaciones del voto en disidencia por el que se desestim la
queja por aplicacin del art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin.
4) La presentacin, en tanto pedido de aclaratoria, resulta improcedente,
400
ya que la sentencia dictada por este Tribunal es suficientemente clara y
no presenta omisiones que deban ser suplidas.
Por otra parte, en lo atinente a la aplicacin del art. 280 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin en el voto en disidencia, tampoco puede
prosperar la aclaracin solicitada toda vez que es justamente la mentada
norma la que establece que es suficiente su sola invocacin.
5) No obstante lo antes sealado, el planteo en virtud de su contenido
puede ser considerado como un pedido de revocatoria (Fallos:
314:295, en lo pertinente), cuya procedencia se analizar a continuacin.
Como puede apreciarse, la decisin que tom esta Corte Suprema en
cuanto al agravio que le fuera presentado por la querella coincide con lo
que al respecto resolvi la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
por lo que, en este sentido, no se aprecia la insalvable contradiccin que
refiere el recurrente.
E
7) Afirmado lo precedente, corresponde evaluar la pretensin del querellante
en cuanto a que la decisin de la Corte Interamericana tenga el alcance
M
de cancelar la prescripcin dictada con respecto a Ren Jess Derecho
para que, de este modo, pueda continuar la investigacin de los hechos
que se le atribuyen.
Segn se rese precedentemente, y como consecuencia de la naturaleza
de la jurisdiccin internacional, la condena de la Corte Interamericana
PI
ha recado exclusivamente sobre el Estado Argentino y comprende no solo

el pago de una indemnizacin sino adems la obligacin de adoptar todas
las medidas que resulten procedentes y necesarias para garantizar a
401
la vctima el pleno goce de sus derechos. Ello, sin embargo, no puede implicar
(y tampoco lo ha indicado especficamente la Corte Interamericana
en su sentencia) que este Tribunal deba dejar sin efecto una decisin judicial
que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y por la que, en virtud
de reglas jurdicas vigentes y de aplicacin general, se ha declarado la
prescripcin de la accin penal con respecto al delito atribuido a Ren Jess
Derecho.
6) Corresponde, en primer trmino, sealar que en su recurso de hecho
ante este Tribunal, la querella sustent el pedido de revocacin de la
resolucin apelada en que los delitos atribuidos a Ren Jess Derecho,
en tanto cometidos por un agente estatal, deban ser considerados crmenes
de lesa humanidad y, por ende, imprescriptibles. Esa pretensin fue
rebatida por el seor Procurador General, quien entendi que los delitos
en cuestin no merecan la calificacin pretendida y a este criterio remiti
la mayora de la Corte Suprema en su fallo. Por su parte, la Corte
Interamericana,
en su sentencia, afirm que: comparte el criterio del Estado
expresado en su contestacin de demanda respecto a que si bien los actos
de tortura perpetrados contra el [seor Bueno Alves] han quedado alcanzados
por la proteccin [...] de la Convencin [Americana], ello no significa
que deban ser calificados per se como delitos de lesa humanidad,
como lo pretende la representante de la vctima, debido a que tales actos
no formaron parte de un contexto de ataque generalizado o sistemtico
contra una poblacin civil (prrafo 87).
8) Si bien est fuera de discusin el carcter vinculante de las decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a los efectos de
402
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino, aceptar
que ello tenga consecuencias como las que pretende el recurrente implicara
asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la responsabilidad
penal de un individuo en concreto, que no ha sido parte en el proceso
internacional y respecto del cual el tribunal interamericano no declar, ni
pudo declarar, su responsabilidad (Fallos: 327:5668, voto del juez Fayt,
considerandos 7o y 9o).
En tales condiciones, una decisin como la que se pretende no slo implicara
una afectacin al derecho de defensa del imputado (que no ha estado
presente ni ha sido escuchado en el proceso ante la Corte Interamericana)
sino que adems colocara al Estado Argentino en la paradjica situacin
E
de cumplir con sus obligaciones internacionales a costa de una
nueva afectacin de derechos y garantas individuales reconocidos en la
Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos que la integran
M
(Fallos: 327:5668, voto del juez Fayt, considerando 10).
Ello contradira, adems, la regla establecida en el art. 29 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que prohbe interpretar sus normas
de modo tal que impliquen la supresin del ejercicio de los derechos
por ella reconocidos o su limitacin ms all de lo fijado en dicha norma
PI
internacional o, tambin, la limitacin del goce y ejercicio de cualquier derecho

o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
un Estado.
9) Por otra parte, la interpretacin que aqu se postula no se contradice
con lo afirmado por el tribunal internacional en cuanto a que el deber
403
de investigar constituye una obligacin estatal imperativa que deriva del
derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o
disposiciones normativas internas de ninguna ndole (prrafo 90 de la
sentencia),
pues lo que ste ha entendido inadmisibles slo esto pudo hacer
son las disposiciones de prescripcin dictadas especficamente con
la intencin de impedir la investigacin de violaciones a los derechos humanos
y la sancin de sus responsables, idea que no puede extenderse a
previsiones generales de extincin de la accin penal por prescripcin
aplicables
a cualquier caso en el que se investigue la comisin de un delito comn
(conf. Fallos: 327:5668, voto del juez Fayt, considerando 11).
Debe sealarse, adems, que de revocarse la decisin firme adoptada
por los tribunales argentinos, el delito comn atribuido en estos actuados
se tornara imprescriptible, pues la investigacin debera proseguir hasta
tanto el o los responsables fuesen juzgados. De este modo, se estara
creando judicialmente una tercera categora de delitos, inexistente tanto
en el orden interno como el internacional, esto es, delitos comunes
imprescriptibles.
Como es sabido, la imprescriptibilidad es una regla privativa de los crmenes
de lesa humanidad y su traslado antojadizo al mbito de los delitos
comunes adems de su incorreccin tcnica ira en desmedro del arduo
camino que recorri la comunidad jurdica internacional para que los
primeros tengan reconocimiento normativo y, a su vez, tornara borrosos
los claros lmites entre unos y otros.
404
Por todo lo expuesto, se rechaza la presentacin de fs. 1627/1633. Notifquese.
CARLOS S. FAYT - CARMEN M. ARGIBAY.
405
2a.12) "VIDELA, JORGE RAFAEL Y MASSERA,
EMILIO EDUARDO S/ RECURSO DE CASACIN, de
31 de agosto de 2010
"Videla" y la recepcin del control de convencionalidad de oficio:
En el proceso contra Jorge Rafael Videla por la posible comisin de los
delitos de sustraccin, retencin, ocultacin y alteracin de la identidad de
un menor de diez aos, y falsificacin o alteracin de los documentos
acreditantes
E
de la misma, la defensa interpuso las excepciones de cosa juzgada
y falta de jurisdiccin, sosteniendo que haba sido sobresedo en un
M
proceso anterior que en virtud de las disposiciones de procedimiento militar
abarc todos los delitos y faltas que se le podran atribuir en el desempeo
de su comando.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
confirm el rechazo de las excepciones, ante lo cual la defensa interpuso
PI
recurso extraordinario.
La Corte, con voto de los Jueces Fayt y Levene, y votos concurrentes
de los Jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano y Maqueda, resolvi declarar
procedente el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia
recurrida, sobre la base de reiterar su criterio en torno a que la tramitacin
de la causa en el fuero que vena interviniendo no configuraba un supuesto
de violacin de la garanta establecida por el art. 18 de la C.N. y que no
se ha verificado afectacin al principio de cosa juzgada ni non bis in idem,
ya que los delitos imputados son distintos a aquellos respecto de los cua-
406
les los imputados fueron indagados y sobresedos en procedimientos
anteriores.
En sus votos particulares, los Jueces Petracchi, Boggiano y Maqueda
agregaron que la atribucin de competencia de la Justicia Federal resultaba
acorde con el artculo 9o de la Convencin Americana sobre Desaparicin
Forzada de Personas.
a) Juez natural (Voto de la mayora: Considerando 5o; Voto del Juez Belluscio:
Considerando 2o remisin al dictamen del Procurador General;
Voto del Juez Petracchi: Considerando 2o; Voto del Juez Maqueda:
Considerandos 6o a 9o y 17).
b) Plan sistemtico de sustraccin de menores. principio de cosa juzgada
y non bis in idem (Voto de la mayora: Considerandos 8o a 15; Voto del
Juez Belluscio: Considerandos 5o a 8o; Voto del Juez Petracchi:
Considerandos
4o a 8o, 11 y 12; Voto del Juez Boggiano: Considerandos 8o a 17;
Voto del Juez Maqueda: Considerandos 10 a 14).
Estndar aplicado por la corte:
- La atribucin de la competencia a los rganos permanentes del Poder
Judicial, establecida en forma general para todos los casos de similar
naturaleza
por art. 10 de la ley de reforma del Cdigo de Justicia Militar
(23.049), que produjera una limitacin de las atribuciones conferidas al
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, no rene ninguna de las ca-
407
ractersticas que veda el principio del juez natural consagrado por el art.
18 de la Constitucin Nacional.
- La genrica absolucin pronunciada a favor de los ex comandantes
en la causa no 13/84 respecto de los delitos que integraron el objeto del
dec. 158/83 acerca de los que no hubo acusacin ni condena slo
comprendi a los hechos por los que fueron indagados e imputados en
dicho sumario.
E
- En un proceso penal relativo a sustraccin, retencin y ocultacin de
un menor de diez aos no se verifica una violacin al principio del non bis
in idem cuando los comportamientos atribuidos al imputado son los relativos
M
a la apropiacin de menores concretos, no comprendidos entre aque-
llos en relacin a los cuales fueron indagados los imputados en el proceso
anterior, que vers sobre la apropiacin de otros menores all individualizados,
y no sobre la existencia de un plan conforme al cual el imputado
haba cometido genricamente el delito de sustraccin de menores.
PI
Texto del Fallo:

Buenos Aires, 21 de agosto de 2003. Vistos los autos: Videla, Jorge Rafael
s/ incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin
Considerando:
omissis...
5o) Que en el caso de Fallos: 323:2035, Cristino Nicolaides y otros
(52) correspondiente a la causa No 10.326/96, a la cual se ha acumulado
la presente (fs. 162/163), se haba planteado una contienda positiva
408
de competencia entre el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y un
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional, a raz del pedido de inhibitoria
que el primero le dirigi al ltimo en el marco de la causa seguida a
un general de divisin por el delito de sustraccin de menores. All esta
Corte invocando, entre otras razones la salvaguarda de las garantas
constitucionales cuya preservacin resulta imperativa para este Tribunal
resolvi que la causa deba seguir tramitando ante la justicia federal
(vase Fallos: 323:2035 citado, voto de la mayora y, en lo pertinente, el
de los jueces Petracchi y Boggiano). Esta conclusin es de estricta aplicacin
al sub judice; consecuentemente y en tanto la tramitacin de la causa
en el fuero que viene interviniendo no configura un supuesto de violacin
de la garanta establecida por el art. 18 de la Constitucin Nacional,
corresponde
desechar el agravio desarrollado por la defensa.
omissis...
10) Que para ello debe tenerse en cuenta que el objeto es idntico
cuando se refiere al mismo comportamiento, atribuido a la misma persona.
Se trata de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un
comportamiento determinado histricamente, se repita, cualquiera que
sea el significado jurdico que se le ha otorgado, en una y otra ocasin, es
decir el nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el
hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real que sucede en un lugar
y en un momento o perodo determinado.
Que tal como seala el a quo, los comportamientos atribuidos en la presente
causa al imputado son los relativos a la apropiacin de los menores
409
concretos que individualiza, comportamientos histricos que tal como indica
el propio recurrente a fs. 210 vta. no fueron imputados anteriormente.
En efecto, la causa 13/84 vers en cuanto al caso resulta relevante
sobre la apropiacin de otros menores all individualizados (por lo menos
esto puede afirmarse respecto de dos de ellos, en atencin a la subsistente
falta de determinacin de la identidad de las restantes vctimas de
los hechos perseguidos en la presente causa). No se juzg en ella el
comportamiento
E
genrico del inculpado pues nunca constituye su vida entera
el objeto procesal...(p) or el contrario, cada proceso se refiere slo a un
M
determinado
acontecimiento de su vida: a un hecho determinado (confr. Beling,
op. cit., p. 84). Es as como en la causa 13 no se investig si el imputado
haba cometido delitos en un determinado perodo de su vida, ni siquiera
si haba cometido genricamente el delito de sustraccin de menores,
PI
sino si determinados hechos podan serle imputados como delitos por

l cometidos en lo que aqu interesa: la sustraccin de varios menores
individualizados en forma concreta. Y ello es as porque una imputacin
respetuosa de las garantas del procesado no puede consistir en una
abstraccin,
sino que debe tratarse de una afirmacin clara, precisa y circunstanciada
de un hecho concreto y singular de la vida de una persona, atribuido
como existente. As como el demandado en juicio civil no se podra
defender si no existiera esa concreta y clara manifestacin de voluntad
que debe estar contenida en la demanda, el imputado no se podra defender
si el juicio penal no reposara en una acusacin formal que describa el
hecho delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debidamen-
410
te de algo que ignora (conf. Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal,
Ed. Lerner, 1969, t. II, p. 216).
omissis...
13) Que una postura contraria slo se deriva de confundir dos aspectos
claramente escindibles: el relativo a los hechos subsumibles en el tipo del
delito de sustraccin de menores por un lado y, por el otro, el que se refiere
a la existencia de un plan sistemtico para la comisin de ese y otros
delitos. Ello por cuanto la conducta sobre la que debe hacerse el anlisis
acerca de la existencia de non bis in idem no es la del plan, sino la de la
sustraccin de cada uno de los menores. Este extremo resulta por dems
relevante si se tiene en cuenta que el recurrente pretende extrapolar de la
afirmacin de la cmara en la causa 13/84 en torno a que entre los delitos
que integraban el sistema deba excluirse la sustraccin de menores, todos
los hechos que pudieran subsumirse en ese tipo penal ya haban sido
perseguidos. Ello es as porque slo la errnea idea de que en lo que
aqu concierne la materia de la causa 13/84 fue el plan sistemtico de
sustraccin al que as se le atribuira la calidad de hecho permitira
concluir en que existe una identidad de objeto entre los de ambos procesos.
El investigar la existencia de un plan y de rdenes impartidas en virtud
de ese plan era slo el medio para determinar si se configuraba el
supuesto especfico de autora mediata a travs de un aparato de poder
organizado, en cada uno de los casos de sustraccin (es decir la participacin
de los imputados en los ilcitos que se hubieran verificado). La cir-
411
cunstancia de que en estos casos el hombre de atrs a diferencia de
los supuestos clsicos de autora mediata no dominara en modo directo
sino a travs del aparato, conduce a una responsabilidad en virtud de
competencia
funcional como autor de escritorio, emisor de las rdenes, planificador,
E
es decir una responsabilidad con base en un injusto de organizacin,
en lugar de un injusto individual (conf. Bloy Ren, Grenzen der
Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA 1996, p. 424 (441 s.)).
M
Cuando la autora mediata se basa en la responsabilidad del superior por
los hechos cometidos por sus subordinados en cumplimiento de sus
instrucciones
con fundamento en el dominio del superior por la especial relacin
de subordinacin militar (Ambos Kai, Dominio del hecho por dominio
PI
de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, Cuadernos

de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Vol. 9-A, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p.
389) es ineludible la comprobacin de la orden del superior.
Ante la inexistencia de constancias documentales en autos de las rdenes
secretas e ilegales que se habran impartido (tal como lo sealaba la
cmara en Fallos: 309:5, p. 295) deba ser otro el camino para concluir
que exista un plan, requisito ste para sancionar penalmente a su planificador
como autor mediato de cada uno de los delitos de sustraccin de
menores que se le imputaban. En efecto, la existencia de dichas rdenes
secretas, que avalaban la comisin de delitos por parte de los subordinados,
se evidencia[ba] en la metodologa empleada y la reiteracin de los
delitos por parte de los autores materiales (considerando 8o voto del juez
Fayt en la causa 13/84, publicada en Fallos: 309:1657, p. 1773).
omissis...
412
Resulta claro entonces que, cuando la cmara afirm que no pudo probarse
un plan sistemtico, slo se refiri a los hechos que fueron materia
de concreta imputacin en la causa 13/84, que no son los que ahora se
someten
a juzgamiento. Concretamente: el plan no es la conducta tpica, sino
que slo permite la imputacin de la conducta prevista en el tipo penal
a ttulo de autor mediato.
14) Que de todos modos, estas conclusiones resultan compatibles con
los alcances que corresponde asignar a la anterior decisin de la cmara
en cuanto indic expresamente que no poda renovarse la persecucin penal
contra los comandantes.
Debe recordarse que si bien la cmara sostuvo en la causa 13/84 que
deba absolverse a todos los nombrados por la totalidad de los delitos por
los que fueron indagados y que integraron el objeto del dec. 158/83 del
PEN, y acerca de los cuales el Fiscal no acus, conforme lo decidido en el
considerando tercero (Fallos: 309:5, p. 1656), el alcance de tal afirmacin
no puede sino interpretarse armnicamente a la luz de la totalidad de los
argumentos all expuestos y de conformidad con las normas expresamente
citadas. Y, en tal sentido, corresponde tener en cuenta otro pasaje de la
decisin en el que se sostuvo que con relacin a los dems hechos que
constituyeron el objeto de este proceso, en los trminos del dec. 158/83
del Poder Ejecutivo Nacional, por los que fueren indagados los procesados,
aunque no acusados por el Fiscal, corresponde (...) la absolucin conforme
lo expuesto en el considerando tercero de esta sentencia (Fallos:
309:5, pg. 1610, cons. 8o, atribuibilidad). De lo dicho hasta aqu resulta
que nicamente fueron materia de juzgamiento tal como corresponde y
413
imputados
E
conforme la doctrina ya reseada los acontecimientos por los que los
fueron indagados. Esos acontecimientos son los que constituan

M
el objeto del proceso; del mismo modo, son aqullos respecto de los cuales
tena algn sentido asignar consecuencias al silencio del fiscal en los
trminos de los arts. 361 y 362 del Cdigo de Justicia Militar, toda vez que
como acertadamente lo seala el a quo, la acusacin slo puede referirse
a los delitos comprendidos en el sumario, etapa del proceso que obvio
PI
es decirlo no se inicia con el dec. 158/83.

Esta inteligencia, por otra parte, es la nica que se compadece con el
significado que cabe atribuir a la consecuencia de vedar la renovacin de
la persecucin penal en contra de los nueve enjuiciados (Fallos: 309:5, p.
307). En efecto, no podra existir renovacin de la persecucin penal por
hechos que no fueron antes perseguidos, pues renovar en la acepcin
que aqu interesa significa reiterar, es decir volver a hacer una cosa:
nada que no se haya hecho por vez primera se puede renovar o reiterar.
15) Que lo sealado hasta aqu en modo alguno contradice lo dicho por
esta Corte en Fallos: 310:2746 (53) acerca de que los ex comandantes
fueron absueltos de todos los delitos que integraron el objeto del dec.
158/83, acerca de los que no hubo acusacin ni condena, en virtud de la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada en la causa no
13/84 por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal. Ello es as pues tal afirmacin slo pudo
referirse a los hechos que, imputados y por tanto incluidos en el sumario,
no hubieran sido materia de acusacin, nicos que resultaban alcanza-
414
dos por la genrica absolucin pronunciada en la tantas veces recordada
sentencia.
A esta altura del discurso y por obvio que pueda resultar, conviene aclarar
que cuando se alude a los delitos comprendidos en el decreto 158/83
se menciona una condicin que fue necesaria pero no suficiente para suscitar
la persecucin penal de los ex comandantes. Ello, con la finalidad de
excluir otros delitos susceptibles de ser imputados a las mismas personas,
igualmente merecedores de reproche penal, pero sin relacin con su
carcter de comandantes de las Fuerzas Armadas. No tuvo ni poda tener,
por el contrario, la finalidad de delimitar hechos concretos de la realidad
que, por lo dems y como tales no menciona.
omissis...
Por ello, y de conformidad en lo pertinente con el dictamen del Procurador
General, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y
se confirma la sentencia recurrida. Notifquese y devulvase CARLOS
S. FAYT. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (segn su voto). ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto). ANTONIO BOGGIANO
(segn su voto). GUILLERMO A. F. LOPEZ. JUAN CARLOS MAQUEDA
(segn su voto).
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO
Considerando:
415
omissis...
E
2o) Que con respecto a la excepcin de falta de jurisdiccin, esta Corte
comparte la opinin vertida por el seor Procurador General de la Nacin
en el captulo III, (54) prrafos primero a tercero de su dictamen, por lo
M
que cabe concluir que ese aspecto de la resolucin recurrida no constituye
sentencia definitiva en los trminos del art. 14 de la ley 48.
...omissis...
5o) Que tal inteligencia de las normas de procedimiento militar es incorrecta.
En efecto, a partir de las disposiciones invocadas, no es posible inferir
PI
de ellas una consecuencia de clausura respecto de futuras persecuciones

penales por hechos independientes que no le fueron atribuidos al
imputado con el aludido fundamento de que la investigacin debe abarcar
todos los delitos y faltas cometidos durante el desempeo de su comando.
Esta regla es el derivado del principio de legalidad procesal, pero
nada puede extraerse de ella con relacin a hechos independientes que
no hayan llegado a integrar el objeto del proceso. Por otra parte, no existe
norma legal alguna de la cual pueda inferirse que el juzgamiento de hechos
delictuosos cometidos en el ejercicio del comando de las fuerzas armadas
deba ser global y comprensivo de toda la conducta, ya que no es
sta la que se juzga sino actos concretamente determinados.
omissis...
8o) Que la respuesta a ese interrogante, a partir del examen de la sentencia
de la Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal del 9 de diciembre de 1985 publicada en la coleccin de Fallos de
416
esta Corte, t. 309, p. 5, confirmada respecto del recurrente por la publicada
en la p. 1689 de la misma coleccin, ha de ser negativa.
En efecto, aqul fue condenado por los delitos de homicidio, privacin
ilegal de la libertad, tormentos y robo, con distintas caractersticas y
concurrencia
(punto 10), absuelto por otros de la misma ndole, as como por los
de reduccin a servidumbre, usurpacin, secuestro extorsivo, extorsin,
falsedad ideolgica y supresin de instrumento pblico (punto 11), adems
de los delitos por los que expresamente el fiscal efectu ese pedido
(punto 24) y por aquellos por los cuales hubiera sido indagado y que integrasen
el objeto del dec. 158/83 (punto 25). En los considerandos de su
sentencia, la cmara de apelaciones determin que no pudiera renovarse
la persecucin penal por los hechos susceptibles de ser atribuidos a los
procesados en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas
e involucrados en el dec. 158/83, por los que haban sido indagados
(p. 307 del fallo citado).
Ahora bien, los que motivan este proceso no estn expresamente previstos
en el mencionado decreto ni fueron motivo de declaracin indagatoria
por parte del recurrente, lo que los deja fuera del juzgamiento precedente
que funda la excepcin deducida. Es que resulta inaceptable una
suerte de absolucin a futuro respecto de hechos an no conocidos con
respecto a los cuales el imputado no fue indagado ni expuesto a riesgo
procesal alguno.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general de la Nacin, se
declara inadmisible el recurso extraordinario interpuesto en relacin con la
417
E
defensa de falta de jurisdiccin, admisible en cuanto a la de cosa juzgada,
y se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de dicho recurso.
Hgase saber y devulvase AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.
M
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI
Considerando:
omissis...
2o) Que el apelante sostiene que se ha vulnerado la garanta del juez
PI
natural (art. 18, Constitucin Nacional) al haberse omitido la intervencin

de la justicia militar en la presente causa. La improcedencia de tal agravio,
dada la aplicabilidad al sub lite del art. 9 de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas (conf. leyes 24.556 y 24.820) ya
ha sido resuelta en Fallos: 323:2035 (55) (voto del juez Petracchi), a cuyas
consideraciones corresponde remitir en lo pertinente.
(55) Nota de Secretara: en dicha causa, el Juez Petracchi sostuvo que
en la tramitacin de la causa en el fuero que viene interviniendo no configura
un supuesto de violacin de la garanta establecida por el art. 18 de
la C.N., en virtud de lo establecido por el artculo 9 de la Convencin
Americana
sobre Desaparicin Forzosa de Personas.
omissis...
5o) Que tal inteligencia de las normas de procedimiento militar es incorrecta.
En efecto, a partir del examen de las disposiciones invocadas, no
es posible inferir de ellas una consecuencia de clausura respecto de futu-
418
ras persecuciones penales por hechos independientes que no le fueron
atribuidos al imputado, con el aludido fundamento en que la investigacin
debe abarcar todos los delitos y faltas cometidos durante el desempeo
de su comando. Esta regla es el lgico derivado del principio de legalidad
procesal; pero, nada puede extraerse de ella con relacin a hechos
independientes
que no llegaron a integrar el objeto del proceso.
Por otra parte, las mismas normas que cita el apelante hacen referencia
a los hechos atribuidos, lo cual, como es evidente, deja afuera a
aquellos hechos que no fueron imputados, por ejemplo, por no haber sido
conocidos al momento de la investigacin, y que, por lo mismo, nunca pudieron
integrar el objeto procesal. Al respecto, con relacin concretamente
al objeto del sumario, dicho ordenamiento establece que debe comprender
todos los delitos y faltas de jurisdiccin militar, aunque no tengan analoga
o relacin entre s, que se atribuyan al imputado al iniciarse la instruccin
o en el curso de ella... (art. 182 inc. 2o, CJM), con lo cual queda claro
que no estn alcanzados los hechos de los que se ha tenido noticia con
posterioridad; sin que nadie haya controvertido la existencia de este
desconocimiento
originario.
6o) Que tal como se seala en la sentencia apelada, no se da en autos
la identidad de imputacin exigida para que opere la prohibicin de mltiple
persecucin penal. Si se puede establecer que los hechos objeto de
la causa han configurado hechos delictivos distintos, consumados mediante
E
conductas temporalmente diferenciadas, de manera de que no se produzca
la hiptesis del concurso ideal, es posible su juzgamiento autnomo
sin que se viole el principio non bis in idem (conf., en similar senti-
M
419
do, Fallos: 310:2755, disidencia del juez Petracchi). Dos objetos procesales
son idnticos, y no permiten persecuciones penales distintas, simulta-
neas o sucesivas, slo cuando la imputacin consiste en la misma accin
u omisin concreta.
PI
omissis...
8o) Que admitir la pretensin del recurrente equivaldra a consolidar
una suerte de absolucin a futuro, respecto de hechos an no conocidos,
y con relacin a los cuales el imputado nunca fue expuesto a riesgo procesal
alguno, lo cual conducira a dar a la proteccin del non bis in idem
una extensin desmedida que afectara, adems, el recto sentido de dicha
proteccin. Permitir absoluciones genricas, por todo delito que se hubiera
podido cometer durante el ejercicio de una funcin militar, sobre la
base de que ese sera el modo en que opera la jurisdiccin castrense,
significara
establecer un verdadero fuero personal, al consolidar un privilegio
injustificado e incompatible con la prohibicin consagrada por el art. 16,
omissis...
11) Que al haber ingresado la Repblica Argentina al sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos, y con ms claridad an, a
partir de la modificacin de la Constitucin Nacional en 1994 (conf. Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y art. 75 inc. 22, Constitucin
Nacional), la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Hu- manos constituye una imprescindible pauta de interpretacin, cuya
significacin,
as como la de las directivas de la Comisin Interamericana, ha
420
sido reconocida reiteradamente por esta Corte (conf. Fallos: 315:1492
voto de la mayora y considerando 16 de la disidencia de los jueces Petracchi
y Molin OConnor; 318:514, 1707; 321:2031 disidencia de los
jueces Petracchi y Bossert; 323:4008 y 4130 disidencias del juez
Petracchi,
entre otros).
12) Que a partir de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Barrios Altos, del 14 de marzo de 2001, han quedado
establecidas fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa
de cosa juzgada para obstaculizar la persecucin penal respecto de
conductas como las que se le atribuyen a Jorge Rafael Videla. Por lo tanto,
y de acuerdo con lo resuelto por el tribunal internacional referido, corresponde
rechazar en el caso toda interpretacin extensiva del alcance
de la cosa juzgada que impidiera la persecucin penal del imputado por
hechos que constituyen violaciones graves a los derechos humanos (conf.
prr. 41 a 44 del fallo cit.), respecto de los cuales, por lo dems, nunca fue
sometido a juicio.
Por ello, y de conformidad en lo pertinente con el dictamen del Procurador
General, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia
PETRACCHI.
E
de recurso. Hgase saber y devulvase ENRIQUE SANTIAGO
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO A. BOGGIANO

M
Considerando:
omissis...
421
4o) Que en lo atinente a la alegada violacin a la garanta del juez natural,
resulta aplicable al caso el precedente de Fallos: 323:2035 Cristino
PI
Nicolaides y otros (voto del juez Boggiano) correspondiente a la causa no

10.326 acumulada a la presente. En efecto, all se sostuvo que la aplicacin
de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
aprobada por ley 24.556, segn la cual los responsables de los hechos
constitutivos del delito slo podrn ser juzgados por las jurisdicciones
de derecho comn competentes en cada Estado, con exclusin de toda
jurisdiccin especial, en particular la militar, no configuraba un supuesto
de vulneracin al principio constitucional del juez natural porque la facultad
de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la
soberana (Fallos: 163:231, 259) y no existe derecho adquirido a ser juzgado
por un determinado rgimen procesal pues las leyes sobre procedimiento
y jurisdiccin son de orden pblico, especialmente cuando estatuyen
acerca de la manera de descubrir y perseguir delitos (Fallos: 249:343
y sus citas).
5o) Que no resulta ocioso recordar es de suma gravedad institucional
la eventual responsabilidad internacional en que pudiere incurrir la Nacin
por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales (Fallos:
319:2411, 3148; 322:875). Obligaciones internacionales frente a una multitud
de estados, esto es, obligaciones erga omnes reconocidas por la Corte
Internacional de Justicia (Barcelona Tractions, I.C.J. Reports 1970 I-
551,32); mxime tratndose de obligaciones erga omnes que son, por
definicin, vinculantes frente a la comunidad internacional y no slo respecto
de determinados estados, sino de todas las partes de un tratado
422
multilateral, particularmente tratados sobres derechos humanos. Tales
obligaciones
generan el derecho de todos los estados contratantes a demandar
el cese de la violacin o incumplimiento y a hacer valer la responsabilidad
emergente para tutelar a los individuos o grupos vctimas de violaciones
de derechos humanos.
omissis...
11) Que tal interpretacin de las normas de procedimiento militar es
insostenible
pues de las disposiciones invocadas, no es posible deducir una
consecuencia de clausura respecto de futuras persecuciones penales por
hechos independientes que no le fueron atribuidos al imputado con el aludido
fundamento de que la investigacin debe abarcar todos los delitos y
faltas cometidos durante el desempeo de su comando. Esta regla es el
lgico derivado del principio de legalidad procesal, pero nada puede derivarse
de ella con relacin a hechos independientes que no hayan llegado
a integrar el objeto del proceso. Por otra parte, no existe norma legal alguna
de la cual pueda inferirse que el juzgamiento de hechos delictuosos cometidos
E
en el ejercicio del comando de las Fuerzas Armadas deba ser global
y comprensivo de toda la conducta, ya que no es sta la que se juzga
sino hechos concretamente determinados.
M
omissis...
Por ello, y habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara
procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.
Notifquese y remtase ANTONIO BOGGIANO.
423
PI

Considerando:
omissis...
7o) Que, en el sub lite el imputado no es investigado por una comisin
especial o jueces accidentales o de circunstancias. En efecto la modificacin
de la jurisdiccin del tribunal que deber entender en el gnero de hechos
como los que aqu se investigan fue establecida en adelante para todos
los casos de la ndole del presente, y es producto del compromiso asumido
por el Estado argentino de incorporar los principios y lineamientos
que establece la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos en su 24a Asamblea General sobre la cuestin. El
art. IX de dicha Convencin, receptada por nuestro Congreso Nacional a
travs de la ley 24.556 y reconocida con jerarqua constitucional conforme
lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin (ley 24.820) establece
que: Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del
delito de desaparicin forzada de personas slo podrn ser juzgados por
las jurisdicciones de derecho comn competentes en cada Estado, con
exclusin
de toda jurisdiccin especial, en particular militar.
8o) Que, de este modo, siendo los delitos investigados en el sub lite
una consecuencia directa de la desaparicin forzada de personas, deben
ser exceptuados de ser juzgados bajo cualquier jurisdiccin especial. En
efecto, los pactos internacionales deben interpretarse conforme al sentido
424
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto
de stos, teniendo en cuenta su objeto y fin, por cuanto la buena fe debe
regir la actuacin del Estado Nacional en el orden internacional para que
el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y otras
fuentes de derecho internacional no se vean afectadas a causa de actos u
omisiones de sus rganos internos (doctrina de Fallos: 319:1464). Ello surge
tambin del prembulo y del art. 2.2. de la Carta de las Naciones Unidas,
art. 5o, incs. b. y c. de la Carta de Organizacin de los Estados Americanos
y art. 36 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
9o) Que en cuanto a la objecin relativa a la falta de operatividad de la
clusula novena de la convencin esta Corte tiene dicho que cuando la
Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga
internacionalmente
a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen
a los supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata y
que una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad
en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones
318:2639; 325:292, entre otros).

E
que deba establecer el Congreso (doctrina de Fallos: 311:2497;
En el sub lite debe estarse a la directa aplicacin del art. IX de la mencionada

M
Convencin como norma superior, no sujeta o supeditada a la implementacin
de normas de carcter interno, pues, en este caso concreto,
no se requiere para ello de nuevos elementos en la organizacin institucional
o en los poderes del Estado, tales como, nuevos rganos, procedimientos
y asignacin de recursos, toda vez que todos stos se encuen-
PI
425
tran satisfechos por la preexistencia de una justicia federal de origen
constitucional,
cuya accin, asimismo, se encuentra delimitada por un sistema
garantizador de aquellos derechos que reconocen igual jerarqua.
Consecuentemente la intervencin de la justicia federal en el sub lite,
no es una comisin especial a que se refiere el art. 18 de la Constitucin.
10) Que tambin corresponde desestimar la defensa de cosa juzgada
esgrimida por Jorge Rafael Videla.
Que en la causa 13 se haya investigado determinado nmero de casos,
no puede lgicamente implicar la imposibilidad de promover acciones
persecutorias respecto de aquellos otros hechos que eran independientes,
no conocidos al momento que se instruy la causa, o que se estaban
cometiendo y respecto de los cuales los rganos responsables de la
persecucin
del delito ni siquiera tenan la notitia criminis.
omissis...
11) Que, igual suerte deben correr aquellos hechos respecto de los cuales
los imputados jams fueron indagados y que por tal motivo no fueron
materia de investigacin. En efecto, es jurisprudencia de esta Corte que
para que exista un juicio sobre la culpabilidad es necesario...como paso
previo la acusacin, la defensa y la prueba (Fallos: 311:1042; 312:916); y
que la garanta de la defensa en juicio comprende la oportunidad de toda
persona sometida a proceso de conocer los cargos que se formulan en su
contra (Fallos: 63:102; 309:5, entre otros), y a que los jueces al fallar no
se aparten de hechos o circunstancias no contenidas en el proceso (Fallos:
307:510).
426
omissis...
15) Que este Tribunal, en oportunidad de pronunciarse en el caso
Ekmekdjian el 7 de julio de 1992 (Fallos: 315:1492), sostuvo que la
interpretacin
del Pacto de San Jos de Costa Rica deba guiarse por la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
A partir de la reforma constitucional de 1994 el art. 75 inc. 22 de la norma
fundamental ha otorgado jerarqua constitucional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), razn
por la cual la jurisprudencia de la Corte Interamericana pronunciada
en causas en las que son parte otros estados miembros de la Convencin
constituyen una insoslayable pauta de interpretacin para los poderes
constituidos argentinos en el mbito de su competencia y, en consecuencia,
tambin para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos
E
de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de proteccin a los derechos humanos.
omissis...
M
16) Que en concordancia con lo manifestado, lo resuelto por la Corte
Interamericana en el caso Barrios Altos, del 14 de marzo de 2001,
constituye una pauta de interpretacin que debe considerarse para la
resolucin de este caso. En dicho pronunciamiento el tribunal internacional
consider que ...son inadmisibles las disposiciones de amnista,
PI
las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes

de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin
de los responsables de las violaciones graves de los derechos
427
humanos...prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.... Tales
consideraciones implican fuertes restricciones a la posibilidad de invocar
la defensa de cosa juzgada respecto de las conductas atribuidas
en la presente causa.
Que en consecuencia esta Corte debe rechazar una interpretacin extensiva
del alcance de la cosa juzgada que impida la investigacin, persecucin
penal y eventual sancin de los responsables por hechos que configuran
graves violaciones a los derechos humanos y que afectara directamente
la garanta de proteccin judicial efectiva.
17) Que la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, reconocida con jerarqua constitucional, la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad y el Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional,
estos dos ltimos aprobados por las leyes 24.584 y 25.390 y sujetos a
la fecha al procedimiento dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la norma
fundamental
para ser reconocidos con jerarqua constitucional fundan sus disposiciones
en la naturaleza de los delitos que las motivan y, en consecuencia,
en la necesidad de que los autores de crmenes definidos en el mbito
internacional como actos de genocidio y de lesa humanidad, violatorios
de derechos esenciales de la persona humana y de trascendencia para la
comunidad internacional, queden efectivamente sometidos a la accin de
la justicia con el propsito de evitar la impunidad y recordando que es deber
de todo Estado, en orden a los fines propuestos, ejercer su jurisdic-
428
cin penal removiendo los obstculos o, en su caso, ajustando los criterios
de interpretacin del derecho interno que lo impidan.
omissis...
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General,
se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto y se confirma
la sentencia recurrida. Notifquese y devulvase JUAN CARLOS
MAQUEDA.
429
2a.13) VIDELA, JORGE RAFAEL S/ RECURSO EXTRAORDINARIO,
26/04/2010.
Antecedentes:
En un proceso penal iniciado contra Jorge Rafael Videla por la comisin
E
de delitos de lesa humanidad, la Cmara Nacional de Apelaciones
confirm el pronunciamiento del juez de primera instancia que haba declarado
la inconstitucionalidad del decreto de indulto 2741/901 que beneficiaba
M
al imputado y, en consecuencia, dej firme la nulidad de los actos procesales
dictados en su aplicacin. La defensa interpuso el recurso extraordinario
que fue concedido.
La Corte declar procedente el recurso intentado y confirm la sentencia
en crisis. Algunas cuestiones a resolver:
PI
# .a) Procedimiento penal. Ley aplicable. (Considerando 4)

# .b) Prohibicin de la doble persecucin penal (Considerando 5)
# .c) Garanta del juez imparcial (Considerando 6)
# .d) Delitos de lesa humanidad. Indulto. Constitucionalidad (Considerando
9)
# - No resulta admisible el ejercicio de la opcin a fin de que sea aplicable
el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin -ley 24.121- en un proceso
iniciado con anterioridad a su dictado, si para el momento en que se de-
430
clar extinguida la accin penal y dispuso el sobreseimiento definitivo del
imputado la causa se encontraba en la etapa del plenario y la defensa ya
haba contestado el traslado de la acusacin (lmite infranqueable
expresamente
previsto en el artculo 12).
# - Si bien las resoluciones cuya consecuencia sea la obligacin de seguir
sometido a proceso criminal no renen, por regla, la calidad de sentencia
definitiva a los efectos del artculo 14 de la ley 48, corresponde hacer
excepcin en los casos en los que dicho sometimiento podra provocar
un gravamen de insuficiente, imposible o tarda reparacin ulterior, lo que
se verifica cuando el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la
prohibicin de la doble persecucin penal.
# - La garanta de la prohibicin de la doble persecucin penal no veda
nicamente la aplicacin de una nueva sancin por el mismo hecho
anteriormente
perseguido, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra
mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por
el mismo hecho.
# - No constituye cuestin federal el agravio fundado en la violacin a
la garanta de juez imparcial, cuando en rigor pretende reeditar en esta
instancia
una cuestin resuelta por el tribunal a quo en un pronunciamiento
que, a pesar de haber sido impugnado por la defensa mediante la interposicin
de un recurso extraordinario, no fue trado a conocimiento de la Corte
en la medida en que, frente a la denegacin de dicho remedio federal,
no se promovi el recurso de hecho (artculo 285, CPCCN), nico modo
de revisar dicha desestimacin.
431
- Es inconstitucional el decreto de indulto a personas imputadas de delito
de lesa humanidad, en virtud del deber de punicin del Estado conforme
el orden internacional de los derechos humanos, pues dicho acto de
gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la
investigacin,
E
a la comprobacin de los hechos, a la identificacin de sus autores
y a la desarticulacin de los medios y recursos eficaces para evitar la
M
impunidad.3
Texto del fallo:
Dictamen del seor Procurador Fiscal.
Suprema Corte:
I
PI
La Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Federal confirm la declaracin de inconstitucionalidad del decreto
de indulto n 2741/90 y la nulidad de los actos procesales realizados en
consecuencia (fs. 110/133 vta.) Contra ese pronunciamiento, la defensa
de Jorge Rafael Videla interpuso recurso extraordinario federal (fs. 141/
161 vta.), que fue concedido (fs. 203/204).
II
El recurso federal interpuesto, en mi opinin, ha sido errneamente concedido,
en cuanto no se dirige contra la sentencia del superior tribunal de la
causa (art. 14 de la ley 48).
Segn la tradicional doctrina del Tribunal, se considera como tal a aqul
que dentro de la respectiva organizacin procesal se encuentra habilitado
432
para decidir en ltimo trmino sobre la materia que suscita la cuestin federal
o para reparar el gravamen (Fallos: 304:1468 y 1563; 305:524;
306:1379, entre otros). Y desde la vigencia del actual rgimen procesal
(ley 23.984), ese organismo es, en el orden nacional, la Cmara Nacional
de Casacin Penal. As lo ha dejado sentado el Tribunal en numerosos
precedentes (Fallos: 318:514; 319:585; 320:277; 321:3663 y 3695;
328:1108, entre otros).
No debe olvidarse que la insercin institucional de la Cmara de Casacin,
de acuerdo con la jurisprudencia sentada a partir de "Giroldi" (Fallos:
318:514), tiene una doble finalidad. Por un lado, dar efectividad a la garanta
del condenado de obtener un segundo pronunciamiento sobre su
responsabilidad
de parte de un tribunal distinto y superior.
Por otro, actuar como "tribunal intermedio", para cimentar las condiciones
necesarias a fin de que V.E. satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado,
sea porque ante l pueden encontrar las partes la reparacin de los
perjuicios irrogados en las instancias anteriores sin tener que recurrir ante
V.E., sea porque el objeto a revisar por el Tribunal ya sera un producto
ms elaborado.
De tal modo, la cmara de casacin se encuentra facultada para conocer
previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten
someterse
a la decisin final del Tribunal, con lo que puede explicarse que
su competencia se haya interpretado siempre con la mayor amplitud. Se
admiti, en efecto, que su intervencin era necesaria: en asuntos relacionados
con las inmunidades fundadas en el art. 120 (Fallos: 319:2799) y
en los arts. 68, 69 y 70 de la Constitucin (Fallos: 319:585); ante la tacha
433
de arbitrariedad (Fallos: 321:3663 y 3695); sin importar cual fuere el monto
E
de la pena (declaracin de inconstitucionalidad de la limitacin del artculo
459, inc. 2, del C.P.P.N., Fallos: 318:514); se estableci que no deba
entender slo en las llamadas "cuestiones de derecho" (Fallos: 328:3399);
M
se dej en claro que ya no podran reconocerse como excepcin a su
intervencin
los casos en los que se encontrara en juego la libertad personal
del reclamante (Fallos: 328:1108), ni siquiera en los trmites de extradicin
(Fallos: 328:1819), u otras incidencias en esos procesos especiales
PI
(Fallos: 327:1572); por fin, en lo que sera ms cercano al caso, cuando

se invoquen nulidades procesales (Fallos: 320:277).
Y tambin, siempre aproximndonos a lo que aqu interesa, a partir de
ese principio general se admiti su actuacin en los juicios que tramitaban
bajo regmenes legales distintos al previsto en el actual Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, como los establecidos por las leyes 14.029 (Fallos:
316:2695) y 23.077 (Fallos: 322:2488), en las impugnaciones contra las
decisiones tomadas por las cmaras federales en el marco de los procesos
regidos por el art. 10 de la ley 23.049 (Fallos: 324:1683), en las controversias
suscitadas en los "juicios de la verdad" (Fallos: 327:1532) y en los
recursos en materia de "hbeas corpus" (Fallos: 329:3600 y 4058).
A partir de esta evolucin, la norma que crea la Cmara Nacional de Casacin
Penal como mximo organismo jerrquico en el mbito penal, ha sido
interpretada en consonancia con las leyes 48, 4055, 14.467 y sus
modificaciones,
y considerada como directamente reglamentaria de las clusulas
constitucionales que establecen la jurisdiccin federal (arts. 108 a
119), ms all de que su origen est conectado con un determinado siste-
434
ma procesal.
Atribucin que "no enerva, sino acenta el reconocimiento a los magistrados
de todas las instancias de su carcter de irrenunciables custodios de
los derechos y garantas de la Ley Fundamental, sin perjuicio de la eventual
intervencin de [la] Corte como su intrprete y salvaguarda final." (Fallos:
328:2056, voto del ministro Fayt, considerando 61).
3 Nota de Secretara: Criterio sostenido por la Corte en la causa
Mazzeo (Fallos: 33:3248), Ver pg. 201 a 221, Boletn temtico Delitos
de Lesa Humanidad, Secretara de Jurisprudencia, Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Cabe entonces, dar a la casacin la intervencin que le corresponde
en el orden federal, con mayor razn en este incidente, donde al no estar
firme la reapertura de la causa, no sera de aplicacin la regla contenida
en la ley 24.121 -arts. 12, 24, 34, 46, 59-, sino el principio general segn
el cual, por ser de orden pblico, las disposiciones procesales deben aplicarse
de inmediato en todos los supuestos (Fallos: 306:2101, entre otros).
Por ltimo, en caso de que V.E. resuelva adoptar el criterio aqu propugnado,
para evitar que acte de modo contrario a su fin, que es el de asegurar
el pleno ejercicio de las garantas del imputado, estimo que correspondera
remitir nuevamente las actuaciones al tribunal de origen, para que la
defensa pueda ejercer sus derechos mediante el recurso correspondiente
ante el tribunal intermedio, habilitndose a tal efecto los plazos pertinentes
(Fallos: 328:1108).
435
III
E
Por ello, opino que V.E. puede declarar errneamente concedido el recurso
M
extraordinario, dejando a salvo lo expuesto en el ltimo prrafo del
apartado anterior.
Luis Santiago Gonzlez Warcalde
Buenos Aires, 27 de abril de 2010.
PI
Vistos los autos: Videla, Jorge Rafael s/ recurso de inconstitucionalidad

de los decretos 1002/89 y 2745/90.
Considerando:
1) Que la sentencia de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal confirm el
pronunciamiento
del juez de primera instancia, en cuanto (por un lado) haba
declarado la inconstitucionalidad del decreto de indulto 2741/90 que
beneficiaba
a Jorge Rafael Videla por los delitos investigados en la presente
causa y, en consecuencia, dej firme la nulidad de los actos procesales
dictados en su consecuencia. Contra dicha decisin, la defensa interpuso
el recurso extraordinario de fs. 141/161, que fue contestado a fs. 169 y
172/185 y concedido a fs. 203/204.
2) Que la recurrente sostiene que la sentencia apelada vulnera las garantas
constitucionales que amparan la cosa juzgada, el ne bis in idem, el
juez imparcial; los artculos 17, 18 y 31 de la Constitucin Nacional; y el
sentido y recto alcance de la facultad presidencial prevista por el artculo
436
99, inciso 5, de la Ley Suprema.
3) Que en oportunidad de dictaminar sobre las cuestiones que se invocan
como federales (artculo 33, inciso A, ap. 5, de la ley 24.946), el seor
Procurador Fiscal ante esta Corte Suprema ha propiciado que se d
intervencin a la Cmara Nacional de Casacin Penal. Para sustentar su
postura examin distintos precedentes en los cuales la Corte Suprema fue
definiendo la amplitud con que deba interpretarse la competencia de
aquel tribunal, y consider tambin que al estar impugnada la reapertura
de la causa no sera de aplicacin la regla contenida en la ley 24.121 (arti-
culos 12, 24, 34, 46 y 59), sino el principio general segn el cual, por ser
de orden pblico, las disposiciones procesales deben aplicarse de inmediato
en todos los supuestos.
En consecuencia, legalmente agotada toda posibilidad de aplicacin
del rgimen procesal previsto en la ley 23.984, no es posible otorgar (al
amparo de la interpretacin que propone el seor Procurador Fiscal) a la
Cmara Nacional de Casacin Penal una competencia que la ley no permite
atribuirle; interpretacin que, por lo dems, ha sido consecuente por parte
de este Tribunal en los procesos regidos por la ley procesal anterior (n
2372) (Fallos: 330:2231; 331:916, por citar slo algunos de los diversos
casos en los que conoci la Corte Suprema sin intervencin de la Cmara
de Casacin).
En las condiciones expresadas, corresponde considerar que la sentencia
impugnada por ante esta Corte en la instancia del artculo 14 de la ley
437
E
48 ha sido dictada por el superior tribunal de la causa. 5) Que
4) Que como premisas insoslayables para definir el cumplimiento del

M
recaudo de admisibilidad del recurso extraordinario que se ponen en cuestin
en el dictamen, corresponde sealar que para el momento en que en
este proceso se declar extinguida la accin penal y dispuso el sobreseimiento
definitivo respecto de Jorge Rafael Videla (12 de marzo de 1991),
an no se haba sancionado el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
PI
cuya publicacin en el Boletn Oficial tuvo lugar con fecha 9 de septiembre

de 1991; as como que para aquella oportunidad dicha causa se
encontraba en la etapa del plenario y en el cual la defensa ya haba contestado
el traslado de la acusacin, como resulta de la presentacin de fs.
1422/1454 del principal. Con esta comprensin, desde el momento en que
se orden la reapertura del proceso ya no era posible ejercer la opcin
(que ahora se postula) de la aplicacin del nuevo rgimen procesal, cuyo
ejercicio encuentra un lmite infranqueable expresamente previsto en el artculo
12 de la ley 24.121, en cuanto dispone que En todos los casos la
opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercida con anterioridad a
la contestacin del traslado de la acusacin.
Si bien es doctrina del Tribunal que las resoluciones cuya consecuencia
sea la obligacin de seguir sometido a proceso criminal no renen, por
regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del artculo 14 de la
ley 48, de tal principio corresponde hacer excepcin en los casos en los
que dicho sometimiento podra provocar un gravamen de insuficiente, imposible
o tarda reparacin ulterior. Entre estas excepciones corresponde
incluir el caso de autos, en tanto el recurso se dirige a lograr la plena
efectividad
de la prohibicin de la doble persecucin penal, cuyo rango consti-
438
tucional ha sido reconocido por esta Corte (Fallos: 308:1678; 310:360;
311:67; 314:377; 316:687, entre muchos otros); y ese derecho federal so-
lo es susceptible de tutela inmediata, porque la garanta no veda nicamente
la aplicacin de una nueva sancin por el mismo hecho anteriormente
perseguido, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra
mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el
mismo hecho (Fallos: 314:377 y sus citas).
6) Que, sentado ello, cabe sealar que el motivo de agravio fundado
en la violacin a la garanta de juez imparcial, a ms de infundado, en rigor
pretende vanamente reeditar en esta instancia una cuestin resuelta
por el tribunal a quo en un pronunciamiento dictado con anterioridad a la
sentencia apelada, que a pesar de haber sido impugnado por la defensa
mediante la interposicin de un recurso extraordinario, no fue trado a
conocimiento
de esta Corte en la medida en que frente a la denegacin de
dicho remedio federal a fs. 1687 del principal, no se promovi ante este estrado
el recurso de hecho que el artculo 285 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin contempla como nico modo de revisar dicha
desestimacin.
Pero adems de ello y soslayando que no puede interpretarse (como
se pretende) que este agravio haya sido introducido eficazmente en el
memorial
E
presentado ante la alzada (ver fs. 1696 vta. del principal), tampoco
hay cuestin federal que habilite la competencia revisora de esta Corte.
M
Por un lado, porque no lo son los cuestionamientos acerca de la integracin
del tribunal de la causa, por remitir al anlisis de normas de derecho
procesal, ajenas a la va prevista del artculo 14 de la ley 48 (Fallos:
439
308:1347, entre muchos otros), mxime cuando, como en el caso, no se
PI
verifica un supuesto de arbitrariedad; y, por otro, porque segn lo ha sostenido

reiteradamente el Tribunal, el prejuzgamiento que se postula consiste
en la opinin emitida por el juez con anterioridad a la oportunidad fijada
por la ley para pronunciarse; mas no puede fundarse en la intervencin
del tribunal en un procedimiento anterior, propio de sus funciones legales,
ya que la actuacin importa juzgamiento y no aquel bice que contemple
la norma legal citada (cfr. Fallos: 270:415; 300:380 y 312:1856, entre
otros).
Por tales razones corresponde desestimar el agravio del recurrente sobre
este punto.
7) Que en cuanto concierne a la invocada afectacin de las reglas
estructurales
del debido proceso, que se verificara por falta de legitimacin de
los presentantes y de la actuacin de oficio por parte del magistrado de primera
instancia, el planteo adolece del mismo defecto que en el caso anterior,
pues el impugnante no se ha hecho cargo de refutar los fundamentos
que sostienen la decisin tomada en la Sentencia apelada que, sobre la
base de los principios y las reglas que constituyen la doctrina sentada por
este Tribunal en el precedente de Fallos: 330:3248, hizo pie en la obligacin
del Estado de perseguir, investigar y sancionar adecuadamente a los
responsables de cometer delitos que constituyan graves violaciones a los
derechos humanos.
8) Que en lo atinente a la presunta ampliacin del hecho objeto del proceso
en que habra incurrido la alzada, adems de presentarse como una
cuestin que, por su naturaleza, es ajena a la instancia del artculo 14 de
440
la ley 48 al remitir a la interpretacin de normas de carcter procesal, el recurso
es inadmisible pues el agravio es meramente hipottico en la medida
en que el defecto postulado todava podra ser eficazmente superado
en la etapa procesal en que se encuentra la causa.
9) Que, por ltimo, corresponde desestimar por insustancial el resto de
los agravios vinculados a la alegada constitucionalidad del decreto de indulto
2741/90, en tanto los planteos de la recurrente promueven el examen
de cuestiones sustancialmente anlogas, mutatis mutandi, a las tratadas
y resueltas en la sentencia dictada en la causa Simn(Fallos:
328:2056) y en la sentencia dictada el 13 de julio de 2007 en la causa
Mazzeo" (Fallos: 330:3248), a cuyos fundamentos y conclusiones cabe
remitir dado que son plenamente aplicables al sub lite.
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal ante esta Corte Suprema, se
declara procedente el recurso extraordinario, con el alcance indicado y se
confirma la sentencia apelada.
Con costas (artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
E
Notifquese y, oportunamente, devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI
- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - JUAN CARLOS MAQUEDA -
E. RAUL ZAFFARONI.
M
441
2a.14) "GELMAN C/ URUGUAY
Vamos a analizar aqu dos sentencias vinculadas a las mismas partes.
La primera define la denuncia y el segundo fallo consiste en la supervisin
de la ejecucin de la sentencia de la primera.
PI
A) La primera sentencia contra Uruguay por las graves violaciones de

derechos humanos cometidas durante la dictadura cvico-militar entre el
27 de junio de 1973 y el 28 de febrero de 1985 se demor en llegar, pero
finalmente se dict. Los hechos del caso tienen la particularidad de que se
enmarcan dentro del denominado Plan Cndor y las desapariciones, la
sustraccin y apropiacin de nios y nias y las ejecuciones extrajudiciales
de exiliados y refugiados en Argentina luego del golpe de estado en
nuestro pas. En este contexto, Mara Claudia Garca Iruretagoyena Casinelli
y su esposo, Marcelo Ariel Gelman Schubaroff, fueron privados ilegalmente
de su libertad por comandos militares uruguayos y argentinos el 24
de agosto de 1976 y conducidos al centro clandestino de detencin conocido
como "Automotores Orletti". Mientras Gelman fue ejecutado en octubre
de 1976, Garca fue trasladada a Montevideo de forma clandestina en
avanzado estado de embarazo, habiendo dado a luz a en el Hospital Militar
a Mara Macarena, quien le fue sustrada y abandonada en la casa de
un polica uruguayo que la registr como hija propia.
En el sub lite es interesante el abordaje que el Tribunal hizo de la violacin
de la integridad personal de la vctima por su gnero. Para la Corte
IDH "el estado de embarazo en que se encontraba Mara Claudia Garca
442
cuando fue detenida constitua la condicin de particular vulnerabilidad
por la cual se dio una afectacin diferenciada en su caso". En este sentido,
destac que el tratamiento que se le dio (diferenciado respecto de
otras personas detenidas) obedeci nicamente a la voluntad de lograr su
retencin ilegal, su traslado al Uruguay, el nacimiento de su hija y su eventual
desaparicin forzada, lo que demuestra "una particular concepcin
del cuerpo de la mujer que atenta contra su libre maternidad, lo que forma
parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres".
El tribunal verifica la existencia de varias violaciones a los derechos
fundamentales
de Mara Macarena Gelman Garca, entre los cuales destaca:
a) Derecho a la Integridad Psquica:
b) Derecho a la Identidad:
Deriva tanto de la desaparicin forzada de su madre y de haberse enterado
de las circunstancias de la muerte de su padre biolgico, como de la
violacin de su derecho a conocer la verdad sobre su propia identidad y
de la falta de investigaciones efectivas para el esclarecimiento de los hechos.
Dijo la CorteIDH, que "si bien no se encuentra expresamente contemplado
en la CADH ... es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto
por el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece
que comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre
y a las relaciones de familia".
c) Derecho a la Nacionalidad:
443
d) Derecho a la Libertad:
E
M
Resulta interesante la determinacin de la violacin del derecho a la
nacionalidad
artculo 20.3 de la CADH por parte del Estado por haber
frustrado el nacimiento de Mara Macarena en el pas de origen de su familia
biolgica donde normalmente hubiese nacido, lo que tuvo como consecuencia
PI
que adquiriera la nacionalidad uruguaya por una situacin arbitraria.

Enfatiza que Mara ha sido privada de su libertad, afirmando que
"adicionalmente
al hecho de que la nia naci en cautiverio, su retencin fsica
por parte de agentes estatales, sin el consentimiento de sus padres, implican
una afectacin a su libertad, en el ms amplio trmino del artculo
7.1 de la CADH. Este derecho implica la posibilidad de todo ser humano
de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias
que le dan sentido a su existencia. En el caso de los nios y nias, si bien
son sujetos titulares de derechos humanos, aqullos ejercen sus derechos
de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de
autonoma personal, por lo que en su primera infancia actan en este sentido
por conducto de sus familiares. En consecuencia, la separacin de un
nio de sus familiares implica, necesariamente, un menoscabo en el ejercicio
de su libertad".
Finalmente, quizs el aspecto ms atrayente para muchos publicistas
sea el examen que la Corte IDH hizo de la Ley de Caducidad de 1986
la versin uruguaya de la amnista de los criminales del Cono Sur debido
a su ratificacin a travs del referndum de 1989 y la "iniciativa popu-
444
lar" de 2009. Para comenzar, reiter que todos los rganos internacionales
de proteccin de derechos humanos y diversas altas cortes nacionales
de la regin han concluido que las leyes de amnista sobre graves violaciones
de derechos humanos violan el deber de investigar y sancionar dichas
violaciones. Adems, sostuvo que la incompatibilidad respecto de la
CADH incluye a todo tipo de amnista de graves violaciones de derechos
humanos y no se restringe slo a las denominadas "autoamnistas", dado
que no deriva de una cuestin formal, como su origen, sino de su ratio legis,
cuestin que ya haba quedado resuelta a partir de los casos "Almonacid
Arellano y otros c. Chile" y "Gomes Lund y otros c. Brasil". Al referirse
a la ratificacin o respaldo por la ciudadana de la norma discutida, el Tribunal
en un prrafo concluy que "la sola existencia de un rgimen democrtico
no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional,
incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos...la
existencia de un verdadero rgimen democrtico est determinada por
sus caractersticas tanto formales como sustanciales, por lo que
particularmente
en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, la proteccin de los derechos humanos
constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras".
Personalmente, interpreto que es una de las ms bellas definiciones
que un tribunal judicial ha sostenido, ratificando la vigencia del estado del
posterioridad
E
derecho internacional de los Derechos Humanos tal cual existe con
a la creacin de las Naciones Unidas y el surgimiento en la dcada

M
del 40 del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
445
Nuestra CSJN, por su parte, en autos Mazzeo, Julio Lilo y otros s/Recurso
de casacin e inconstitucionalidad(Fallos 330:3248, del 13 de julio
de 2007), la CSJN por mayora, aport un relevante enfoque institucional
PI
en torno a la invalidez constitucional y convencional de la atribucin

presidencial
de emitir indultos que beneficien a sujetos acusados de cometer
delitos de lesa humanidad, receptando expresamente la pauta adoptada
por la CorteIDH en Almonacid Arellano y otros vs. Chile", estableciendo
que "...el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad"
entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
intrprete ltima de la Convencin Americana" .
En "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/Recurso de casacin"
(Fallos 333:1657 de 31 de agosto de 2010) la CSJN se apoy en la
doctrina sentada por la Corte IDH en el nombrado "Caso Trabajadores
Cesados
del Congreso vs. Per", en cuanto al deber de los rganos del Poder
Judicial de ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin
de "convencionalidad ex officio"(consids. 8 y 10).
B) RESOLUCIN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS DEL 20/03/2013 - CASO GELMAN VS. URUGUAY -
SUPERVISIN DE
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA
446
El caso que nos ocupa, en el presente capitulo, es la supervisin que
realiza la CorteIDH sobre la sentencia de fondo que dictara el 24 de febrero
de 2011, sobre hechos que ocurrieron durante la dictadura cvico-militar
que gobern Uruguay entre 1973 y 1985, recurriendo a prcticas sistemticas
de graves violaciones de derechos humanos por fuerzas de seguridad
e inteligencia de la dictadura uruguaya en colaboracin con autoridades
argentinas, en el marco de la doctrina de seguridad nacional y de la llamada
Operacin Cndor.
En el fallo de fondo que analizamos precedentemente, La CorteIDH declar,
en esa oportunidad, por unanimidad, que el Estado de Uruguay es
internacionalmente responsable por:
1)La desaparicin forzada y la violacin de los derechos reconocidos
en los artculos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 y 7.1, en relacin con el artculo 1.1 de la
Convencin y con los artculos I y XI de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, en perjuicio de Mara Claudia Garca;
2) Por imperio de los artculos 3, 4.1, 5.1, 7.1, 17, 18, 19 y 20.3, en relacin
con el artculo 1.1 de la Convencin y con los artculos I y XI de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, en
perjuicio de Mara Macarena Gelman;
E
3)Conforme a los artculos 5.1 y 17, en relacin con el artculo 1.1 de la
Convencin, en perjuicio del seor Juan Gelman;
M
4)Atento los artculos 8.1 y 25.1, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de
la Convencin y con los artculos I.b y IV de la Convencin Interamericana
447
sobre Desaparicin Forzada de Personas, por la falta de investigacin
efectiva de los hechos del presente caso, en perjuicio del seor Juan Gelman
PI
y de Mara Macarena Gelman.

5) Se sostiene que el Estado incumpli la obligacin de adecuar su derecho
interno a la Convencin Americana, contenida en su artculo 2, en
relacin con los artculos 8.1, 25 y 1.1 de la misma y con los artculos I.b,
III, IV y V de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, como consecuencia de la interpretacin y aplicacin que le
haba dado a la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado.
6) Asimismo, la Corte dispuso por unanimidad, que el Estado en un plazo
razonable debe conducir y llevar a trmino eficazmente la investigacin
de los hechos del presente caso, a fin de esclarecerlos y determinar las
correspondientes responsabilidades penales y administrativas y aplicar
las consecuentes sanciones que la ley prevea, de conformidad con los prrafos
252 a 256, 274 y 275 de la Sentencia, imponiendo un conjunto de
deberes y obligaciones en un plazo determinado, que la citada sentencia
describe
Conforme a lo establecido en la Convencin, la CorteIDH supervisar
el cumplimiento ntegro de la Sentencia y dar por concluido el presente
caso una vez que el Estado haya dado cabal ejecucin a lo dispuesto en
la misma, debiendo el Estado rendirle, dentro del plazo de un ao a partir
de la notificacin de esta Sentencia, un informe sobre las medidas adoptadas
para tal efecto.
448
Precisamente, como consecuencia de esto ltimo, la CorteIDH supervis
el cumplimiento y acatamiento de la sentencia, determinando:
I.- MEDIDAS QUE HAN SIDO CUMPLIDAS POR EL ESTADO:
-Obligacin de realizar un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad
internacional por los hechos del presente caso y de colocar una placa
en el edificio del SID
-Obligacin de realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas
en el prrafo 271 de la Sentencia.
Obligacin de pagar, dentro del plazo de un ao, las cantidades fijadas
por concepto de indemnizacin por dao material e inmaterial y por el reintegro
de costas y gastos.
II. MEDIDAS DE REPARACIN CON AVANCES O PENDIENTES DE
CUMPLIMIENTO
-Obligacin de adoptar, en el plazo de dos aos, las medidas pertinentes
para garantizar el acceso tcnico y sistematizado a informacin acerca
de las graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura
que reposa en archivos estatales.
-Obligacin de implementar, en un plazo razonable y con la respectiva
asignacin presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos
dirigido a los agentes del Ministerio Pblico y a los jueces del Poder
Judicial del Uruguay.
E
-Obligacin de continuar y acelerar la bsqueda y localizacin inmediata
de Mara Claudia Garca Iruretagoyena
M
449
-Obligacin de investigar los hechos del presente caso y determinar las
correspondientes responsabilidades;
-Obligacin de garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva
del Estado (ley 15.848), al carecer de efectos, no vuelva a representar
PI
un obstculo para esos efectos.

En ste ltimo requerimiento que ha sido supervisado por la CorteIDH,
se ha verificado que la sancin de la Ley 18.831 removi el obstculo de
la ley 15.848(Ley de Caducidad); sin embargo, la Comisin observ que
la investigacin por los hechos del presente caso se est llevando a cabo
bajo la figura de homicidio y no de desaparicin forzada.
Se valor la adopcin de la Ley 18.831 y del Decreto 323, pero alegaron
que esta medida adoptada por el Estado no resuelve el obstculo que
representa la Ley de Caducidad para esclarecer los delitos de lesa humanidad
cometidos en el pas entre los aos 1973-1985 en trminos de impunidad,
toda vez que de acuerdo a la interpretacin recientemente confirmada
por un fallo de la Suprema Corte, los hechos de desaparicin forzada
de personas cometidos durante la ltima dictadura militar prescribiran en
noviembre de 2011.
En efecto: La Ley de Caducidad no haba sido derogada ni anulada y
en consecuencia la Suprema Corte de Uruguay mantena su aplicacin excepto
en Gerlman.
Simultneamente la ley 18.831 haba sido impugnada mediante varios
recursos de inconstitucionalidad, que haban sido declarados admisibles
por la Suprema Corte de Justicia y que, el da 22 de febrero de 2013, sta
450
haba emitido una sentencia en la cual declaraba la inconstitucionalidad
de la citada ley 18.831.
En lo referente a esa decisin del 22 de febrero de 2013 de la Suprema
Corte de Justicia, el Estado manifest que el control de constitucionalidad
de la ley en el sistema jurdico uruguayo es concentrado, por lo que la Suprema
Corte de Justicia es el nico rgano habilitado para declarar la
de una ley y que el caso en anlisis donde se declar la
inconstitucionalidad de la Ley 18.138, no refiere concretamente al caso
Gelman ni afectara esa causa, dado que se refiere a otro juicio pero en
el cual tambin se investigan hechos ocurridos en igual perodo dictatorial
y es dable sealar que existen en este mismo momento otros numerosos
casos presentados ante la Suprema Corte de Justicia, los que tratan
tambin de denuncias de hechos ocurridos durante el periodo dictatorial,
a la espera de pronunciamiento por iguales cuestionamientos en relacin
a la constitucionalidad de la ley 18.831. Manifest que el artculo 1o
de la ley 18.831 no fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte
de Justicia, circunstancia que debe ser correctamente relevada como un
claro avance en la remocin de los obstculos a la investigacin de las
violaciones
a los derechos humanos ocurridas en el pasado, por lo que el
E
Estado respeta y cumple los preceptos de la Convencin Americana y dems
instrumentos internacionales que libremente ha ratificado y su conducta
resulta inequvoca en cuanto al respeto y respaldo a las decisiones
M
de la Corte Interamericana.
La CorteIDH en respuesta a las afirmaciones del Estado Uruguayo, dispuso
que Uruguay debe asegurar que la Ley de Caducidad no vuelva a
451
representar un obstculo para la investigacin de los hechos materia del
PI
presente caso ni para la identificacin y, si procede, sancin de los

responsables
de los mismos y de otras graves violaciones de derechos humanos
similares acontecidas en Uruguay. La Corte enfatiz que [d]ada su manifiesta
incompatibilidad con la Convencin Americana, las disposiciones de
la Ley de Caducidad [...] no pueden [...] tener igual o similar impacto respecto
de otros casos de graves violaciones de derechos humanos consagrados
en la Convencin Americana que puedan haber ocurrido en el Uruguay.
Expresamente consign en su Sentencia que la Ley de Caducidad
carece de efectos por su incompatibilidad con la Convencin Americana y
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
en cuanto puede impedir la investigacin y eventual sancin de los
responsables
de graves violaciones de derechos humanos.
La CorteIDH dispuso:
-La vigencia de la Ley de Caducidad adoptada en Uruguay en 1986, es
manifiestamente incompatible con la Convencin Americana y por ende
carente de efectos jurdicos, cuya interpretacin y aplicacin haba constituido
el principal obstculo para las investigaciones de los hechos del presente
caso y de otros casos de graves violaciones de derechos humanos
consagrados en la Convencin Americana que puedan haber ocurrido en
el Uruguay.
-Ninguna otra norma anloga a la Ley de Caducidad, como prescripcin,
irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cual-
452
quier excluyente similar de responsabilidad, cabe que tenga vigencia o de
aplicacin a ningn caso sometido a proceso;
-Las autoridades deben abstenerse de realizar actos que impliquen la
obstruccin del proceso investigativo; asegurando por el contrario, el pleno
acceso y capacidad de actuar de los familiares de las vctimas en todas
las etapas de la investigacin y el juzgamiento de los responsables, y
publicar los resultados de los procesos correspondientes.
A continuacin, la sentencia hace referencias al carcter vinculante de
la misma, el llamado control de convencionalidad, la imprescriptibilidad
de las graves violaciones a los derechos humanos, el principio de
irretroactividad
de la ley penal y la naturaleza del delito de desaparicin forzada.
La trascendencia del fallo se impone para que se proceda a su transcripcin
y anlisis:
-En primer lugar, se pronuncia por la "Obligatoriedad de la Sentencia
dictada por el tribunal supranacional y el llamado "control de convencionalidad".
Hemos preferido por cuestiones metodolgicas, analizar sus conclusiones
E
en el Capitulo VII sobre el "Efecto Vinculante de la Sentencia y el
Valor de las Recomendaciones", al cual nos remitimos
-En segundo lugar, refiere al llamado "control de convencionalidad",
M
concebido como una institucin que se utiliza para aplicar el Derecho
Internacional,
en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
y especficamente la Convencin Americana y sus fuentes, incluyendo
la jurisprudencia de este Tribunal.
PI
453
As, en varias sentencias la Corte ha establecido que es consciente de
que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello,
estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurdico.
Cuando un Estado es Parte en un tratado internacional como la Convencin
Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces y dems rganos
vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles, tambin
estn sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los
efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por
la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones
judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o
parcial de las obligaciones internacionales. Es decir, todas la autoridades
estatales, estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de
convencionalidad
entre las normas internas y la Convencin Americana, en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente
el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
De tal manera, es posible observar dos manifestaciones distintas de
esa obligacin de los Estados de ejercer el control de convencionalidad:
- La Sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido
parte;
-La Sentencia ha sido dictada en un caso en la cual el Estado NO ha sido
parte.
454
De ello depende, a que la norma convencional interpretada y aplicada
adquiere distinta vinculacin dependiendo si el Estado fue parte material o
no en el proceso internacional.
En relacin con la primera manifestacin, cuando existe una sentencia
internacional dictada con carcter de cosa juzgada respecto de un Estado
que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdiccin de la Corte
Interamericana,
todos sus rganos, incluidos sus jueces y rganos vinculados
a la administracin de justicia, tambin estn sometidos al tratado y a la
sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efectos
de las disposiciones de la Convencin y, consecuentemente, las decisiones
de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicacin
de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o
administrativas
que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia.
E
Es decir, en este supuesto, se est en presencia de cosa juzgada internacional,
en razn de lo cual el Estado est obligado a cumplir y aplicar
la sentencia. En esta situacin se encuentra el Estado de Uruguay respecto
M
de la Sentencia dictada en el caso Gelman. Por ello, precisamente porque
el control de convencionalidad es una institucin que sirve como instrumento
para aplicar el Derecho Internacional, en el presente caso que
existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar cumplimiento
en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la Sentencia dictada
PI
por la Corte en el caso concreto, por lo que sera incongruente utilizar

esa herramienta como justificacin para dejar de cumplir con la misma, de
conformidad con lo sealado anteriormente.
455
Respecto de la segunda manifestacin del control de convencionalidad,
en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte
en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia,
por el solo hecho de ser Parte en la Convencin Americana, todas
sus autoridades pblicas y todos sus rganos, incluidas las instancias
democrticas,
jueces y dems rganos vinculados a la administracin de justicia
en todos los niveles, estn obligados por el tratado, por lo cual deben
ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en
la emisin y aplicacin de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad
con la Convencin, como en la determinacin, juzgamiento y resolucin
de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio
tratado y, segn corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales
La Corte estima pertinente precisar que la concepcin del llamado control
de convencionalidad tiene ntima relacin con el principio de
complementariedad,
en virtud del cual la responsabilidad estatal bajo la Convencin
slo puede ser exigida a nivel internacional despus de que el Estado
haya tenido la oportunidad de declarar la violacin y reparar el dao
ocasionado por sus propios medios. Este principio de complementariedad
(tambin llamado de subsidiariedad) informa transversalmente el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, el cual es, tal como lo expresa
el Prembulo de la misma Convencin Americana, coadyuvante o
complementario
de la [proteccin] que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos. De tal manera, el Estado es el principal garante de los dere-
456
chos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violatorio
de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver
el asunto a nivel interno y, [en su caso,] reparar, antes de tener que
responder ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano,
lo cual deriva del carcter subsidiario que reviste el proceso internacional
frente a los sistemas nacionales de garantas de los derechos humanos.
Lo anterior significa que, como consecuencia de la eficacia jurdica de
la Convencin Americana en todos los Estados Parte en la misma, se ha
generado un control dinmico y complementario de las obligaciones
convencionales
E
de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos,
conjuntamente entre las autoridades internas y las instancias internacionales
M
(en forma complementaria), de modo que los criterios de decisin puedan
ser conformados y adecuados entre s. As, la jurisprudencia de la
Corte muestra casos en que se retoman decisiones de tribunales internos
para fundamentar y conceptualizar la violacin de la Convencin en el caso
especfico. En otros casos se ha reconocido que, en forma concordante
PI
con las obligaciones internacionales, los rganos, instancias o tribunales

internos han adoptado medidas adecuadas para remediar la situacin
que dio origen al caso; ya han resuelto la violacin alegada; han dispuesto
reparaciones razonables, o han ejercido un adecuado control de
convencionalidad.
Segn fue sealado (supra Considerando 37), precisamente
en el presente caso Gelman vs. Uruguay, la Corte consider que, antes
de tomar la referida decisin de 22 de febrero de 2013, la Suprema Corte
de Justicia uruguaya ya haba ejercido un adecuado control de convencio-
457
nalidad respecto de la Ley de Caducidad, al declararla inconstitucional en
octubre de 2009 en el caso Sabalsagaray.
De tal modo, el control de convencionalidad es una obligacin propia
de todo poder, rgano o autoridad del Estado Parte en la Convencin, los
cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones
procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos
de las personas sometidas a su jurisdiccin sean respetados y garantizados.
As adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a
todos los jueces y rganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a
derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo
en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, solo en caso
contrario, pueden ser considerados por sta, en cuyo supuesto ejercer
un control complementario de convencionalidad.
Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo sealado anteriormente
en cuanto a la primera manifestacin del control de convencionalidad
cuando existe cosa juzgada internacional, este control tambin posee
un rol importante en el cumplimiento o implementacin de una determinada
Sentencia de la Corte Interamericana, especialmente cuando dicho
acatamiento queda a cargo de los jueces nacionales. Bajo este supuesto,
el rgano judicial tiene la funcin de hacer prevalecer la Convencin Americana
y los fallos de esta Corte sobre la normatividad interna, interpretaciones
y prcticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto en un determinado
caso.
458
Lo anterior se deduce del compromiso de los Estados de cumplir con
sus obligaciones internacionales y no solo de prcticas judiciales reiteradas
a niveles nacionales, que son por supuesto relevantes. As, tribunales
de la ms alta jerarqua en varios Estados de la regin, se han referido al
carcter vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana o han
aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones
efectuadas por sta.
E
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina ha
referido que las decisiones de la Corte Interamericana resulta[n] de
cumplimiento
M
obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual
dicha Corte ha establecido que en principio, debe subordinar el contenido
de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional. Igualmente, dicha
Corte Suprema manifest que la interpretacin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia
PI
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que se trata de

una insoslayable pauta de interpretacin para los poderes constituidos
argentinos
en el mbito de su competencia y, en consecuencia, tambin para
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos de resguardar
las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema
Interamericano
de Proteccin de los Derechos Humanos.
De lo anterior se desprende que varios tribunales nacionales de la ms
alta jerarqua han entendido que la jurisprudencia internacional es fuente
de derecho, si bien con distintos alcances, y han utilizado los obiter dicta
y/o las ratio decidendi de dicha jurisprudencia para fundamentar o guiar
sus decisiones e interpretaciones.
459
En atencin a todo lo anterior, la Corte reitera, por un lado, que sus sentencias
producen el efecto de cosa juzgada y tienen carcter vinculante, lo
cual deriva de la ratificacin de la Convencin y del reconocimiento de la
jurisdiccin del Tribunal, actos soberanos que el Estado Parte realiz conforme
sus procedimientos constitucionales y, por otro, que el control de
convencionalidad es una obligacin de las autoridades estatales y su ejercicio
compete, solo subsidiaria o complementariamente, a la Corte Interamericana
cuando un caso ha sido sometido a su jurisdiccin.
En consecuencia, la pretensin de oponer el deber de los tribunales internos
de realizar el control de constitucionalidad al control de convencionalidad
que ejerce la Corte, es en realidad un falso dilema, pues una vez
que el Estado ha ratificado el tratado internacional y reconocido la competencia
de sus rganos de control, precisamente a travs de sus mecanismos
constitucionales, aqullos pasan a conformar su ordenamiento jurdico.
De tal manera, el control de constitucionalidad implica necesariamente
un control de convencionalidad, ejercidos de forma complementaria.
En el presente caso, el efecto general de la incompatibilidad de la Ley
de Caducidad, la no aplicabilidad de prescripcin y otros efectos relativos
a la obligacin de investigar los hechos, fueron dispuestos en la propia
Sentencia dictada en el caso Gelman, en cuyo proceso el Estado tuvo todas
las oportunidades de exponer sus puntos de vista, por lo que la Sentencia
tiene la autoridad de cosa juzgada internacional, de donde deriva
que todas las autoridades nacionales, incluyendo el Poder Judicial en todos
sus niveles, deben cumplir con la decisin en respeto a sus obligaciones
internacionales.
460
Segn el principio de Derecho internacional de la identidad o continuidad
del Estado, la responsabilidad subsiste para todos sus poderes y rganos
E
con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del
tiempo y, concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilcito
que genera la responsabilidad y aqul en que ella es declarada. Por
M
tanto, conforme al Derecho Internacional que ha sido democrtica y
soberanamente
aceptado por el Estado, es inaceptable que una vez que la Corte
Interamericana haya emitido una Sentencia con autoridad de cosa juzgada,
el derecho interno o sus autoridades pretendan dejarla sin efectos
PI
En este caso, a pesar de lo realizado por el Estado uruguayo, a travs de

determinados actos de sus Poderes Ejecutivo y Legislativo en acatamiento
de la Sentencia, la reciente decisin de 22 de febrero de 2013 de la mxima
autoridad jurisdiccional del Estado -actuando como contralor de
constitucionalidad-,
si bien incluye una serie de reflexiones dirigidas a cumplir
la Sentencia, por la manera en que estn expuestas, la misma constituye
un obstculo para el pleno cumplimiento de la Sentencia y podra producir
un quebrantamiento al acceso a la justicia de las vctimas de graves violaciones
de derechos humanos que se encuentran amparadas por una sentencia
-En tercer lugar, la CorteIDH, refiere a la imprescriptibilidad de las graves
violaciones a los derechos humanos, el principio de irretroactividad de
la ley penal y el carcter del delito de desaparicin forzada:
En el presente caso, la Corte observa en primer lugar que el Estado de
Uruguay, por medio de la Suprema Corte de Justicia, expres que los crmenes
cometidos por los agentes de la dictadura antes del 1 de marzo
461
de 1985 no eran considerados por la legislacin interna como crmenes
imprescriptibles,
y que por tanto la ley 18.831 interpretativa de la ley de caducidad
es inconstitucional.
En casos en que se ha establecido que ocurrieron desapariciones forzadas
y otras graves violaciones, es fundamental que los Estados investiguen
efectivamente los hechos, pues la necesidad imperiosa de prevenir
la repeticin de los mismos depende, en buena medida, de que se evite
su impunidad y se satisfaga las expectativas de las vctimas y la sociedad
en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido.
La eliminacin de la impunidad, por todos los medios legales disponibles,
es un elemento fundamental para la erradicacin de las desapariciones
forzadas y otras graves violaciones a los derechos humanos.
Con respecto a este punto vale reiterar, en primer lugar, la jurisprudencia
constante de este Tribunal segn la cual son inadmisibles las [...]
disposiciones
de prescripcin [...] que pretendan impedir la investigacin y
humanos
tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Lo anterior tambin fue expresado por la Corte en el
caso Gelman Vs. Uruguay. Del mismo modo, el Comit de Derechos Humanos
E
de Naciones Unidas ha sostenido que [l]as violaciones graves de
los derechos civiles y polticos cometidas durante el gobierno militar [en
Argentina]
M
deben ser perseguibles durante todo el tiempo que sea necesario
462
y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus
autores
En virtud de lo anterior, es incompatible con las obligaciones internacionales
PI
de un Estado Parte en la Convencin que ste deje de investigar,

juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones
a los derechos humanos que por su naturaleza sean imprescriptibles, en
perjuicio del derecho de las vctimas de acceso a la justicia, amparndose
en una situacin de impunidad que sus propios poderes y rganos hayan
propiciado mediante la generacin de obstculos de jure o de facto que
impidieran
realizar las investigaciones o llevar adelante los procesos durante
determinado perodo. La imprescriptibilidad de ese tipo de conductas delictivas
es una de las nicas maneras que ha encontrado la sociedad internacional
para no dejar en la impunidad los ms atroces crmenes cometidos
en el pasado, que afectan la consciencia de toda la humanidad y se transmite
por generaciones.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE IRRETROACTIVIDAD
En lo que se refiere al principio de legalidad y de irretroactividad, la Corte
hace notar que los instrumentos internacionales que contienen dicho
principio no circunscriben la aplicacin del mismo a lo establecido nicamente
en el derecho interno. En ese sentido, el artculo 9 de la Convencin
Americana precisa que [n]adie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho aplicable. Los Trabajos Preparatorios a la Convencin Americana
indican al respecto que la expresin derecho aplicable se refiere tan-
463
to al derecho interno como al derecho internacional. Esa interpretacin es
consistente tanto con el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, como al artculo 7 del Convenio Europeo sobre Derechos
y Libertados Fundamentales o al artculo 11 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de 1948, en los cuales se indica que las acciones
u omisiones por las cuales nadie puede ser condenado deben estar
establecidas en el derecho interno o en el derecho internacional. Del mismo
modo, la regla anterior ha sido aplicada por tribunales penales nacionales
e internacionales y por los sistemas universal y europeo de proteccin
de derechos humanos.
En ese sentido, cabe sealar que la importancia de considerar ese principio
de forma amplia abarcando el derecho interno y el internacional, radica
en el hecho de que precisamente se trata de evitar que se validen o encubran,
a travs de normas o procedimientos, graves violaciones a los derechos
humanos cometidas por agentes de un Estado al amparo de un
aparato organizado de poder. Si se aceptara que nicamente la normatividad
interna fuera la que determinara la aplicacin o no de la irretroactividad
penal, ello implicara que un agente de un aparato organizado de poder
puede cometer vlidamente los crmenes ms graves cuando el Estado
E
que lo amparase encuentre en posicin de garantizar su impunidad por
medios legales. De ese modo, la necesidad de considerar el derecho
internacional
M
a la hora de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar una conducta
ilcita constitutiva de una grave violacin a los derechos humanos,
funcionara como garanta contra la impunidad de los autores de ese tipo
464
de crmenes y preservara el derecho de las vctimas a la verdad y a la
PI
obtencin
de justicia.
En este sentido, es relevante observar que este Tribunal ha establecido,
en relacin con la existencia de normas que se refieren a la criminalizacin
interna o internacional de una determinada conducta, que dicha
normatividad debe ser adecuadamente accesible y previsible. En otros
trminos,
el autor debe ser consciente de la antijuridicidad de su conducta y
debe poder prever que podra tener que responder por ello.
Sin embargo, en casos de graves violaciones a los derechos humanos,
resulta irrazonable afirmar que los agentes estatales responsables las
cometieran
desconociendo la extrema antijuridicidad de sus actos, ms an
en casos como el presente, que trata de desapariciones forzadas cometidas
bajo estructuras organizadas de poder del propio Estado. As, en casos
en que el aparato estatal ha servido de instrumento para la comisin
de esos graves crmenes y en que los agentes responsables contaban, al
momento de su comisin, con la tolerancia, apoyo y garantas de impunidad
que les asegur y asegurara el propio Estado, no cabe una interpretaci
estricta de esas garantas procesales de prescripcin e irretroactividad
de la ley penal, sin que ello implique desnaturalizar su sentido mismo y dejar
de atender la consecucin de las expectativas legtimas de las vctimas
a su derecho de acceso a la justicia.
LA DESAPARICION FORZADA COMO UN DELITO PERMANENTE Y
SU INCIDENCIA RESPETO DEL PRINCIPIO DE IRRECTROACTIVIDAD
465
Con respecto a la calificacin jurdica de la desaparicin forzada, la Corte
reitera, como lo ha hecho en otros casos, que no es admisible considerar
esa conducta ilcita como un delito de carcter instantneo. En ese
sentido, en su jurisprudencia constante desde 1988, el Tribunal ha establecido
el carcter permanente de la desaparicin forzada de personas, el cual
ha sido reconocido de manera reiterada por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Corte
ha sido precursora de la consolidacin de una perspectiva comprensiva
de la pluriofensividad de los derechos afectados y el carcter permanente
de la figura de la desaparicin forzada de personas, en la cual el acto de
desaparicin y su ejecucin inician con la privacin de la libertad de la persona
y la subsiguiente falta de informacin sobre su destino, y permanece
mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida o se
identifiquen
con certeza sus restos. Esta Corte realiz dicha caracterizacin
de la desaparicin forzada incluso con anterioridad a la definicin contenida
E
en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.
Adems, esa calificacin es consistente con otras definiciones contenidas
en diferentes instrumentos internacionales la jurisprudencia del
M
Sistema Europeo de Derechos Humanos, decisiones del Comit de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el
Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas, y decisiones de altos
tribunales nacionales.
El Ministro Ricardo C. Prez Manrique emite un voto razonado, manifestando
PI
que la resolucin de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte

de Justicia del Uruguay afecta el debido cumplimiento de la Sentencia en
466
el Caso Gelman; por lo que el Tribunal Interamericano se pronunci sobre
varios aspectos de vital importancia para el futuro del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. Estas circunstancias motivan la necesidad
de formular el presente voto concurrente razonado; en la inteligencia de
que si bien el suscrito no integraba dicho rgano colegiado cuando se dict
la Sentencia de fondo y reparaciones en febrero de 2011, ahora como
nuevo miembro del Tribunal Interamericano, al igual que mis pares, me
encuentro
no slo facultado, sino obligado de velar por el debido cumplimiento
de la misma, en razn de no compartir ntegramente los razonamientos
y el sentido de la presente Resolucin de supervisin de cumplimiento
de sentencia, adoptada por unanimidad de votos, estimando conveniente,
dada la importancia de las consideraciones que la contienen, agregar a la
Resolucin, el presente voto concurrente razonado, con la finalidad de
profundizar
y destacar tres cuestiones cruciales que influyen en el buen entendimiento
de la funcin jurisdiccional de la Corte Interamericana como
aplicador e intrprete de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
la incidencia de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay
de 22 de febrero de 2013 en el debido e integral cumplimiento de la
Sentencia de la Corte IDH en el Caso Gelman;la eficacia de la sentencia
interamericana y la autoridad de la cosa juzgada internacional: su proyeccin
directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los
Estados Partes de la Convencin Americana (res interpretata) y la autoridad
de la cosa juzgada internacional en relacin con el control de
convencionalidad
(prrs. 80-100).
467
El Ministro Ricardo Prez Manrique refiere luego a la "incidencia de la
sentencia de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay de 22 de febrero
de 2013 en el debido e integral cumplimiento de la sentencia de la CorteIDH
en el caso Gelman"
La Suprema Corte de Justicia del Uruguay confronta el derecho de las
vctimas a la reparacin integral amparadas en una sentencia internacional,
que ha producido la autoridad de cosa juzgada e inclumple con la sentencia
del caso Gelman, cuando declara la inaplicabilidad de los artculos
2o y 3o de la Ley 18.831 en un caso similar al Caso Gelman. En una
causa que versa sobre desaparicin forzada de personas cuyos hechos
acontecieron en el mismo periodo de dictadura militar y que la CorteIDH
E
en la Sentencia declar como imprescriptibles, al constituir por su propia
naturaleza una violacin de normas jus cogens, procesan a varias personas
homicidio, sin que comprenda hasta ahora otras conductas constitutivas
M
de graves violaciones a los derechos humanos, ni se estn investigando
los hechos de la desaparicin forzada por supresin de identidad.
La interpretacin que la Corte de Justicia de Uruguay cuyas consideraciones
difieren de las realizadas por la CorteIDH en la Sentencia del Caso
Gelman, provoca, evidentemente, que en la prctica los jueces nacionales
PI
que estn conociendo de violaciones graves de derechos humanos, la falsa

disyuntiva de aplicar de manera directa la interpretacin que se deriva
del fallo de la Corte IDH (que es lo que corresponde por la obligacin
derivada del artculo 68.1 de la Convencin Americana) o bien la jurisprudencia
de la Suprema Corte de su pas.
468
Resalta en consecuencia, el voto razonado, que en el caso Gelman,
la Sentencia de la CorteIDH ha calificado jurdicamente los hechos como
desaparicin forzada de personas y ello constituye una de las ms claras
y graves violaciones a los derechos humanos, atendiendo al hecho
que se configur bajo el terrorismo de Estado. Sostener la prescriptibilidad
del delito al asimilar a homicidio, autoriza que la desaparicin forzada,
tortura o sustraccin de identidad y otros hechos, como violaciones
graves de derechos humanos cometidas en dicho contexto, resulten
prescriptibles;
y, por consecuencia, representen un obstculo real y potencial
para que en el caso puedan realmente investigarse, identificarse y,
eventualmente,
sancionarse a los responsables de delitos que han sido configurados
como de lesa humanidad.
Podra darse el supuesto que los jueces que estn conociendo o que
conozcan de las causas sobre violaciones graves a derechos humanos
apliquen la Sentencia del Caso Gelman en el marco del control de
convencionalidad
y llegaran las causas ante la instancia de la Suprema Corte por
medio de las vas impugnativas correspondientes y a tenor de la interpretacin
del ms alto tribunal de Justicia de ese pas, permitira que la vigencia
de Ley de Caducidad contine, en la prctica, teniendo efectos, al permitirse
la prescripcin respecto de los delitos que resultan imprescriptibles
en trminos de la Sentencia del Tribunal Interamericano; constituyendo la
jurisprudencia nacional constituye al da de hoy un obstculo real y potencial
para la investigacin de los hechos, juzgamiento y eventual sancin
de los responsables, cuestin que genera una situacin jurdica contraria
a lo previsto en la Sentencia del Caso Gelman que expresamente ha con-
469
signado: las autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la
obstruccin del proceso investigativo
Conforme lo vamos a analizar en el caso Derecho, en el presente caso
Gelman, la falta de investigacin de las graves violaciones de derechos
humanos cometidas en este caso, enmarcadas en patrones sistemticos,
revelan un incumplimiento de las obligaciones internacionales del
Estado, establecidas por normas inderogables.
E
El alcance de la interpretacin en el marco del control de convencionalidad
no solamente hace aplicable la vinculatoriedad para el Estado parte
sino para los dems Estados Parte del Pacto de San Jos. Efectivamente:
M
La eficacia vinculante de la norma convencional interpretada constituye
una obligacin convencional derivada de los artculos 1o y 2o de la Convencin
Americana en los trminos previamente analizados
La Sentencia del Caso Gelman Vs. Uruguay de 24 de febrero de 2011,
constituye un precedente de la mayor importancia para el Sistema
PI
Interamericano
y en el carcter evolutivo de la jurisprudencia interamericana
sobre la doctrina del control de convencionalidad, toda vez que con claridad
explicit que este tipo de control debe realizarse ex officio por todas
las autoridades nacionales incluyendo las instancias democrticas
en las cuales tambin debe primar un control de convencionalidad, que
es funcin y tarea de cualquier autoridad pblica y no slo del Poder Judicial
Es lo que la doctrina judicial denomina control dinmico y complementario
de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y ga-
470
rantizar derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades nacionales
y las instancias internacionales, en forma subsidiaria y complementaria,
de modo que los criterios de decisin pueden ser conformados y adecuados
entre s mediante el ejercicio de un control primario de convencionalidad
por parte de todas las autoridades nacionales y, eventualmente, a
travs del control complementario de convencionalidad en sede internacional.
Lo expuesto nos introduce en un nuevo entendimiento del Sistema
Interamericano
de Proteccin de los Derechos Humanos al concebirse ahora
como un sistema integrado, debido a que involucra no slo a los dos
rganos de proteccin a que se refiere la Convencin Americana Comisin
y Corte IDH, sino que tambin comprende con particular intensidad
y de manera concomitante a todas las autoridades nacionales de los Estados
Parte del Pacto de San Jos, al deber participar activamente en la garanta
efectiva de los derechos humanos, sea en su dimensin nacional o
internacional a manera de un sistema integrado de proteccin de derechos.
Sistema integrado, dinmico y complementario.
*Fragmento tomado del libro Estado constitucional y convencional de
Derecho, Terrile, Ricardo Alejandro, 2014.
471
2a.15) CABRERA GARCIA Y MONTIEL FLORES
VS. MEXICO
En la causa CABRERA GARCIA Y MONTIEL FLORES vs. MEXICO,
que la CorteIDH resolvi el 26/11/2010, dispuso por unanimidad
de votos, su doctrina jurisprudencial sobre el control de
convencionalidad.
El voto razonado del Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot
desarrolla importantes aspectos de la doctrina jurisprudencial en torno al
tema que nos ocupa.
E
Su lectura nos introduce en agudas reflexiones que colaboran con el estudio
del instituto. Vamos a respetar el orden de su exposicin, procurando
explicitar los diferentes aspectos que analiza en su sentencia.
M
El control de convencionalidad ex officio ejecutado por el juez
nacional hace incompetente al tribunal interamericano?
El Estado demandado (MXICO) hizo valer como excepcin preliminar
la incompetencia de la Corte IDH debido a que estim que lo pretendido
ante esa instancia internacional consista en revisar el proceso penal que
PI
fue seguido por todas las instancias jurisdiccionales competentes en sede

nacional, donde incluso se interpusieron recursos (apelaciones) y se
presentaron
juicios de amparo; adems, se afirma, fue ejercido el control de
convencionalidad ex officio, lo que a su entender hace incompetente al
472
Tribunal Interamericano al no poder revisar lo juzgado y decidido previamente
por los jueces domsticos que aplicaron parmetros convencionales.
La excepcin interpuesta por Mxico resulta novedosa en razn de
constituir la primera vez que se alega que los tribunales nacionales
efectivamente
ejercieron el control de convencionalidad en un proceso ordinario
que fue seguido en todas sus instancias, incluyendo los recursos ordinarios
y extraordinarios respectivos, por lo que no puede nuevamente analizarse
por los jueces interamericanos al implicar una revisin de lo decidido
por los tribunales nacionales que aplicaron normatividad interamericana.
Al respecto, la Corte IDH reitera que si bien la proteccin internacional
resulta de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la
que ofrece el derecho interno de los Estados americanos, como se expresa
en el Prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y en el caso Tambin es cierto que el artculo 7.2 del Pacto de San Jos
remite a las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas y los jueces nacionales, deben cumplir con
los dems supuestos previstos en el propio artculo 7 para no violentar el
derecho convencional.
En realidad, el anlisis que realiza la CorteIDH, por consiguiente, no
constiuye una cuestin preliminar, sino fundamentalmente representa
una decisin de fondo, donde precisamente se analiza si un determinado
ejercicio del control de convencionalidad por parte de los tribunales
nacionales result compatible con las obligaciones contradas por el Estado
demandado y a la luz de la propia jurisprudencia interamericana.
473
Las anteriores consideraciones, por supuesto, no otorgan competencia
absoluta a la Corte IDH para revisar en cualquier caso y condicin la actuacin
de los jueces nacionales a la luz de la propia legislacin interna,
toda vez que ello implicara examinar nuevamente los hechos, valorar las
pruebas y emitir una sentencia que eventualmente pudiera tener por efecto
confirmar, modificar o revocar el veredicto nacional; cuestin que claramente
excedera la competencia propia de esa jurisdiccin internacional al
sustituirse a la jurisdiccin interna y violentar el carcter subsidiario y
complementario
esencial de aqulla. En efecto, las garantas convencionales
E
descansan en el principio de subsidiariedad antes referido, reconocido
expresamente en los artculos 46.1.a) de la propia Convencin Americana,
previendo de manera clara como requisito de actuacin de los rganos
M
interamericanos que se hayan interpuesto y agotado los recursos de
jurisdiccin interna, conforme los principios del Derecho Internacional
generalmente
reconocidos; regla que a su vez complementa el dispositivo
61.2 del mismo Pacto, al prever de manera explcita como condicin de
PI
actuacin
de la Corte IDH el que sean agotados los procedimientos previstos
en los artculos 48 a 50 (referido al procedimiento ante la Comisin
Interamericana
de Derechos Humanos).
La Corte Interamericana, que tiene a su cargo el control de convencionalidad
fundado en la confrontacin entre el hecho realizado y las normas
de la Convencin Americana, no puede convertirse en una nueva y
ltima instancia para conocer la controversia suscitada en el orden interno.
474
De lo expuesto se concluye que su actuacin se limitar al anlisis de
determinadas violaciones de los compromisos internacionales asumidos
por el Estado demandado en el caso particular, y no de todas y cada una
de las actuaciones de los rganos jurisdiccionales domsticos, lo que
evidentemente
en este ltimo supuesto equivaldra a sustituir a la jurisdiccin
interna, quebrantando la esencia misma de la naturaleza coadyuvante o
complementaria de los tribunales internacionales.
La CorteIDH es competente para conocer de los asuntos relacionados
con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes
cuando existan violaciones al Pacto de San Jos, anlisis que el juez
convencional realizar, necesariamente, al resolver el fondo del asunto y
no como excepcin preliminar, al ser en aquel momento donde se efecta
el examen de convencionalidad de la actuacin interna a la luz de la
Convencin Americana y de la interpretacin que se realice a la misma
por la Corte IDH.
El Poder Judicial del Estado miembro debe ejercer una especie de control
de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
intrprete ltima de la Convencin Americana. La CorteIDH, por su parte,
ha establecido que [s]egn el derecho internacional las obligaciones
que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse
para su incumplimiento el derecho interno.Esta regla ha sido codificada
475
en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969.
Quienes estn obligados a practicar el control de convencionalidad
en el orden interno?
La CorteIDH ha establecido, en su jurisprudencia,que es consciente
que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello,
jurdico.
E
estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como

M
la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin
estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos
de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin
de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rganos vinculados
a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin
PI
de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas

internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes.
En esta tarea, los jueces y rganos judiciales vinculados a la administracin
de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
intrprete ltima de la Convencin Americana.
Como puede apreciarse, la CorteIDH aclara su doctrina sobre el control
de convencionalidad, al sustituir las expresiones relativas al Poder
Judicial que aparecan desde el leading case Almonacid Arellano vs. Chile
(2006), para ahora hacer referencia a que todos sus rganos de los
476
Estados que han ratificado la Convencin Americana, incluidos sus jueces,
deben velar por el efecto til del Pacto, y que los jueces y rganos
vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn obligados
a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad.
La intencionalidad de la CorteIDH es clara: definir que la doctrina del
control de convencionalidad se debe ejercer por todos los jueces,
independientemente
de su formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin importar
su jerarqua, grado, cuanta o materia de especializacin; es decir,
que el control de convencionalidad debe realizarse por cualquier juez o
tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales, incluyendo,
por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, as como
a las Cortes Supremas de Justicia y dems altas jurisdicciones de los
veinticuatro
pases que han suscrito y ratificado o se han adherido a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Vamos a observar ms adelante, en el caso "Gelman" que se ha extendido
el control de convencionalidad a todos los funcionarios de los tres poderes
del Estado.
El control concentrado y monopolizado de la CorteIDH y el actual
control difuso de convencionalidad
Originariamente, la CorteIDH monopolizaba el control de convencionalidad
por expresa aplicacin de principios de legalidad expuestos en el Pacto
de San Jos de Costa Rica. Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile
hasta la actualidad, el tribunal supranacional fue modificando su postura,
estableciendo un control difuso de convencionalidad, debido a que de-
477
be ejercerse por todos los jueces nacionales. Existe, por consiguiente,
una asimilacin de conceptos del Derecho Constitucional, lo cual est presente
E
desde el origen y desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, especialmente al crearse las garantas y rganos internacionales
de proteccin de los derechos humanos.
M
Se advierte claramente una internacionalizacin del Derecho Constitucional,
particularmente al trasladar las garantas constitucionales como
instrumentos procesales para la tutela de los derechos fundamentales y
salvaguarda de la supremaca constitucional, a las garantas convencionales
como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales para la
PI
tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales

cuando aqullos no han sido suficientes, por lo que de alguna manera se
configura tambin una supremaca convencional; siendo lo expuesto una
de las transformaciones ms importantes que ha recibido el Derecho
Constitucional.
El control concentrado de convencionalidad lo vena realizando la Corte
IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un examen de
convencionalidad
los actos y normas de los Estados en un caso particular. Este
control concentrado lo realizaba y monopolizaba, fundamentalmente,
la CorteIDH.
En la actualidad, se ha transformado en un control difuso de convencionalidad
al extender dicho control a todos los jueces nacionales como
un deber de actuacin en el mbito interno, si bien conserva la Corte IDH
su calidad de intrprete ltima de la Convencin Americana cuando no
478
se logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el mbito interno. Se
trata de un sistema de control extenso (vertical y general) como
acertadamente
lo ha puesto de relieve el ex juez interamericano Sergio Garca Ramrez.
Las Cortes constitucionales internas tienen a su cargo velar por el Estado
de Derecho a travs del juzgamiento sobre la subordinacin de actos
de autoridades a la ley suprema de la nacin. Se establecen principios y
valores del sistema democrtico que ilustra el rumbo del Estado en el marco
del llamado Control de Constitucionalidad.
Cuando la CorteIDH adopta el control de convencionalidad y abandona
el carcter concentrado, hacindolo difuso, el control difuso de
convencionalidad
convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y
autntico guardin de la Convencin Americana, de sus Protocolos adicionales
(eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia
de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Tienen los
jueces y rganos de imparticin de justicia nacionales la importante misin
de salvaguardar no slo los derechos fundamentales previstos en el
mbito interno, sino tambin el conjunto de valores, principios y derechos
humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales
y cuyo compromiso internacional asumi. Los jueces nacionales se convierten
en los primeros intrpretes de la normatividad internacional, si se
considera el carcter subsidiario, complementario y coadyuvante de los
rganos
interamericanos con respecto a los previstos en el mbito interno
de los Estados americanos y la nueva misin que ahora tienen para
salvaguardar
E
el CORPUS JURIS INTERAMERICANO, a travs de este nue-
479
M
vo control. Ms adelante analizaremos otras de las transformaciones
relevantes
que genera el control de convencionalidad referida a la formacin
del Corpus Juris Interamericano.
PI

480
2a.16) "FONTEVECCHIA Y DAMICO"
La tercera sentencia contra la Argentina correspondi a la denuncia de
los periodistas Jorge Fontevecchia y Hctor DAmico a raz de la condena
civil que les aplicaron por haber publicado en 1995 tres ediciones de la revista
Noticias que incluyeron artculos y fotografas vinculados con la paternidad
extramatrimonial del entonces Presidente Menem y la entrega de importantes
sumas de dinero as como de regalos de gran valor econmico
tanto a su hijo como a la madre del nio. Durante la ejecucin de la sentencia
los haberes del seor DAmico fueron embargados durante un ao
y medio.
La Corte IDH seal que "en una sociedad democrtica los funcionarios
pblicos estn ms expuestos al escrutinio y a la crtica del pblico.
Este diferente umbral de proteccin se explica, porque se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio ms exigente. Sus actividades salen del
dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate pblico.
Este umbral no slo se asienta en la calidad del sujeto, sino en el inters
pblico de las actividades que realiza". Por ello, extendi los estndares
que ha utilizado respecto a la proteccin de la libertad de expresin en
los casos de los derechos a la honra y a la reputacin en casos como el
presente vinculados con la proteccin de la privacidad, que comprende,
entre otras dimensiones, "tomar decisiones relacionadas con diversas
reas de la propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal,
mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la
difusin de informacin personal hacia el pblico".
481
En este sentido, es claro que el Presidente de la Nacin, al ostentar el
ms alto cargo electivo del pas est sujeto al mayor escrutinio social, no
slo sobre sus actividades oficiales o el ejercicio de sus funciones, sino
tambin sobre aspectos que, en principio, podran estar vinculados a su
vida privada pero que revelan asuntos de inters pblico. Para el Tribunal
"la disposicin de sumas cuantiosas y regalos costosos por parte de un
Presidente, as como con la eventual existencia de gestiones o interferencias
en una investigacin judicial, son cuestiones sobre las cuales existe
un legtimo inters social en conocerlas (por lo que) la informacin difundida
por la revista Noticias posee el carcter de inters pblico". Consecuencia
de ello fue que la medida de responsabilidad ulterior impuesta con la
alegada finalidad de proteger el derecho a la vida privada era innecesaria
E
y violatoria del artculo 13 de la CADH.
En relacin con la paternidad no reconocida del hijo del seor Menem,
la Corte IDH consider que el derecho a la vida privada es disponible para
M
el interesado. Al momento de la publicacin de la revista, estos hechos ya
haban tenido difusin pblica en medios escritos, tanto en Argentina como
en el extranjero, y el ex Presidente no se haba opuesto a su divulgacin:
es ms, se haba mostrado favorable a dar a conocer esa relacin
personal, al compartir actos o situaciones pblicas con su hijo. Un aspecto
PI
novedoso de la sentencia fue la inclusin, siguiendo criterios desarrollados

por la Corte Europea de Derechos Humanos, del derecho a la propia
imagen en el mbito de proteccin del artculo 11 de la CADH, pese a que
no est expresamente establecido, y el reconocimiento de la fotografa como
una forma de expresin que recae en el mbito de proteccin del art-
482
culo 13 del tratado. Sobre este ltimo aspecto, el Tribunal afirm que la
fotografa,
en tiempos donde los medios de comunicacin audiovisual predominan,
"no slo tiene el valor de respaldar o dar credibilidad a informaciones
brindadas por medio de la escritura, sino que tiene en s misma un importante
contenido y valor expresivo, comunicativo e informativo", pero al
mismo tiempo "por el contenido de informacin personal e ntima que puede
tener ... su potencial para afectar la vida privada de una persona es
muy alto". Si bien para la Corte IDH existira una diferencia si las fotografas
fueran obtenidas en un clima de hostigamiento o persecucin respecto
de una persona o de cualquier otro modo que le hubiera generado un
fuerte sentimiento de intrusin tales como el ingreso fsico a un lugar
restringido o el uso de medios tecnolgicos que posibiliten la captacin de
imgenes a distancia o que hayan sido tomadas de cualquier otra manera
subrepticia, en el caso de imgenes que se refieren a quien desempea
el ms alto cargo ejecutivo de un pas no es necesario el consentimiento
de la persona retratada para su publicacin.
Por ltimo, el Tribunal analiz la convencionalidad de las sanciones civiles
como consecuencia de la expresin de informaciones u opiniones que
afecten la vida privada o intimidad de una persona. La Corte IDH expresamente
las autoriza siempre que no impliquen una inhibicin o autocensura
de quienes ejercen el derecho a la libre expresin y de la ciudadana. Adems,
como toda restriccin de derechos, la sancin civil debe estar dispuesta
en una ley en sentido formal, aunque su grado de precisin difiere
de las sanciones penales en funcin de la distinta naturaleza de los conflictos
que intentan resolver. Para el Tribunal "no puede exigirse que la nor-
483
ma civil...prevea con extrema precisin los supuestos de hecho que puedan
presentarse; ello impedira que la norma civil resolviera una innumerable
cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma permanente y
que resulta de imposible previsin para el legislador". Al referirse en particular
al artculo 1071 bis del Cdigo Civil, entendi que "en grado suficiente,
permite a las personas regular sus conductas y prever razonablemente
las consecuencias de su infraccin. De tal modo que su aplicacin resulte
conforme a la Convencin depender de su interpretacin judicial en el caso
concreto". Por este motivo, la Corte IDH entendi que no hubo una violacin
E
del artculo 2 de la CADH, dado que no fue la norma en s misma la
que determin el resultado lesivo, sino su aplicacin en el caso concreto
por las autoridades judiciales del Estado, la cual no observ los criterios
M
de necesidad mencionados precedentemente.
PI

484
2a.17) ALMONACID ARELLANO Y OTROS VS.
CHILE
El Caso Almonacid. La Nocin de una Obligacin Imperativa de
Derecho Internacional de Enjuiciar Ciertos Crmenes y la Jurisprudencia
Interamericana sobre Leyes de Impunidad*
I. Introduccin
Con fecha 26 de septiembre de 2006, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, la Corte) emiti sentencia en el caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile (en adelante, Almonacid o el Caso Almonacid
).
El caso versa, en lo sustancial, sobre la aplicabilidad del Decreto Ley
de Amnista publicado el da 18 de abril de 1978 por la Junta Militar que
haba asumido, de facto, el gobierno de Chile el da 11 de septiembre de
1973. Este es el cuarto caso en contra de Chile que la Corte ha decidido.
Los otros tres tratan de la violacin de las obligaciones impuestas por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin
Americana) de respetar y garantizar el derecho de libertad de expresin1.
Almonacid constituye el paso ms reciente en la evolucin de la doctrina
del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos sobre
la ilegitimidad, ilegalidad e inaplicabilidad de medidas legales que impiden
la investigacin, procesamiento y eventual sancin por violaciones a los
derechos humanos consideradas particularmente graves por el derecho
485
internacional. Dichas medidas son conocidas comnmente como leyes de
amnistas, de autoamnista o de impunidad.
En este comentario se sostiene que:
a. Almonacid representa un avance significativo en la evolucin conceptual
y de argumentacin normativa que sobre esta materia ha tenido el sistema
interamericano y, en especial, la Corte.
b. La conclusin principal a la que la Corte arriba en este caso es enteramente
correcta, a la luz del desarrollo del Derecho Internacional. Esta
es, en sntesis, que existen ciertos crmenes de suprema gravedad, respecto
de los cuales dicha rama del derecho establece obligaciones imperativas
de investigacin, persecucin, juzgamiento y eventual sancin; que
tales crmenes no prescriben ni pueden ser objeto de amnistas u otras
medidas legales que impidan que se cumplan tales obligaciones; que los
Estados no pueden invocar normas de derecho interno para excepcionarse
de esas obligaciones y que existe una obligacin internacional para los
Estados de cooperar entre s con el fin de asegurar el cumplimiento de
ellas.
E
c. Sin embargo, la fundamentacin de la Corte para llegar a tales conclusiones
es a la vez limitada e imprecisa. Como se ver ms adelante es,
en cierta medida, inevitable que sea limitada por el modo cmo la Corte
M
ha fallado sobre su propia competencia. En efecto, la Corte no toma en
cuenta el concepto de crmenes de guerra, que emana tanto del Derecho
Internacional Humanitario, sobre cuya aplicacin ha declarado no poseer
competencia. Tampoco considera cabalmente el Derecho Penal Internacio-
486
PI
nal ni el desarrollo del pensamiento tico y jurdico que ha surgido con

ocasin del nacimiento y desarrollo de la disciplina y campo de experiencia
que se conoce con el nombre de justicia transicional o verdad, justicia
y reconciliacin, entre otras denominaciones. Al no hacer uso de estos
importantes marcos normativos y conceptuales (sin perjuicio de que
las razones puedan ser explicables o atendibles) la Corte se priva de
argumentos
ms slidos y coherentes para llegar a las conclusiones generales
bsicamente correctas que alcanza. La argumentacin de la Corte, adems,
construye una obligacin de investigar, perseguir y castigar ciertos
crmenes principalmente a partir de determinadas disposiciones que contiene
la Convencin Americana. Por cierto, ello supone que la Corte afirma,
indirectamente, que el Derecho Penal Internacional, a diferencia del
derecho penal nacional de los distintos Estados, no slo establece una facultad
punitiva a favor de stos, sino que impone una obligacin de investigacin,
prosecucin y castigo que pesa sobre los Estados y sobre la comunidad
internacional. Sin embargo, dado que la Corte tampoco se vale,
consistentemente, del marco normativo del Derecho Penal Internacional o
de doctrinas penales determinadas, algunos alcances de tal obligacin punitiva
resultan imprecisos.
II. El desarrollo del Derecho internacional de postguerra, en cuanto
a la proteccin de la persona humana y la obligacin de investigar,
someter a proceso y, eventualmente, castigar ciertos crmenes
gravsimos
Ha llegado a ser ampliamente reconocido en la literatura contempornea
jurdica y sobre relaciones internacionales lo siguiente: (i) que el or-
487
den internacional post Segunda Guerra Mundial contiene, desde sus orgenes,
un esencial componente normativo de carcter humanitario, el cual
se basa en la proposicin de que la proteccin y promocin de la persona
humana, principalmente de cara al poder poltico o en una situacin de
enfrentamiento blico, es una obligacin de la comunidad internacional toda;
(ii) que esta circunstancia ha modificado significativamente el concepto
internacional de soberana de los Estados tal como prevaleca hasta entonces,
as como la nocin de sujeto y objeto del Derecho Internacional;
(iii) que las principales ramas de dicho componente internacional humanitario
de postguerra son el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(que se incorpora plenamente al Derecho Internacional a partir del
ao 1948), el Derecho Internacional Humanitario (que si bien formaba parte
del Derecho Internacional desde la segunda mitad del siglo XIX, experimenta
un gran avance a partir de los Convenios de Ginebra de 1949 y de
otros desarrollos normativos posteriores) y el Derecho Internacional de los
E
Refugiados, que surge en 1950; (iv) que, asimismo, en los aos de postguerra
emerge (mucho ms all de los escasos precedentes histricos
que suelen citarse) un Derecho Penal Internacional, tanto sustantivo como
M
procesal, cuyo desarrollo tuvo un impulso inicial en los aos inmediatamente
posteriores a la Segunda Guerra Mundial y fue seguido de un perodo
de algunas dcadas de progreso espordico y en reas especficas
(mayoritariamente en el campo de la normativa internacional contra el
terrorismo)
PI
para culminar en una nueva oleada de avance sistemtico, a partir

de la dcada de los noventa del siglo XX; (v) que todo lo anterior responde,
en lo fundamental, a un progreso de la conciencia tica y jurdica
488
internacional, impulsado inicialmente por un rechazo categrico a los extremos
de inhumanidad que se dieron en el marco de dicho conflicto (y,
previamente, durante el ascenso del rgimen nazi) as como por una
determinacin
de la comunidad internacional de no permitir la repeticin de tales
hechos.
El Derecho Penal Internacional sustantivo de los aos de postguerra tuvo
su punto de partida en las normas internacionales y jurisprudencia generadas
a propsito de los juicios de Nuremberg y Tokio, como bien se explica,
en sntesis, en Almonacid. Aunque el inters de la Corte en ese punto
es exponer solamente los orgenes del desarrollo del concepto de crimen
contra la humanidad3 (presumiblemente porque opina que escapa a
su jurisdiccin pronunciarse sobre materias humanitarias que no calzan,
estrictamente, dentro de la nocin de derechos humanos), los hechos que
sintetiza en esos pasajes de la sentencia dieron lugar a la formulacin de
postguerra de una trada de ilcitos contra el Derecho Internacional: crimen
contra la humanidad, crimen de guerra y crimen contra la paz (o crimen
de agresin). Paralelamente, la Asamblea General de las Naciones
Unidas, adopt con fecha 9 de diciembre de 1948, la Convencin para la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio4. Por su parte, los Cuatro
Convenios de Ginebra, de 1949, tipificaron las graves transgresiones en
contra del Derecho Internacional Humanitario que constituyen crmenes
de guerra5.
Las tensiones de la emergente Guerra Fra condujeron, desde principios
de los aos cincuenta, a un congelamiento del primer impulso de
avances en materia de justicia penal internacional de los aos de postgue-
489
rra, que haban tenido una expresin sustantiva en los desarrollos
mencionados
y, por cierto, una dimensin procesal representada por la constitucin
y funcionamiento de los tribunales ad hoc de Nuremberg y de Tokio.
Ms tarde, se reanud el proceso de avances normativos. En 1968, la
Asamblea General de Naciones Unidas adopt la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad6.
Junto con establecer la obligacin de los Estados parte de
adoptar legislacin para declarar la imprescriptibilidad de dichos crmenes
y para facilitar su extradicin, esta convencin caracteriza a los crmenes
E
de guerra y a los crmenes contra la humanidad7.
# .# 3 Muchos han reconocido que el ms remoto antecedente de derecho
internacional de esta nocin puede hallarse en la llamada Clusula
M
de Martens, contenida en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 y
reiterada, en el tiempo de postguerra, en las normas de los Cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 y del Protocolo I, adicional a dichos convenios,
de 1977, as como en el prembulo del Protocolo Adicional II, del mismo
ao. As lo declara acertadamente el juez Canado Trindade en su voto
PI
concurrente en el caso Barrios Altos (prrs. 22 a 25). La Corte tambin cita

el precedente de la Clusula de Martens en Almonacid (prr. 94). Dicha
clusula establece que en lo no prescrito expresamente por el derecho
internacional
humanitario, las personas civiles y los combatientes quedan
bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes
derivados
de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los
dictados de la conciencia pblica. El propio Canado Trindade ha sosteni-
490
do que la conciencia jurdica universal es la fuente material par excellence
del propio Derecho Internacional (voto concurrente citado, prr. 14).
# .# 4 Resolucin 260 A (III).
# .# 5 Los Cuatro Convenios de 1949 contienen en comn el mismo
artculo 3, aplicable a conflictos armados internos. Si bien esta escueta
normativa ha sido posteriormente ampliada por las disposiciones del Protocolo
II Adicional a Los Convenios de Ginebra de 1949, de 1977, la fecha
de los hechos que dieron lugar al caso Almonacid (16 y 17 de septiembre
de 1973) es anterior. De los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, los
ms pertinentes a un caso de conflicto armado interno son los Convenios
III y IV. Las normas sobre punicin de crmenes de guerra ms relevantes
del Convenio III son las de los artculos 1, 2, 3, 129, 130 y 131. Respecto
del Convenio IV, las ms relevantes se consagran en los artculos 1, 2, 3,
146, 147 y 148.
# .# 6 Resolucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968.
# .# 7 Artculo I: Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido:
a) Los crmenes de guerra segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada
por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre
todo las infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra
de 12 de agosto de 1949 para la proteccin de las vctimas de la guerra;
491
b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra
como en tiempo de paz, segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada
por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946,
as como la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos
debidos a la poltica de apartheid y el delito de genocidio definido en
la Convencin de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio
del pas donde fueron cometidos.

E
aun si esos actos no constituyen una violacin del derecho interno
Tradicionalmente, el concepto de crimen de guerra ha sido ms claramente

M
determinable, en la medida que los Cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 y el Protocolo I Adicional a dichos convenios, de 1977, contienen
normas expresas que taxativamente sealan qu conductas constituyen
infracciones graves a las obligaciones que imponen. En cambio, el concepto
de crimen contra la humanidad experiment una compleja evolucin8
PI
hasta que el Estatuto de Roma de 1998 (el cual contiene numerosas

disposiciones
de Derecho Penal Internacional sustantivo, junto con las de carcter
procesal, que establecen la Corte Penal Internacional) sistematiz y
ampli este concepto. En su artculo 7 se establece que son crmenes contra
la humanidad cualquiera de los numerosos actos que all menciona (entre
ellos, por cierto, el de asesinato, que fue el crimen perpetrado contra el
Sr. Almonacid Arellano) cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado
o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho
ataque.
492
El mismo Estatuto de Roma tipifica separadamente el crimen de genocidio
(aunque se trata estrictamente de un crimen contra la humanidad) por
el simbolismo histrico y la relevancia legislativa que este crimen singular
ha tenido en el Derecho Internacional. En cuanto al crimen de agresin
(parte de la ya mencionada trada de postguerra) el Estatuto atribuye
competencia
a la Corte Penal Internacional, pero difiere su definicin9.
En lo que toca a la prescripcin, el artculo 29 del Estatuto de Roma declara
que los crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional
son imprescriptibles, reafirmando categricamente un principio que emanaba
previamente de interpretaciones doctrinales y del texto de algunos
instrumentos, como la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y la Convencin
Interamericana Sobre Desaparicin Forzada de Personas.
En cambio, el Estatuto de Roma no hace referencia clara a algn principio
de inamnistiabilidad. De hecho, la nica norma internacional relevante
que se refiere expresamente a la amnista es la del artculo 6.5. del Protocolo
II, Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, que dispone lo siguiente:
# .# 8 Adems de la definicin emanada de los desarrollos descritos
en la nota al pie 7, letra a), el artculo II de la Convencin Para la Prevencin
y la Sancin del Delito de Genocidio, de 1948, define este crimen como
sigue: En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera
de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin
de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o reli-
493
gioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la
integridad fsica o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento
intencional
del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los
nacimientos
E
en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de nios del grupo a
otro grupo.
M
Por su parte, la Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo
del Crimen de Apartheid, de 30 de noviembre de 1973, en su artculo I dispone:
1. Los Estados Partes en la presente Convencin declaran que el
apartheid es un crimen de lesa humanidad y que los actos inhumanos que
resultan de las polticas y prcticas de apartheid y las polticas y prcticas
PI
anlogas de segregacin y discriminacin racial que se definen en el artculo

II de la presente Convencin son crmenes que violan los principios
del derecho internacional, en particular los propsitos y principios de la
Carta de las Naciones Unidas, y que constituyen una amenaza seria para
la paz y la seguridad internacionales. 2. Los Estados Partes en la presente
Convencin declaran criminales las organizaciones, las instituciones y
los particulares que cometen el crimen de apartheid. El artculo II de la
misma Convencin tipifica conductas especficas que constituyen crimen
de apartheid.
En el mbito de las Amricas, la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin
Forzada de Personas, de 1994, reafirma en su prembulo que la
prctica sistemtica de desapariciones es un crimen contra la humanidad.
# .# 9 El artculo 5.2. del Estatuto de Roma establece que: La Corte
ejercer competencia respecto del crimen de agresin una vez que se
494
apruebe una disposicin de conformidad con los artculos 121 y 123 en
que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo har.
Esa disposicin ser compatible con las disposiciones pertinentes de
la Carta de las Naciones Unidas.
A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn
conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado
parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad,
internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
Respecto de esta disposicin, en mi opinin, la interpretacin ms razonable
no es que ella procura otorgar impunidad respecto de crmenes de
guerra, sino que, dado que quienes se alzan en armas en contra de un
gobierno
establecido no gozan, de acuerdo al Protocolo II, de los privilegios
de prisioneros de guerra si son capturados (entre ellos el privilegio de no
ser juzgados por el solo hecho de combatir), dicha norma busca alentar la
pacificacin, instando a que se otorgue a quienes hayan tomado parte en
el conflicto armado la ms amplia amnista posible.
El principio de inamnistiabilidad de crmenes de guerra y de crmenes
contra la humanidad (incluyendo, por cierto, al genocidio) no brota, por tanto,
de inequvocas normas expresas, sino de interpretaciones (a mi juicio,
en general, bien fundadas) de normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho
Penal Internacional.
495
El principal mpetu a favor de estas interpretaciones se ha dado en los
ltimos 24 aos, desde los comienzos del gobierno del Presidente Alfonsn,
E
elegido en 1983, luego de siete aos de dictadura militar en la Repblica
Argentina. Dicho proceso poltico marc el inicio de una tendencia internacional
a enfrentar el legado de crmenes de guerra o graves violaciones
M
de los derechos humanos cometidos en el contexto de un gobierno
dictatorial o de conflictos armados internos, como parte del necesario proceso
de construccin o reconstruccin de un sistema democrtico viable y
justo. La mencionada tendencia, que fue de la mano de los fenmenos de
transicin poltica o de culminacin de conflictos armados internos que
PI
proliferaron
en todas las latitudes, en tiempos coetneos y posteriores al proceso
de fin de la Guerra Fra, ha dado lugar a un cmulo de experiencias
nacionales e internacionales sobre comisiones de verdad, reparaciones,
justicia y perdn respecto de graves crmenes de motivacin poltica cometidos
en el pasado reciente. Muchas de estas experiencias pueden ser
consideradas fallidas o seriamente incompletas, en tanto que algunas
otras han alcanzado, en medida ms significativa, los propsitos preventivos,
reparativos y de fortalecimiento democrtico que se proponan. Todos
esos casos han dado lugar a intensos debates y acciones polticas y judiciales
a nivel nacional, a la creacin de organizaciones internacionales no
gubernamentales entre las que destaca el Internacional Center for Transitional
Justice y a una abundante literatura acadmica10. En su conjunto,
ello constituye el campo conocido corrientemente como justicia transicional
(traduccin de la expresin en ingls transitional justice que, a mi jui-
496
cio, es inapropiada en ambos idiomas), verdad, justicia y reconciliacin o
lucha contra la impunidad.
No es posible, en el espacio de este comentario, dar cuenta cabal de la
relacin entre este nuevo campo de accin y de estudio y el desarrollo de
la nocin de inamnistiabilidad de crmenes de guerra. Baste decir que dentro
de dicho campo han ido ganando aceptacin ciertas nociones fundamentales,
entre ellas las siguientes: (i) que el propsito de enfrentar un legado
de graves violaciones de derechos humanos o crmenes de guerra
es, en ltimo trmino, contribuir a la construccin o reconstruccin de un
sistema poltico justo, viable y respetuoso del estado de derecho y de los
derechos humanos; (ii) que con ese fin es necesario revelar la verdad sobre
los ms graves crmenes cometidos en el contexto del pasado dictatorial
y/o de conflicto armado, promover el ms amplio reconocimiento social
sobre tal verdad, proveer reparaciones a las vctimas o sus familiares,
hacer justicia e introducir reformas polticas, legales e institucionales, as
como programas de educacin que tiendan a garantizar la no repeticin
de tales hechos; (iii) que dentro tales criterios los Estados tienen un margen
de discrecin, de acuerdo a las circunstancias especficas que viven y
a la evolucin de stas; (iv) que, no obstante, no existe margen de discrecin
en lo que toca a impartir justicia en materia de crmenes de guerra y
de crmenes contra la humanidad, dado que constituyen obligaciones
perentorias
de las que los Estados no pueden eximirse invocando leyes de
amnista o de autoamnista; (v) que el hecho que un gobierno determinado
no se encuentre en situacin de cumplir con dicha obligacin no exime
la responsabilidad que le cabe al Estado ante el Derecho Internacional por
497
E
tal incumplimiento ni cancela la obligacin de intentar darle efectividad, si
se presentaren circunstancias ms propicias; (vi) y que, en todo caso, nunca
M
sera lcito que los nuevos gobernantes confirmen, condonen o aumenten
la situacin de impunidad que han heredado.
En relacin con la afirmacin de un deber imperativo de investigacin,
procesamiento y punicin de tales graves crmenes y de la ilegitimidad de
leyes de amnista y, ms an, de autoamnista, algunos han credo ver un
PI
resurgimiento de las teoras retribucionistas sobre justificacin de la pena,

en oposicin a las teoras sobre prevencin especial o general, que gozaron
de una aceptacin virtualmente indisputada hasta hace algunas dcadas.
Si bien es cierto que las teoras retribucionistas han reverdecido en
aos recientes, se puede sostener la obligacin imperativa ya mencionada
tambin sobre bases consecuencialistas, afirmando que la conciencia
universal ha hecho el clculo costo-beneficio de una vez y para siempre,
sobre la conviccin de que en ninguna circunstancia imaginable la completa
impunidad de tales conductas podra, en definitiva, generar mejores resultados
sociales que su prosecucin y castigo.
Retomando la lnea principal de este comentario, no es una circunstancia
menor, dentro del ambiente de opinin en que opera el sistema interamericano,
que la mayora de las experiencias ms citadas y estudiadas
de polticas respecto de crmenes del pasado durante procesos de transicin
democrtica hayan tenido lugar en Argentina, Chile, El Salvador, Guatemala
y Per.
498
III. la evolucin de la Jurisprudencia interamericana sobre leyes
de impunidad
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue establecida ya
en los instrumentos fundacionales de la Organizacin de Estados Americanos,
aunque la Convencin Americana, de 1969, ampli sus facultades.
Este mismo instrumento cre la Corte, la cual fue establecida efectivamente
en 1979. Sin embargo, sus primeras sentencias sobre casos contenciosos
datan de 1987, debido principalmente a la renuencia de la Comisin
de enviar casos a la Corte durante sus primeros aos de funcionamiento.
Es tambin en la dcada de los ochenta que la Comisin comienza a
procesar ms sistemticamente casos individuales, alcanzndose, en
aos recientes, una cifra superior a las mil peticiones anuales. Aunque
solamente
una fraccin de estos casos llega a la Corte, el trabajo de sta se
ha intensificado enormemente en los ltimos aos.
Como se advierte, la marcada mayor actividad del sistema interamericano
coincide, aproximadamente, con los procesos de democratizacin que
tuvieron lugar en la mayora de los pases de la regin. En muchos casos,
llegaron al gobierno de dichos pases personas que, desde la oposicin a
los regmenes dictatoriales, haban enfatizado la primaca de los derechos
humanos. Diversos gobiernos reconocieron la jurisdiccin de la Corte,
comenzaron
a participar activamente y de modo razonablemente constructivo
en el sistema interamericano, aceptaron soluciones amistosas en casos
ante la Comisin e incluso se allanaron a demandas en su contra presentadas
499
E
ante la Corte. Asimismo, distintos gobiernos presentaron como
candidatos a la Comisin y a la Corte a personas de reconocidas credenciales

M
en materia de derechos humanos. Por su parte, muchas organizaciones
nacionales de derechos humanos de pases americanos adquirieron
experiencia en litigar casos ante estos rganos.
Como resultado de todo lo anterior, se comenzaron a presentar ante el
sistema interamericano numerosos casos que datan de los tiempos de la
PI
dictadura o del conflicto armado interno, en los respectivos pases de la regin.

Uno de los temas de mayor relevancia ha sido el de la vigencia, legitimidad
o aplicabilidad de medidas legales de impunidad heredadas por los
gobiernos civiles o adoptadas por stos.
A este respecto cabe referirse a tres hitos relevantes, con anterioridad
al caso Almonacid.
(a). caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio
de 1988. Serie C No 4
Este caso seminal de la jurisprudencia de la Corte no versa sobre leyes
de impunidad. Sin embargo, su importancia radica en la doctrina sobre el
contenido de la obligacin de garantizar los distintos derechos humanos
contenidos en el artculo 1.1. de la Convencin Americana. En este caso
la Corte dijo:
La segunda obligacin de los Estados Partes es la de garantizar el
libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda
persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los
500
Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente
el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia
de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar (nfasis
aadido) toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin
y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la
violacin
de los derechos humanos
Esta caracterizacin de la obligacin de garantizar es una de las bases
jurdicas recurrentes en los informes de la Comisin y en los fallos de la
Corte, incluyendo aquellos sobre leyes de impunidad.
(b). informe de la comisin interamericana sobre la ley de impunidad de
uruguay
Este informe se pronunci sobre diversas peticiones que tenan en comn
una denuncia de los efectos jurdicos de la Ley No 15.848 de Uruguay,
de 22 de diciembre de 1986, y su aplicacin por el Poder Judicial.
En su artculo primero, esta Ley establece lo siguiente:
Reconcese que, como consecuencia de la lgica de los hechos originados
por el acuerdo celebrado entre Partidos Polticos y las Fuerzas Armadas
en agosto de 1984, y a efecto de concluir la transicin hacia la plena
vigencia del orden constitucional, ha caducado el ejercicio de la pretensin
punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1o de
marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales, equiparados y asimi-
501
E
lados, por mviles polticos o en ocasin del cumplimiento de sus funciones
y en ocasin de acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante
M
el perodo de facto.
Dicha ley se aprob mediante mecanismos constitucionales y la proposicin
de revocarla o derogarla fue derrotada en un plebiscito convocado
al efecto, de acuerdo a lo que permite la Constitucin de Uruguay. Ante
ello, la Comisin aclar que no emita juicio sobre los procesos legislativos
PI
internos del Uruguay sino sobre la compatibilidad de dicha legislacin

con las obligaciones internacionales contradas por ese Estado al haber
ratificado, en 1985, la Convencin Americana.
En su informe14, la Comisin se refiere a los hechos que han quedado
impunes por medio de la promulgacin de dicha ley en los siguientes trminos:
presuntas desapariciones de personas que han sido ampliamente
condenadas como violaciones de derechos humanos particularmente graves
(nfasis aadido) y secuestros de menores, entre otros; por lo que la
necesidad social de su esclarecimiento e investigacin no puede ser
equiparada
a la de un mero delito comn. Como se advierte, la Comisin no
intenta caracterizar los crmenes como ilcitos en contra del derecho
Internacional,
sino que slo alude a su especial gravedad.
Luego, la Comisin se extiende sobre el derecho a garantas judiciales
establecido en el artculo 8.1 de la Convencin y el derecho a la proteccin
judicial dispuesto en su artculo 25, declarando que dichos derechos
asisten a las vctimas o sus familiares para obtener justicia y el esclarecimiento
de los hechos. Tambin se refiere a la jurisprudencia del caso Ve-
502
lsquez Rodrguez sobre la obligacin de garantizar y, en particular, a uno
de sus aspectos, la obligacin de investigar.
Como conclusin, el Informe establece que la Ley No 15.848 es incompatible
con el artculo XVIII (Derecho de justicia) de la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, y los artculos 1, 8 y 25 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y recomienda al Estado
de Uruguay otorgar a las vctimas o a sus derecho-habientes una justa
compensacin y adoptar medidas para esclarecer los hechos e individualizar
a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas
durante el gobierno de facto.
La Comisin no solicit al Estado de Uruguay tomar medidas para que
no se aplicara la Ley No 15.848 ni tampoco envi el caso a la Corte.
(c). caso Barrios Altos (chumpibuma Aguirre et al. vs. per).
En este caso se impugnan la ley del Per No 26.479, que amnista en
general las violaciones de derechos humanos cometidas en el perodo
1980-1995, y la ley No 26.492, que especficamente establece la impunidad
sobre los hechos que dieron lugar al caso.
Esta sentencia, pronunciada el 14 de marzo de 2001, esto es, ms de
ocho aos despus del informe de la Comisin Interamericana recin citado
sobre la ley No 15.848 de Uruguay, representa un cambio en el tratamiento
de la materia que comentamos. En la seccin VII del fallo, la Corte
se extiende sobre la incompatibilidad de las leyes de amnista con la
Convencin
E
Americana, en la medida en que estn encaminadas a prevenir la
investigacin y castigo de graves violaciones de derechos humanos tales
M
503
como tortura, ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias y
desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas porque violan derechos no derogables.
La Corte reitera y ampla las consideraciones ya conocidas sobre los artculos
PI
1.1, 8 y 25 de la Convencin, agregando una referencia al artculo

2, que impone a los Estados la obligacin de adoptar medidas legislativas
y de otro carcter para hacer efectivos los derechos y libertades que en
ella se establecen.
La Corte determina, adems16, que las leyes de autoamnista son
manifiestamente incompatibles con la Convencin. Declara que ellas atentan
contra el derecho a garantas judiciales y el derecho a la verdad (que
en su concepto est subsumido en la obtencin de clarificacin de los hechos
ocurridos mediante el ejercicio de los derechos contemplados en los
artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, sobre garantas judiciales y
proteccin judicial, respectivamente).
En suma, aun cuando Barrios Altos apunta hacia una obligacin de esclarecer
y castigar ciertos crmenes, se refiere a ellos como aquellos que
violan derechos no derogables. Esta expresin, que proviene de una traduccin
literal del ingls, significa derechos que no pueden ser objeto de
suspensin, ni aun en caso de guerra u otra emergencia legalmente
declarada18.
Sin embargo, no todo derecho no derogable es un derecho absoluto.
Por ejemplo, la tortura est prohibida en toda circunstancia; en cambio,
puede existir una causal de justificacin para privar de la vida (derecho
no derogable) a otro, sea en tiempo de normalidad o emergencia, si
504
se acta en legtima defensa o se da muerte en combate a un soldado
enemigo, en el contexto de un conflicto armado. Por otra parte, tampoco
toda violacin de un derecho no derogable constituye un crimen contra
la humanidad, de acuerdo a la evolucin que se ha reseado ms arriba
en este comentario. En efecto, un asesinato o acto de tortura aislado, que
no es cometido en el contexto de un ataque sistemtico o masivo contra
la poblacin civil, y con conocimiento de dicho ataque, sera, sin duda, un
acto abominable que merecera el severo calificativo de crimen, pero no
necesariamente de crimen contra la humanidad, si nos atenemos al artculo
7 del Estatuto de Roma.
Frente a estas consideraciones se puede decir, con razn, que las violaciones
que dieron lugar al caso Barrios Altos s renen los criterios para
calificarlas de crimen contra la humanidad. Sin embargo, en este punto la
Corte argumenta sobre conceptos generales y su razonamiento es, por
tanto, impreciso. En Almonacid, caso que se examina a continuacin, la
Corte mejora significativamente su argumentacin, pero mantiene la limitacin
de su fundamentacin jurdica y algunas imprecisiones.
iV. el caso Almonacid
Al analizar este caso, el enfoque se dirigir a la materia que es objeto
de este comentario, sin abordar otros puntos de inters como la decisin
E
que rechaza la excepcin preliminar interpuesta por el Estado y fundada
en la supuesta falta de competencia de la Corte para conocer de hechos
anteriores a la ratificacin de la Convencin Americana por parte de Chile,
M
en 1991.
505
Los hechos relevantes del caso son los siguientes. El seor Almonacid
Arellano fue detenido y baleado por efectivos de la polica el da 16 de
septiembre
PI
de 1972, esto es, cinco das despus del golpe militar, y muri al
da siguiente, a consecuencia de sus heridas. Sus familiares iniciaron acciones
judiciales ante la justicia ordinaria del crimen para obtener el esclarecimiento
de los hechos y el castigo de los responsables, con fecha 4 de
noviembre de 1992, esto es, con posterioridad al restablecimiento de la
democracia
en Chile, el 11 de marzo de 1990. El 5 de diciembre de 1995, la
Corte Suprema de Chile decidi que la justicia militar era competente para
seguir conociendo del caso. El 28 de enero de 1997, el Segundo Juzgado
Militar de Santiago dict sobreseimiento total y definitivo, aplicando el Decreto
Ley de Amnista No 2.191, de 18 de abril de 1978.
La Corte Interamericana declar que al pretender amnistiar a los responsables
de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley No 2.191 es incompatible
con la Convencin Americana y, por tanto, carece de efectos
jurdicos, a la luz de dicho tratado19.
Ahora bien, el decreto Ley de Amnista pretenda cubrir crmenes cometidos
entre el 11 de septiembre de 1973 y el 18 de abril de 1978, incluyendo
muchsimos actos que pueden, con propiedad, calificarse de crmenes
de lesa humanidad, entre ellos, principalmente, las sistemticas y masivas
violaciones de derechos humanos perpetradas por la Direccin de Inteligencia
Nacional (DINA) servicio de inteligencia del gobierno militar, que
estuvo a cargo de centralizar la represin poltica entre fines de 1973, fecha
de su efectiva creacin, hasta 1978, fecha de su formal disolucin y
su reemplazo por un nuevo rgano de inteligencia denominado Central Na-
506
cional de Informaciones (CNI). Entre las polticas represivas diseadas y
ejecutadas por la DINA se cuentan los asesinatos polticos y la prctica
sistemtica de la tortura y de las desapariciones forzadas.
Sin embargo, el asesinato del Sr. Almonacid Arellano puede caracterizarse
ms apropiadamente como crimen de guerra que como crimen contra
la humanidad. Por cierto que el reproche moral es semejante en ambos
casos y los efectos jurdicos son los mismos, en la medida en que el
Decreto Ley de Amnista es incompatible con los Convenios de Ginebra
de 1949, ratificados por Chile en el ao 1950.
En cuanto a las condiciones materiales para la aplicacin del Derecho
Internacional Humanitario, esto es la existencia de un conflicto armado, se
puede decir lo siguiente: (i) es razonable concluir que en Chile hubo un
conflicto armado interno de los mencionados en el Artculo 3 Comn de
los Convenios de Ginebra de 1949 el mismo da 11 de septiembre, fecha
del golpe militar que derroc al gobierno del Presidente Allende, y en los
das inmediatamente posteriores, hasta que las fuerzas golpistas sofocaron
toda resistencia armada; (ii) es razonable, igualmente, concluir que semejante
E
tipo de conflicto armado existi nuevamente en Chile a partir de
1979 y por varios aos, luego de que ciertos sectores de oposicin al gobierno
militar, en particular el Partido Comunista y el Partido de Izquierda
M
Revolucionaria (MIR) iniciaron acciones organizadas de lucha armada; (iii)
sin embargo, el gobierno militar no declar estado de guerra interna en
ninguno de esos perodos, es decir, el de breves das (el 11 de septiembre
de 1973 y los das posteriores) o el de varios aos (a partir de 1979); (iv)
en cambio, con fecha 22 de septiembre de 1973, 11 das despus del gol-
PI
507
pe, cuando poda estimarse que ya no exista un conflicto armado interno,
el gobierno militar public el Decreto Ley No 5 por el cual dispone que el
estado de sitio que haba dictado previamente deba entenderse como
tiempo de guerra para los efectos de la competencia de tribunales militares,
as como de procedimiento penal y penas propias de dicho tiempo;
(v) el Decreto Ley No 5 no declar propiamente el estado de guerra interno,
sino que se vali de una ficcin o argucia para facilitar la represin judicial
de los disidentes polticos y agravar sus consecuencias procesales y
penales; (vi) en todo caso, como es sabido, la aplicacin del Derecho
Internacional
Humanitario procede en caso de la existencia efectiva de un conflicto
armado, haya o no una declaracin oficial en ese sentido.
Por el contrario, caracterizar el asesinato del Sr. Almonacid como crimen
contra la humanidad resulta tcnicamente ms controvertible. La Corte
acierta al declarar que los crmenes contra la humanidad imponen una
obligacin internacional de enjuiciar y (si se les considera culpables) castigar
a los perpetradores, y que no es permisible amnistiar tales conductas20.
Sin embargo, no es rigurosa al aplicar el concepto de crimen contra
la humanidad al caso que le tocaba decidir en Almonacid. En su anlisis
sobre si el crimen cometido contra el Sr. Almonacid Arellano poda o no
constituir un crimen contra la humanidad21 la Corte dice22 que los diversos
antecedentes jurdicos que expone en su razonamiento llevan a concluir
que hay amplia evidencia de que en 1973, ao de la muerte del Sr.
Almonacid Arellano, el asesinato ejecutado en un contexto de ataque
generalizado
o sistemtico contra la poblacin civil era un crimen contra la
humanidad. Ello bien puede ser sostenible, pero no se desprende de la ar-
508
gumentacin ofrecida por la Corte. Obsrvese que sta adopta un lenguaje
semejante al del artculo 7 del Estatuto de Roma de 1998, que define
los crmenes contra la humanidad, pero omite incluir el elemento con
conocimiento
de dicho ataque (es decir, conocimiento de un ataque generalizado
o sistemtico contra la poblacin civil). Es muy probable que pueda
sostenerse que quienes asesinaron al Sr. Almonacid Arellano posean tal
conocimiento, pero habra sido preciso fundamentar tal conclusin en el
fallo. Incluso como paso lgico previo a considerar ese punto, es dudoso
que pueda sostenerse, como lo hace la Corte, que en 1973 se haba alcanzado
tal desarrollo normativo en el derecho internacional. La afirmacin
de la Corte en ese sentido equivale a suponer que los avances de Derecho
Internacional positivo en materias de gran importancia humanitaria
formadas con anterioridad.

E
son siempre o, por lo general, actos declarativos de normas consuetudinarias
A estas alturas, me veo obligado a expresar la esperanza de que no se

M
malentienda este comentario. En mi concepto, el Decreto Ley de Amnista
de 1978 es espurio por razones ticas y jurdicas y no puede en ningn caso
producir el efecto (si alguno pudiera producir) de amnistiar conductas
que conforme al derecho internacional deben ser enjuiciadas y eventualmente
castigadas, como es el caso de los crmenes de guerra y los crmenes
PI
contra la humanidad. El punto crucial es que es importante que las

sentencias de la Corte, adems de acertar en sus conclusiones generales
y de conformarse a criterios bsicos de justicia, se basen en argumentaciones
jurdicas slidas.
509
A mi juicio, son tres las razones que determinaron la argumentacin de
la Corte en Almonacid. Dos de ellas podran llamarse criterios de justicia:
por una parte aplicar pro persona principios en el juzgamiento del caso y,
por otra, tomar una oportunidad para ampliar su jurisprudencia sobre una
materia de trascendencia.
La tercera razn es tcnico-jurdica. Sucede que en su sentencia de 4
de febrero de 2000, recada sobre las excepciones preliminares del caso
Las Palmeras, la Corte decidi aceptar dos de las excepciones interpuestas
(con un voto disidente respecto de una de ellas) por el Estado de Colombia,
relativas a la falta de competencia de la Corte para aplicar el Derecho
Internacional Humanitario. El Estado de Colombia haba expresado
que no se opona a que la Corte interpretara armnicamente los tratados,
pero s rechazaba que se pronunciara expresamente sobre supuestas
violaciones
al Artculo 3 Comn de los Convenios de Ginebra de 1949. Dado
que a la fecha de la muerte del Sr. Almonacid Arellano puede muy bien
sostenerse que exista en Chile un conflicto armado del tipo contemplado
en dicho Artculo 3 Comn, la Corte evit caracterizar su asesinato como
crimen de guerra y argument como ya queda dicho, de modo impreciso
que se trata de un crimen contra la humanidad.
En Almonacid, la Corte repudia el Decreto Ley No 2.19123. Sin embargo,
en el prrafo 120 del fallo, junto con calificar dicho decreto como norma
de autoamnista, declara que ms que considerar el proceso de adopcin
y la autoridad que lo emiti, atiende a su ratio legis, que es amnistiar
graves hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos por el
gobierno militar. En cambio, en el voto razonado del juez Canado Trinda-
510
de la negacin de la validez jurdica de las autoamnistas se basa en una
gama ms amplia de argumentos. Sin embargo, ni dicho voto razonado ni
el fallo se hacen cargo de argumentos que surgen de la prctica y la doctrina
del llamado campo de justicia transicional. Entre ellos, el hecho de que
las autoamnistas suponen aprovecharse del propio dolo (mediante la
usurpacin de funciones legislativas) y que constituyen un obstculo para
el conocimiento de la verdad general y de casos particulares, como derecho
en s, como bases de un necesario reconocimiento social y como parte
de un proceso de justicia penal, de reparaciones y de justicia restaurativa,
entendida esta ltima como la que busca asegurar la dignidad, derechos
E
e inclusin de quienes ha sido marginados, excluidos y reprimidos,
con el fin ltimo de avanzar hacia la construccin de una sociedad ms
justa.
M
Con respecto a diversos otros alcances de la obligacin de investigar,
perseguir, enjuiciar y, eventualmente, castigar ciertos crmenes contra el
derecho internacional, la Corte tampoco se pronuncia, aunque ello difcilmente
pueda reprochrsele, ya que es una materia que dista de ser pacfica
y que no ha sido suficientemente abordada por el derecho internacional
PI
y por la doctrina.
Entre otros puntos que se requiere dilucidar se cuentan los siguientes:
(a) La obligacin de enjuiciar y castigar supone necesariamente imponer
penas privativas de libertad y llevar a cabo procesos criminales como los
reconocidos en la mayor parte de los pases? O bien puede contemplar
procedimientos alternativos consuetudinarios o, como en el caso de Sudfrica,
el otorgamiento de amnistas (con excepcin de los crmenes que no
511
puedan ser calificados de polticamente motivados) sujetas a la condicin
de una revelacin pblica y completa de lo ocurrido y de la participacin
del declarante? (b) Si una persona ha sido condenada por crimen de guerra
o crimen contra la humanidad, es legtimo que se beneficie de medidas
ulteriores de clemencia, en la medida en que stas no sean, de hecho,
un modo de evadir los efectos de la justicia?
Por Zalaquett Daher, Codirector del Centro de Derechos Humanos,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, http://
www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/download/13481/13749,
Fallo completo:
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Almonacid Arellano
y otros Vs. Chile
Sentencia de 26 de septiembre de 2006
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
En el caso Almonacid Arellano y otros, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante la Corte Interamericana, la Corte o el Tribunal),
integrada por los siguientes jueces*:
Sergio Garca Ramrez, Presidente; Alirio Abreu Burelli, Vicepresidente;
Antnio A. Canado Trindade, Juez; Manuel E. Ventura Robles, Juez; y
Diego Garca-Sayn, Juez. presentes, adems, Pablo Saavedra Alessandri,
Secretario, y Emilia Segares Rodrguez, Secretaria Adjunta, de conformidad
con los artculos 62.3 y 63.1 de la Convencin Americana sobre De-
512
rechos Humanos (en adelante la Convencin o la Convencin Americana)
y con los artculos 29, 31, 53.2, 55, 56 y 58 del Reglamento de la Corte
(en adelante el Reglamento), dicta la presente Sentencia.
I INTRODUCCIN DE LA CAUSA
1. El 11 de julio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en los artculos
50 y 61 de la Convencin Americana, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante la Comisin o la Comisin Interamericana)
someti ante la Corte una demanda contra el Estado de Chile (en
adelante el Estado o Chile), la cual se origin en la denuncia nmero
12.057, recibida en la Secretara de la Comisin el 15 de septiembre de
1998.
E
2. La Comisin present la demanda en este caso con el objeto de que
la Corte decidiera si el Estado viol los derechos consagrados en los artculos
8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin
M
Americana, en relacin con la obligacin establecida en el artculo 1.1
(Obligacin de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de los
familiares
del seor Luis Alfredo Almonacid Arellano. Asimismo, la Comisin
solicit a la Corte que declare que el Estado incumpli con la obligacin
PI
emanada del artculo 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno)

de la Convencin.
3. Los hechos expuestos por la Comisin en la demanda se refieren a
la presunta falta de investigacin y sancin de los responsables de la ejecucin
extrajudicial del seor Almonacid Arellano, a partir de la aplicacin
del Decreto Ley No. 2.191, ley de amnista, adoptada en 1978 en Chile,
513
as como a la supuesta falta de reparacin adecuada a favor de sus familiares.
4. Adems, la Comisin solicit a la Corte Interamericana que, de conformidad
con el artculo 63.1 de la Convencin, ordene al Estado que
adopte determinadas medidas de reparacin indicadas en la demanda (infra
prr. 139). Por ltimo, solicit a la Corte que ordene al Estado el pago
de las costas y gastos generados en la tramitacin del caso en la jurisdiccin
interna y ante los rganos del Sistema Interamericano de Proteccin
de los Derechos Humanos.
II COMPETENCIA
5. Chile es Estado Parte en la Convencin Americana desde el 21 de
agosto de 1990 y reconoci la competencia contenciosa de la Corte en
esa misma fecha. En ese momento declar que reconoca la competencia
de la Corte, conforme a lo dispuesto por el artculo 62 de la Convencin,
solamente respecto a los hechos posteriores a la fecha del depsito de
este Instrumento de Ratificacin o, en todo caso, a hechos cuyo principio
de ejecucin sea posterior al 11 de marzo de 1990. El Estado ha alegado
en sus excepciones preliminares que el Tribunal no tiene competencia para
conocer del presente caso (infra prrs. 38). Por lo tanto, la Corte decidir
primero sobre las excepciones preliminares interpuestas por Chile;
posteriormente,
si fuera jurdicamente procedente, el Tribunal pasar a decidir
sobre el fondo y las reparaciones solicitadas en el presente caso.
III PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN
514
6. El 15 de septiembre de 1998 Mario Mrquez Maldonado y Elvira del
Rosario Gmez Olivares presentaron una peticin ante la Comisin
Interamericana,
a la cual se dio trmite bajo el nmero 12.057.
7. El 9 de octubre de 2002 la Comisin Interamericana, durante su
116o perodo ordinario de sesiones, adopt el Informe No. 44/02, mediante
el cual declar admisible la peticin, en relacin con los artculos 1.1, 8
y 25 de la Convencin Americana. Dicho informe fue transmitido el 29 de
octubre de 2002 al Estado y a los peticionarios.
8. En el marco de su 122o Perodo Ordinario de Sesiones, el 7 de marzo
de 2005, la Comisin aprob el Informe de Fondo No. 30/05, en observancia
E
del artculo 50 de la Convencin. En ste, concluy que el Estado
viol los derechos consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin
Americana, en conexin con los artculos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio
M
de los familiares del seor Almonacid Arellano, y efectu una serie de
recomendaciones
a efectos de subsanar tales violaciones.
9. El Informe de Fondo fue notificado al Estado el 11 de abril de 2005 y
se le concedi el plazo de dos meses para que se pronunciara sobre la
PI
implementacin
de las recomendaciones. El 24 de junio de 2005 el Estado
solicit a la Comisin que prorrogara el plazo otorgado hasta el 8 de julio
de 2005. La Comisin otorg una prrroga al Estado, pero hasta el 1 de
julio de 2005.
10. El 20 de junio de 2005, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
43.3 de su Reglamento, la Comisin notific a los peticionarios la adopcin
del Informe de Fondo y la transmisin de ste al Estado, y les solicit
515
que expresaran su posicin respecto del sometimiento del caso a la Corte
Interamericana. Mediante comunicacin de 27 de junio de 2005, los
peticionarios
solicitaron que la Comisin enviara el caso a la Corte.
11. El 11 de julio de 2005, ante la falta de informacin del Estado sobre
la implementacin de las recomendaciones del informe aprobado de
acuerdo al artculo 50 de la Convencin Americana (supra prr. 8), y de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 51(1) de la Convencin y 44
de su Reglamento, la Comisin Interamericana decidi someter el presente
caso a la Corte. Ese mismo da, el Estado remiti a la Comisin, fuera
del plazo establecido (supra prr. 9), su informe sobre el cumplimiento de
las recomendaciones contenidas en Informe de Fondo No. 30/05.
IV PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE
12. El 11 de julio de 2005 la Comisin present una demanda ante la
Corte en relacin con el presente caso. Los anexos a la demanda fueron
presentados el 18 de julio de 2005. La Comisin design como Delegados
ante la Corte al Comisionado Evelio Fernndez Arvalos y al Secretario
Ejecutivo Santiago A. Canton, y como asesores legales a los seores Ariel
E. Dulitzky, Vctor H. Madrigal Borloz, Juan Pablo Albn y Christina M. Cerna.
13. El 27 de julio de 2005 la Secretara de la Corte (en adelante la
Secretara),
previo examen preliminar de la demanda realizado por el Presidente
de la Corte (en adelante el Presidente), la notific, junto con sus
anexos, al Estado y le inform sobre los plazos para contestarla y designar
representacin en el proceso. El mismo da, de conformidad con lo dis-
516
puesto en el artculo 35.1.d y e del Reglamento, la Secretara notific la
demanda
al seor Mario Mrquez Maldonado, designado en la demanda como
representante de la presunta vctima y sus familiares (en adelante el
representante), y le inform que contaba con un plazo de dos meses para
presentar su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas (en adelante
escrito de solicitudes y argumentos).
E
14. El 22 de agosto de 2005 el Estado design como Agente a la seora
Amira Esquivel Utreras y como Agente Alterno al seor Miguel Gonza-
lez Morales.
M
15. El 26 de septiembre de 2005 el representante present su escrito
de solicitudes y argumentos, y el 29 de septiembre de 2005 los anexos al
mismo.
16. Los das 18 y 25 de noviembre de 2005 el Estado inform a la Corte
que el 17 de octubre del mismo ao la Comisin Interamericana consult
PI
al Estado si tendra inters en iniciar el proceso de solucin amistosa.

17. El 26 de noviembre de 2005 el Estado present un escrito mediante
el cual interpuso excepciones preliminares, contest la demanda y remiti
sus observaciones al escrito de solicitudes y argumentos (en adelante
contestacin de la demanda). Las excepciones preliminares interpuestas
se refieren a la supuesta incompetencia ratione temporis de la Corte para
conocer del presente caso y a una supuesta violacin procesal durante la
tramitacin del caso ante la Comisin que habra violado el derecho del
Estado a ser odo. El 23 de diciembre de 2005 el Estado present los anexos
a su contestacin de la demanda.
517
18. El 8 de diciembre de 2005 la Secretara, de conformidad con el artculo
37.4 del Reglamento, otorg a la Comisin y a los representantes un
plazo de treinta das, para que presentaran sus alegatos escritos sobre las
excepciones preliminares interpuestas (supra prr. 17). El representante
no present observaciones.
19. El 6 de enero de 2006 la Comisin remiti sus observaciones escritas
a las excepciones preliminares interpuestas por el Estado, a las cuales
adjunt prueba documental.
20. El 7 de febrero de 2006 la Corte dict una Resolucin mediante la
cual estim conveniente recibir, a travs de declaracin rendida ante fedatario
pblico (affidvit) la declaracin del seor Cristin Correa Montt, propuesto
como testigo por el Estado. Asimismo, el Presidente convoc a la
Comisin, al representante y al Estado a una audiencia pblica que se
celebrara
en la sede del Superior Tribunal de Justicia del Brasil, en la ciudad
de Brasilia, a partir del 29 de marzo de 2006, para escuchar sus alegatos
finales orales sobre las excepciones preliminares y eventuales fondo,
reparaciones y costas en el presente caso, as como las declaraciones
de los seores Elvira Gmez Olivares, propuesta como testigo por el
representante,
Jorge Correa Sutil, propuesto como testigo por el Estado,
Humberto Ral Ignacio Nogueira Alcala, propuesto como perito por la
Comisin,
y Cristin Maturana Miquel, propuesto como perito por el Estado.
Adems, en la referida Resolucin el Presidente inform a las partes que
contaban con plazo hasta el 12 de mayo de 2006 para presentar sus alegatos
finales escritos en relacin con las excepciones preliminares y eventuales
fondo, reparaciones y costas.
518
21. El da 10 de marzo de 2006 el Estado remiti la declaracin rendida
por el seor Cristin Correa Montt solicitada por la Corte (supra prr. 20).
E
Los anexos a dicha declaracin fueron recibidos el 21 de marzo de 2006.
22. El 16 de marzo de 2006 el Estado inform que por motivos de fuerza
mayor, el testigo Cristin Maturana Miquel, convocado a comparecer
M
ante la Corte Interamericana en audiencia pblica (supra prr. 20), estaba
imposibilitado de trasladarse a la ciudad de Brasilia, por lo que no podra
rendir su declaracin. Por esta razn, el Estado solicit a la Corte que se
le permita sustituir dicho peritaje por el del seor Alejandro Salinas Rivera
y que se autorice que el seor Maturana Miquel rinda su declaracin a travs
PI
de fedatario pblico (affidvit). Ese mismo da, la Secretara,

5
siguiendo instrucciones del Presidente, requiri a la Comisin y al
representante
que presentaran las observaciones que creyesen convenientes a
la solicitud del Estado.
23. El 17 de marzo de 2006 la Comisin present sus observaciones,
en las que seal que no tena objeciones a la solicitud para que se reciba
la declaracin del seor Maturana Miguel por medio de affidvit. Por otro
lado, la Comisin seal que la solicitud del Estado de proponer como
nuevo perito al seor Salinas Rivera resulta improcedente, en aplicacin
del principio de preclusin y dado que el Estado no utiliz la oportunidad
procesal pertinente, y estim que el ofrecimiento del seor Salinas
Rivera como perito no constituye una sustitucin, sino una adicin. Asimismo,
la Comisin indic que se verifica impedimento del seor Salinas
519
Rivera para prestar su declaracin, puesto que el presente asunto fue
sometido
a consideracin del Sistema Interamericano [...] cuando el seor
Salinas Rivera ya prestaba sus servicios en el rea de derechos humanos
del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
24. El 17 de marzo de 2006 el representante de las presuntas vctimas
present observaciones a la declaracin del seor Cristin Correa Montt
(supra prr. 21).
25. El 21 de marzo de 2006 el Estado inform que retiraba como perito
propuesto, al [seor] Alejandro Salinas Rivera, estimando atendible la
razn expuesta por la Comisin Interamericana (supra prr. 23), y que en
su reemplazo designaba al seor Jean Pierre Matus Acua. Asimismo, el
Estado insisti en su peticin de que se autorice al [seor] Cristin Maturana
Miquel, a presentar su informe ante fedatario pblico.
26. El 22 de marzo de 2006 la Comisin present sus observaciones
en relacin con la declaracin del testigo Cristin Correa Montt. El mismo
da present sus observaciones sobre el ofrecimiento del Estado de la
declaracin
del seor Jean Pierre Matus Acua (supra prr. 25), en las que
manifest su oposicin a tal ofrecimiento, en vista de que no constituye
una sustitucin, sino una adicin.
27. El 24 de marzo de 2006 el Presidente de la Corte Interamericana
emiti una Resolucin, mediante la cual decidi aceptar que el seor Cristin
Maturana Miquel presente su peritaje a travs de declaracin rendida
ante fedatario pblico (affidvit), as como convocar al seor Jean Pierre
520
E
Matus Acua para que rinda su experticia ante el Tribunal en la audiencia
pblica convocada por el mismo (supra prr. 20).
28. El 29 de marzo de 2006 se celebr la audiencia pblica en la ciudad
M
de Brasilia, Brasil, a la cual comparecieron: a) por la Comisin Interamericana:
Evelio Fernndez Arvalos y Santiago Canton, Delegados; Vctor
H. Madrigal Borloz y Juan Pablo Albn, Asesores; b) por los representantes:
Mario Eugenio Mrquez Maldonado y Ricardo Ziga Lizama, y c)
por el Estado: Amira Esquivel Utreras, Agente; Ren Ruidaz Prez, Primer
PI
Secretario de la Embajada de Chile en Brasil; Patricio Aguirre Vacchieri,

Segundo Secretario de la Direccin de Derechos Humanos del Ministerio
de Relaciones Exteriores de Chile; y Virginia Barahona, abogada de la
Direccin de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile. Asimismo, comparecieron la seora Elvira Gmez Olivares, testigo
ofrecida por el representante, y Jorge Correa Sutil, testigo ofrecido por
el Estado, y los seores Humberto Ral Ignacio Nogueira Alcala y Jean
Pierre Matus Acua, peritos ofrecidos por la Comisin y el Estado,
respectivamente.
Los peritos Humberto Ral Ignacio Nogueira Alcala y Jean Pierre
Matus Acua presentaron documentacin en la audiencia pblica. Asimismo,
durante la audiencia la Corte solicit al Estado la remisin de prueba
documental.
29. El 19 de abril de 2006 el Estado remiti la declaracin jurada del seor
Cristin Maturana Miquel.
521
30. El 19 de abril de 2006 la Asociacin Americana de Juristas de Valparaso/
Aconcagua present un escrito en calidad de amicus curiae, al cual
adjunt documentacin.
31. El 28 de abril de 2006 el representante de las presuntas vctimas
present sus alegatos finales escritos. Adjunt a los mismos prueba
documental.
32. El 2 de mayo de 2006 la Comisin present sus observaciones a la
declaracin jurada rendida por el seor Cristin Maturana Miquel. La Comisin
solicit a la Corte que no tome en cuenta la declaracin jurada del
seor Maturana Miquel, por encontrarse fuera del objeto para el que fue
solicitada.
33. El 22 de mayo de 2006 la Comisin y el Estado presentaron sus alegatos
finales escritos. El Estado adjunt prueba documental, as como los
documentos solicitados por la Corte en la audiencia pblica (supra prr.
28).
34. El 14 de junio de 2006 la Comisin objet los anexos al escrito de
alegatos finales presentados por el Estado. La Comisin seal que en
virtud del principio de preclusin y dado que el Estado no present esos
documentos en la etapa procesal oportuna, dichos documentos deben
ser objeto de rechazo de plano. Asimismo, la Comisin solicit que en el
supuesto de que la [...] Corte decidiera admitir la documentacin cuestionada
[...], se garantice el equilibrio procesal, concediendo a las partes una
oportunidad para formular observaciones al contenido de los documentos
presentados.
522
35. El 14 de junio de 2006 la Secretara, siguiendo instrucciones del
E
Presidente, inform a la Comisin que el Tribunal, en seguimiento del equilibrio
procesal y del principio del contradictorio, transmite a las partes toda
la documentacin que una de ellas le presenta, a efectos de que puedan
M
pronunciarse sobre la misma. A tal efecto, el Tribunal no concede plazos,
en el entendido de que es una facultad, mas no una obligacin, que la parte
interesada presente observaciones. En el presente caso, la Secretara
transmiti a la Comisin Interamericana y al representante los documentos
remitidos por el Ilustrado Estado junto con sus alegatos finales escritos.
PI
La Comisin tena la potestad de presentar observaciones a tal documentacin,

como en efecto lo hizo mediante el escrito de 14 de junio de
2006 (supra prr. 34). Asimismo, la Secretara inform a la Comisin que
si deseaba ampliar sus observaciones, poda remitirlas al Tribunal a la mayor
brevedad. La Comisin no present observaciones adicionales.
36. El 6 de julio de 2006 el representante de las presuntas vctimas remiti
copias legibles de parte de la documentacin presentada junto con
sus alegatos finales escritos (supra prr. 31), as como documentacin
adicional.
37. El 27 de julio de 2006 el Estado present sus observaciones en relacin
con las observaciones efectuadas con fecha de 2 de mayo de 2006
por la Comisin respecto de la declaracin jurada rendida por el seor
Cristin Maturana Miquel (supra prr. 32). A este escrito el Estado adjunt
prueba documental.
V. EXCEPCIONES PRELIMINARES
523
38. El Estado, en su contestacin a la demanda (supra prr. 17), formul
de manera nominada dos excepciones preliminares, a saber: i) incompetencia
ratione temporis de la Corte para conocer del presente caso, y ii)
violaciones al procedimiento ante la Comisin Interamericana. Sin embargo,
en la inteligencia de este Tribunal, de los diversos alegatos presentados
por Chile se infiere la existencia de otra objecin a la competencia de
la Corte: falta de agotamiento de los recursos internos. Si bien el Estado
no calific este argumento como una excepcin preliminar, la Corte considera
oportuno pronunciarse al respecto en este captulo.
PRIMERA EXCEPCIN PRELIMINAR COMPETENCIA DE LA CORTE
RATIONE TEMPORIS
Alegatos del Estado
- el Estado, al momento del depsito del Instrumento de Ratificacin de
la Convencin y reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana,
con fecha 21 de agosto de 1990, manifest que tal reconocimiento
de competencia se refiere a hechos posteriores a la fecha del depsito
del Instrumento de Ratificacin o, en todo caso, a hechos cuyo principio
de ejecucin sea posterior al 11 de marzo de 1990;
- el hecho que sustenta la accin penal es el delito de homicidio cometido
en contra del seor Almonacid, hecho acaecido el 17 de septiembre
del ao 1973 y que se encuentra cubierto por la Declaracin de incompetencia
ratione temporis formulada por el Estado, por haber acontecido con
anterioridad al 11 de marzo de 1990;
524
- la investigacin criminal constituye un todo nico y continuo, permanente
en el tiempo. Se trata de un proceso judicial, que tiene su inicio en
sobreseimientos.
E
el mes de septiembre del ao 1973, en el cual se dictan sucesivos
El proceso no es susceptible de ser parcializado, dividido, separado

M
o escindido, ni siquiera material o formalmente, es y ha seguido
siendo siempre, en forma invariable y permanente en el tiempo, uno solo,
con una foliacin continua, al igual que su tramitacin, y
- las acciones judiciales intentadas por los familiares de la vctima, con
posterioridad al ao 1990, no tienen un carcter de hechos independientes,
PI
carcter que, adems, es ajeno a la realidad material, formal y jurdica.

Alegatos de la Comisin
hay hechos y efectos que se han producido con posterioridad al reconocimiento
de la competencia de la Corte, que permanecen y se repiten, y
tienen comienzo y ejecucin con posterioridad a la aceptacin de competencia
contenciosa del Tribunal por parte del Estado. Entre estos hechos
autnomos, que tienen relacin con la violacin a los artculos 8 y 25 de la
Convencin, estn los siguientes:
i) la remisin del caso, el 5 de diciembre de 1996, a la jurisdiccin militar,
pese a tratarse de delitos comunes, que no corresponden a actos de
servicio del personal involucrado;
ii) las omisiones de investigacin, procesamiento y sancin de los responsables
del homicidio del seor Almonacid Arellano, a partir del 11 de
marzo de 1990;
525
iii) la sentencia de 28 de enero de 1997 del tribunal militar inferior que
sobresey
al supuesto responsable de la muerte del seor Almonacid Arellano;
iv) la confirmacin de esa sentencia por parte de la Corte Marcial el 25
de marzo de 1998, la que adems estableci que resultaba aplicable la
ley de auto amnista de 1978;
v) la omisin del Ministerio Pblico Militar de impugnar la decisin de la
Corte Marcial de 25 de marzo de 1998; y
vi) la omisin de la Corte Suprema de Justicia de Chile de ejercer de oficio
el control de constitucionalidad del Derecho Ley de auto amnista No.
2.191, segn lo previsto por el artculo 80 de la Constitucin;
- estas actuaciones u omisiones judiciales constituyen actos de incumplimiento
del Estado con sus obligaciones de investigar efectiva y adecuadamente;
y omisiones en proporcionar un recurso efectivo que sancione a
los inculpados por la comisin del delito. En todos los casos, se configuran
violaciones convencionales especficas y autnomas, ocurridas despus
del reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana, y
- los hechos violatorios de la obligacin estatal de legislar de conformidad
con la Convencin constituyen tambin materia sobre la cual el Tribunal
es competente. En el caso particular de legislacin contraria a la Convencin
Americana, su continuada vigencia, con independencia de su fecha
de promulgacin, es de hecho una violacin repetitiva de las obligaciones
contenidas en el artculo 2 convencional. Adicionalmente, todo acto de
aplicacin de dicha ley en afectacin del los derechos y libertades protegi-
526
dos en la Convencin debe ser considerado como un acto violatorio autnomo.
Alegatos del Representante
E
-el presente juicio internacional no es sobre el homicidio del seor Almonacid
Arellano, acaecido en septiembre 1973, sino sobre la denegacin de
justicia recada en la investigacin de dicho delito, lo que es una infraccin
M
distinta aunque relacionada con el homicidio indicado;
- el principio de ejecucin de la denegacin de justicia empieza el 25
de septiembre de 1996, cuando la justicia militar reclam para s la
competencia
para conocer del delito de homicidio; continu con la resolucin de
PI
fecha 5 de diciembre de 1996 de la Corte Suprema que, dirimiendo la

competencia
entre la justicia militar y la justicia civil, lo hizo a favor de la primera;
luego sigui con la resolucin de fecha 28 de enero de 1997 del Juez
del Segundo Juzgado Militar de Santiago que sobresey definitivamente
la causa y se consum finalmente con la resolucin de 25 de marzo de
1998 de la Corte Marcial, que confirm el antes dicho sobreseimiento definitivo.
Por lo tanto, todos los hechos constitutivos de la denegacin de justicia
acaecieron con posterioridad al 12 de marzo de 1990, y
el bien jurdico protegido por el delito de homicidio es el derecho a la vida
y en el caso de la denegacin lo es la probidad de la justicia. Por lo tanto,
el homicidio y la denegacin de justicia son conductas relacionadas, pero
independientes y jurdicamente autnomas.
527
Consideraciones de la Corte
42. El fundamento de la primera excepcin preliminar interpuesta por el
Estado radica en su declaracin realizada al reconocer la competencia
de la Corte el 21 de agosto de 1990, la cual establece que:
[...]
b) El Gobierno de Chile declara que reconoce como obligatoria de pleno
derecho la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
respecto de los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de esta
Convencin de conformidad con lo que dispone su artculo 62.
[...] el Gobierno de Chile deja constancia que los reconocimientos de
competencia que ha conferido se refieren a hechos posteriores a la fecha
del depsito de este instrumento de ratificacin o, en todo caso, a hechos
cuyo principio de ejecucin sea posterior al 11 de marzo de 1990. Igualmente
el Gobierno de Chile, al conferir la competencia a la Comisin y a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declara que estos rganos,
al aplicar lo preceptuado en el prrafo segundo del artculo 21 de la
Convencin no podrn pronunciarse acerca de las razones de utilidad pu-
blica o de inters social que se hayan tenido en consideracin al privar
de sus bienes a una persona.
43. De acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Corte, debe
entenderse que la declaracin realizada por Chile constituye una limitacin
temporal al reconocimiento de la competencia de este Tribunal, y no
una reserva. En efecto, el Tribunal ha sostenido que
528
[el] reconocimiento de la competencia de la Corte [...] es un acto unilateral
de cada Estado[,] condicionado por los trminos de la propia Convencin
Americana como un todo y, por lo tanto, no est sujeta a reservas. Si
bien alguna doctrina habla de reservas al reconocimiento de la competencia
E
de un tribunal internacional, se trata, en realidad, de limitaciones al
reconocimiento de esa competencia y no tcnicamente de reservas a un
tratado multilateral1.
M
44. Asimismo, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, este tipo
de limitaciones temporales al reconocimiento de la competencia de la Corte
tienen su fundamento en la facultad, que otorga el artculo 62 de la Convencin
a los Estados Partes que decidan reconocer la competencia contenciosa
del Tribunal, de limitar temporalmente dicha competencia2. Por
PI
lo tanto, esta limitacin se encuentra prevista en la propia Convencin.

45. Corresponde ahora al Tribunal, teniendo en cuenta los principios y
parmetros anteriormente expuestos, determinar si puede conocer de los
hechos que fundamentan las alegadas violaciones a la Convencin en el
presente caso. Adems, la Corte resalta que, de acuerdo al principio de
comptence de la comptence, no puede dejar a la voluntad de los Estados
que stos determinen cules hechos se encuentran excluidos de su
competencia. Esta determinacin es un deber que corresponde al Tribunal
en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales3.
46. La Comisin y el representante han sealado que la Corte es competente
para pronunciarse sobre una serie de hechos que, segn su criterio,
tuvieron principio de ejecucin con posterioridad al reconocimiento de
529
la competencia de la Corte (supra prr. 40.a y 41.b). Esos hechos bsicamente
se refieren a tres aspectos: i) el otorgamiento de competencia a la
jurisdiccin militar en perjuicio de la jurisdiccin civil, ii) la vigencia del Decreto
Ley No. 2.191 con posterioridad a la entrada en vigor de la Convencin
Americana para Chile, y iii) la aplicacin de ese Decreto Ley en el presente
caso por parte de las autoridades judiciales militares. Todas estas,
supuestas violaciones cometidas en perjuicio de los familiares del seor
Almonacid Arellano. Ni la Comisin ni el representante solicitan que la Corte
se pronuncie sobre la detencin y muerte del seor Almonacid Arellano,
ni sealan ninguna falencia o violacin procesal, o cualquier otro hecho
ocurrido antes de la ratificacin de la Convencin.
47. De otra parte, el Estado aleg que la investigacin criminal [...]
constituye un todo nico y continuo, permanente en el tiempo, que no es
susceptible de ser parcializado, dividido o escindido, ni siquiera material o
formalmente. Por tanto, concluye el Estado, el principio de ejecucin de
la supuesta violacin es anterior al reconocimiento de competencia de la
Corte, dado que el proceso de investigacin por la muerte del seor Almonacid
Arellano se inici en el mes de septiembre de 1973.
48. Esta Corte ha considerado que en el transcurso de un proceso se
pueden producir hechos independientes que podran configurar violaciones
especficas y autnomas de denegacin de justicia4. Por ejemplo, la
decisin de un juez de no permitir la participacin del defensor del acusado
en el proceso5; la prohibicin a los defensores de entrevistarse a solas
con sus clientes, conocer oportunamente el expediente, aportar pruebas
de descargo, contradecir las de cargo y preparar adecuadamente los ale-
530
gatos6; la actuacin de jueces y fiscales sin rostro7, el sometimiento al
acusado a torturas o maltratos para forzar una confesin8; la falta de
comunicacin
E
al detenido extranjero de su derecho de asistencia consular9,
y la violacin del principio de coherencia o de correlacin entre acusacin
y sentencia10, entre otros.
M
49. En vista de ello, la Corte considera que es competente para pronunciarse
sobre los hechos sealados por la Comisin y los representantes
referentes al otorgamiento de competencia a la jurisdiccin militar en perjuicio
de la jurisdiccin civil, y a la aplicacin de la Ley de Amnista en el
presente caso por parte de las autoridades judiciales militares, puesto que
PI
ocurrieron con posterioridad al 21 de agosto de 1990. Dichos hechos se

encuentran detallados en el prrafo 82.11 a 82.23 de la presente Sentencia
y podran constituir violaciones autnomas de los artculos 8.1 y 25 de
la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de la misma. En consecuencia,
el Tribunal estima que no estn excluidos por la limitacin realizada
por el Estado. De otra parte, acerca de las supuestas omisiones de
investigacin,
procesamiento y sancin de los responsables del homicidio del
seor Luis Almonacid alegadas por la Comisin (supra prr. 40.a.ii), la
Corte advierte que ni sta ni el representante precisaron cules son esas
omisiones, por lo que la Corte no puede determinar a cules hecho se refieren
y, por ende, la fecha en que ocurrieron, por lo que desestima tal argumento.
50. En lo que se refiere a la vigencia del Decreto Ley No. 2.191, no puede
alegarse que el principio de ejecucin del supuesto incumplimiento del
artculo 2 de la Convencin Americana se haya dado con la promulgacin
531
de ste en 1978, y que por ende la Corte no tiene competencia para conocer
ese hecho. El principio de ejecucin del supuesto incumplimiento del
artculo 2 de la Convencin Americana se produce cuando el Estado se
oblig a adecuar su legislacin interna a la Convencin, es decir, al momento
en que la ratific. En otras palabras, la Corte no tiene competencia
para declarar una presunta violacin al artculo 2 de la Convencin al momento
en que dicho Decreto Ley fue promulgado (1978), ni respecto a su
vigencia y aplicacin hasta el 21 de agosto de 1990, porque hasta ese
momento
no exista el deber del Estado de adecuar su legislacin interna a
los estndares de la Convencin Americana. No obstante, a partir de esa
fecha rige para Chile tal obligacin, y esta Corte es competente para declarar
si la ha cumplido o no.
51. En consecuencia, se rechaza la excepcin preliminar en los trminos
que se han sealado.
SEGUNDA EXCEPCIN PRELIMINAR: VIOLACIONES DE TRMITE
ANTE LA COMISIN
Alegatos del Estado
- mediante nota de 11 de abril de 2005, la Comisin Interamericana comunic
al Estado que aprob el Informe de Fondo No. 30/05 el 7 de marzo
de 2005. En la misma nota se solicit al Estado que informara, dentro
del plazo de dos meses contados desde la fecha de su transmisin, sobre
las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones de
la Comisin en dicho Informe;
532
- el 15 de abril de 2005 el Estado solicit la concesin de una prrroga
E
al plazo otorgado, en virtud de que no se adjunt en forma integra el Informe
de Fondo a la nota de 11 de abril. El Informe ntegro fue recibido un
mes despus, el 12 de mayo de 2005. En estas circunstancias, el Estado
M
qued en una situacin de desmedro respecto del trmino que dispuso para
informar sobre las medidas de cumplimiento, cuyo vencimiento se mantuvo
en los dos meses originales;
-nuevamente, el 15 de junio de 2005, se insisti ante la Comisin en la
concesin de una prrroga que reflejara que el Estado dispona de los tres
PI
meses que contempla el artculo 51 de la Convencin, lo que no fue acogido;

-el Estado present el 11 de julio de 2005 a la Comisin su informe con
las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones
contenidas
en el Informe de Fondo No. 30/05, y as cumpli con informar dentro
de plazo;
-es dable suponer fundadamente que la demanda contra Chile fue redactada
sin haber tenido a la vista, o al menos, sin haber considerado someramente,
la comunicacin de 11 de julio de 2005, sobre las medidas
adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones del Informe de
Fondo y, por consiguiente, que se habra vulnerado el derecho del Estado
de Chile a ser odo;
-con anterioridad a la fecha en que se comunic al Estado la concesin
de una prrroga para acompaar el informe de cumplimiento, ya se haba
tomado la decisin de elevar el caso al conocimiento de la Corte Interame-
533
ricana y se haban solicitado los antecedentes, por correo electrnico, al
representante de las presuntas vctimas, y
-la decisin de la Comisin despus de conocido el informe de cumplimiento
estatal fue solicitar al Estado que manifieste su inters de someterse
al procedimiento de solucin amistosa que establecen los artculos
48.1.f de la Convencin y 41 del Reglamento de la Comisin.
-el 11 de abril de 2005, al transmitir al Estado el Informe adoptado en
relacin con el fondo del caso, la Comisin le otorg plazo hasta el 11 de
junio de 2005 para que informara sobre el cumplimiento de las
recomendaciones
formuladas;
-el 24 de junio de 2005 el Estado solicit a la Comisin que prorrogara
el plazo hasta el 8 de julio de 2005. El 27 de junio de 2005 la Comisin
otorg al Estado plazo hasta el 1 de julio de 2005, para que se pronunciara
sobre la implementacin de las recomendaciones. Dicho plazo venci
sin que se recibiese el informe estatal;
-el correo electrnico del representante de la presunta vctima al que se
refiere el Estado, contiene la respuesta del representante a la consulta
formulada
por la Comisin de conformidad con el artculo 43.3 de su Reglamento;
-en ausencia de un informe estatal, el 11 de julio de 2005, ltimo da del
plazo establecido por el artculo 51.1 de la Convencin, ante la falta de
534
cumplimiento por parte del Estado de las recomendaciones del Informe de
Fondo, la Comisin someti el caso a la Corte, y
E
-con posterioridad al sometimiento del caso ante la Corte, fue recibida
una comunicacin estatal en materia de cumplimiento, en que se expres
nimo conciliatorio; el informe no acredita el cumplimiento de las
M
recomendaciones
formuladas, como se manifiesta en la contestacin a la demanda,
sino las razones por las cuales el Estado se considera imposibilitado
de cumplirlas a plenitud, acompaadas de la reiteracin de las diversas
acciones
PI
emprendidas con el propsito de paliar la impunidad.

Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisin a los Estados interesados
del informe de la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o sometido
a la decisin de la Corte por la Comisin o por el Estado interesado,
aceptando su competencia, la Comisin podr emitir, por mayora absoluta
de votos de sus miembros, su opinin y conclusiones sobre la cuestin
sometida a su consideracin.
Por su parte, el artculo 43 del Reglamento de la Comisin establece
que:
Luego de la deliberacin y voto sobre el fondo del caso, la Comisin
proceder de la siguiente manera:
[...]
2. Si establece una o ms violaciones, preparar un informe preliminar
con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo
535
transmitir al Estado en cuestin. En tal caso, fijar un plazo dentro del cual
el Estado en cuestin deber informar sobre las medidas adoptadas para
cumplir las recomendaciones. El Estado no estar facultado para publicar
el informe hasta que la Comisin adopte una decisin al respecto.
[...]
El representante no present alegatos en cuanto a la supuesta violacin
de procedimiento.
55. La segunda excepcin preliminar del Estado se refiere a dos asuntos:
i) el envo apresurado de la Comisin del presente caso a la Corte,
sin que se hubiese tenido en cuenta el informe del Estado relativo al
cumplimiento
de las recomendaciones contenidas en el Informe de Fondo de
la Comisin, y ii) que la decisin de la Comisin de someter el caso a la
Corte se habra tomado con anterioridad a la presentacin del informe estatal,
puesto que se habran solicitado los antecedentes al representante
de las presuntas vctimas.
56. Respecto al primer argumento del Estado, resulta pertinente referirse
a lo dispuesto en el artculo 51.1 de la Convencin Americana:
58. tres meses sealado en el artculo 51.1 de la Convencin es el plazo
mximo dentro del cual la Comisin Interamericana est facultada para
someter un caso a la competencia contenciosa de esta Corte, luego de lo
cual la facultad de la Comisin caduca. Por su parte, el plazo del artculo
43.2 del Reglamento de la Comisin se refiere al plazo mximo dentro del
536
cual un Estado debe informar a la Comisin sobre las medidas adoptadas
propia Comisin.
E
para cumplir con sus recomendaciones. Este ltimo plazo es fijado por la
59. En el presente caso, no hay controversia entre las partes respecto

M
a que la Comisin transmiti el Informe de Fondo No. 30/05 al Estado el
11 de abril de 2005, por medio de una comunicacin que estableca como
fecha mxima el 11 de junio de 2005, para que el Estado informara sobre
las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. Sin embargo,
en esa fecha (11 de abril de 2005) el Estado no recibi el Informe No. 30/
PI
05 en forma ntegra. La versin completa del informe fue recibida por el

Estado el 12 de mayo de 2005. Esto motiv que el 24 de junio de 2005 el
Estado solicitara una prrroga al plazo establecido para presentar su informe
de
Los plazos establecidos en los citados artculos no son los mismos. El
plazo de cumplimiento11. El Estado sugiri que dicha prrroga se concediera
hasta el 8 de julio de 2005. La Comisin Interamericana comunic al
Estado el 27 de junio de 2005 que conceda la prrroga solicitada hasta el
1 de julio de 2005. El Estado present su informe de cumplimento de las
recomendaciones de la Comisin el 11 de julio de 2005.
60. Como puede apreciarse en el prrafo anterior, estaban transcurriendo
dos plazos distintos, el plazo del Estado para presentar su informe de
cumplimiento, que venca el 1 de julio de 2005 (artculo 43.2 del Reglamento
de la Comisin), y el plazo de la Comisin para someter el presente caso
a la Corte, que venca el 11 de julio de 2005 (artculo 51.1 de la Conven-
537
cin). Consecuentemente, el Estado err al considerar que el plazo del artculo
51.1 de la Convencin le era aplicable, cuando en realidad estaba
sometido al plazo fijado por la Comisin en base al artculo 43.2 de su
Reglamento.
61. Por tales razones, el Tribunal estima que el Estado present su informe
de cumplimiento fuera de plazo, y que la Comisin actu de conformidad
con sus normas reglamentarias y la Convencin Americana. El hecho
de que el Informe No. 30/05 haya sido transmitido ntegramente al Estado
el 12 de mayo 2005 no afecta la conclusin anterior, en vista de que
la Comisin, teniendo en cuenta la transmisin tarda, otorg un plazo adicional
al Estado del 11 de junio al 1 de julio de 2005. Asimismo, la Corte
estima que el hecho de que la Comisin haya consultado al Estado su inters
en iniciar un proceso de solucin amistosa el 17 de octubre de 2005,
cuando el caso ya estaba en conocimiento de este Tribunal, si bien resulta
incomprensible, no incide en la decisin de la Corte de considerar que el
Estado present su informe de cumplimiento fuera de plazo.
62. En relacin con el segundo argumento del Estado, respecto a que
la Comisin habra tomado la decisin de someter el presente caso ante
la Corte con anterioridad a la presentacin del informe estatal, puesto que
se habran solicitado los antecedentes, por correo electrnico, al representante
de las presuntas vctimas, la Corte nota que tal situacin no se ha
producido. En efecto, del expediente obrante ante este Tribunal se desprende
que el correo electrnico al que hace referencia el Estado corresponde
a la comunicacin remitida a la Comisin el 24 de junio de 2005
por el representante de las presuntas vctimas, en el que enva la informa-
538
E
cin solicitada por aqulla el 20 de junio de 2005, de conformidad con el
artculo 43.3 del Reglamento de la Comisin, el cual dispone que:
Luego de la deliberacin y voto sobre el fondo del caso, la Comisin
M
proceder de la siguiente manera:
[...]
3. Notificar al peticionario la adopcin del informe y su transmisin al
Estado. En el caso de los Estados partes en la Convencin Americana
que hubieran aceptado la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana,
PI
al notificar al peticionario la Comisin dar a ste la oportunidad de

presentar, dentro del plazo de un mes, su posicin respecto del sometimiento
del caso a la Corte. Si el peticionario tuviera inters en que el caso
sea sometido a la Corte, deber presentar los siguientes elementos:
a. la posicin de la vctima o sus familiares, si fueran distintos del peticionario;
b. los datos de la vctima y sus familiares;
No consta en el expediente del presente caso obrante ante el Tribunal
la supuesta solicitud de prrroga del Estado de 15 de abril de 2005 (supra
prr. 52.b).
c. los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe
ser remitido a la Corte;
# d.# la prueba documental, testimonial y pericial disponible;
# e.# pretensiones en materia de reparaciones y costas.
63. En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte decide desestimar
la segunda excepcin preliminar presentada por el Estado
539
...
64. Este Tribunal observa que, si bien el Estado no ha planteado la excepcin
formal de no agotamiento de recursos internos, ste seal, interalia,
que [l]os representantes de los familiares de la vctima, quienes tenan
la calidad de querellantes particulares, no interpusieron los recursos
de que disponan para llevar la definicin de esta materia ante la Corte
Suprema
de Justicia de Chile. Al respecto, la Corte reitera los criterios sobre
la interposicin de la excepcin de falta de agotamiento de los recursos
internos,
los que deben atenderse en el presente caso. En primer lugar, la
Corte ha sealado que la falta de agotamiento de recursos es una cuestin
de pura admisibilidad y que el Estado que la alega debe indicar los recursos
internos que es preciso agotar, as como acreditar que esos recursos
son efectivos. En segundo trmino, la excepcin de no agotamiento
de recursos internos debe plantearse, para que sea oportuna, en la etapa
de admisibilidad del procedimiento ante la Comisin, o sea, antes de cualquier
consideracin en cuanto al fondo; si no es as, se presume que el Estado
renuncia tcitamente a valerse de ella. En tercer lugar, el Estado demandado
puede renunciar en forma expresa o tcita a la invocacin de la
falta de agotamiento de los recursos internos12.
65. En el caso particular, durante el procedimiento ante la Comisin el
Estado no aleg la falta de agotamiento de los recursos internos (supra
prr. 7). Por lo tanto, como consecuencia de no haber planteado en su
oportunidad procesal objecin alguna sobre el agotamiento de los recursos
E
internos, la Corte concluye que el Estado est impedido en virtud del
principio del estoppel de hacerla prevalecer ante este Tribunal13, porque
540
M
ha renunciado tcitamente a ella. Consecuentemente, desestima el argumento
estatal respecto a la falta de agotamiento de los recursos internos.
VI PRUEBA
66. Antes del examen de las pruebas recibidas, la Corte realizar, a la
luz de lo establecido en los artculos 44 y 45 del Reglamento, algunas
PI
consideraciones
generales aplicables al caso especfico, la mayora de las
cuales han sido desarrolladas por la propia jurisprudencia del Tribunal.
67. En materia probatoria rige el principio del contradictorio, que respeta
el derecho de defensa de las partes, siendo este principio uno de los
fundamentos del artculo 44 del Reglamento, en lo que atae a la oportunidad
para el ofrecimiento de la prueba, con el fin de que haya igualdad entre
las partes14.
68. Segn la prctica del Tribunal, al inicio de cada etapa procesal las
partes deben sealar qu pruebas ofrecern en la primera oportunidad
que se les concede para pronunciarse por escrito. Adems, en ejercicio
de las potestades discrecionales contempladas en el artculo 45 de su
Reglamento,
la Corte o su Presidente podrn solicitar a las partes elementos
probatorios adicionales como prueba para mejor resolver, sin que ello se
traduzca en una nueva oportunidad para ampliar o complementar los alegatos,
salvo que el Tribunal lo permita expresamente15.
69. La Corte ha sealado anteriormente, en cuanto a la recepcin y valoracin
de la prueba, que los procedimientos que se siguen ante ella no
estn sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales
internas,
y que la incorporacin de determinados elementos al acervo proba-
541
torio debe ser efectuada prestando particular atencin a las circunstancias
del caso concreto y teniendo presentes los lmites trazados por el respeto
a la seguridad jurdica y al equilibrio procesal de las partes. Adems, la
Corte ha tenido en cuenta que la jurisprudencia internacional, al considerar
que los tribunales internacionales tienen la potestad de apreciar y valorar
las pruebas segn las reglas de la sana crtica, ha evitado siempre
adoptar una rgida determinacin del quantum de la prueba necesaria para
fundar un fallo. Este criterio es especialmente vlido en relacin con los
tribunales internacionales de derechos humanos, los cuales disponen, para
efectos de la determinacin de la responsabilidad internacional de un
Estado por violacin de derechos de la persona, de una amplia flexibilidad
en la valoracin de la prueba rendida ante ellos sobre los hechos pertinentes,
de acuerdo con las reglas de la lgica y con base en la experiencia16.
70. Con fundamento en lo anterior, la Corte proceder a examinar y valorar
los elementos probatorios documentales remitidos por la Comisin,
los representantes y el Estado en diversas oportunidades procesales (supra
prrs. 12, 15, 17, 19, 31, 33, 36 y 37), as como la prueba pericial y testimonial
rendida ante la Corte durante la audiencia pblica, todo lo cual
conforma el acervo probatorio del presente caso. Para ello, el Tribunal se
correspondiente.
A) Prueba Documental
E
atendr a los principios de la sana crtica, dentro del marco legal
M
71. En la prueba documental presentada por el Estado constan una declaracin
testimonial en respuesta a lo dispuesto por la Corte en su Reso-
542
lucin de 7 de febrero de 2006 (supra prr. 20) y un dictamen pericial de
acuerdo a la Resolucin del Presidente de la Corte de 24 de marzo de
PI
2006 (supra prr. 27). Dichas declaraciones se resumen a continuacin:

a) Declaracin del seor Cristin Correa Montt, testigo propuesto por el
Estado
El testigo declar sobre las medidas de reparacin establecidas por el
Estado de Chile a favor de las vctimas de violaciones a los derechos humanos
cometidas por la dictadura de 1973 a 1990.
Segn el testigo, como resultado final del trabajo de la Comisin Nacional
de Verdad y Reconciliacin, sta entreg un informe con antecedentes
sobre cmo operaron las violaciones a los derechos humanos, incluyendo
tambin un resumen de los principales antecedentes de todos los
casos que quedaron con conviccin y un listado de los casos pendientes.
Como parte de las recomendaciones de la Comisin de Verdad y
Reconciliacin
y para implementar una poltica de reparacin a las familias
de las vctimas se cre la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin
por la Ley 19.123 de 8 de febrero de 1992 (en adelante la Ley
19.123). sta tuvo por objeto coordinar, ejecutar y promover las acciones
necesarias para el cumplimiento de las recomendaciones contenidas
en el Informe de la Comisin. La Ley 19.123, adems, estableci otras
medidas de reparacin: una pensin de reparacin, distinta segn el tipo
de parentesco con la vctima; beneficios mdicos, es decir atencin gratuita
en establecimientos adscritos al Sistema Nacional de Servicios de Salud;
para los hijos de las vctimas beneficios educacionales y la opcin de
543
quedar en la categora de disponibles para los efectos del servicio Militar
Obligatorio.
Al continuar el proceso de reconocimiento y reconciliacin de las violaciones
de derechos humanos, el Estado inici e implement varias medidas
de reparacin como:
a) Programa de Apoyo a los Presos Polticos que al 11 de marzo de
1990 se encontraban privados de la libertad que provea un apoyo econo-
mico para la reinsercin y el acceso a indultos y/o conmutacin de pena
como medio para obtener la libertad;
b) Programa de Reparacin y Atencin Integral de Salud (PRAIS) a los
afectados por las violaciones a los derechos humanos;
c) Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin que fue creada
por la Ley No. 19.123 como la continuadora de la Comisin de Verdad
y Reconciliacin y tuvo por principal tarea el estudiar los 634 casos pendientes
de su antecesora, estando tambin facultada para recibir nuevos
casos;
d) Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior que es
el continuador de la Corporacin de Reparacin y Reconciliacin y cuya
E
principal tarea es la asesora y la interposicin de acciones judiciales para
establecer las circunstancias del desaparecimiento y/o la muerte y la ubicacin
de los restos de las vctimas;
M
e) Servicio Mdico Legal que trata de identificar los restos de detenidos
desaparecidos;
544
f) Oficina Nacional del Retorno que fue creada por la Ley No. 18.994
y atendi a personas que fueron condenadas y se les conmut la pena
PI
por extraamiento, en virtud del Decreto Supremo [No.] 504; personas

expulsadas
u obligadas a abandonar el pas por resolucin administrativa;
personas que fueron objeto de prohibicin de ingreso; personas que
abandonaron
el pas por medio de asilo; personas que se acogieron al Estatuto
de Refugiados de Naciones Unidas y obtuvieron refugio en otros pases
por razones humanitarias. Esta oficina fue un centro de primera atencin
y de derivacin a otros servicios pblicos y a organismos no gubernamentales
y provea medidas administrativas y de reinsercin;
g) Programa Exonerados Polticos, mediante el cual el Estado consagr
beneficios para quienes fueron exonerados por motivos polticos de la
Administracin Pblica o de empresas del Estado o intervenidas por ste.
Asimismo, fueron establecidos como beneficios pensiones no contributivas
de sobrevivencia y abono de tiempo de gracia;
h) Restitucin o Indemnizacin por Bienes Confiscados y Adquiridos
por el Estado a travs de los Decretos Leyes No. 12, 77 y 133 de 1973;
No. 1.697 de 1977 y No. 2.346 de 1978;
i) Mesa de Dilogo sobre Derechos Humanos, cuyo objetivo central
era avanzar en el esclarecimiento del destino final de los detenidos
desparecidos;
j) Iniciativa Presidencial No hay maana sin ayer que fue iniciada para
seguir avanzando en el delicado proceso de sanar las heridas por las
graves violaciones a los derechos humanos incluyendo medidas tendien-
545
tes a perfeccionar la bsqueda de la verdad y la justicia, a mejorar la
reparacin
social a las vctimas y a fortalecer la sociedad y sus instituciones
para que las violaciones a los derechos humanos no vuelvan a ocurrir,
y
k) Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura que fue creada
en noviembre de 2003 como parte de la iniciativa presidencial sealada y
estuvo orientada a recabar antecedentes acerca de violaciones al derecho
a la libertad personal y al derecho a la integridad y seguridad personales
que se hubieren cometido por motivacin poltica. Su objetivo era determinar
quines son las personas que sufrieron privacin de libertad y
torturas por razones polticas por actos de agentes del Estado o de personas
a su servicio y proponer medidas de reparacin.
En cuanto a las medidas que en particular han beneficiado a los familiares
del seor Almonacid Arellano, el testigo seal que todos los integrantes
del ncleo familiar han tenido derecho a las medidas de reparacin de
salud sealadas anteriormente. La cnyuge del seor Almonacid ha recibido
E
la pensin [...]. Los hijos, a su vez, recibieron el bono [...]. En total, en
los aos de vigencia de estas medidas, la familia directa ha recibido
transferencias
M
[...] por una suma aproximada de US$ 98 mil [dlares de los Estados
Unidos de Amrica]. Adems, dos de los hijos hicieron uso del derecho
consagrado por la Ley 19.123 de acceder a becas de estudio de educacin
superior. [...] En total, el grupo familiar recibi becas de estudios
por la suma total de US$ 12.180 [dlares de los Estados Unidas de Amrica].
PI
546
El testigo concluy que el conjunto de todas estas medidas de reparacin
refleja la voluntad del Estado de reconocer las violaciones a los derechos
humanos cometidas, incluyendo un reconocimiento individual de las
vctimas y su significacin, y de adoptar medidas que respondan a las diversas
necesidades de reparacin de stas, en los mbitos financiero, de
salud, educacin, vivienda y otros.
b) Dictamen del seor Cristian Maturana Miquel, perito propuesto por el
Estado
Segn el perito, [a]l ratificar [la] Convencin [Americana], y teniendo
presente que la restauracin del sistema democrtico jams es posible
que se consolide de inmediato, sino que slo en forma gradual y paulatina,
se debi limitar la forma de entrada en vigencia de esa Convencin
mediante una Declaracin por parte del Estado de Chile.
La referida Declaracin, que no constituye una reserva, impide que la
Comisin y la Corte se avoquen al conocimiento de casos cuyos hechos
hubieren tenido su principio de ejecucin antes del 11 de marzo de 1990.
Respecto de la primera recomendacin [de la Comisin Interamericana,]
consistente en establecer responsabilidades por la ejecucin extrajudicial
del seor Luis Alfredo Almonacid Arellano mediante un debido proceso
judicial y una investigacin completa e imparcial de los hechos, [...] requiere
remontarse por parte del Estado a una situacin anterior al 11 de
marzo de 1990, y por ello, tanto la Comisin como la Corte Interamericana
son incompetentes segn la Declaracin formulada por el Estado de Chile.
547
Lo mismo acontece por la segunda recomendacin de la Comisin que
consiste en adecuar estas medidas legislativas u otras medidas, de manera
que deje sin efecto el Decreto Ley No. 2.191, conocido como la ley de
auto amnista dado que este Decreto Ley data del ao 1978, y por ello
se trata de un hecho que queda amparado por la Declaracin formulada.
En cuanto a la adecuacin de la legislacin interna a la normativa de
los Derechos Humanos, el perito inform que Chile ha ido en forma paulatina,
pero sostenidamente, introduciendo importantes modificaciones
con esa finalidad.
En cuanto a la jurisdiccin penal militar el perito inform que se ha reducido
el mbito de su competencia por la Ley No. 19.047, publicada en
el Diario Oficial de 14 de febrero de 1991 y se ha introducido a nivel de
rango constitucional diversas modificaciones.
Por otro lado, el perito estim que la derogacin o Declaracin de nulidad
de la ley de amnista por la va legislativa puede presentar mayores
obstculos jurdicos que el interpretar jurisprudencialmente que las normas
internacionales deben ser preferidas por sobre las internas y que por
E
ello deben primar en su aplicacin [...]. En efecto, si se declara la derogacin
o nulidad de la ley de amnista ello no solucionara a lo menos en el
plano interno la pugna con la norma de rango constitucional que obliga a
M
aplicar la ley ms favorable al reo y no establecer la incriminacin o castigo
de conductas con efecto retroactivo.
B) Prueba Testimonial y Pericial
548
72. El 29 de marzo de 2006 la Corte recibi en audiencia pblica las
PI
declaraciones
de los testigos y peritos propuestos por las partes (supra prr.
28). El Tribunal proceder a resumir dichas declaraciones y dictmenes
periciales a continuacin.
a) Declaracin de Elvira Gmez Olivares, esposa de Luis Alfredo Almonacid
Arellano, testigo propuesta por el representante
Segn la testigo, el da 14 de septiembre [de 1973] lleg una patrulla a
[su] casa buscando a [su] esposo que no se encontraba en ese momento.
Allanaron [la] casa [...] y [le] encaonaron con [un] arma[. Ella t]ena un
embarazo de ocho meses y medio. Registraron todo y se fueron.
El da 16 [de septiembre de 1973], a las once de la maana [su esposo]
fue a la casa a ver[la], porque l no se encontraba alojando [all] por razones
de seguridad. [A eso de] las once y media de la maana lleg una
patrulla a buscarlo[.] Lo sacaron a empujones, no le dejaron ponerse el
vestn y lo llevaron los carabineros [...]. Lo empujaban y l iba nervioso,
con las manos en alto. [Su] marido usaba lentes. [Al llegar] a la esquina
de la casa [...] en el tumulto [vio] que [su] marido trastabill[], trata[ba] de
sujetar sus lentes que se le [caan] y [sinti] la rfaga de la metralleta [...].
Eran dos carabineros que en ese momento iban con l. Cay herido de
muerte ya, pero qued vivo y [la testigo] a socorrerlo, vacil[] y vena [su]
hijo pequeo detrs de [ella], de dos aos y se lo pas a [su] hijo de nueve
aos que v[ena] atrs, para que se lo lleve a la casa. La testigo intent
acercarse al seor Almonacid, pero la cara del teniente que estaba con
l, con su metralleta [se] lo impidi y [ella se] par[] a dos metros de l en
549
una muralla, a ver lo que hacan con [el seor Almonacid]. El sargento fue
a buscar una camioneta. La trajeron. [...] Tomaron [al seor Almonacid] como
un fardo de papas y lo tiraron arriba. Se subieron. Despus llegaron
varios carabineros ms [...] y lo llevaron al hospital[.] Lo operaron, pero
[...] muri ya al da siguiente.
En el momento mismo que a [su] marido le dispararon, a [ella se le]
desprendi la placenta y [su] hijo muri tambin. Despus de la muerte
del seor Almonacid Arellano su familia completa fue destruida, porque
[sus] hermanos quedaron sin trabajo, [su] hermano mayor, que era el sostn
de la familia fue relegado, y [...] a [ella le] vigilaban eternamente todos
los das.
Fue citada una vez por el Juzgado del Crimen, pero nunca a la Fiscala
Militar y nunca ha recibido alguna oferta del Consejo de Defensa del Estado
de Chile para hacerse cargo judicialmente del caso. Rindi declaracin
ante la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, y la resea de la
ejecucin extrajudicial de su marido, junto con el nombre de ste, aparecen
en el informe final de esa Comisin.
E
Desde 1992 recibe una pensin que proviene del Estado de Chile. Antes
de percibir la pensin sobrevivi cociendo, haciendo trabajos en [su]
casa y con la ayuda solidaria de muchas personas que llegaron a ayudar[-
M
le] en ese momento. Lo que percibe actualmente, le alcanza para vivir
medianamente, porque [tiene] una salud muy mala. Dos de sus tres hijos
han recibido becas y hoy da son profesionales. Adems, usan la tarjeta
de atencin gratuita de salud, en el sistema pblico de salud. Ella no ha
550
PI
podido usarla porque su salud est tan mala que debe recurr[ir] a lo que
es ms rpido, pero no porque no [le] sirva. Sin embargo, cree que va a
llegar el momento en que la [va] a necesitar y est[] dispuesta a usarla.
El nombre de su marido, como medida de reparacin simblica, se encuentra
incluido en el memorial que se hizo a las vctimas de la represin
de la dictadura militar en el cementerio general, adems existe una calle y
una villa denominada Luis Almonacid en la ciudad de Rancagua.
De la Corte Interamericana espera que se haga justicia, [...] se revindique
la memoria de [su] marido, se abr[a] un juicio imparcial [...] y en la medida
que [...] se haga justicia nunca nadie ms vuelva a sufrir lo que [ella]
sufri. Adems, seal que desea que se derogue [el Decreto] Ley No.
2.191 y se vea que la ley de amnista no sirve.
b) Declaracin de Jorge Correa Sutil, testigo propuesto por el Estado
En su opinin, las polticas del gobierno democrtico, desde el ao
1990 a la fecha, han estado fuertemente influidas por dos propsitos. Esto
es, en primer lugar, la prevencin de futuras violaciones de derechos humanos,
y en segundo lugar, la reparacin a las vctimas.
Con ese propsito la primera gran medida [...] fue la creacin de una
Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin [la cual hizo] una declaracin
explcita respecto de la calidad de vctimas de cada una de esas personas,
las que fueron luego complementadas por una segunda comisin,
la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin entre los aos 92
y 96, llegando aproximadamente a la individualizacin de cerca de algo
ms de 3000 vctimas. Respecto de cada una de ellas el Estado de Chile
551
a travs del poder legislativo declar solemnemente su derecho a conocer
la verdad de lo ocurrido y a conocer la suerte de los detenidos-desaparecidos
y los ejecutados sin la entrega de restos y provey una serie de medidas
de reparacin al respecto. Talvez lo ms importante fue la publicacin
del Informe [de la Comisin de la Verdad] que signific de alguna manera
colocar en la opinin la posibilidad de un repudio social respecto de hechos
que haban sido negados o distorsionados gravemente por el Gobierno
militar, como era precisamente el caso de los muertos y desaparecidos.
Se reivindic o se hizo el intento de reivindicar de alguna manera el
buen nombre de aquellos que haban muerto o desaparecido, con acusaciones
de que eran terroristas, o haban escapado del pas. Respecto de
cada uno de ellos, se establecieron tambin medidas de reparacin
consistentes
en pensiones peridicas a sus viudas, a sus familiares [...] se les
otorgaron becas de estudio, y se proveyeron otra serie de medidas de carcter
de salud y de exencin del servicio militar obligatorio, una carga comn
en el pas, respecto de los hijos de estos familiares. Se estableci
E
tambin la obligacin del Estado de propender a la memoria de estos casos
a travs de memoriales o formas de recuerdo de lo ocurrido precisamente
para poder canalizar el repudio social.
M
El Estado contina adelante con esa poltica de reparacin y [...] una
segunda oleada de actividad gubernamental vino fuertemente a raz de
[...] algunos casos judiciales emblemticos, [en particular el] encarcelamiento
del General Contreras quien haba sido el jefe de la Polica Secreta
en Chile [...] y la detencin del General Pinochet en Londres. Esos casos
PI
volvieron a despertar en el pas una conciencia fuerte respecto de la deu-

552
da todava pendiente en materia de derechos humanos y fue el momento
a travs de la llamada Mesa de dilogo[,] un segundo hito de este trabajo.
Un momento de reconocimiento por parte de las Fuerzas Armadas [...] el
reconocimiento del mal causado y por lo tanto esta verdad de las ms graves
violaciones a los derechos humanos no solo fue conocido sino tambin,
[...] por primera vez en Chile es reconocida por parte de sus autores.
Un tercer momento de actividad gubernamental [...] se encuentra ubicado
en el ao 2003. [Este ao] vuelve a producirse a raz de hechos ms
bien polticos, un debate en el pas respecto de lo realizado en materia de
derechos humanos y el Gobierno vuelve a tomar la iniciativa para establecer
luego una Comisin [Nacional sobre prisin Poltica y Tortura, con] una
poltica pblica para enfrentar nuevamente este tema. En primer lugar y
de manera ms importante, a travs de la creacin de una Comisin conocida
popularmente como Comisin Valech, por quien la presidi, [a la que]
correspondi hacer una tarea anloga a la que haba hecho la Comisin
Nacional de Verdad y Reconciliacin, pero ahora respecto de las personas
que haban sufrido o padecido de prisin poltica y tortura[... H]izo tambin
un relato de carcter general y luego calific, poco menos de 30.000
casos [...] como personas que haban padecido injustamente prisin poltica
o tortura. Respecto de cada uno de ellos tambin el Congreso Nacional
a partir de la iniciativa del Presidente Lagos estableci una pensin de
reparacin [...].
El testigo calific esa poltica de reparacin como eficaz, sealando
que ha sido una poltica implementada: lo que el Estado o el Gobierno ha
553
prometido se ha podido cumplir. Ha sido una poltica legtima socialmente,
en el sentido de que no es una poltica que est bajo fuego o que est bajo
discusin. Los propios familiares de las vctimas la han aceptado [...] como
efecto del reconocimiento del agravio causado.
Adems, la calific como una poltica de reparacin incremental, porque
ha ido abarcando cada vez ms vctimas, aumentando en algunos perodos
las reparaciones monetarias, crecientemente estableciendo hitos y
momentos de recuerdo de esas vctimas con un grado importante de
aceptacin
social.
El Gobierno como tal nunca patrocin ningn proyecto de Ley para derogar
el Decreto Ley de Amnista. Lo hicieron varios parlamentarios de la
coalicin de gobierno. [Esta] era ms bien una actividad testimonial o poltica
en el sentido de crear conciencia ciudadana porque no tuvieron la mayora,
ni la han tenido hasta hoy en da. Hoy han cambiado por primera
E
vez las fuerzas polticas para derogar el Decreto Ley de Amnista. Nadie
ha[ba] pensado en la posibilidad de declarar invlida la ley porque eso no
est en la tradicin, [...] nunca el Congreso ha declarado la invalidacin, y
M
el Tribunal Constitucional tiene ahora la facultad tambin de declarar la
ley invlida con requisitos ms altos.
Los argumentos para invalidar [el Decreto Ley de Amnista] han estado
fuertemente centrados en la inmoralidad de [ste], dictado por los propios
autores de los crmenes. Es una inmoralidad que por la va jurdica se
PI
manifiesta fundamentalmente en la violacin de principios del derecho in-

554
ternacional ya bastante asentados, por lo menos respecto de los crmenes
ms graves cometidos en lesa humanidad.
Los argumentos de la posicin opuesta, o sea, para la validez del Decreto
Ley de Amnista son los siguientes: Primero, si se consideraran inva-
lidas las normas dictadas por los gobiernos de facto en Chile, buena parte
[del] ordenamiento jurdico caera, incluyendo muchas de las normas
que le otorgan legitimidad al actual sistema poltico. [...] Lo segundo es
que ste es un Decreto Ley que se argumenta produjo pacificacin en el
pas, que fue en su momento aplaudido [entre otros] por la Iglesia Catlica
[y que] fue un momento [...] de trmino de la [...] de la represin en Chile.
Tercero, ha habido una aplicacin de este Decreto Ley de Amnista que
ha beneficiado a muchas personas.
c) Dictamen de Humberto Ral Ignacio Nogueira Alcala, perito propuesto
por la Comisin
Segn el perito, durante el perodo del rgimen militar la Corte Suprema
de Chile fue una corte adicta al rgimen autoritario militar. En el perodo
que va entre 1990 hasta septiembre de 1998 la regla general e[ra] la
aplicacin del Decreto [Ley] de Amnista tan pronto como se adv[erta] que
el hecho investigado rev[esta] el carcter de delito comprendido en el perodo
[que cubre el] Decreto [...], aplicndose [...] de pleno derecho.
En septiembre de 1998 se abre una segunda etapa [...] con el caso Poblete
y Crdoba, que determina que para aplicar la amnista debe haberse
investigado y determinado [al responsable] en forma indubitable, como nica
manera de extinguir la pena. Esta segunda etapa no dice que se va a
555
sancionar, sino que el [Decreto] Ley de Amnista se aplicar al momento
de determinar la [identidad] del responsable. Por lo tanto [el] responsable
no ser sancionad[o].
El 7 de enero de 1999 en la causa contra Gmez Segovia [...] en caso
de detenidos- desaparecidos calificados generalmente como secuestro
calificado
o como detencin ilegal, se seala en este sentido que no corresponde
aplicar el Decreto Ley de Amnista en la medida en que el secuestro
calificado o la detencin ilegal constituye un delito permanente, y como
delito permanente s trasciende el perodo comprendido en la amnista [...].
En definitiva, la amnista no puede ser aplicada porque se trata de un delito
que permanece en el tiempo.
La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema del 17 de noviembre
de 2004 [...] va a confirmar una sentencia ya dictada por la Corte de
Apelaciones donde adems de mantener la tesis del secuestro permanente,
reconocimiento
E
agrega un elemento muy trascendente [...] que es la aplicacin y el
por primera vez de los Convenios de Ginebra de 1948, [y] reconoce

M
explcitamente que haba un estado de guerra en el ao 1973, perodo
donde ocurren tambin los [presentes] hechos.
En una sentencia de la Sala Penal de 4 de agosto de 2005, [...] en el
caso del Coronel Rivera [...] revoca la Sala Penal de la Corte Suprema la
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco que acoge el
PI
derecho
internacional utilizando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, [...] la Convencin Americana [sobre] Derechos Humanos, la
Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y al mismo tiem-
556
po el derecho consuetudinario y los principios de jus cogens. En este caso
la Sala Penal de la Corte Suprema vuelve sobre sus pasos y dice que
no ha[ba] estado de guerra en Chile [y] sostiene, por lo tanto, que no son
aplicables los Convenios de Ginebra [...], que adems no es aplicable [...]
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no porque no estuviera
ratificado, sino simplemente por el hecho de no estar publicado en el
Diario Oficial [...]. Es una forma de interpretacin que tiene por objeto en
el fondo tener una posicin contraria a hacer justicia realmente en el caso.
[A]nalizado todo el perodo [...] los casos en que [la Corte Suprema] ha
sancionado es porque en definitiva se entiende que el delito ha sido ms
all del perodo del Decreto Ley de Amnista [...], pero siempre ha sostenido
[que] si el caso cae dentro del perodo comprendido por el Decreto Ley
de Amnista, se aplica [ste]. Los tribunales de justicia como rgano del
Estado de Chile en definitiva han siempre aplicado preferentemente el Decreto
Ley de Amnista sobre el derecho internacional. Las Cortes de Apelaciones
y los tribunales de primera instancia a partir de 1994 inician un
proceso que cada vez [...] desarrolla ms [la] aplicacin directa del derecho
internacional.
El tema no es solamente el Decreto Ley de Amnista sino tambin de
la prescripcin ante delitos de lesa humanidad o delitos de crmenes de
guerra, porque normalmente la Corte cada vez aplica menos el Decreto
Ley [...] y empieza a aplicar cada vez ms la prescripcin de la accin penal.
d) Dictamen de Jean Pierre Matus Acua, perito propuesto por el Estado
de Chile
557
Segn el perito, durante los primeros aos de vigencia de la Convencin
Americana y hasta entrado 1998 [...] la jurisprudencia de la Corte Suprema
en la mayor parte de los casos sometidos a su conocimiento daba
aplicaciones restrictas al Decreto Ley No. 2.191 de autoamnista, sealando
que el objetivo preciso de este Decreto Ley era impedir que se investigasen
hechos [...], para mantener la paz social segn los trminos del propio
Decreto Ley. Sin embargo, esta jurisprudencia no era uniforme an en
esa poca y cambi significativamente durante el ao 1998 en el sentido
de, por una va o por otra, no dar aplicacin al Decreto Ley [No.] 2.191, o
sea, mediante artilugios procesales que han permitido llevar adelante las
investigaciones judiciales, determinar los hechos investigados e identificar
E
y sancionar a los responsables, sea reconociendo [...] la incompatibilidad
de este Decreto Ley con el ordenamiento democrtico y los tratados de
derechos
M
humanos vigentes en Chile. En efecto, en una sentencia del 30 de
septiembre de 1994, se sentaron las bases jurdicas para dejar sin aplicacin
el Decreto Ley de Amnista en el ordenamiento chileno. Segn los
considerandos principales de esta sentencia, la jurisprudencia de los tribunales
superiores de justicia en Chile se ha ido asentando en el sentido de
PI
dar primaca a los Tratados sobre la ley interna[.] [E]n materia de derechos
humanos el juez debe interpretar los Tratados teniendo en cuenta su
fin ltimo, que es la proteccin a los derechos de la persona humana.
Existe as una plena armona entre el derecho convencional vigente en
Chile en materia de derechos humanos y la Carta fundamental agregando
que en tal sentido las leyes valen en la medida que se respeten y se garanticen
los derechos humanos, por lo que concluye que los delitos de se-
558
cuestro- desaparicin que constituyen violaciones graves de la Convencin
de Ginebra no son sujetos a amnista segn el ordenamiento interno
chileno.
Lamentablemente, en ese momento, el criterio jurisprudencial dominante
en la Corte Suprema daba aplicacin ms o menos irrestricta al Decreto
Ley de Amnista, por lo cual este fallo fue revocado el 26 de octubre
de 1995 y posteriormente la causa fue sobreseda el 19 de agosto de
1998, justo antes de que comenzara el cambio jurisprudencial.
En efecto, si uno revisa la jurisprudencia sobre amnista [...] podr
comprobarse
que explcita e implcitamente la Corte Suprema ha denegado de
hecho y de derecho la aplicacin del Decreto Ley de Amnista [No.] 2191
en los casos de ms graves violaciones de derechos ocurridas en Chile
durante la dictadura militar. Aisladamente, a partir del ao 90, pero de manera
creciente y sistemtica, desde el ao 1998.
Siguiendo esta tendencia jurisprudencial ya sentada en la Corte Suprema,
300 sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago han comenzado
a condenar a los autores de graves violaciones de derechos humanos,
dejando de hecho y de derecho sin aplicacin el Decreto Ley de Amnista.
A su juicio, lo que existe en Chile [...] es un papel escrito en el cual
consta una resolucin dictada por el gobierno de facto, con un nmero y
unos considerandos que le llamamos Decreto Ley de Amnista, pero como
norma vigente en Chile [...] prcticamente no existe, puesto que los tribunales
sistemticamente no lo aplican.
C) Valoracin de la Prueba
559
73. En este apartado la Corte se pronunciar sobre la valoracin de los
elementos probatorios aportados al Tribunal.
74. En este caso, como en otros17, el Tribunal admite el valor probatorio
de aquellos documentos presentados por las partes en su oportunidad
procesal que no fueron controvertidos ni objetados, ni cuya autenticidad
fue puesta en duda.
75. Respecto a la declaracin rendida por el seor Cristin Correa
Montt (supra prr. 21), este Tribunal la admite en cuanto concuerde con
E
su objeto, sealado en la Resolucin de la Corte de 7 de febrero de 2006
(supra prr. 20), teniendo en cuenta las observaciones del representante
(supra prr. 24) y de la Comisin (supra prr. 26). Asimismo, acepta los
M
documentos
presentados por el seor Correa Montt junto con su declaracin
y los valora en el conjunto del acervo probatorio y con aplicacin de las reglas
de la sana crtica.
76. En lo que respecta a la declaracin del perito Cristin Maturana Miquel
PI
(supra prr. 29), este Tribunal comparte lo indicado por la Comisin

Interamericana (supra prr. 32), en el sentido de que tal declaracin contiene
pronunciamientos del perito ajenos al objeto para el que fue solicitada
por Resolucin del Presidente de 24 de marzo de 2006 (supra prr. 27).
No obstante lo anterior, la admite pues la considera til para la presente
causa, y la valora en el conjunto del acervo probatorio y con aplicacin de
las reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta las observaciones de la
Comisin, y las observaciones que al respecto present el Estado (supra
prr. 37).
560
77. Si bien las dos declaraciones sealadas en los prrafos anteriores
fueron presentadas ante un notario pblico para el reconocimiento de la
firma de sus autores y, por tanto, no constituyen formalmente affidvits, el
Tribunal las acepta, en vista de que no se ha afectado la seguridad jurdica
ni el equilibrio procesal entre las partes.
78. En relacin con las declaraciones rendidas en la audiencia pblica
por el testigo Jorge Correa Sutil y por los peritos Ral Ignacio Nogueira Alcala
y Jean Pierre Matus Acua, la Corte las admite en cuanto concuerden
con el objeto establecido mediante Resoluciones de 7 de febrero (supra
prr. 20) y 24 de marzo de 2006 (supra prr. 27), y les reconoce valor
probatorio. Este Tribunal estima que el testimonio de la seora Elvira Go-
mez Olivares (supra prrs. 28), que resulta til en el presente caso, no
puede ser valorado aisladamente por tratarse de una presunta vctima y
tener un inters directo en este caso, sino debe serlo dentro del conjunto
de las pruebas del proceso18. Asimismo, respecto a la documentacin
presentada
por los peritos Ral Ignacio Nogueira Alcala y Jean Pierre Matus
Acua durante la audiencia pblica del presente caso (supra prr. 28), la
Corte decide admitirla, por cuanto resulta til para el presente caso y porque
forma parte de la fundamentacin de los referidos peritajes.
79. En lo que respecta a la prueba documental remitida por las partes
con posterioridad a la presentacin de sus escritos principales (supra prr.
19, 31, 33, 36 y 37), slo la Comisin Interamericana present objeciones,
relativas nicamente a la prueba remitida por el Estado junto con sus alegatos
finales (supra prr. 34). El resto de la documentacin aportada por
las partes no fue objetada por ninguna de ellas. La Corte nota que parte
561
de la prueba presentada por el Estado junto con sus alegatos finales escritos
corresponde a la prueba solicitada por la Corte en la audiencia pblica
del presente caso (supra prr. 28), por lo cual decide aceptarla. Respecto
al resto de la prueba remitida por las partes, este Tribunal igualmente decide
admitirla, puesto que la considera til para la resolucin de este caso.
E
Por lo tanto, agrega toda esta documentacin al acervo probatorio.
80. Respecto a la documentacin remitida por la Asociacin Americana
de Juristas de Valparaso/Aconcagua, en calidad de anexos a su amicus
M
curiae, la Corte la admite, por cuanto contiene informacin til y relevante
para el presente caso.
81. Finalmente, en cuanto a los documentos de prensa presentados
por las partes, este Tribunal ha considerado que podran ser apreciados
cuando recojan hechos pblicos y notorios o declaraciones de funcionarios
PI
del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso19.

VII HECHOS PROBADOS
82. Despus de analizados los elementos probatorios, las declaraciones
de testigos y peritos, as como los alegatos de la Comisin Interamericana,
los representantes y el Estado, la Corte considera probados los hechos
que se detallan a continuacin. Resulta importante resaltar que el Estado
no contradijo en ningn momento procesal los hechos sealados en
los numerales 1 a 23 de este captulo. De igual forma, la Comisin y los
representantes
no contradijeron los hechos que se detallan en los numerales
24 y 26 a 35 de este captulo. Por otro lado, la Corte desea precisar
562
que los hechos descritos en el literal b) infra, relativos a lo ocurrido con
anterioridad
a la fecha de ratificacin de la competencia de la Corte por parte
de Chile, nicamente sirven como antecedentes para contextualizar los
hechos sealados en los literales siguientes20. Finalmente, la Corte resalta
que los hechos contenidos en el literal b.i) fueron obtenidos en su totalidad
de los tres informes oficiales sobre los sucesos ocurridos entre el 11
de septiembre de 1973 al 10 de marzo de 1990, a saber, el Informe de la
Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, el Informe sobre calificacin
de vctimas de violaciones de derechos humanos y de la violencia poltica
de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, y el Informe
de la Comisin Nacional sobre prisin poltica y tortura.
a) Sobre el seor Almonacid Arellano, la seora Gmez Olivares y los
hijos de ambos
Como lo ha expresado la Corte Europea, aunque slo se tenga competencia
temporal en relacin con hechos posteriores a la ratificacin del
Convenio Europeo, puede, sin embargo, tomar en consideracin los hechos
anteriores a la ratificacin, en la medida en que [...] pudieran ser relevante
para la comprensin de los hechos ocurridos luego de tal fecha.
ECHR, Case Broniowski v Poland [GC]. Judgment of 22 June 2004, Application
nos. 31433/96, para. 122.
82.1. El seor Luis Alfredo Almonacid Arellano y la seora Elvira del Rosario
Gmez Olivares estaban casados entre s21, y tuvieron tres hijos,
los seores Alfredo, Alexis y Jos Luis Almonacid Gmez.
563
82.2. El seor Almonacid Arellano era profesor de enseanza bsica,
militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido,
secretario
provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial
del Magisterio (SUTE)22.
Contexto
E
b) Antecedentes: hechos ocurridos antes del 21 de agosto de 1990 i)
82.3. El 11 de septiembre de 1973 advino en Chile un rgimen militar

M
que derroc al Gobierno del Presidente Salvador Allende. Los institutos
armados y de orden, a travs de la Junta de Gobierno, asumieron primero
el poder ejecutivo (Decreto Ley No. 1) y luego el constituyente y el legislativo
(Decreto Ley No. 128)23. La nueva Presidencia de la Repblica/Comandancia
en Jefe estuvo dotada de una suma de poderes jams vista en
PI
Chile. Su titular no slo gobernaba y administraba el pas, sino que adems

integraba y presida la Junta de Gobierno y, por ende, no se poda
legislar ni reformar la Constitucin sin l- y comandaba todo el Ejrcito24.
Mediante Decreto Ley No. 5 de 22 de septiembre de 1973 se declar que
el estado de sitio por conmocin interna que rega al pas deba entenderse
como `estado o tiempo de guerra25.
82.4. La represin generalizada dirigida a las personas que el rgimen
consideraba como opositoras (infra prr. 82.6), como poltica de Estado,
oper desde ese mismo da hasta el fin del gobierno militar el 10 de marzo
de 1990, aunque con grados de intensidad variables y con distintos niveles
de selectividad26 a la hora de sealar a sus vctimas27. Esta represin
estuvo caracterizada por una prctica masiva y sistemtica28 de fusi-
564
lamientos y ejecuciones sumarias, torturas (incluida la violacin sexual,
principalmente de mujeres), privaciones arbitrarias de la libertad en recintos
al margen del escrutinio de la ley, desapariciones forzadas, y dems
violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del Estado,
asistidos a veces por civiles. La represin se aplic en casi todas las regiones
del pas29.
82.5. La poca ms violenta de todo el perodo represivo corresponde
a los primeros meses del gobierno de facto. De las 3.19730 vctimas
identificadas
de ejecuciones y desapariciones forzadas que ocurrieron en todo
el gobierno militar, 1.823 se produjeron en el ao 197331. Por su parte, el
61% de las 33.221 detenciones que fueron calificadas por la Comisin Nacional
sobre Prisin Poltica y Tortura, corresponde a detenciones efectuadas
en 197332. Esta misma Comisin seal que ms del 94% de las
personas que sufrieron prisin poltica dijeron haber sido torturadas por
agentes estatales33.
82.6. Las vctimas de todas estas violaciones fueron funcionarios destacados
del rgimen depuesto y connotadas figuras de izquierda, as como
sus militantes comunes y corrientes; jefes y dirigentes polticos, sindicales,
vecinales, estudiantiles (de enseanza superior y media) e indgenas;
representantes
de organizaciones de base con participacin en movimientos
de reivindicaciones sociales. Muchas veces [las] relaciones polticas
se deducan de la conducta conflictiva de la vctima en huelgas, paros, tomas
de terrenos o de predios, manifestaciones callejeras, etc.34. Las ejecuciones
de estas personas se insertan dentro del clima reinante [...] de
hacer una limpieza de elementos juzgados perniciosos por sus doctrinas
565
y actuaciones, y de atemorizar a sus compaeros que podan constituir
E
una eventual amenaza35. No obstante, en la poca inicial de la represin
existi un amplio margen de arbitrariedad a la hora de seleccionar a
las vctimas
M
82.7. En lo que se refiere a las ejecuciones extrajudiciales crimen cometido
en el presente caso-, [p]or lo general, las muertes fueron de personas
detenidas y se practicaban en lugares apartados y de noche. Algunos
de los fusilamientos al margen de todo proceso fueron, sin embargo,
fulminantes
PI
y se efectuaron al momento de la detencin. [...] En las regiones

del sur [del pas] la persona, sometida ya al control de sus captores, [era]
ejecutada en presencia de su familia37.
ii) La ejecucin del seor Almonacid Arellano y la iniciacin del procedimiento
penal seguido por ese hecho
82.8. El da 16 de septiembre de 1973 fue detenido [el seor Almonacid
Arellano, de 42 aos de edad,] en su domicilio ubicado en la poblacin
Manso de Velasco, por carabineros, quienes le dispararon, en presencia
de su familia, a la salida de su casa. Falleci en el Hospital Regional de
Rancagua el da 17 de septiembre de 197338.
82.9. El 3 de octubre de 1973 el Primer Juzgado del Crimen de Rancagua
inici una investigacin bajo la causa No. 40.184 por la muerte del seor
Almonacid Arellano39, la cual fue sobreseda por este Juzgado el 7 de
noviembre de 197340. La Corte de Apelaciones de Rancagua revoc tal
sobreseimiento el 7 de diciembre de 197341. Desde esa fecha en adelante
el caso fue sobresedo una y otra vez por el Juzgado del Crimen42,
566
mientras que la Corte de Apelaciones continu revocando tales
sobreseimientos43,
hasta que el 4 de septiembre de 1974 confirm el sobreseimiento
temporal de la causa44.
iii) El Decreto Ley No. 2.191
82.10. El 18 de abril de 1978 el gobierno de facto que rega en el pas dict
el Decreto
Ley No. 2.191, mediante el cual concedi amnista en los siguientes trminos:
Considerando:
1- La tranquilidad general, la paz y el orden de que disfruta actualmente
todo el pas, en trminos tales, que la conmocin interna ha sido superada,
haciendo posible poner fin al Estado de Sitio y al toque de queda en
todo el territorio nacional;
2- El imperativo tico que ordena llevar a cabo todos los esfuerzos
conducentes a fortalecer los vnculos que unen a la nacin chilena, dejando
atrs odiosidades hoy carentes de sentido, y fomentando todas las iniciativas
que consoliden la reunificacin de los chilenos;
3- La necesidad de una frrea unidad nacional que respalde el avance
hacia la nueva institucionalidad que debe regir los destinos de Chile.
La Junta de Gobierno ha acordado dictar el siguiente Decreto ley:
Artculo 1- Concdese amnista a todas las personas que, en calidad
de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos,
durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida
567
entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que
E
no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas.
Artculo 2- Amnistase, asimismo, a las personas que a la fecha de vigencia
del presente decreto ley se encuentren condenadas por tribunales
M
militares, con posterioridad al 11 de septiembre de 1973.
Artculo 3- No quedarn comprendidas en la amnista a que se refiere
el artculo 1, las personas respecto de las cuales hubiere accin penal vigente
en su contra por los delitos de parricidio, infanticidio, robo con fuerza
en las cosas, o con violencia o intimidacin en las personas, elaboracin
PI
o trfico de estupefacientes, sustraccin de menores de edad, corrupcin

de menores, incendios y otros estragos; violacin, estupro, incesto,
manejo en estado de ebriedad, malversacin de caudales o efectos pblicos,
fraudes y exacciones ilegales, estafas y otros engaos, abusos
deshonestos, delitos contemplados en el decreto ley nmero 280, de
1974, y sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y contrabando
aduanero y delitos previstos en el Cdigo Tributario.
Artculo 4- Tampoco sern favorecidas con la aplicacin del artculo 1,
las personas que aparecieren responsables, sea en calidad de autores,
cmplices
o encubridores, de los hechos que se investigan en proceso rol
N 192-78 del Juzgado Militar de Santiago, Fiscala Ad Hoc.
Artculo 5- Las personas favorecidas por el presente decreto ley, que
se encuentren fuera del territorio de la Repblica, debern someterse a lo
dispuesto en el artculo 3 del decreto ley N 81, de 1973, para reingresar
al pas.
568
c) Hechosposterioresal21deagostode1990 i) Procedimiento judicial a nivel
interno
82.11.El 4 de noviembre de 1992 la seora Gmez Olivares, a travs
de su representante, present querella criminal ante el Primer Juzgado
del Crimen de Rancagua y solicit la reapertura la causa No. 40.18445.
En virtud de lo anterior, el Juzgado dej sin efecto el sobreseimiento
temporal46
(supra prr. 82.9), y tom los testimonios de los seores Manuel
Segundo Castro Osorio47 y Ral Hernn Neveu Cortesi48, presuntos
responsables
de la muerte del seor Almonacid.
82.12. Por resoluciones de 3 de febrero49 y 3 de junio de 199350, y 5
de abril de 199451, el Juez Primero del Crimen de Rancagua se declar
incompetente para conocer la causa y orden la remisin de la misma a la
Fiscala Militar y de Carabineros de San Fernando. Frente a tales resoluciones
la seora Gmez Olivares, a travs de su representante, present
recursos de reposicin y apelacin los das 9 de febrero52 y 5 de junio de
199353, y 8 de abril de 199454, respectivamente. El Juzgado Primero del
Crimen declar no ha lugar los recursos de reposicin, mediante resoluciones
de 25 de febrero55 y 7 de junio de 199356, y 9 de abril de 199457,
respectivamente, y remiti el expediente a la Corte de Apelaciones, a efectos
de que sta resolviera sobre los recursos de apelacin. La Corte de
Apelaciones revoc las resoluciones de incompetencia del Juez Primero,
mediante resoluciones de fechas 5 de abril58 y 9 de noviembre de
199359, y 11 de octubre de 199460, respectivamente, puesto que consider
E
que no se haban agotado las investigaciones y no exista la certeza suficiente
para determinar la calidad de civil o militar de las personas que
569
M
participaron en los hechos. En consecuencia, se mantuvieron abiertas las
investigaciones.
82.13. El 23 de diciembre de 1994 el Primer Juzgado del Crimen declar
cerrado el sumario61, frente a lo cual el 28 de diciembre del mismo
ao, la seora Gmez Olivares, a travs de su representante, solicit al
PI
Juez que se deje sin efecto esta resolucin62. El 2 de enero de 1995 el

Juez dej sin efecto su anterior resolucin63. No obstante, el 8 de febrero
de 1995 el mismo Juez declar nuevamente cerrado el sumario64.
Seguidamente,
el 15 de febrero de 1995 el Juez sobresey definitivamente la
causa, en aplicacin del Decreto Ley No. 2.19165 (supra prr. 82.10). El 3
de noviembre de 1995 la Corte de Apelaciones decidi revocar tal
sobreseimiento
y reponer la causa a la etapa del sumario, por no encontrarse
agotada la investigacin"66. El 5 de junio de 1996 el Primer Juzgado del
Crimen nuevamente declar cerrado el sumario67. La Corte de Apelaciones
decidi revocar esta resolucin y, adems, orden al Juez perseguir
la responsabilidad criminal del presunto responsable Neveu Cortesi68.
82.14. El 31 de agosto de 1996 el Primer Juzgado del Crimen de Rancagua
dict resolucin mediante la cual somet[i] a proceso a [Manuel Segundo
Castro Osorio], como cmplice[,] y a [Ral Hernn Neveu Cortesi],
como autor del delito de homicidio de Luis Alfredo Almonacid Arellano.
Asimismo, el Juzgado dict rdenes de aprehensin en contra de Castro
Osorio y ofici a la Prefectura de Carabineros de Curic a fin de que se
ponga a su disposicin a Neveu Cortesi69.
570
82.15. El 3 de octubre de 1996 el Juzgado del Crimen de Rancagua decidi
dictar la excarcelacin bajo fianza del seor Castro Osorio70, decisin
que fue confirmada por la Corte de Apelaciones el 4 de octubre de
199671. Inmediatamente despus, el 5 de octubre de 1996, Castro Osorio
present un recurso de apelacin en contra de la
82.16. El 27 de septiembre de 1996 el Segundo Juzgado Militar de Santiago
se dirigi al Primer Juzgado del Crimen de Rancagua y le solicit
que se inhibiera de seguir conociendo la causa, en vista de que los procesados
Castro Osorio y Neveu Cortesi a la fecha de los hechos se encontraban
en servicio activo, estando sujetos al fuero militar. Asimismo, el
Juzgado Militar seal que al momento de los hechos estaba en vigencia
el [Decreto Ley] No. 5, de 12 de [s]eptiembre de 1973, que declar [...] el
estado de sitio[,] decretado por conmocin interna[, y que] en las circunstancias
que viva el pas deba entenderse estado o tiempo de guerra74.
El 7 de octubre de 1996 el Primer Juzgado del Crimen neg la solicitud de
inhibicin presentada por el Segundo Juzgado Militar, porque no e[ra] posible
inferir que los inculpados de autos, se hayan encontrado en acto de
servicio al momento de ocurri[r] los hechos75. De esta forma qued trabado
el incidente de competencia ante la Corte Suprema.
82.17.El 5 de diciembre de 1996 la Corte Suprema resolvi el incidente
de competencia (supra prr. 82.16) declarando que es competente para
E
seguir conociendo el asunto el Segundo Juzgado Militar de Santiago, al
cual se deber remitir el expediente76.
571
M
82.18. El 16 de diciembre de 1996 el Segundo Juzgado Militar instruy
sumario a travs de la Segunda Fiscala de Ejrcito y Carabineros de
Santiago77.
El 13 de enero de 1997 el referido Juzgado Militar acumul la causa
No. 40.184, seguida hasta ese entonces en el Primer Juzgado del Crimen
PI
de Rancagua, a la causa 876-96, seguida ante s78.

82.19.El 14 de enero de 1997 la Segunda Fiscala de Ejrcito y Carabineros
de Santiago solicit al Segundo Juzgado Militar que dicte sobreseimiento
total y definitivo [por encontrarse] extinguida la responsabilidad penal
de Castro Osorio y Neveu Cortesi, en virtud del Decreto Ley No.
2.19179.
82.20. El 28 de enero de 1997 el Segundo Juzgado Militar de Santiago,
sin realizar ninguna diligencia probatoria ni establecer que hubiese quedado
agotada la investigacin, dict sobreseimiento total y definitivo, en aplicacin
del Decreto Ley No. 2.191. Entre los considerandos de esta resolucin
el Juzgado Militar seal que:
el derecho se inspira en dos valores que le son propios, a saber, la justicia
y la seguridad jurdica.
En la medida en que las normas jurdicas estn basadas en estos valores
el derecho podr lograr un fin ltimo que es la paz social.
La amnista es una institucin que fundada en la seguridad jurdica, en
cierta medida prescinde de la justicia, con el objeto de obtener la paz social,
fin ltimo y esencial del derecho que[ da] razn a su existencia.
[...]
572
[U]n Estado de Derecho como el de Chile se expresa entre otras conductas
bsicas en el imperio de la ley, por lo que el mandato de la ley de
amnista no puede quebrantarse sin alterar el orden constitucional y la legalidad
inscrito en l.
[E]l efecto de la amnista se retrotrae al momento mismo en que el delito
fue cometido, por lo [que] dictada una ley de amnista y establecido que el
hecho [qued] comprendido dentro del perodo por ella cubiert[o] deben
sobreseerse definitivamente los procesos pendientes. [...]
[C]on la amnista el delito deja de serlo, por lo que resulta absolutamente
intil [agotar] la investigacin en el caso de un hecho respecto del cual
est acreditado que acaeci durante el perodo cubierto por la amnista.
En todo caso, cabe sealar que en la especie la investigacin de autos est
completamente agotada80.
82.21.El 26 de febrero de 1997 la seora Gmez Olivares, a travs de
su representante, present un recurso de apelacin en contra del
sobreseimiento
definitivo dictado en la causa. Fundament el recurso sealando,
inter alia, que el sobreseimiento dictado no asegura precisamente la paz
social ni la estabilidad del estado de Derecho y la copiosa legislacin
internacional
suscrita por Chile [...] hace improcedente la aplicacin de la
amnista81. El expediente se remiti a la Corte Marcial, la cual el 25 de
E
marzo de 1998 confirm la resolucin del Segundo Juzgado Militar (supra
prr. 82.20). Entre los considerandos de su sentencia la Corte Marcial
reprodujo
M
lo sealado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en el sentido de que
573
la amnista [es] una causal objetiva de extincin de responsabilidad criminal
[y] sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
PI
establecido por la ley, sin que puedan ser rehusados por sus beneficiarios
[...], pues se trata de leyes de derecho pblico, que miran al inters general
de la sociedad. Lo expresado significa, que una vez verificada la procedencia
de la ley de amnista deben los jueces proceder a declararla [...],
sin que en consecuencia tenga obligatoria aplicacin lo dispuesto en el artculo
413 [del Cdigo de Procedimiento Penal], que exige para decretar el
sobreseimiento definitivo que est agotada la investigacin con que se haya
tratado de comprobar el cuerpo del delito y determinar la persona del
delincuente82.
La Corte Marcial continu indicando que se ha establecido fehacientemente
la existencia de ilcito penal (homicidio) [del seor Almonacid Arellano],
y su concurrencia en el perodo de tiempo que cubre la amnista, como
asimismo se ha dictado auto de procesamiento en contra de las personas
que aparecen como responsables. Que, siendo as, el decreto ley sobre
amnista tiene plena eficacia, razn por la cual corresponde a los jueces
darle aplicacin sobreseyendo definitivamente el proceso, toda vez
que las responsabilidades penales se han extinguido, perdiendo el juicio
penal su finalidad83.
En lo referente a la aplicacin de los convenios internacionales sobre
derechos humanos, la Corte Marcial consider que
no puede sostenerse en concepto de esta Corte que dichos instrumentos
internacionales son idneos para restar eficacia al [Decreto Ley No.
574
2.191 ... E]n efecto, el Pacto de San Jos de Costa Rica fue ratificado el
21 de agosto de 1990[,] en tato que el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos se incorpor al derecho chileno con fecha 29 de abril de
1989, razn por la cual, no puede retrotraerse su aplicacin, afectando al
principio de la irretroactividad de la ley penal, puesto que ello equivaldra a
sostener que responsabilidades penales definitivamente extinguidas en virtud
de la amnista han tenido la virtud de renacer despus. Lo anterior contradice
la esencia de la amnista que es siempre ley penal ms benigna para
quienes resulten favorecidos por ella84.
Una Ministra de la Corte Marcial no estuvo de acuerdo con lo resuelto
por la mayora, puesto que consider que el homicidio del seor Almonacid
Arellano se perpetr en una poca en que imperaba en el pas un estado
de guerra interna, y que tal acto, atendidas las circunstancias y modalidad
de su comisin, [...] es una de las acciones prohibidas por el artculo
3 [comn] de los Convenios de Ginebra. Asimismo, la Ministra indic
que el artculo 52 de los Convenios de Ginebra hace claramente
imprescriptible
e inadmistiable los crmenes de guerra85.
82.22. El 9 de abril de 1998 la seora Gmez Olivares, a travs de su
E
representante, interpuso recurso de casacin en contra de la sentencia de
la Corte Marcial (supra prr. 82.21), en el cual present, inter alia, los
siguientes
M
alegatos:
de acuerdo al cdigo procesal penal [...] se prohbe a los jueces decretar
sobreseimientos definitivos antes de estar agotada una investigacin
[...]. En el caso de autos, la investigacin distaba de estar agotada, faltan-
575
PI
do importantes diligencias, entre las cuales contaban la determinacin de

los integrantes de la patrulla de Carabineros y eventualmente la aparicin
de nuevos antecedentes que permitieron identificar otros responsables del
homicidio [del seor Almonacid Arellano];
[...]
el decreto ley de amnista puede seguir teniendo eficacia, pero en todo
aquello que no haya sido regulado o prohibido por la norma internacional.
[Pero] tratndose de homicidios cometidos por agentes estatales, se configura
un ilcito internacional, respecto del cual la soberana nacional [...]
queda necesariamente restringida para otorgarles un indiscriminado perdn
o amnista;
[...]
el derecho a la verdad y a la justicia que asisten a los familiares de las vctimas
es un derecho originario y de mayor jerarqua, que aquel que se reclama
en favor de los delincuentes cuando se persigue su responsabilidad
criminal en los hechos y que deviene en un derecho derivado; y
[...]
de las Convenciones de Ginebra y la ley de amnista, [...] se infiere que
la amnista puede tener eficacia sobre todas aquellas materias que no sean
las graves infracciones sealadas en los Convenios de Ginebra86.
82.23. La Corte Suprema resolvi este recurso el 16 de abril de 1998,
declarndolo no ha lugar por extemporneo87. El 11 de noviembre de
1998 se orden el archivo del expediente88.
ii) MedidasadoptadasporelEstadorespectoalDecretoLeyNo.2.191
576
82.24. Hasta la fecha de la presente Sentencia se han presentado 6
proyectos de ley tendientes a modificar el Decreto Ley No. 2.191. Dos de
ellos89 pretendan que a travs de una ley se interpretara el decreto ley
sealado, estableciendo que ste no es aplicable a los crmenes de lesa
humanidad, por su carcter de inadmistiables e imprescriptibles. Un tercero90
pretenda ampliar el perodo cubierto por el Decreto Ley hasta el 11
de marzo de 1990. Un cuarto proyecto91 buscaba impedir que se inicie
proceso alguno destinado a hacer valer la responsabilidad de quienes
aparezcan
en ellos como autores, cmplices o encubridores, entendindose
extinguida toda accin penal o civil que de ellos haya emanado y propona
el sobreseimiento definitivo sin ms trmite de los juicios que se encontraran
pendientes. Un quinto proyecto92 tena el propsito de reglar la
aplicacin del Decreto Ley y establecer que en caso de personas detenidas-
desaparecidas el juez continuara las investigaciones con el slo propsito
de esclarecer el destino de la vctima o de sus restos. Ninguno de
estos cinco proyectos fue aprobado. Un sexto proyecto93 fue recientemente
E
presentado con la finalidad de declarar la nulidad de derecho pblico
del Decreto Ley No. 2.191. La Corte desconoce el estado del trmite legislativo
de este ltimo proyecto.
M
82.25. En los ltimos aos el Poder Judicial chileno ha inaplicado el Decreto
Ley No. 2.191 en varios casos94.
82.26. El 25 de abril de 1990, inmediatamente despus del fin de la Dictadura
Militar, el Presidente Patricio Aylwin Azocar, considerando, inter
alia, [q]ue la conciencia moral de la Nacin requiere el esclarecimiento de
PI
la verdad sobre las graves violaciones a los derechos humanos cometidas

577
en el pas entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 199095
dict el Decreto Supremo No. 355 que cre la Comisin Nacional de Verdad
y Reconciliacin (en adelante la Comisin de la Verdad). La tarea de
este organismo era:
# .# a) Establecer un cuadro lo ms completo posible sobre los graves
hechos referidos, sus antecedentes y circunstancias;
# .# b) Reunir antecedentes que permitan individualizar a sus vctimas
y establecer su suerte o paradero;
# .# c) Recomendar medidas de reparacin y reivindicacin que crea
de justicia; y
d) Recomendar las medidas legales y administrativas que a su juicio deben
adoptarse para impedir o prevenir la comisin de los hechos a que este
artculo se refiere.
El Decreto Supremo No. 355 entendi por graves violaciones las situaciones
de detenidos desaparecidos, ejecutados y torturados con resultado
de muerte, en que aparezca comprometida la responsabilidad moral del
Estado por actos de sus agentes o de personas a su servicio, como asimismo
los secuestros y los atentados contra la vida de personas cometidos
por particulares bajo pretextos polticos96.
82.27.Luego de concluida su labor la Comisin de la Verdad emiti su
informe, acordado por unanimidad de sus miembros, e hizo entrega del
mismo al Presidente Aylwin el 8 de febrero de 199197. A su vez, el Presidente
Aylwin dio a conocer el informe a la sociedad el 4 de marzo de
578
199198. En esa ocasin el Presidente pidi perdn a los familiares de las
vctimas en los siguientes trminos:
Cuando fueron agentes del Estado los que ocasionaron tanto sufrimiento,
y los rganos competentes del Estado no pudieron o no supieron evitarlo
o sancionarlo, y tampoco hubo la necesaria reaccin social para impedirlo,
son el Estado y la sociedad entera los responsables, bien sea por accin
o por omisin. Es la sociedad chilena la que est en deuda con las vctimas
de las violaciones a los derechos humanos.
[...]
Por eso es que yo me atrevo, en mi calidad de Presidente de la Repblica,
a asumir la representacin de la Nacin entera para, en su nombre,
pedir perdn a los familiares de la[s] vctimas99.
82.28. En el informe de la Comisin de la Verdad se nombra individualmente
a las vctimas, incluido el seor Almonacid Arellano100. Asimismo,
la Comisin de la Verdad propuso recomendaciones de reivindicacin y
reparacin
bienestar social103.
E
simblica101, de carcter legal y administrativo102 y relativas al
82.29. El 8 de febrero de 1992 se public en el Diario Oficial la Ley No.

M
19.123 que cre la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin104.
El objeto de esta Corporacin era la coordinacin, ejecucin y
promocin de las acciones necesarias para el cumplimiento de las
recomendaciones
contenidas en el Informe de la Comisin Nacional de Verdad
PI
y Reconciliacin105. A tal efecto, se estableci una pensin mensual

en beneficio de los familiares de las vctimas de violaciones a los dere-
579
chos humanos o de la violencia poltica106, se les otorg el derecho a recibir
gratuitamente ciertos beneficios mdicos107 y beneficios educacionales108,
y se eximi a los hijos de las vctimas de realizar el servicio militar
obligatorio, si as lo solicitaren109.
82.30. El 11 de noviembre de 2003 se public en el Diario Oficial el Decreto
Supremo No. 1.040 que cre la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica
y Tortura, para el esclarecimiento de la verdad acerca de quines fueron
las personas que sufrieron privacin de libertad y tortura por razones
polticas en el perodo de la Dictadura militar110. Asimismo, la Comisin
propuso en su informe final medidas de reparacin individuales (recogidas
en la Ley No. 19.992) colectivas y simblicas.
82.31. El 29 de octubre de 2004 se promulg la Ley No. 19.980 que modific
la Ley No. 19.123 (supra prr. 82.29), ampliando y estableciendo
nuevos beneficios a favor de los familiares de las vctimas, entre los que
destacan el incremento del 50 por ciento del monto de la pensin de reparacin
mensual; la concesin al Presidente de la Repblica de la facultad
para otorgar un mximo de 200 pensiones de gracia, y la ampliacin de
los beneficios en salud111.
82.32. Adems de las citadas medidas de reparacin el Estado adopt
las siguientes: i) el Programa de Apoyo a los Presos Polticos que al 11 de
marzo de 1990 se encontraban privados de la libertad; ii) el Programa de
Reparacin y Atencin Integral de Salud (PRAIS) a los afectados por las
violaciones a los derechos humanos; iii) el Programa de Derechos Humanos
del Ministerio del Interior; iv) mejoras tecnolgicas al Servicio Mdico
580
Legal; v) la Oficina Nacional del Retorno; vi) el Programa para Exonerados
Polticos; vii) la restitucin o indemnizacin por bienes confiscados y
adquiridos por el Estado; viii) la creacin de la Mesa de Dilogo sobre
Derechos
Humanos, y ix) la iniciativa presidencial No hay maana sin ayer
del Presidente Ricardo Lagos112.
82.33. Finalmente, el Estado ha construido varios memoriales en homenaje
de las vctimas de violaciones a los derechos humanos113.
e) Medidas de reparacin otorgadas a la seora Gmez Olivares y a su
familia
82.34.La seora Gmez Olivares percibi una bonificacin en el ao
1992, y ha recibido una pensin mensual y tiene derecho a seguirla recibiendo
de forma vitalicia. Tambin es beneficiaria y tiene derecho a continuar
recibiendo beneficios en materia de salud. De igual manera, los hijos
E
de la seora Gmez Olivares y del seor Almonacid Arellano han recibido
reparaciones econmicas y educacionales, incluida la educacin superior.
Asimismo, tienen tambin beneficios en salud. En total, la seora Gmez
M
Olivares y sus hijos han recibido transferencias directas por una suma de
aproximadamente US$ 98.000,00 (noventa y ocho mil dlares de los Estados
Unidos de Amrica), y han recibido becas de estudio por una suma
aproximada de US$ 12.180,00 (doce mil ciento ochenta dlares de los Estados
Unidos de Amrica)114.
PI
82.35. El Estado procedi a la nominacin de una calle con el nombre

Luis Almonacid y de una Villa Profesor Luis Almonacid, ambas en la ciu-
581
dad de Rancagua, e incluy el nombre del seor Almonacid Arellano en el
Memorial del Cementerio General de Santiago115.
f) Respecto a los daos causados a la seora Gmez Olivares y a su
familia, y respecto a las costas y gastos
82.36.Debido a la falta de sancin de los responsables de la muerte del
seor Almonacid Arellano, la seora Gmez Olivares y sus hijos padecieron
sufrimientos.
82.37. La seora Gmez Olivares actu a travs de representantes en
el trmite del presente caso ante la justicia interna y ante los rganos del
Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, lo cual
ha producido costas y gastos.
VIII
INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES GENERALES CONTENIDOS EN
LOS ARTCULOS 1.1 Y 2 DE LA CONVENCIN AMERICANA
(OBLIGACIN DE RESPETAR LOS DERECHOS Y
DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO) Y
VIOLACIN DE LOS ARTCULOS 8 Y 25 DE LA MISMA (GARANTAS
JUDICIALES
Y PROTECCIN JUDICIAL)
la denegacin de justicia en perjuicio de la familia del seor Almonacid
Arellano deriva de la aplicacin del Decreto Ley de auto amnista, expedido
por la dictadura militar como auto perdn, en beneficio de sus miembros.
El Estado ha mantenido en vigor esa ley tras la ratificacin de la Con-
582
vencin Americana; a su vez, los tribunales chilenos la han declarado
constitucional y la continan aplicando;
en el presente caso, es claro que la vigencia del Decreto Ley de auto
amnista afecta el derecho de las vctimas a que se investigue, se identifique
y se juzgue a los individuos responsables de matar y herir a sus familiares.
Esta ley en definitiva, afecta el derecho de las vctimas a la justicia;
la aplicacin del Decreto Ley de auto amnista tuvo el efecto de cercenar
de forma definitiva el procedimiento judicial que tena como objeto la
investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los
responsables
de la detencin arbitraria y ejecucin extrajudicial del seor Almonacid
Arellano. En ese sentido, el Estado chileno ha violado los artculos
8, 25 y 1.1 de la Convencin, en perjuicio de sus familiares;
otra consecuencia de la aplicacin del Decreto Ley No. 2.191 y el subsiguiente
E
archivo del proceso de investigacin fue desconocer el derecho
de los familiares del seor Almonacid Arellano a ser odos por un tribunal
competente, y por otra parte, el hecho de que una investigacin que involucra
M
a miembros de carabineros haya sido confiada a la justicia militar
plantea seras dudas acerca de su independencia e imparcialidad.
el crimen investigado en estos autos no es un delito comn, sino un ilcito
de carcter internacional que sobreponindose a las amnistas, prescripciones
PI
u otras instituciones extintivas de responsabilidad penal, da derecho

a la accin procesal para su persecucin, incluyendo el enjuiciamiento
de los delincuentes y la sancin de los mismos;
583
el sobreseimiento definitivo por aplicacin del Decreto Ley de Amnista,
manifiesta un absoluto desconocimiento de los alcances de la normativa
que surge de la comunidad internacional, a la cual Chile ha concurrido
soberanamente
y la ha hecho suya, incorporndola al ordenamiento interno;
tratndose de homicidios cometidos por agentes estatales, se configura
un ilcito internacional, respecto del cual la soberana nacional, expresada
en la suscripcin de esos acuerdos internacionales, queda necesariamente
restringida para otorgarles un indiscriminado perdn o amnista; un
Estado puede disponer libremente de su derecho interno, conforme a sus
normas nacionales soberanas, pero no tiene competencia para modificar
unilateralmente las situaciones cuya calificacin jurdica viene dada por el
derecho internacional. Si el derecho internacional califica como criminal
un hecho y obliga al Estado a su sancin, no puede el Estado alterar dicha
situacin en virtud de su conveniencia interna;
la remisin de la causa a la justicia militar viol el artculo 8 de la Convencin
Americana, al entregarse el conocimiento de un homicidio a un tribunal
que no era competente, independiente ni imparcial, y en este efecto,
no puede ser imparcial un sistema de juzgamiento como el militar, que
pone a disposicin sus medios para la defensa de una persona que
eventualmente
va a juzgar.
Alegatos del Estado
por principio, las leyes de amnista o auto amnista son contrarias a las
normas de derecho internacional de los derechos humanos;
584
la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en Chile, palpable
desde el ao 1998, ha encontrado ms de un camino para evitar la
aplicacin del Decreto Ley de Amnista y, con ello, evitar sus negativos
efectos sobre el respeto de los derechos humanos, y
comparte la opinin de la Corte Interamericana que por principio es deseable
que leyes de amnista no existan, pero que, de existir, stas no pueden
ser un obstculo para el respeto de los derechos humanos, tal como
lo concluy la Corte en el caso Barrios Altos.
# 86.# El artculo 1.1 de la Convencin establece que:
Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
E
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas
o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econo-
M
mica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
# 87.# Por su parte, el artculo 2 de la Convencin determina que:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter,
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
PI
procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
585
# 88.# El artculo 8.1 de la Convencin establece que:
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carcter.
# 89.# A su vez, el artculo 25.1 de la Convencin dispone que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin
sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
# 90.# En el presente caso, la Corte ha sido llamada a pronunciarse
respecto a si el
Estado cumpli con los deberes generales establecidos en los citados
artculos 1.1 y 2 de la Convencin al mantener en vigencia el Decreto Ley
No. 2.191 con posterioridad a la ratificacin de la Convencin por parte de
Chile. Por otro lado, la Corte debe determinar si la aplicacin del referido
decreto ley constituye una violacin de los derechos consagrados en los
artculos 8.1 y 25 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de la
misma, en perjuicio de las presuntas vctimas del presente caso. Para
ello, el Tribunal estima oportuno dividir el anlisis de la cuestin de la si-
586
guiente manera: a) primero, habra que calificar si el homicidio del seor
Almonacid Arellano constituye o no un crimen de lesa humanidad, b) en
segundo lugar y en caso que se establezca que tal homicidio constituye
un crimen de lesa humanidad, la Corte considerar si dicho crimen puede
o no ser amnistiado, c) en tercer lugar y en caso que se establezca que tal
crimen no puede ser amnistiado, el Tribunal analizar si el Decreto Ley
2.191 amnista o no este crimen y si el Estado viol o no la Convencin al
mantener vigente esa normativa, y d) finalmente, la Corte analizar si la
aplicacin de dicha normativa por parte de las autoridades judiciales en el
presente caso conlleva una violacin de los derechos consagrados en los
artculos 8.1 y 25 de la Convencin. Todo lo anterior ser analizado en el
apartado A) del presente captulo.
91. Establecido lo anterior, la Corte pasar a examinar en el apartado
representante
E
B) de este captulo lo alegado por la Comisin Interamericana y el
de las presuntas vctimas respecto a que la jurisdiccin militar no

M
era la competente para conocer el presente caso, lo cual consideran como
una violacin del artculo 8.1 de la Convencin Americana.
92. Es importante sealar que el Estado se ha limitado a contradecir la
admisibilidad del caso lo cual ya fue resuelto por este Tribunal en prrafos
anteriores (supra prrs. 38 a 65) y a sealar que los tribunales de
PI
justicia chilenos ya no aplican el Decreto Ley No. 2.191. La Corte desea

recalcar que el Estado en ningn momento ha afirmado que el citado decreto
ley no viola la Convencin Americana. Incluso la Agente del Estado
en la audiencia pblica seal:
587
Yo quiero que quede bien claro y vuelvo a repetir ac, el Estado de Chile
no est haciendo una defensa del Decreto Ley de Amnista. Por el contrario,
nosotros no consideramos que el Decreto Ley de Amnista tenga valor,
ni tico ni jurdico116.
A) Respecto a la vigencia y aplicacin del Decreto Ley No. 2.191 a) La
ejecucin extrajudicial del seor Almonacid Arellano
En esta seccin la Corte analizar si el crimen cometido en contra del
seor
93. Almonacid Arellano podra constituir o no un crimen de lesa humanidad.
En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiembre
de 1973, fecha en que muri el seor Almonacid Arellano, el asesinato
constitua un crimen de lesa humanidad, y en qu circunstancias.
94. El desarrollo de la nocin de crimen de lesa humanidad se produjo
en los inicios del siglo pasado. En el prembulo del Convenio de la Haya
sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907 (Convenio
nm. IV) las potencias contratantes establecieron que las poblaciones y
los beligerantes permanecen bajo la garanta y el rgimen de los principios
del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre
las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias
de la conciencia pblica117. Asimismo, el trmino crmenes contra
la humanidad y la civilizacin fue usado por los gobiernos de Francia, Reino
Unido y Rusia el 28 de mayo de 1915 para denunciar la masacre de armenios
en Turqua118.
588
95. El asesinato como crimen de lesa humanidad fue codificado por primera
vez en el artculo 6.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg, el cual fue anexado al Acuerdo para el establecimiento de un
Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales
criminales de guerra del Eje Europeo, firmado en Londres el 8 de agosto
de 1945 (el Acuerdo de Londres). Poco despus, el 20 de diciembre
de 1945, la Ley del Consejo de Control No. 10 tambin consagr al asesinato
como un crimen de lesa humanidad en su artculo II.c. De forma similar,
el delito de asesinato fue codificado en el artculo 5.c del Estatuto del
Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los principales criminales
de guerra del Lejano Oriente (Estatuto de Tokyo), adoptada el 19 de
enero de 1946.
96. La Corte, adems, reconoce que la Estatuto de Nuremberg jug un
E
papel significativo en el establecimiento de los elementos que caracterizan
a un crimen como de lesa humanidad. Este Estatuto proporcion la
primera articulacin de los elementos de dicha ofensa119, que se mantuvieron
M
bsicamente en su concepcin inicial a la fecha de muerte del seor
Almonacid Arellano, con la excepcin de que los crmenes contra la humanidad
pueden ser cometidos en tiempos de paz como en tiempos de
guerra120.
En base a ello, la Corte reconoce que los crmenes contra la humanidad
PI
incluyen la comisin de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos

en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin
civil. Basta que un solo acto ilcito como los antes mencionados sea
cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen de
589
lesa humanidad. En este sentido se pronunci el Tribunal Internacional para
la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor v. Dusko Tadic, al considerar
que un solo acto cometido por un perpetrador en el contexto de un ataque
generalizado o sistemtico contra la poblacin civil trae consigo
responsabilidad
penal individual, y el perpetrador no necesita cometer numerosas
ofensas para ser considerado responsable121. Todos estos elementos
ya estaban definidos jurdicamente cuando el seor Almonacid Arellano
fue ejecutado.
97. Por su parte, el Tribunal Militar Internacional para el Juzgamiento
de los Principales Criminales de Guerra (en adelante el Tribunal de
Nuremberg),
el cual tena jurisdiccin para juzgar los crmenes establecidos
en el Acuerdo de Londres, indic que la Estatuto de Nuremberg es la
expresin
de derecho internacional existente en el momento de su creacin;
y en esa extensin es en s mismo una contribucin al derecho internacional
122. Con ello reconoci la existencia de una costumbre internacional,
como una expresin del derecho internacional, que proscriba esos crmenes.
98. La prohibicin de crmenes contra la humanidad, incluido el asesinato,
fue adems corroborada por las Naciones Unidas. El 11 de diciembre
de 1946 la Asamblea General confirm los principios de Derecho Internacional
reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias
de dicho Tribunal123. Asimismo, en 1947 la Asamblea General encarg
a la Comisin de Derecho Internacional que "formul[ara] los principios
de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias
del Tribunal de Nuremberg124. Estos principios fueron adoptados en
590
1950125. Entre ellos, el Principio VI.c califica al asesinato como un crimen
contra la humanidad. De igual forma, la Corte resalta que el artculo 3 comn
de los Convenios de Ginebra de 1949, de los cuales Chile es parte
desde 1950, tambin prohbe el homicidio en todas sus formas de personas
que no participan directamente en las hostilidades.
99. Basndose en los prrafos anteriores, la Corte encuentra que hay
amplia evidencia para concluir que en 1973, ao de la muerte del seor
Almonacid
Arellano, la comisin de crmenes de lesa humanidad, incluido el
E
asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemtico
contra sectores de la poblacin civil, era violatoria de una norma imperativa
del derecho internacional. Dicha prohibicin de cometer crmenes de lesa
M
humanidad es una norma de ius cogens, y la penalizacin de estos cri-
menes es obligatoria conforme al derecho internacional general.
100. La Corte Europea de Derechos Humanos tambin se pronunci
en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia. En este caso los
seores Kolk y Kislyiy cometieron crmenes de lesa humanidad en 1949 y
PI
fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia en el

ao 2003. La Corte Europea indic que an cuando los actos cometidos
por esas personas pudieron haber sido legales por la ley domstica que
imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituan
crmenes de lesa humanidad bajo el derecho internacional al momento
de su comisin, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una
conclusin diferente126.
591
101. Por otra lado, esta Corte enfatiza que para el ao 1998, cuando
se confirm la aplicacin del Decreto Ley No. 2.191 en el presente caso
(supra prr. 82.21), ya se haban adoptado los Estatutos de los Tribunales
Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (25 de mayo de 1993) y
Ruanda (9 de noviembre de 1994), cuyos artculos 5 y 3, respectivamente,
reafirman que el asesinato constituye un grave crimen de derecho
internacional.
Este criterio fue corroborado por el artculo 7 del Estatuto de Roma
(17 de julio de 1998) que cre la Corte Penal Internacional.
102. Ahora bien, corresponde al Tribunal analizar si las circunstancias
en que se produjo la muerte del seor Almonacid Arellano podran constituir
un crimen de lesa humanidad, conforme fuera definido para el ao
1973 (supra prr. 99).
103. Como se desprende del captulo de Hechos Probados (supra prr.
82.3 a 82.7), desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de
1990 gobern en Chile un dictadura militar que dentro de una poltica de
Estado encaminada a causar miedo, atac masiva y sistemticamente a
sectores de la poblacin civil considerados como opositores al rgimen,
mediante una serie de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional, entre las que se cuentan al menos 3.197 vctimas de
ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, y 33.221 detenidos, de
quienes una inmensa mayora fue vctima de tortura (supra prr. 82.5). De
igual forma, la Corte tuvo por probado que la poca ms violenta de todo
este perodo represivo correspondi a los primeros meses del gobierno de
facto. Cerca del 57% de todas las muertes y desapariciones, y el 61% de
las detenciones ocurrieron en los primeros meses de la dictadura. La eje-
592
cucin del seor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa poca.
104. En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia
para razonablemente sostener que la ejecucin extrajudicial cometida
por agentes estatales en perjuicio del seor Almonacid Arellano, quien
era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido,
secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente
gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era considerado como una
generalizado
E
amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrn sistemtico y
contra la poblacin civil, es un crimen de lesa humanidad.

M
b) Imposibilidad de amnistiar los crmenes de lesa humanidad
105. Segn el corpus iuris del Derecho Internacional, un crimen de lesa
humanidad es en s mismo una grave violacin a los derechos humanos
y afecta a la humanidad toda. En el caso Prosecutor v. Erdemovic
el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia indic que [l]os cri-
PI
menes de lesa humanidad son serios actos de violencia que daan

a los seres humanos al golpear lo ms esencial para ellos: su vida,
su libertad, su bienestar fsico, su salud y/o su dignidad. Son actos
inhumanos que por su extensin y gravedad van ms all de los lmites
de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente
exigir su castigo. Pero los crmenes de lesa humanidad
tambin trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido,
se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que carac-
593
teriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de
la humanidad como vctima
106. 106. Al ser el individuo y la humanidad las vctimas de todo crimen
de lesa humanidad, la Asamblea General de las Naciones desde
1946128 ha sostenido que los responsables de tales actos deben ser
sancionados. Resaltan al respecto las Resoluciones 2583 (XXIV) de
1969 y 3074 (XXVIII) de 1973. En la primera, la Asamblea General
sostuvo que la investigacin rigurosa de los crmenes de guerra y
los crmenes de lesa humanidad, as como la sancin de sus responsables,
son un elemento importante para prevenir esos crmenes y
proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, y para
fomentar la confianza, estimular la cooperacin entre pueblos y
contribuir a la paz y la seguridad internacionales129. En la segunda
Resolucin, la Asamblea general afirm:
Los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, dondequiera
y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto
de una investigacin, y las personas contra las que existan pruebas de
culpabilidad
en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas
y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.
[...]
Los Estados no adoptarn medidas legislativas ni tomarn medidas de
otra ndole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que
hayan contrado con respecto a la identificacin, la detencin, la extradi-
594
cin y el castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de
lesa humanidad130.
107. Igualmente, las Resoluciones 827 y 955 del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas131, junto con los Estatutos de los Tribunales para
exYugoslavia (Artculo 29) y Ruanda (Artculo 28), imponen una obligacin
a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas de cooperar plenamente
con los Tribunales en la investigacin y persecucin de personas
acusadas de haber cometido serias violaciones de Derecho Internacional,
E
incluidos crmenes contra la humanidad. Asimismo, el Secretario General
de las Naciones Unidas ha sealado que en vista de las normas y los principios
de las Naciones Unidas, los acuerdos de paz aprobados por ella
M
nunca pueden prometer amnistas por crmenes de lesa humanidad132.
108. La adopcin y aplicacin de leyes que otorgan amnista por crmenes
de lesa humanidad impide el cumplimiento de las obligaciones sealadas.
El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre
el establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona, afirm que
PI
[a]unque reconocen que la amnista es un concepto jurdico aceptado y

una muestra de paz y reconciliacin al final de una guerra civil o de un
conflicto armado interno, las Naciones Unidas mantienen sistemticamente
la posicin de que la amnista no puede concederse respecto de crmenes
internacionales como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad
o las infracciones graves del derecho internacional humanitario133.
109. El Secretario General tambin inform que no se reconoci efectos
jurdicos a la amnista concedida en Sierra Leona, dada su ilegalidad
595
con arreglo al derecho internacional134. En efecto, el artculo 10 del Estatuto
del Tribunal Especial para Sierra Leona dispuso que la amnista concedida
a personas acusadas de crmenes de lesa humanidad, infracciones
al artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra y Protocolo Adicional
II135, as como otras infracciones graves del derecho internacional
humanitario,
no constituir un impedimento para [su] procesamiento.
110. La obligacin conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si
se les declara culpables, castigar a los perpetradores de determinados cri-
menes internacionales, entre los que se cuentan los crmenes de lesa
humanidad,
se desprende de la obligacin de garanta consagrada en el arti-
culo 1.1 de la Convencin Americana. Esta obligacin implica el deber de
los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente
el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia
de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar
toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar,
adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y,
en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los
derechos humanos. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin
quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima
en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el
deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su
jurisdiccin136.
596
111. Los crmenes de lesa humanidad producen la violacin de una serie
de derechos inderogables reconocidos en la Convencin Americana,
que no pueden quedar impunes. En reiteradas oportunidades el Tribunal
ha sealado que el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad,
que la Corte ha definido como la falta en su conjunto de investigacin,
persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables
E
de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana
137. Asimismo, la Corte ha determinado que la investigacin debe ser
realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la
M
determinacin
de la verdad y la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento
y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos,
especialmente cuando estn o puedan estar involucrados agentes
estatales138. Al respecto, este Tribunal ha sealado que no pueden
PI
considerarse
efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales
del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten
ilusorios139.
112. Este Tribunal ya haba sealado en el Caso Barrios Altos que son
inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas
ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos140.
597
113. Resulta til destacar tambin que el propio Estado en el presente
caso reconoci que en principio, las leyes de amnista o auto amnista
son contrarias a las normas de derecho internacional de los derechos
humanos
141.
114. Por las consideraciones anteriores, la Corte estima que los Estados
no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar
a los responsables de los crmenes de lesa humanidad aplicando leyes de
amnista u otro tipo de normativa interna. Consecuentemente, los crmenes
de lesa humanidad son delitos por los que no se puede conceder amnista.
c) La vigencia del Decreto Ley No. 2.191 a partir del 21 de agosto de
1990
115. Ya que se ha establecido que el crimen cometido en contra del seor
Almonacid Arellano es un crimen de lesa humanidad, y que los crmenes
de lesa humanidad no pueden ser amnistiados, corresponde al Tribunal
analizar si el Decreto Ley No. 2.191 amnista ese crimen y si, de darse
ese supuesto, el Estado ha dejado de cumplir su obligacin derivada del
artculo 2 de la Convencin por mantener vigente esa normativa.
116. El artculo 1 del Decreto Ley No. 2.191 (supra prr. 82.10) concede
una amnista general a todos los responsables de hechos delictuosos
cometidos desde el 11 de septiembre de 1973 al 10 de marzo de 1978.
Por su parte, el artculo 3 de ese Decreto Ley excluye de la amnista una
serie de delitos142. La Corte nota que el crimen de lesa humanidad de
asesinato no figura en el listado del artculo 3 del citado Decreto Ley. As
598
tambin lo entendieron las cortes chilenas que conocieron el presente caso,
al aplicarlo (supra prr. 82.20 y 82.21). De igual forma, este Tribunal,
an cuando no ha sido llamado a pronunciarse en este caso sobre otros
crmenes de lesa humanidad, llama la atencin respecto a que tampoco
E
se encuentran excluidos de la amnista crmenes de lesa humanidad como
la desaparicin forzada, la tortura, el genocidio, entre otros.
# 117.#Esta Corte ha afirmado en varias oportunidades que
M
[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un
Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su
derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecucin
de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como vlida universalmente
y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente
PI
(principe allant de soi; Echange des populations grecques et turques,

avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, no. 10, p. 20). En este orden de
ideas, la Convencin Americana establece la obligacin de cada Estado
Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin,
para garantizar los derechos en ella consagrados143.
# 118.#A la luz del artculo 2 de la Convencin, tal adecuacin implica la
adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas
y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas
previstas en la Convencin, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo
de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas144.
Es necesario reafirmar que la obligacin de la primera vertiente
slo se satisface cuando efectivamente se realiza la reforma145.
599
119. Leyes de amnista con las caractersticas descritas (supra prr.
116) conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la
impunidad de los crmenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana
e indudablemente afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye
per se una violacin de la Convencin y genera responsabilidad
120. Por otro lado, si bien la Corte nota que el Decreto Ley No. 2.191
otorga bsicamente una autoamnista, puesto que fue emitido por el propio
rgimen militar, para sustraer de la accin de la justicia principalmente
sus propios crmenes, recalca que un Estado viola la Convencin Americana
cuando dicta disposiciones que no estn en conformidad con las obligaciones
dentro de la misma; el hecho de que esas normas se hayan adoptado
de acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente
para estos efectos148. En suma, esta Corte, ms que al proceso
de adopcin y a la autoridad que emiti el Decreto Ley No. 2.191, atiende
a su ratio legis: amnistiar los graves hechos delictivos contra el derecho
internacional
cometidos por el rgimen militar.
121. El Estado, desde que ratific la Convencin Americana el 21 de
agosto de 1990, ha mantenido vigente el Decreto Ley No. 2.191 por 16
aos, en inobservancia de las obligaciones consagradas en aquella. Que
tal Decreto Ley no est siendo aplicado por el Poder Judicial chileno en varios
casos a partir de 1998, si bien es un adelanto significativo y la Corte
lo valora, no es suficiente para satisfacer las exigencias del artculo 2 de
la Convencin en el presente caso. En primer lugar porque, conforme a lo
sealado en los prrafos anteriores, el artculo 2 impone una obligacin le-
600
gislativa de suprimir toda norma violatoria a la Convencin y, en segundo
lugar, porque el criterio de las cortes internas puede cambiar, decidindose
permanece vigente.
E
aplicar nuevamente una disposicin que para el ordenamiento interno
122. Por tales razones, la Corte encuentra que el Estado ha incumplido

M
con los deberes impuestos por el artculo 2 de la Convencin Americana,
por mantener formalmente dentro de su ordenamiento un Decreto Ley contrario
a la letra y espritu de la misma.
d) La aplicacin del Decreto Ley No. 2.191
123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin
PI
tiene tambin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma
que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un
caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir
y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial
permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo
1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier
normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o
funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce
responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho
de la responsabilidad
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn
sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las
disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ra-
601
tificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convencin
no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad
entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana.
125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn
el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho
interno150. Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
126. En el presente caso, el Poder Judicial aplic el Decreto Ley No.
2.191 (supra prr. 82.20 y 82.21), lo que tuvo como efecto inmediato el cese
de las investigaciones y el archivo del expediente, dejando en la impunidad
a los responsables de la muerte del seor Almonacid Arellano. De
acuerdo a lo anterior, se impidi a los familiares que ejercieran el derecho
a ser odos por un tribunal competente, independiente e imparcial, a travs
de un recurso efectivo y adecuado que repare las violaciones cometidas
en perjuicio de su ser querido y les permitiera conocer la verdad.
602
E
127. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, a la luz de las obligaciones
generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin
M
Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las
providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin
judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz,
en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por
ello que los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que
PI
tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren

en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos
1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de autoamnista conducen a
la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad,
por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu
de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin
de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos,
ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia
e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir
la reparacin correspondiente151.
128. Por lo tanto, la Corte considera que la aplicacin del Decreto Ley
No. 2.191 desconoci los deberes impuestos por el artculo 1.1 de la
Convencin
Americana en violacin de los derechos de la seora Elvira del
Rosario Gmez Olivares y de los seores Alfredo, Alexis y Jos Luis Almonacid
Gmez consagrados en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin, de
todo lo cual Chile es internacionalmente responsable.
* **
603
129. El Tribunal, como conclusin de todo lo sealado en esta seccin
A), considera que el asesinato del seor Almonacid Arellano form parte
de una poltica de Estado de represin a sectores de la sociedad civil, y
representa
slo un ejemplo del gran conjunto de conductas ilcitas similares
que se produjeron durante esa poca. El ilcito cometido en contra del seor
Almonacid Arellano no puede amnistiarse conforme a las reglas bsicas
del derecho internacional, puesto que constituye un crimen de lesa
humanidad. El Estado incumpli su obligacin de adecuar su derecho interno
a efectos de garantizar los derechos establecidos en la Convencin
Americana, porque mantuvo y mantiene en vigencia el Decreto Ley No.
2.191, el que no excluye a los crmenes de lesa humanidad de la amnista
general que otorga. Finalmente, el Estado viol el derecho a las garantas
judiciales y a la proteccin judicial, e incumpli con su deber de garanta,
en perjuicio de los familiares del seor Almonacid Arellano, porque aplic
el Decreto Ley No. 2.191 al presente caso.
B) Respecto a la jurisdiccin militar
130. La Convencin Americana en su artculo 8.1 establece que toda
persona tiene el derecho de ser oda por un juez o tribunal competente,
independiente
e imparcial. As, esta Corte ha sealado que toda persona
sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber
E
contar con la garanta de que dicho rgano sea imparcial y acte en los
trminos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la
resolucin del caso que se le somete152.
M
604
131. El Tribunal ha establecido que en un Estado democrtico de derecho
la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional
y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales,
vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares.
PI
Por ello, slo se debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas
que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden
militar153. Al respecto, la Corte ha dicho que [c]uando la justicia militar
asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria,
se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso,
el cual, a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho
de acceso a la justicia154.
132. En el presente caso, la Corte ha encontrado probado que el 27 de
septiembre de 1996 el Segundo Juzgado Militar de Santiago solicit al Primer
Juzgado del Crimen de Rancagua que se inhibiera de seguir conociendo
la causa porque las personas investigadas al momento en que ocurrieron
los hechos estaban sujetas al fuero militar (supra prr. 82.16). Como
resultado de lo anterior, la Corte Suprema chilena resolvi el conflicto
de competencia a favor de la Jurisdiccin Militar (supra prr. 82.17), la
que finalmente concluy las investigaciones del presente caso aplicando
el Decreto Ley de autoamnista (supra prr. 82.20 y 82.21).
133. En vista de lo anterior, la Corte declara que el Estado viol el Artculo
8.1 de la Convencin Americana, en conjunto con el artculo 1.1 de la
misma, por otorgar competencia a la jurisdiccin militar para que conozca
el presente caso, ya que sta no cumple con los estndares de competencia,
independencia e imparcialidad anteriormente expuestos.
605
IX
REPARACIONES (APLICACIN DEL ARTCULO 63.1 DE LA CONVENCIN
AMERICANA)
Obligacin de Reparar
134. De conformidad con el anlisis realizado en el captulo precedente,
la Corte declar que Chile es responsable por la violacin de los derechos
consagrados en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana, y
por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de los artculos
1.1 y 2 del mismo instrumento internacional. La Corte ha establecido, en
varias ocasiones, que toda violacin de una obligacin internacional que
haya producido un dao comporta el deber de repararlo adecuadamente155.
A tales efectos, el artculo 63.1 de la Convencin Americana establece
que:
[c]uando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos
en [la] Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin
que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una
justa indemnizacin a la parte lesionada.
135. Tal como lo ha sealado la Corte, el artculo 63.1 de la Convencin
E
Americana refleja una norma consuetudinaria que constituye uno de
los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporneo sobre
la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al producirse un
M
hecho ilcito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad
606
internacional de ste por la violacin de la norma internacional de que se
trata, con el consecuente deber de reparacin y de hacer cesar las
consecuencias
PI
de la violacin156.
136. La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin
internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin
(restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situacin
anterior a la violacin. De no ser esto posible, cabe al tribunal internacional
determinar una serie de medidas para que, adems de garantizar el
respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias que
produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnizacin
como compensacin por los daos ocasionados. Es necesario aadir las
medidas de carcter positivo que el Estado debe adoptar para asegurar
que no se repitan hechos lesivos como los ocurridos en el presente caso.
La obligacin de reparar, que se regula en todos los aspectos (alcance,
naturaleza,
modalidades y determinacin de los beneficiarios) por el Derecho
Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado,
invocando disposiciones de su derecho interno157.
137. Las reparaciones, como el trmino lo indica, consisten en las medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas.
Su naturaleza y su monto dependen del dao ocasionado en los planos
tanto material como inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar
ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la vctima o sus sucesores158.
607
138. En el captulo de Hechos Probados, este Tribunal tuvo como demostrado
que Chile, a partir del retorno a la democracia, ha llevado adelante
una poltica de reparaciones por las violaciones perpetradas durante
el perodo de dictadura militar. Esta poltica ha beneficiado a las vctimas
sobrevivientes y a los familiares de las vctimas fallecidas o desaparecidas,
y ha buscado la reconciliacin nacional. La Corte celebra los pasos
dados por el Estado y resalta el trabajo de la Comisin Nacional de Verdad
y Reconciliacin, de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin
y de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura (supra
prr. 82.26 a 82.30). Asimismo, es un hecho no controvertido que los familiares
del seor Almonacid Arellano se beneficiaron de esta poltica de reparacin
estatal (supra prr. 82.34 y 82.35).
139. Sin embargo, el presente caso se refiere a la denegacin de justicia
que sufrieron la seora Gmez Olivares y sus hijos a raz de los hechos
analizados en el captulo anterior. Por tanto, esta Corte, de conformidad
con los elementos probatorios recogidos durante el proceso y a la luz
de los anteriores criterios, procede a analizar las pretensiones presentadas
por la Comisin y por el representante y las consideraciones del Estado,
para despus dictar las reparaciones que crea pertinentes.
140. Alegatos de la Comisin
Corte debe ordenar al Estado que:

608
E
a) a efectos de reparar las violaciones cometidas en el presente caso, la
M
# .# i) realice una investigacin completa, imparcial y efectiva de los
hechos, con el objeto de establecer la verdad y sancionar a los responsables
materiales e intelectuales del homicidio del seor Almonacid Arellano;
# .# ii) adopte las medidas legislativas y de otra ndole, de conformidad
con sus procesos constitucionales y las disposiciones de la Convencin
PI
Americana, con el propsito de suspender en forma definitiva y en todas

las instancias, los efectos del Decreto Ley No. 2.191, y retrotraer los
procesos judiciales en que haya sido aplicado al estado anterior a tal
aplicacin;
# .# iii) garantice a las vctimas de violaciones a los derechos humanos
cometidas durante la dictadura militar que gobern el pas entre septiembre
1973 y marzo de 1990, no ser sustradas de la proteccin judicial
y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos
de los artculos 8 y 25 de la Convencin;
# .# iv) adopte las medidas necesarias para garantizar que los casos
relativos a violaciones a los derechos humanos no sern investigados o
juzgados por el fuero militar, bajo ninguna circunstancia, y
# .# v) otorgue una plena y adecuada reparacin a los familiares del
seor Almonacid Arellano, que comprenda cualquier indemnizacin adicional
a las que ya hubiere recibido la familia y que se estime pertinente por
daos materiales y morales; as como las costas y gastos legales incurridos
por las vctimas en tramitacin del caso tanto a nivel nacional, como
las que se originen en la tramitacin del presente caso ante el sistema
interamericano.
609
b) adems de la medida de satisfaccin consistente en la investigacin
y sancin a los responsables de la muerte del seor Almonacid Arellano,
el Tribunal debe ordenar que el Estado que:
# .# i) en consulta con los familiares de la vctima, lleve a cabo un
reconocimiento
de la impunidad que ha imperado en este caso y de los obstculos
mantenidos durante aos para la realizacin de la justicia, que incluya
una disculpa pblica, digna y significativa;
# .# ii) haga pblico el resultado del proceso interno de investigacin
y sancin,con el fin de coadyuvar al derecho a la verdad de la familia
Almonacid
y de la sociedad chilena en su conjunto, y
# .# iii) adopte medidas destinadas a la divulgacin con fines didcticos
de la decisin que dicte la Corte.
141. Alegatos del representante
# .# a) no es inters de los familiares del seor Almonacid Arellano
obtener beneficios pecuniarios. Su inters radica en la consecucin de
justicia. La reparacin debe ser preventiva y la prevencin importa el castigo
a los culpables y el conocimiento de la verdad, pero tambin importa
el pago pecuniario de los daos que se han provocado a las vctimas. Para
[los familiares de las vctimas] ese es el tema menos importante [,] es
ms, [...] si el Estado de Chile asume y se allana a la demanda presentada
E
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos renuncia[n] desde
ya a cualquier indemnizacin, porque lo que [les] interesa es verdad y
justicia y evidentemente sancin de los culpables;
M
610
# .# b) reconoce que la seora Gmez Olivares desde el mes de marzo
de 1992 est recibiendo una pensin que empez aproximadamente
con $56.000,00 (cincuenta y seis mil pesos chilenos) y que actualmente
asciende a $347.321,00 (trescientos cuarenta y siete mil trescientos veintin
PI
pesos chilenos) mensuales. Tambin que los hijos del seor Almonacid
Arellano, los seores Alfredo, Alexis y Jos Luis Almonacid Gmez, recibieron
por una sola vez, a principios de 2005, un pago de $10.000.000
(diez millones de pesoschilenos) cada uno. Tambin es efectivo que el menor
de los hijos, Jos Luis, estudi con beca del Estado;
c) las sumas indicadas y la beca recibida resultan del homicidio del seor
Almonacid Arellano, pero no es la reparacin que emana de la presente
accin internacional, es decir, la que deriva de la denegacin de justicia,
toda vez que importa un dao moral por el incuantificable esfuerzo
de 23 aos en bsqueda de justicia;
# .# d) en cuanto al lucro cesante, el seor Almonacid Arellano en la
actualidad estara percibiendo en su condicin de profesor un sueldo
aproximado
a los $450.000,00 (cuatrocientos cincuenta mil pesos chilenos)
mensuales. Falleci a los 42 aos de edad y pudo haberse jubilado a los
65 aos, de manera que al momento de su muerte le quedaban 33 aos
de vida activa, y
# .# e) no hay que olvidar que al presenciar el homicidio de su marido,
la seora Gmez Olivares se encontraba embarazada de ocho meses
y medio de gestacin y producto de ello, se le produjo un desprendimiento
de placenta con la muerte inmediata del feto.
611
142. Alegatos del Estado
# .# a) el avance jurisprudencial de los tribunales de justicia chilenos
evoluciona en el sentido de declarar inaplicable el Decreto Ley de amnista
en casos de graves violaciones a los derechos humanos. Adems, a la
fecha de la audiencia en el presente caso se haban presentado cinco
proyectos
de ley tendientes a modificar el Decreto Ley No. 2.191;
# .# b) en el informe Rettig se nombra individualmente a las vctimas,
incluido el seor Almonacid Arellano, y luego de emitido ese informe se
otorg a todos los familiares de las vctimas reconocidas una reparacin,
consistente en un bono de reparacin y una pensin vitalicia, adems de
bonos de reparacin para los hijos, becas educacionales y atencin gratuita
a travs del Programa de Salud dependiente del Ministerio de Salud
(PRAIS);
# .# c) la seora Gmez Olivares ha sealado que la reparacin que
ha recibido y que recibir le es suficiente y que lo que busca es justicia,
en consecuencia, la peticin de reparacin adicional planteada sin debe
ser rechazada por improcedente.
A) Beneficiarios
E
143. En los trminos del artculo 63.1 de la Convencin Americana, la
Corte considera como parte lesionada a la seora Elvira del Rosario Go-
mez Olivares y a los seores Alfredo, Alexis y Jos Luis Almonacid Go-
M
612
mez, en su carcter de vctimas de las violaciones detalladas en el captulo
anterior de la presente Sentencia.
144. Ahora, la Corte procede a determinar las medidas de reparacin
que estime oportunas para el presente caso. Para ello, primero se referir
PI
a aquellas medidas que ms se acerquen a la restitutio in integrum de las

violaciones declaradas en esta Sentencia, a saber: la adecuacin del derecho
interno a la Convencin Americana y la obligacin del Estado de continuar
con las investigaciones del presente caso, identificar, juzgar y sancionar
a los responsables; medidas que adems forman parte de las garantas
de no repeticin de hechos lesivos a los derechos humanos. En segundo
lugar, la Corte se referir a la compensacin econmica por los daos
materiales e inmateriales que la Comisin y los representantes alegan
que los beneficiarios sufrieron a consecuencia de los hechos del presente
caso. Finalmente, la Corte ordenar la publicacin de esta Sentencia como
una medida de reparacin del dao inmaterial.
B) Adecuacin del derecho interno a la Convencin Americana y obligacin
del Estado de continuar con las investigaciones del presente caso,
identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables
145. Como fue detallado en el prrafo 119 de la presente Sentencia, la
Corte dispone que, al pretender amnistiar a los responsables de delitos de
lesa humanidad, el Decreto Ley No. 2.191 es incompatible con la Convencin
Americana y, por tanto, carece de efectos jurdicos; en consecuencia,
el Estado debe: i) asegurar que no siga representando un obstculo para
la investigacin de la ejecucin extrajudicial del seor Almonacid Arellano
613
y para la identificacin y, en su caso, sancin de los responsables, y ii)
asegurar que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstculo
para la investigacin, juzgamiento y, en su caso, sancin de los responsables
de otras violaciones similares acontecidas en Chile.
* **
146. El Tribunal ha establecido que el Estado viol los derechos contenidos
en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, en relacin con
el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de la seora Elvira del Rosario Go-
mez Olivares y los seores Alfredo, Alexis y Jos Luis Almonacid Go-
mez. Esta violacin se produjo por dos causas: i) el otorgamiento de
competencia
a la jurisdiccin militar para que conociera el caso por la muerte
del seor Almonacid Arellano, y ii) por la aplicacin del Decreto Ley No.
2.191. La primera violacin fue producto de la resolucin de la Corte Suprema
de 5 de diciembre de 1996 (supra prr. 82.17), mientras que la segunda
fue consecuencia de las sentencias de 28 de enero de 1997 del Segundo
Juzgado Militar de Santiago (supra prr. 82.20) y de 25 de marzo
de 1998 de la Corte Marcial (supra prr. 82.21).
147. En vista de lo anterior, este Tribunal dispone que el Estado debe
dejar sin efecto las citadas resoluciones y sentencias emitidas en el orden
interno, y remitir el expediente a la justicia ordinaria, para que dentro de
E
un procedimiento penal se identifique y sancione a todos los responsables
de la muerte del seor Almonacid Arellano.
148. La Corte ha establecido con anterioridad que el derecho a la verdad
M
se encuentra subsumido en el derecho de la vctima o sus fami-
614
liares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento
de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes,
a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen
PI
los artculos 8 y 25 de la Convencin159.

149. La Corte desea resaltar una vez ms la importancia que han cumplido
las diversas Comisiones chilenas (supra prr. 82.26 a 82.30) en tratar
de construir de manera colectiva la verdad de lo ocurrido entre 1973 y
1990. Asimismo, la Corte valora que en el Informe de la Comisin Nacional
de Verdad y Reconciliacin se encuentra mencionado el nombre del
seor Almonacid Arellano y se haga un breve resumen de las circunstancias
de su ejecucin.
150. No obstante, sin desconocer lo anterior, la Corte considera pertinente
precisar que la verdad histrica contenida en los informes de las
citadas Comisiones no puede sustituir la obligacin del Estado de lograr la
verdad a travs de los procesos judiciales. En tal sentido, los artculos 1.1,
8 y 25 de la Convencin protegen la verdad en su conjunto, por lo que Chile
tiene el deber de investigar judicialmente los hechos referentes a la
muerte del seor Almonacid Arellano, atribuir responsabilidades y sancionar
a todos quienes resulten partcipes. En el propio informe de la Comisin
Nacional de Verdad y Reconciliacin se concluy lo siguiente:
Desde el punto de vista estrictamente preventivo, esta Comisin estima
que un elemento indispensable para obtener la reconciliacin nacional y
evitar as la repeticin de los hechos acaecidos, sera el ejercicio completo,
por parte del Estado, de sus facultades punitivas. Una cabal proteccin
615
de los derechos humanos slo es concebible en un real estado de Derecho.
Y un Estado de Derecho supone el sometimiento de todos los ciudadanos
a la ley y a los tribunales de justicia, lo que envuelve la aplicacin
de sanciones previstas en la legislacin penal, igual para todos, a los
transgresores de las normas que cautelan el respeto a los derechos
humanos160.
151. El Estado no podr argir ninguna ley ni disposicin de derecho interno
para eximirse de la orden de la Corte de investigar y sancionar penalmente
a los responsables de la muerte del seor Almonacid Arellano.
Chile no podr volver a aplicar el Decreto Ley No. 2.191, por todas las
consideraciones
dadas en la presente Sentencia, en especial las contenidas
en el prrafo 145. Pero adems, el Estado no podr argumentar prescripcin,
irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in idem, as como
cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su
deber de investigar y sancionar a los responsables.
152. En efecto, por constituir un crimen de lesa humanidad, el delito cometido
en contra del seor Almonacid Arellano, adems de ser inamnistiable,
es imprescriptible. Como se seal en los prrafos 105 y 106 de esta
Sentencia, los crmenes de lesa humanidad van ms all de lo tolerable
E
por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El dao
que tales crmenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional
y para la comunidad internacional, las que exigen la investigacin y el
M
castigo de los responsables. En este sentido, la Convencin sobre la
imprescriptibilidad
de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa hu-
616
manidad161 claramente afirm que tales ilcitos internacionales son
PI
imprescriptibles,
cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.
153. An cuando Chile no ha ratificado dicha Convencin, esta Corte
considera que la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad
surge como categora de norma de Derecho Internacional General (ius
cogens),
que no nace con tal Convencin sino que est reconocida en ella.
Consecuentemente, Chile no puede dejar de cumplir esta norma imperativa.
154. En lo que toca al principio ne bis in idem, an cuando es un derecho
humano reconocido en el artculo 8.4 de la Convencin Americana, no
es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuacin
del tribunal que conoci el caso y decidi sobreseer o absolver al
responsable de una violacin a los derechos humanos o al derecho
internacional
obedeci al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad
penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente
de conformidad con las debidas garantas procesales, o iii) no hubo
la intencin real de someter al responsable a la accin de la justicia162.
Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una
cosa juzgada aparente o fraudulenta163. Por otro lado, esta Corte considera
que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la
determinacin de los responsables de violaciones a los derechos humanos,
y ms an, de los responsables de crmenes de lesa humanidad, pueden
ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria
en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justi-
617
cia, los derechos de las vctimas y la letra y espritu de la Convencin
Americana
desplaza la proteccin del ne bis in idem.
155. En el presente caso, se cumplen dos de los supuestos sealados.
En primer lugar, la causa fue llevada por tribunales que no guardaban la
garanta de competencia, independencia e imparcialidad. En segundo lugar,
la aplicacin del Decreto Ley No. 2.191 consisti en sustraer a los presuntos
responsables de la accin de la justicia y dejar el crimen cometido
en contra del seor Almonacid Arellano en la impunidad. En consecuencia,
el Estado no puede auxiliarse en el principio de ne bis in idem, para
no cumplir con lo ordenado por la Corte (supra prr. 147).
156. Por otro lado, el Estado, para cumplir con su deber investigativo,
debe garantizar que todas las instituciones pblicas brinden las facilidades
necesarias al tribunal ordinario que conocer el caso del seor Almonacid
Arellano (supra prr. 147) y, en consecuencia, debern remitirle la
informacin y documentacin que les solicite, llevar a su presencia a las
E
personas que ste requiera y realizar las diligencias que les ordene.
157. Finalmente, el Estado debe asegurar que la seora Elvira del Rosario
Gmez Olivares y los seores Alfredo, Alexis y Jos Luis Almonacid
M
Gmez tengan pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e
instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las
normas de la Convencin Americana164. Los resultados de las investigaciones
debern ser pblicamente divulgados por el Estado, de manera tal
que la sociedad chilena pueda conocer la verdad acerca de los hechos
PI
del presente caso165.

618
C) Dao material e inmaterial
158. El dao material supone la prdida o detrimento de los ingresos,
los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
carcter pecuniario que tengan un nexo causal con las violaciones166. El
dao inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones
causados a las vctimas de violaciones de derechos humanos y a sus
allegados,
como el menoscabo de valores muy significativos para las personas
o sus condiciones de existencia167.
159. En el presente caso, el representante fundamenta su solicitud de
indemnizacin por dao material e inmaterial en la muerte del seor Almonacid
Arellano. As, por ejemplo, se refiere a las bonificaciones que recibi
su familia como indemnizacin a partir del ao 1992, la expectativa de vida
del seor Almonacid Arellano y el lucro cesante, y el dolor de los familiares
por la prdida de su ser querido en las circunstancias violentas en
que se dieron los hechos. Asimismo, la Comisin solicita que se otorgue
una indemnizacin adicional a las que ya hubiere recibido la familia y que
se estime pertinente por daos materiales y morales. Es decir, que la Corte
incremente el monto que la familia del seor Almonacid Arellano ha recibido
como indemnizacin por la muerte de ste.
160. Las violaciones declaradas en esta Sentencia se refieren a la denegacin
de justicia que sufrieron los familiares del seor Almonacid Arellano
y el incumplimiento del Estado de sus deberes generales consagrados
en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana. Consecuentemente,
las reparaciones que se dictan en esta instancia deben referirse
619
nicamente a estos aspectos y no a aquellos sobre los cuales la Corte no
se ha pronunciado por falta de competencia ratione temporis. Ni el
representante
ni la Comisin han presentado argumentos ni pruebas que demuestren
que las violaciones declaradas en la presente Sentencia produjeron
un dao material. En vista de ello, la Corte no fijar indemnizacin por
este concepto.
161. En lo referente al dao inmaterial, este Tribunal reconoce que las
vctimas del presente caso sufrieron por la denegacin de justicia producto
de los hechos que se analizaron en los captulos anteriores. De igual forma,
toma nota lo expresado por el representante en el sentido de que el
inters principal de las vctimas en este caso es la consecucin de justicia.
Por otro lado, la Corte valora positivamente la poltica de reparacin de
violaciones
E
a derechos humanos adelantada por el Estado (supra prr. 82.26
a 82.33), dentro de la cual la seora Gmez Olivares y sus hijos recibieron
aproximadamente la cantidad de US$ 98.000,00 (noventa y ocho mil
M
dlares de los Estados Unidos de Amrica), ms beneficios educacionales
correspondientes aproximadamente a US$ 12.180,00 (doce mil ciento
ochenta dlares de los Estados Unidos de Amrica). Teniendo en cuenta
todo lo anterior, el Tribunal considera no ordenar el pago de una compensacin
econmica por concepto de dao inmaterial, debido a que estima,
PI
como lo ha hecho en otros casos, que esta sentencia constituye per se

una forma de reparacin168, y que las medidas que se detallan en los pa-
rrafos 145 a 157 de esta Sentencia constituyen una debida reparacin
en los trminos del artculo 63.1 de la Convencin Americana.
620
162. Como lo ha ordenado en otras oportunidades169, la Corte estima
que, como medida de satisfaccin, el Estado deber publicar en el Diario
Oficial y en otro diario de amplia circulacin nacional, por una sola vez y
sin las notas al pi de pgina, el captulo relativo a los hechos probados
de esta Sentencia y la parte resolutiva de la misma. Para estas publicaciones
se fija el plazo de seis meses, a partir de la notificacin de la presente
Sentencia.
E) Costas y Gastos
163. Las costas y gastos estn comprendidos dentro del concepto de
reparacin consagrado en el artculo 63.1 de la Convencin Americana,
puesto que la actividad desplegada por las vctimas con el fin de obtener
justicia, tanto a nivel nacional como internacional, implica erogaciones que
deben ser compensadas cuando la responsabilidad internacional del Estado
es declarada mediante una sentencia condenatoria. En cuanto a su reembolso,
corresponde al Tribunal apreciar prudentemente su alcance. Teniendo
en cuenta la naturaleza de la jurisdiccin internacional de la proteccin
de los derechos humanos, esta apreciacin puede ser realizada con
base en el principio de equidad y tomando en cuenta los gastos sealados
por las partes, siempre que su quantum sea razonable170.
164. En el presente caso, la Corte nota que el representante no ha
acreditado ni probado un monto concreto por concepto de costas y gastos,
por lo que proceder a fijarlas en equidad. Para ello, el Tribunal considera
que las costas y gastos a nivel interno deben calcularse desde el 5
de diciembre de 1996, fecha en que la Corte Suprema resolvi que la juris-
621
diccin militar era la competente para seguir conociendo el caso (supra
prr. 82.17), puesto que desde esa fecha se inici la denegacin de justicia
que se ha analizado en el presente caso. Las costas y gastos a nivel
internacional se considerarn desde la presentacin de la denuncia ante
la Comisin Interamericana. En consecuencia, la Corte estima equitativo
ordenar al Estado que reintegre la cantidad de US$10.000,00 (diez mil dlares
de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente en moneda chilena,
a la seora Elvira del Rosario Gmez Olivares, quien entregar a su
representante la cantidad que le corresponda, por concepto de costas y
gastos.
X. MODALIDAD DE CUMPLIMIENTO
LA CORTE, DECIDE:
E
165. Para dar cumplimiento a la presente Sentencia, el Estado deber
efectuar el reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un ao contado
a partir de la notificacin de la presente Sentencia. En cuanto a la publicacin
M
de la presente Sentencia (supra prr. 162), el Estado dispone de
un plazo de seis meses, contado a partir de la notificacin de la misma, para
cumplir con lo ordenado. En el caso de las otras reparaciones ordenadas,
deber cumplirlas en un plazo razonable (supra prrs. 145 a 157).
166. Si por causas atribuibles a la beneficiaria del reintegro de costas y
PI
gastos no fuese posible que sta lo reciba dentro del plazo indicado en el
prrafo anterior, el Estado consignar dicho monto a favor de la beneficiaria
en una cuenta o certificado de depsito en una institucin financiera
chilena solvente, en dlares estadounidenses y en las condiciones finan-
622
cieras ms favorables que permitan la legislacin y la prctica bancaria. Si
al cabo de diez aos la indemnizacin no ha sido reclamada, las cantidades
sern devueltas al Estado con los intereses devengados.
167. El Estado puede cumplir sus obligaciones mediante el pago en dlares
de los Estados Unidos de Amrica o en una cantidad equivalente en
moneda chilena, utilizando para el clculo respectivo el tipo de cambio entre
ambas monedas que est vigente en la plaza de Nueva York, Estados
Unidos de Amrica, el da anterior al pago.
168. La cantidad asignada en la presente Sentencia bajo el concepto
de reintegro de costas y gastos, no podr ser afectada o condicionada por
motivos fiscales actuales o futuros. Por ende, debern ser entregada a los
beneficiaria en forma ntegra conforme a lo establecido en esta Sentencia.
169. En caso de que el Estado incurriera en mora, deber pagar un inters
sobre la cantidad adeudada, correspondiente al inters bancario moratorio
en Chile.
170. Conforme a su prctica constante, la Corte se reserva la facultad
inherente a sus atribuciones y derivada, asimismo, del artculo 65 de la
Convencin Americana, de supervisar el cumplimiento ntegro de la presente
Sentencia. El caso se dar por concluido una vez que el Estado haya
dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente Fallo. Dentro
del plazo de un ao, contado a partir de la notificacin de esta Sentencia,
Chile deber rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para
dar cumplimiento a la misma.
XI. PUNTOS RESOLUTIVOS
623
Por unanimidad:
1. Desestimar las excepciones preliminares interpuestas por el Estado.
DECLARA:
Por unanimidad, que:
2. El Estado incumpli sus obligaciones derivadas de los artculos 1.1 y
2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y viol los derechos
consagrados en los artculos 8.1 y 25 de dicho tratado, en perjuicio
de la seora Elvira del Rosario Gmez Olivares y de los seores Alfredo,
Alexis y Jos Luis Almonacid Gmez, en los trminos de los prrafos 86 a
133 de la presente Sentencia.
3. Al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad,
el Decreto Ley No. 2.191 es incompatible con la Convencin Americana
E
y, por tanto, carece de efectos jurdicos, a la luz de dicho tratado.
4. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparacin. Y DISPONE:
Por unanimidad, que:
M
5. El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga
representando
un obstculo para la continuacin de las investigaciones de
la ejecucin extrajudicial del seor Almonacid Arellano y para la identificacin
y, en su caso, el castigo de los responsables, conforme a lo sealado
PI
en los prrafos 145 a 157 de esta Sentencia.

6. El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga
representando
un obstculo para la investigacin, juzgamiento y, en su ca-
624
so, sancin de los responsables de otras violaciones similares acontecidas
en Chile, conforme a lo sealado en el prrafo 145 de esta Sentencia.
7. El Estado deber efectuar el reintegro de las costas y gastos dentro
del plazo de un ao, contado a partir de la notificacin del presente fallo,
en los trminos de los prrafos 164 de esta Sentencia.
8. El Estado deber realizar las publicaciones sealadas en el prrafo
162 de la presente Sentencia, dentro del plazo de seis meses contados a
partir de la notificacin de la misma.
9. Supervisar el cumplimiento ntegro de esta Sentencia, y dar por
concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal
cumplimiento
a lo dispuesto en la misma. Dentro del plazo de un ao, contado a
partir de la notificacin de esta Sentencia, el Estado deber rendir a la Corte
un informe sobre las medidas adoptadas para darle cumplimiento.
El Juez Antnio A. Canado Trindade hizo conocer a la Corte su Voto
Razonado, el cual acompaa la presente Sentencia.
Redactada en espaol y en ingls, haciendo fe el texto en espaol, en
San Jos, Costa Rica, el da 26 de septiembre de 2006.
Sergio Garca Ramrez Presidente
Alirio Abreu Burelli
Manuel E. Ventura Robles
Comunquese y ejectese,
Antnio A. Canado Trindade
625
Diego Garca-Sayn
Pablo Saavedra Alessandri Secretario
Sergio Garca Ramrez Presidente
VOTO RAZONADO DEL JUEZ A.A. CANADO TRINDADE
1. He votado en favor de la adopcin, por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, de la presente Sentencia en el caso Almonacid Arellano
y Otros versus Chile. Dada la importancia de las cuestiones en ella tratadas
por la Corte, me veo en la obligacin de agregar a la presente Sentencia
este Voto Razonado, con mis reflexiones personales como fundamento
de mi posicin al respecto de lo deliberado por el Tribunal Corte.
Centrar mis reflexiones en tres puntos bsicos, a saber: a) la falta de validez
jurdica de las autoamnistas; b) las autoamnistas y la obstruccin y
denegacin de justicia: la ampliacin del contenido material de las
prohibiciones
E
del jus cogens; y c) la conceptualizacin de los crmenes contra la
humanidad en la confluencia entre el Derecho Internacional de los Derechos
M
Humanos y Derecho Penal Internacional.
I. La Falta de Validez Jurdica de las Autoamnistas.
2. La presente Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid
Arellano y Otros se inserta en su lnea de razonamiento inaugurada en
su histrica Sentencia (del 14.03.2001) en el caso Barrios Altos referente
PI
al Per, en la cual la Corte afirm que

"son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
626
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (prr. 41).
La Sentencia de esta Corte en el caso de Barrios Altos, - en el cual hubo
allanamiento por parte del Estado peruano, - se ha tornado mundialmente
conocida y reconocida en los crculos jusinternacionales, por haber
sido la primera vez que un tribunal internacional determin que una ley de
autoamnista carece de efectos jurdicos. En su Sentencia en el caso de
Barrios Altos, la Corte afirm, de forma pionera y lapidaria, que
"Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes
de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir
representando
un obstculo para la investigacin de los hechos (...) ni para
la identificacin y el castigo de los responsables (...)" (prr 44).
3. En el presente caso Almonacid Arellano y Otros, si bien no hubo
allanamiento
por parte del Estado chileno, ste ha asumido una actitud positiva
y constructiva en el procedimiento ante la Corte (como se desprende
de la presente Sentencia), pues en ningn momento ha afirmado que el
Decreto Ley n. 2191 (de auto-amnista) del 18.04.1978 no viola la Convencin
Americana (prr. 90), y l propio ha admitido que "en principio, las leyes
de amnista o autoamnista son contrarias a las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos" (prr. 112). En la presente Sen-
627
tencia, la Corte correctamente caracteriz el referido Decreto Ley No.
2191 como de autoamnista, dictado por "el propio rgimen militar, para
sustraer de la accin de la justicia principalmente sus propios crmenes",
perpetrados durante el estado de sitio entre 11.09.1973 y 10.03.1978
(prrs. 119 y 81.10).
4. Es de conocimiento general que hay distintos tipos de amnista 1,
"concedida" en medio a pretextos de alcanzar la "reconciliacin nacional"
mediante la revelacin de la "verdad" (segn los trminos de la amnista
en cuestin) y el perdn; esos pretextos, en la prctica de algunos Estados,
han sido invocados individual o conjuntamente2. Sin embargo, el perdn
E
no puede ser impuesto por decreto ley, ni de ninguna otra forma: slo
puede ser concedido espontneamente por las propias vctimas. Y, para
eso, stas han buscado la realizacin de la justicia. A propsito, la Corte
M
recuerda en la presente Sentencia que, al dar a pblico, en 04.03.1991 en
Informe final (del 08.02.1991) de la Comisin de la Verdad, el entonces
Presidente de Chile, Sr. Patricio Aylwin, pidi perdn, en nombre del Estado
(y de la nacin), a los familiares de las vctimas, en los siguientes trminos:
"Cuando fueron agentes del Estado los que ocasionaron tanto sufrimiento,
PI
y los rganos competentes del Estado no pudieron o no supieron

evitarlo o sancionarlo, y tampoco hubo la necesaria reaccin social para
impedirlo, son el Estado y la sociedad entera los responsables, bien sea
por accin o por omisin. Es la sociedad chilena la que est en deuda con
las vctimas de las violaciones a los derechos humanos. (...) Por eso es
que yo me atrevo, en mi calidad de Presidente de la Repblica, a asumir
628
la representacin de la Nacin entera para, en su nombre, pedir perdn a
los familiares de las vctimas"3.
5. Los diferentes tipos de amnista han sido estudiados en los ltimos
aos, sin que sea necesario retomar aqu este aspecto de la materia en
aprecio. Cabe, esto s, en las circunstancias del cas d'espce, retener la
atencin sobre un tipo especfico de amnista, la llamada "autoamnista",
que busca substraer de la justicia los responsables por violaciones graves
de los derechos humanos, conllevando as a la impunidad. Cabe, de inicio,
recordar que las verdaderas leyes no pueden ser arbitrarias, no tienen
nombre y apellido de los que se consideran estar por encima de ellas.
Cuentan con un cierto grado de abstraccin, inevitable en la operacin del
Derecho. Encierran principios, que las informan y las conforman, y les dan
vida propia, siendo aprehendidos por la razn humana, la recta ratio. Dan
expresin a valores, que se muestran siempre presentes. Como se seal
en un clebre estudio sobre la interpretacin de las leyes,
"Las leyes permanecen idnticas a s mismas, mientras por debajo de
ellas fluye el curso siempre nuevo de la historia y de la vida"4.
# 6.# Esta misma Corte, en su Opinin Consultiva n. 6 (del
09.05.1986), sostuvo que
"la palabra leyes en el artculo 30 de la Convencin [Americana] significa
norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los
rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente
elegidos, y elaborada segn el procedimiento establecido por las
Constituciones
de los Estados Partes para la formacin de las leyes" (prr. 38).
629
# 7.# Las autoamnistas estn lejos de satisfacer todos estos requisitos.
Las autoamnistas no
son verdaderas leyes, por cuanto desprovistas del necesario carcter
genrico de stas5, de la idea del Derecho que las inspira (esencial inclusive
para la seguridad jurdica)6, y de su bsqueda del bien comn. Ni siquiera
buscan la organizacin o reglamentacin de las relaciones sociales
para la realizacin del bien comn. Todo lo que pretenden es substraer de
la justicia determinados hechos, encubrir violaciones graves de derechos,
y asegurar la impunidad de algunos. No satisfacen los mnimos requisitos
E
de leyes, todo lo contrario, son aberraciones antijurdicas.
8. Quien escribi ms elocuentemente sobre los fines del derecho y las
injusticias practicadas con base en supuestas "leyes" fue, a mi juicio, Gustav
M
Radbruch. En sus clebres Fnf Minuten Rechtsphilosophie, publicado
por primera vez como una circular dirigida a los estudiantes de la Universidad
de Heidelberg en 1945, poco despus - y ciertamente bajo el impacto
- de las atrocidades de la II guerra mundial, el gran jusfilsofo afirm que
"los tres valores que todo el derecho debe servir" son la justicia, el bien comn
PI
y la seguridad jurdica. Sin embargo, hay "leyes" que se muestran tan

nocivas para el bien comn, tan injustas, que se muestran desprovedas
del carcter de "jurdicas".
9. En su crtica devastadora al positivismo, G. Radbruch prosigui:
"Tambin hay principios fundamentales del derecho que son ms fuertes
que todo y cualquier precepto jurdico positivo, de tal modo que toda ley
630
que los viole no podr dejar de ser privada de validez7. Y remat el gran
jusfilsofo que la concepcin positivista
"fue la que dej sin defensa el pueblo y los juristas contra las leyes
ms arbitrarias, ms crueles y ms criminosas. Torna equivalentes, en ltima
instancia, el derecho y la fuerza, llevando a creer que dnde est la
segunda estar tambin el primer"8.
10. Al evocar el pensamiento de G. Radbruch al final de su vida, me
permito agregar que las autoamnistas son, a mi modo de ver, la propia
negacin
del Derecho. Violan abiertamente principios generales del derecho,
como el acceso a la justicia (que en mi concepcin pertenece al dominio
del jus cogens), la igualdad ante la ley, el derecho al juez natural, entre
otros. En algunos casos, han encubierto inclusive crmenes contra la
humanidad
y actos de genocidio9.
11. En la presente Sentencia en el caso Almonacid Arellano y Otros, la
Corte Interamericana, en la misma lnea jurisprudencial inaugurada en el
caso Barrios Altos, advirti que las autoamnistas con las caractersticas
del supracitado Decreto Ley n. 2191 de 1978,
"conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad
de los crmenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana
e indudablemente afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye
per se una violacin de la Convencin y genera responsabilidad internacional
del Estado. En consecuencia, dada su naturaleza, el Decreto Ley n.
2191 carece de efectos jurdicos y no puede seguir representando un obs-
631
tculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso, ni
para la identificacin y el castigo de los responsables, ni puede tener igual
o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos
consagrados en la Convencin Americana acontecidos en Chile" (prr.
118).
12. En nada sorprende que, en la bibliografa jurdica especializada, el
referido Decreto Ley n. 2191 haya sido particularmente criticado10. Al fin y
al cabo, fue precisamente en el perodo cubierto por dicha auto-amnista
E
que la mayor parte de los crmenes de Estado del rgimen Pinochet fueron
perpetrados. La Corte Interamericana ha establecido en la presente
Sentencia que, precisamente en el perodo entre 11.09.1973 y 10.03.1978
M
la "dictadura militar" en Chile, "dentro de una poltica de Estado encaminada
a causar miedo, atac masiva y sistemticamente a sectores de la poblacin
civil considerados como opositora al rgimen, mediante una serie
de graves violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional,
entre las cuales se cuentan al menos 3.197 vctimas de ejecuciones
PI
sumarias y desapariciones forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una

inmensa mayora fue vctima de tortura" (prr. 102).
Entre estas numerosas vctimas estuvo el Sr. Almonacid Arellano, ejecutado
extrajudicialmente por agentes estatales, en medio a un "patrn sistemtico
y generalizado" de crmenes contra la poblacin civil (prr. 103).
13. Relatos y testimonios publicados en los ltimos aos coinciden al
respecto: la dictadura instaurada en Chile el 11 de septiembre de 1973 opt
por la "eliminacin inmediata" mediante "fusilamientos colectivos"; del
632
total de no menos de 3.197 muertos y desaparecidos, empezaba as la
"guerra [sic] contra el terrorismo", al igual que el 11 de septiembre de
2001: en una y otra se opt por violar los derechos humanos y el Derecho
Internacional, al combatir el terrorismo equivocadamente mediante el terrorismo
de Estado.
14. En la "guerra total" iniciada el 11 de septiembre de 1973, personas
sospechosas y prisioneros polticos "fueron amontonados en improvisados
campos de concentracin, como el Estadio Nacional de Santiago. Se ejecut
sumariamente a ms de mil personas (...). Los militares chilenos iniciaron
una nueva tctica para Amrica Latina: enterraban los cuerpos de
los prisioneros ejecutados en tumbas secretas masivas o 'fosas comunes',
mientras negaban a las familias de los prisioneros que alguna vez hubieran
estado bajo custodia.
(...) Porque el enemigo tena alcance internacional, Pinochet ide un esquema
internacional para vencerlo. Con este fin cre una alianza secreta
con los gobiernos militares de Uruguay, Paraguay, Bolivia, Brasil y Argentina.
(...) La iniciativa fue bautizada como 'Operacin Cndor' (...). Casi
invariablemente,
las vctimas del Cndor desaparecan"12.
15. Pretender amnistiar los responsables por la perpetracin de dichos
crmenes de Estado es una afrenta al Estado de Derecho en una sociedad
democrtica. Como sostuve en mi Voto Concurrente en el caso de Barrios
Altos,
"Las llamadas autoamnistas son, en suma, una afrenta inadmisible al
derecho a la verdad y al derecho a la justicia (empezando por el propio ac-
633
ceso a la justicia). Son ellas manifiestamente incompatibles con las
obligaciones
generales - indisociables - de los Estados Partes en la Convencin
Americana de respetar y garantizar los derechos humanos por ella protegidos,
asegurando el libre y pleno ejercicio de los mismos (en los trminos
del artculo 1(1) de la Convencin), as como de adecuar su derecho interno
a la normativa internacional de proteccin (en los trminos del artculo
Convencin,
E
2 de la Convencin). Adems, afectan los derechos protegidos por la
en particular los derechos a las garantas judiciales (artculo 8) y

M
a la proteccin judicial (artculo 25). (...)
Hay otro punto que me parece an ms grave en relacin con la figura
degenerada - un atentado en contra el propio Estado de Derecho - de las
llamadas leyes de autoamnista. Como los hechos del presente caso Barrios
Altos lo revelan - al llevar la Corte a declarar, en los trminos del
PI
reconocimiento
de responsabilidad internacional efectuado por el Estado demandado,
las violaciones de los derechos a la vida13 y a la integridad personal14,
- dichas leyes afectan derechos inderogables - el minimum universalmente
reconocido, - que recaen en el mbito del jus cogens" (prrs.
5 y 10).
16. Y conclu mi referido Voto Concurrente ponderando que "ningn Estado
puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen
por destinatarios ltimos los seres humanos. (..) Hay que decirlo y repetirlo
con firmeza, cuantas veces sea necesario: en el dominio del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, las llamadas 'leyes' de autoamnista
no son verdaderamente leyes: no son nada ms que una aberra-
634
cin, una afrenta inadmisible a la conciencia jurdica de la humanidad"
(prr. 26).
II. Las Autoamnistas y la Obstruccin y Denegacin de Justicia:
La Ampliacin del Contenido Material de las Prohibiciones del Jus Cogens.
17. Dichas autoamnistas, aunque basadas en instrumentos "legales", -
leyes, decretos leyes, u otros, - son la propia negacin del Derecho, son
verdaderamente una aberracin jurdica. La adopcin y promulgacin de
dichas autoamnistas constituyen, a mi modo de ver, una violacin adicional
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El tempus
commisi delicti es el de la decretacin de la autoamnista en cuestin, -
violacin
adicional de la Convencin que se suma a las violaciones originales
de la misma en el caso concreto. La autoamnista viola per se, por su propia
existencia, los artculos 1(1) y 2 de la Convencin Americana, obstruye
el acceso a la justicia por parte de los victimados o sus familiares (artculos
25 y 8 de la Convencin), impide la investigacin de los hechos (requerida
por el artculo 1(1)) de la Convencin, imposibilita la realizacin de
la justicia y el otorgamiento de reparaciones adecuadas. Conllevan, en suma,
a las ms flagrantes obstruccin y denegacin de justicia, dejando los
victimados y sus familiares en la ms completa e inadmisible indefensin.
18. Tal denegacin de justicia se configura circundada de circunstancias
agravantes, con todas sus consecuencias jurdicas, por cuanto conlleva
al deliberado encubrimiento de violaciones de derechos fundamentales,
v.g., por medio de la prctica sistemtica de detenciones ilegales o ar-
635
bitrarias, secuestros, tortura y desapariciones forzadas de personas, cuya
prohibicin absoluta recae en el dominio del jus cogens15. Siendo as, dichas
autoamnistas comprometen la responsabilidad internacional agravada
del Estado.
E
19. Dicha responsabilidad internacional agravada es una consecuencia
de la violacin del jus cogens, - conformando una ilegalidad objetiva16,-
que acarrea otras consecuencias en materia de reparaciones. Ningn Estado
M
puede acudir a artificios para violar normas del jus cogens17; las
prohibiciones de este ltimo no dependen del consentimiento del Estado18.
En su muy reciente Sentencia, de hace cuatro das, en el caso Goibur
y Otros versus Paraguay (del 22.09.2006), la Corte Interamericana
ampli el contenido material del jus cogens de modo a abarcar el derecho
PI
de acceso a la justicia en los planos nacional e internacional, en el sentido

en que vena yo propugnando en el seno de la Corte hace ya algn tiempo,
tal como seal en mi Voto Razonado (prrs. 62-68) en este caso.
20. Adems, la referida denegacin de justicia constituye una violacin
grave de los artculos 1(1), 2, 25 y 8 de la Convencin Americana
conjuntamente.
El Estado que la comete mediante la imposicin de una "autoamnista"
deja de "respetar" y "hacer respetar" los derechos consagrados en
la Convencin Americana (en los trminos del deber general consignado
en su artculo 1(1)), deja de armonizar su derecho interno con la normativa
de la Convencin Americana (en los trminos del otro deber general
consagrado en su artculo 2), e impide el acceso a la justicia ya no slo
formalmente
sino tambin materialmente19 (artculos 25 y 8 de la Convencin).
O sea, el acceso a la justicia y todo el debido proceso legal pasan a
636
mostrarse comprometidos, denegados que se encuentran por la "autoamnista";
la interrelacin ineluctable entre las disposiciones de los artculos
25 y 8 de la Convencin Americana, aqu violadas, es reconocida
enfticamente
por la doctrina jurdica contempornea ms lcida, inclusive en relacin
con las "autoamnistas", al advertir que
"The right of access to justice is expressed in human rights treaties in
the interrelated provisions for the right to a hearing and the right to an
effective remedy"20.
21. En ltima instancia, las autoamnistas violan los derechos a la verdad
y a la justicia, desconocen cruelmente el terrible sufrimiento de las vctimas,
obstaculizan el derecho a reparaciones adecuadas. Sus efectos
perversos, a mi modo de ver, permean todo el cuerpo social, con la
consecuente
prdida de fe en la justicia humana y en los verdaderos valores, y
una perversa distorsin de los fines del Estado. Originalmente creado para
la realizacin del bien comn, el Estado pasa a ser un ente que extermina
miembros de segmentos de su propia poblacin (el ms precioso elemento
constitutivo del propio Estado, su substratum humano) ante la ms
completa impunidad. De un ente creado para la realizacin del bien comn,
se transforma en un ente responsable por prcticas verdaderamente
criminales, por innegables crmenes de Estado.
22. Se desprende de la presente Sentencia de la Corte (prr. 152) en el
caso Almonacid Arellano que el jus cogens transciende el derecho de los
tratados, y abarca el Derecho Internacional general. Y no podra ser de
otra forma, por su propia conceptualizacin como derecho imperativo. La
637
E
Corte Interamericana determina significativamente, en el cas d'espce,
que
M
"El Estado no podr argir ninguna ley ni disposicin de derecho interno
para eximirse de la orden de la Corte de investigar y sancionar penalmente
a los responsables de la muerte del Sr. Almonacid Arellano. Chile
no podr volver a aplicar el Decreto Ley n. 2.191, por todas las consideraciones
dadas en la presente Sentencia, puesto que el Estado est en la
PI
obligacin de dejar sin efecto el citado Decreto Ley (supra, prr. 144).
# Pero adems, el Estado no podr argumentar prescripcin, irretroactividad
de la ley penal, ni el principio non bis in idem, as como cualquier excluyente
similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar
y sancionar a los responsables" (prr. 150).
23. De ah el punto resolutivo n. 3 de la presente Sentencia, en el sentido
de que "al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa
humanidad,
el Decreto Ley n. 2.121 es incompatible con la Convencin Americana
y, por tanto, carece de efectos jurdicos, a la luz de dicho tratado".
O sea, como dicho Decreto Ley carece de efectos jurdicos a la luz de la
Convencin Americana, no podr el Estado demando mantener formalmente
en vigencia en el plano de su derecho interno, para poner fin a la
violacin, establecida por la Corte (punto resolutivo n. 2), de los artculos
1(1) y 2, as como 25 y 8, de la Convencin Americana (captulo VIII de esta
Sentencia).
24. En el seno de esta Corte, siempre he interrelacionado, en los planos
ontolgico y hermenutico, los artculos 25 y 8 de la Convencin Ame-
638
ricana (como, inter alia, v.g., en mi reciente Voto Razonado - prrs. 28-65
- en el caso de la Masacre de Pueblo Bello versus Colombia, Sentencia
del 31.01.2006), en la construccin conceptual del derecho de acceso a la
justicia (derecho a la prestacin jurisdiccional, derecho al Derecho) como
un imperativo del jus cogens. Del mismo modo, desde mis primeros aos
en esta Corte, he consistentemente interrelacionado los deberes generales
de los artculos 1(1) y 2 de la Convencin Americana, desde mi Voto
Disidente (prrs. 2-11) en el caso El Amparo referente a Venezuela, en la
Sentencia sobre reparaciones, del 14.09.1996. En otro Voto Disidente en
el mismo caso El Amparo (Resolucin del 16.04.1997 sobre Interpretacin
de Sentencia), sostuve asimismo la responsabilidad internacional objetiva
o "absoluta" del Estado por falta de cumplimiento de sus obligaciones
legislativas
bajo la Convencin Americana, de modo a armonizar su derecho
interno con sus obligaciones convencionales (prrs. 12-14 y 21-26).
25. Asimismo, en mi Voto Disidente en el caso Caballero Delgado y
Santana versus Colombia (Sentencia sobre reparaciones, del 29.01.1997)
sostuve, sobre dicha interrelacin entre los deberes generales de respetar
y garantizar dos derechos protegidos y de adecuar el ordenamiento jurdico
interno a la normativa de proteccin de la Convencin Americana
(prr. 6), que
"En realidad, estas dos obligaciones generales, - que se suman a las
dems obligaciones convencionales, especficas, en relacin con cada
E
uno de los derechos protegidos, - se imponen a los Estados Partes por la
aplicacin del propio Derecho Internacional, de un principio general (pacta
sunt servanda) cuya fuente es metajurdica, al buscar basarse, mas all
M
639
del consentimiento individual de cada Estado, en consideraciones acerca
del carcter obligatorio de los deberes derivados de los tratados
internacionales.
En el presente dominio de proteccin, los Estados Partes tienen la
PI
obligacin general, emanada de un principio general del Derecho Internacional,

de tomar todas las medidas de derecho interno para garantizar la
proteccin eficaz (effet utile) de los derechos consagrados.
Las dos obligaciones generales consagradas en la Convencin Americana
- la de respetar y garantizar los derechos protegidos (artculo 1.1) y
la de adecuar el derecho interno a la normativa internacional de proteccin
(artculo 2) - me parecen ineluctablemente interligadas. (...) Como estas
normas convencionales vinculan los Estados Partes - y no solamente
sus Gobiernos, - tambin los Poderes Legislativo y Judicial, adems del
Ejecutivo, estn obligados a tomar las providencias necesarias para dar
eficacia a la Convencin Americana en el plano del derecho interno. El
incumplimient
de las obligaciones convencionales, como se sabe, compromete
la responsabilidad internacional del Estado, por actos u omisiones,
sea del Poder Ejecutivo, sea del Legislativo, sea del Judicial. En suma, las
obligaciones internacionales de proteccin, que en su amplio alcance vinculan
conjuntamente todos los poderes del Estado (...)" (prrs. 8-10).
III. La Conceptualizacin de los Crmenes contra la Humanidad en la
Confluencia entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
Derecho Penal Internacional.
26. En mi reciente Voto Razonado, de cuatro das atrs (siempre bajo
la presin temporal despiadada, y agudizada por los actuales "mtodos"
640
acelerados de trabajo de la Corte Interamericana, que no comparto), en la
Sentencia en el caso Goibur y Otros versus Paraguay (del 22.09.2006),
situ la conceptualizacin de los crmenes contra la humanidad en la
confluencia
entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho
Penal Internacional. En este anterior Voto Razonado, me permit sealar
que los crmenes contra la humanidad
"son perpetrados por individuos pero siguiendo polticas estatales, con
la impotencia, o tolerancia, o connivencia, o indiferencia del cuerpo social
que nada hace para impedirlos; explcita o implcita, la poltica de Estado
est presente en los crmenes contra la humanidad, inclusive contando
con el uso de instituciones, personal y recursos del Estado21. No se limitan
a una simple accin aislada de individuos alucinados. Son framente
calculados, planificados y ejecutados.
La tipificacin de los crmenes contra la humanidad es una gran conquista
contempornea, abarcando en mi entender no slo el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos sino tambin el Derecho Penal Internacional,
al reflejar la condenacin universal de violaciones graves y sistemticas
de derechos fundamentales e inderogables, o sea, de violaciones
E
del jus cogens; de ah la no-aplicabilidad, en casos de su ocurrencia, de
los llamados statutes of limitations propios de los sistemas jurdicos internos
o nacionales22. La configuracin de los crmenes contra la humanidad
M
es, a mi juicio, una manifestacin ms de la conciencia jurdica universal,
de su pronta reaccin contra crmenes que afectan la humanidad como
un todo.
641
Los crmenes contra la humanidad sitanse en la confluencia entre el
PI
Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos. Revestidos de particular gravedad, en sus orgenes estuvieron
los crmenes contra la humanidad vinculados a conflictos armados, pero
hoy da se admite, en una perspectiva humanista, que tienen incidencia
en el dominio tambin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(v.g., en casos sistemticos de tortura y humillacin de las vctimas),
denegatorios que son de la humanidad en general, al buscar deshumanizar
sus vctimas23. Los crmenes contra la humanidad tiene un carcter
masivo y sistemtico, son organizados y planificados como poltica criminal
estatal, - tal como conceptualizados en su jurisprudencia por los Tribunales
Penales Internacionales ad hoc para la Ex-Yugoslavia y Ruanda24,
- son verdaderos crmenes de Estado25.
Organizados y planificados por el Estado, en sus ms altos escalones,
los crmenes de Estado son ejecutados por muchos individuos en cumplimiento
de una poltica criminal del Estado en cuestin, constituyendo verdaderos
crmenes de Estado, que comprometen de inmediato la responsabilidad
internacional tanto del Estado en cuestin (en el mbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos) como de los individuos que
los ejecutaron26. De ah la importancia de su prevencin, dada su especial
gravedad, as como de la garanta de su no-repeticin" (prrs. 40-43).
27. La Corte Interamericana ha incorporado esta temtica en su razonamiento
en la presente Sentencia en el caso Almonacid Arellano y Otros
versus Chile. En muestra de jurisprudential cross-fertilization, la Corte evoca
la jurisprudence constante del Tribunal Penal Internacional ad hoc para
642
la Ex-Yugoslavia (TPIY, Trial Chamber) en el sentido de que un nico acto
gravemente violatorio de los derechos humanos por parte de un perpetrador
puede constituir un crimen contra la humanidad, si cometido dentro de
un contexto de una prctica sistemtica, resultante de un "sistema poltico
basado en el terror y la persecucin (caso Tadic, 07.05.1997, prr. 649).
Lo que est en cuestin es la conducta del Estado, la presencia de un
"elemento
de policy" (caso Kupre[ki], 14.01.2000, prrs. 550-551). Actos aislados
de un perpetrador, si planificados por el Estado, formando una prctica
"sistemtica" en ejecucin de una "poltica de Estado", constituyen cri-
menes contra la humanidad (caso Kordic, 26.02.2001, prrs. 176-179).
28. En mi reciente Curso General de Derecho Internacional Pblico ministrado
en la Academia de Derecho Internacional de La Haya (2005), me
permit ponderar que, en realidad, ya en los albores del Derecho Internacional,
se acudi a nociones bsicas de humanidad para regir la conducta
de los Estados. Lo que, con el pasar del tiempo, vino a denominarse "crmenes
contra la humanidad" eman, originalmente, del Derecho Internacional
E
consuetudinario27, para desarrollarse conceptualmente, ms tarde, en
el mbito del Derecho Internacional Humanitario28, y, ms recientemente,
en el del Derecho Penal Internacional29.
M
Aqu nos encontramos en el dominio del jus cogens, del derecho imperativo.
En la ocurrencia de tales crmenes victimizando seres humanos, la
propia humanidad es del mismo modo victimizada. Esto ha sido expresamente
reconocido por el TPIY (en el caso Tadic, 1997); tales crmenes
afectan la conciencia humana (TPIY, caso Erdemovic, 1996)30, - la conciencia
PI
jurdica universal, - y tanto los individuos agraviados como la pro-

643
pia humanidad trnanse vctimas de los mismos31. Esta lnea de
entendimiento,
que alcanz el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Penal Internacional contemporneo, debe, a mi juicio, integrarse tambin
al universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La presente Sentencia de la Corte Interamericana en el presente caso
Almonacid Arellano y Otros constituye un primer paso en este sentido.
Antnio Augusto Canado Trindade Juez
Pablo Saavedra Alessandri Secretario
644
2.b). CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD y CONVENCIONALIDAD:
2b.1) MARBURY v. MADISON
1. Introduccin:
El control de constitucionalidad es un tipo de revisin judicial por el
cual los tribunales de justicia pueden declarar nulos los actos de los
departamentos
legislativo y ejecutivo, si resultan contrarios a la ley fundamental.
Esta potestad confiere a la Corte Suprema de Justicia, en los pases
que, como el nuestro adoptan el sistema de supremaca judicial el
rol de intrprete ltimo de la Constitucin, tal como surge del artculo 3 de
la ley 27 y artculo 21 de la ley 48.
El interrogante fundamental que nos plantea este tema es si el Poder
Judicial y, en ltima instancia, la Corte Suprema de Justicia, puede
ejercer el control de constitucionalidad que le asigna la Constitucin Nacional,
sobre la totalidad de los actos y productos del Poder Legislativo y del
Poder Ejecutivo.
Dicho en otros trminos existen esferas de competencia de estos
dos poderes cuya sustancia no sea susceptible de revisin por el Poder
Judicial?
645
Por ejemplo, la opcin del Poder Ejecutivo por una determinada
poltica econmica, capaz de afectar derechos de los particulares, puede
ser sometida al control judicial? De aceptarse este temperamento no se
convertiran los jueces en los economistas del gobierno?
Si la Constitucin nacional determina que El Congreso promover
la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento
del juicio por jurados (art. 24), podra el Poder Judicial intervenir para
forzar al legislativo a dictar una ley que efectivamente instituya el juicio
por jurados o, por el contrario, es una decisin sobre cuya oportunidad y
conveniencia slo le cabe apreciar al propio legislativo?
E
Ni la Constitucin argentina ni su modelo, la estadounidense, desarrollan
explcitamente el control de constitucionalidad y, por lo tanto, tampoco
sus lmites estn especificados.
M
Todas las aplicaciones que sobre este tema se han hecho, provienen
de la labor de las propias Cortes judiciales. En primer lugar de la Suprema
Corte norteamericana, en 1803, con el primer caso de inconstitucionalidad
(Marbury v. Madison) y su posterior evolucin.
En la Argentina, reiterada jurisprudencia afirma que Es misin del Poder
PI
Judicial, sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo

de decidir las causas de cualquiera de los otros poderes nacionales
que estn en oposicin con ella.
Una intervencin del Poder Judicial que invadiera competencias propias
de los otros poderes quebrara uno de los pilares del rgimen republicano,
cual es, precisamente, la divisin de poderes.
646
En principio, el Poder Judicial, no incursiona sobre las leyes y los actos
del Legislativo y el Ejecutivo, para disputarles el mayor o menor acierto en
sus decisiones, ni la conveniencia, ni siquiera los propsitos que los inspiraron.
Las decisiones simplemente errneas o desacertadas de los dos poderes
eminentemente polticos del Gobierno, se resuelven habitualmente en
las siguientes elecciones. Es el pueblo mediante elecciones libres el que
condena las malas polticas y no el Poder Judicial.
nicamente cuando los otros poderes se apartan arbitrariamente de la
Constitucin y las leyes dictadas en su consecuencia o los tratados con
potencias extranjeras (art. 31 de la Constitucin nacional), o producen una
severa desviacin de poder, conculcando de esa forma los derechos y las
garantas que la propia Constitucin establece, pueden llegar a intervenir
mediante el instrumento del control de constitucionalidad.
En palabras de Pritchett ...los poderes de los diversos departamentos
del gobierno estn limitados por los trminos de la Constitucin
y...se espera de los jueces la aplicacin de sus decisiones como ley suprema,
y rehusarse a la ejecucin de cualquier ley u orden administrativa que
est en conflicto con aqulla. 3
2. El caso Marbury.
# William Marbury fue uno de los cuarenta y dos nuevos jueces de paz
que para el Distrito Columbia design pocos das antes de entregar John
Adams la Presidencia de los Estados Unidos de Amrica del Norte a su
sucesor,
Thomas Jefferson, el 4 de marzo de 1801.
647
# La situacin poltica en esos momentos era compleja. Los jeffersonianos
asumieron el control del ejecutivo y del legislativo y, en el Poder Judicial,
la Suprema Corte era presidida por John Marshall que se haba desempeado
como Secretario de Estado del presidente saliente, en forma
simultnea, situacin que hoy no nos resulta concebible.
# Es fundamental considerar en este caso la estrecha relacin entre lo
jurdico y lo poltico, situacin que a menudo se repite en nuestros das.
De este modo, debemos conocer las circunstancias histricas que rodean
al fallo.
# Cuando Adams abandona la presidencia, los nombramientos formales
E
de los jueces no haban sido entregados y, al asumir Jefferson, el nuevo
Presidente le orden a su nuevo Secretario de Estado, James Madison,
no entregarlos.
M
# De esta forma, jueces legalmente designados por un gobierno se vieron
impedidos de asumir en sus cargos por el siguiente.
# El Presidente de la Corte Marshall envi una orden preliminar a Madison
para que efectivizase los nombramientos pero ste la ignor. Luego el
Congreso clausur las sesiones de la Suprema Corte (en ese entonces esto
PI
era posible, lo que demuestra claramente cmo el Judicial fue el ltimo

de los rganos de gobierno en alcanzar su independencia funcional), con
lo cual la cuestin referida a estos jueces no pudo ser tratada hasta el ao
1803.
648
# El frustrado juez Marbury y otros tres colegas solicitaron a la Suprema
Corte que emitiera un mandamiento obligando al Secretario de Estado Madison
a entregar sus nombramientos.
# Esta solicitud fue hecha directamente a la Suprema Corte, sin acudir
primero a un tribunal inferior, con fundamento en la Ley Judiciaria del ao
1789 que as lo dispona.
# Tngase presente que el artculo III de la Constitucin norteamericana,
similar al nuestro 117, dispone que la Suprema Corte tendr jurisdiccin
originaria, solamente en los casos que afecten a embajadores, ministros
y cnsules y en aquellos en los cuales fuere parte un estado. En los
dems casos, la Suprema Corte interviene por apelacin extraordinaria.
Es fundamental para comprender el caso Marbury v. Madison
tener en cuenta que cuando la Suprema Corte decidi, lo hizo en contra
de la pretensin de los jueces reclamantes favoreciendo, en apariencia, al
gobernante Poder Ejecutivo, adversario del saliente Presidente Adams y
del propio Presidente del Alto tribunal, Marshall.
# Por qu razn el juez Marshall promovera la resolucin de un caso
que estaba dispuesto a rechazar y que favorecera al Ejecutivo y no a los
pretendentes jueces nombrados por un Presidente anterior del cual haba
sido l mismo su Secretario de Estado?
# Si la Suprema Corte se hubiera limitado a expedir una orden para que
el Secretario Madison entregase los nombramientos a los presuntos jueces,
casi con certeza el Presidente Jefferson habra dictado una resolu-
649
cin en contrario, con lo cual el Alto Tribunal hubiera resultado impotente
para oponerse, menguando su prestigio y su entonces escaso poder.
# La gran sagacidad del juez Marshall permiti hallar una solucin al caso
que terminara dando a la Corte mucho ms poder que el de emitir un
mandamiento ordenando a los otros rganos de gobierno, pero presentada
de una manera tal que el Presidente Jefferson no podra oponerse.
# Es a partir de este caso, en el que sin contar la Corte con ningn
antecedente,
salvo apoyos de tipo histrico, se realiza la primera declaracin
de inconstitucionalidad de una ley del Congreso.
# Lo cierto es que Marshall pretenda dar una leccin a Jefferson y sentar
de manera terminante el poder que tiene la Corte para invalidar cualquier
ley del Congreso que repute contraria a la Constitucin. Nuestro mximo
E
Tribunal, en la misma lnea ha sostenido que Es misin del Poder
Judicial, sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo
de decidir las causas de cualquiera de los otros poderes nacionales
M
que estn en oposicin con ella
# Pinsese que principios doctrinarios que hoy nos parecen inconmovibles,
al momento de resolverse Marbury an no estaban definidos. Recurdese,
como adelantsemos al principio, que ni en la Constitucin norteamericana
ni en la nuestra, el control de constitucionalidad estn explcitamente
PI
desarrollados.
# La Corte norteamericana poda haber resuelto, por ejemplo, que cada
rama del gobierno fuese la propia intrprete de las facultades que le otorgaba
la Constitucin. De este modo, el Poder Judicial hubiera limitado su
650
poder a las causas estrictamente sealadas por la Constitucin y en los
casos que involucrasen al Ejecutivo y al Legislativo, slo cuando mediaren
conflictos entre ellos. Esto hubiera sido mantener un criterio bastante
extendido entonces de la igualdad entre los tres rganos del poder.
# Sin embargo, la Corte rechaz esta postura y se expidi por la supremaca
judicial sobre todos los dems. Para lograr imponer una doctrina
de esta naturaleza, que sin duda hubiera provocado una grave reaccin
adversa sobre todo en el Ejecutivo, ocupado por un adversario de
Marshall, era necesario hacer uso de una estrategia excepcional: declarar
ganancioso en el caso actual y concreto al eventual contrincante, atndole
las manos para el futuro.
# Tan importante fue a la postre esta doctrina que si bien al principio no
hubo invalidaciones de leyes del Congreso, en los ochenta aos que van
desde la Guerra de Secesin norteamericana a la Segunda Guerra Mundial,
la Corte declar un total de setenta y siete casos de leyes del Congreso
inconstitucionales, casi una por ao.
# Las reacciones de los posteriores Ejecutivos y Legislativos para frenar
esta primaca de la Corte fueron numerosas. As, por ejemplo, en
1868, la Cmara de representantes aprob un proyecto que el Senado no
convalid, exigiendo una mayora extraordinaria para que la Corte pudiese
declarar la inconstitucionalidad de una ley; en 1921, con igual finalidad,
se propuso una enmienda constitucional exigiendo el voto de todos los
miembros de la Corte menos dos para una declaracin de inconstituciona-
651
lidad; en 1937 el Presidente Roosevelt propuso ampliar el nmero de
miembros de la Corte para quebrar el bloqueo a las leyes aprobadas.
# Los esfuerzos para recortar los poderes de la Corte nunca resultaron
del todo eficaces y los fundamentos deben encontrarse en el hecho evidente
de que, pese a los errores que sin duda cometi a lo largo de su historia,
en general ha actuado con mesura y consideracin hacia las fuerzas
polticas representadas en los otros dos poderes.
3. La lectura del caso Marbury.
# El fallo sigue un orden de anlisis que era estratgicamente necesario
para poder sentar los principios tal como se formularon. Si se hubiese invertido
el orden, Marbury hubiese resultado un fallo intrascendente sobre
una cuestin de competencia.
# Obsrvese atentamente, cmo la Corte se pregunta las siguientes
cuestiones:
E
Tienen derecho los reclamantes encabezados por William Marbury al
nombramiento como jueces que demandan? Adelantamos que a este punto,
M
la Corte estableci que s lo tenan y que el Secretario Madison se haba
demorado injustamente en su entrega.
Si los reclamantes tienen ese derecho y ese derecho ha sido violado,
existe una ley que especifique un remedio para ponerle fin a la violacin
de ese derecho? Tambin en esta cuestin la Corte da la razn a los
PI
reclamantes.
652
Si existe un remedio, es dicho remedio un mandamiento que le corresponda
emitir a la Corte? Y aqu es donde la Corte afirma que no y, por lo
tanto, deniega el pedido de Marbury y los dems aspirantes.
Qu hubiese sucedido si la Corte hubiera comenzado a analizar la
cuestin
comenzando por el tercer interrogante? Sencillamente, debera haber
rechazado la pretensin de entrada, sin poder expedirse sobre las otras
dos cuestiones, justamente a travs de las cuales estableci principios
que luego resultaron fundamentales para la construccin de la doctrina de
la potestad revisora del Poder Judicial.
La tercera cuestin a examinar es un tpico asunto de competencia.
Lo primero que un Tribunal debe hacer es establecer su jurisdiccin. Si la
Corte supona que careca de atribuciones para expedir el mandamiento
ordenando al Secretario Madison que entregase los nombramientos de
los presuntos jueces, deba desestimar la causa.
# Veamos ahora la importancia que tiene esta tercera cuestin, en primer
lugar.
# El remedio que la Corte poda expedir, un mandamiento al Poder Ejecutivo
(writs of mandamus) , surga como anticipramos, de la Ley Judiciaria
de 1789 que en la Seccin XIII expresa, en lo que nos interesa ahora:
La Corte Suprema tambin tendr jurisdiccin por apelacin de los tribunales
de circuito y las cortes de los estados, y en los casos especficamente
mencionados aqu; y tendrn el poder de mandar rdenes a los tribunales
de almirantazgo, y mandamientos, en casos en que fuesen comprendi-
653
dos segn los principios y las costumbres del derecho, a cualquier tribunal
o persona desginados en su oficio bajo la autoridad de los Estados Unidos.
# En realidad la mencionada ley estableca la potestad de la Corte de
emitir mandamientos nicamente en los casos en los que le corresponda
originaria o privativamente intervenir (causas concernientes a embajadores,
ministros y cnsules extranjeros o aquellos en los que un estado provincial-
sea parte). En todos los dems casos el Tribunal supremo intervendra
por apelacin.
# La pretensin de Marbury fue radicada directamente en la Suprema
Corte, como si originariamente la misma pudiese expedir mandamientos a
los otros poderes que no fuesen consecuencia de su jurisdiccin originaria.
# En este caso la Corte debi haber dicho que no siendo de su competencia
expedir otros mandamientos que los derivados del ejercicio de sus
potestades constitucionales, se rechazaba sin ms trmite la pretensin.
# Pero de esta manera era imposible sentar la doctrina.
E
# La Corte entonces resolvi primero que Marbury y sus colegas contaban
con un nombramiento legalmente suscripto por el Presidente y su Secretario
de Estado (el equivalente de nuestros ministros) 12 y que la retencin
M
de su nombramiento, es por lo tanto, un acto que la Corte considera
no respaldado por la ley y por ello violatorio de legtimos derechos adquiridos.
654
# Y, a continuacin, introdujo la distincin entre actos polticos o discrecionales
del Poder Ejecutivo y actos reglados.
PI
# Sostiene el fallo: ...el presidente est investido de algunos importantes

poderes polticos cuyo ejercicio est librado a su exclusivo arbitrio, y
por el cual es slo responsable ante el pueblo, desde el punto de vista poltico,
y ante su propia conciencia. Estos son los denominados poderes
discrecionales (para los cuales) no existe ni puede existir poder alguno
que los controle. Las materias son polticas, ataen a la Nacin, no a derechos
individuales, y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisin del
Ejecutivo es terminante.
# A estos denomina la Corte actos polticos o discrecionales. En cambio,
existen otros actos, como el de la obligacin del Secretario Madison
de entregar los nombramientos a los jueces, que se caracterizan como
reglados.
# Sobre estos sigue el fallo: Pero cuando el Congreso impone a ese
funcionario otras obligaciones; cuando se le encomienda por ley llevar a
cabo ciertos actos; cuando los derechos de los individuos dependen del
cumplimiento de tales actos, ese funcionario deja de ser funcionario del
presidente para convertirse en funcionario de la ley; es responsable ante
las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discrecin los derechos
adquiridos de los otros.
# Pocas veces se ha visto una precisin y capacidad de sntesis tal para
definir dos cuestiones de doctrina de tanta trascendencia.
655
# Al tratar el fallo la segunda cuestin, si le corresponda a Marbury y
sus colegas el remedio que solicitaban, es decir el mandamiento judicial
para obligar al Ejecutivo a entregar sus nombramientos, ya tiene el camino
allanado para una respuesta afirmativa porque ha definido previamente
que no existe un acto poltico, discrecional, de por medio, sino un acto reglado
y, por consiguiente, sujeto a control judicial.
# Se afirma en el fallo: No es por el cargo que tenga la persona sino
por la naturaleza de aquello que se le ordene hacer que se juzgar la
pertinencia
del mandamiento. Cuando un ministro acta en un caso en que se
ejercen poderes discrecionales del Ejecutivo y el funcionario acta como
mero rgano de la voluntad del presidente, correspondera rechazar sin la
menor duda todo pedido a la Corte para que ejerza un control de tal conducta
a cualquier respecto. Pero cuando la conducta del funcionario es encomendada
por la ley de modo tal que su cumplimiento o incumplimiento
afecte los derechos absolutos de los individuos- la cual no se encuentra
bajo la direccin del presidente y no puede presumirse que ste la haya
prohibido, como por ejemplo registrar un nombramiento o un ttulo de propiedad
que ha cumplido con todas las formalidades de la ley, o entregar
una copia de tales registros; en todos esos casos, no se advierte sobre
E
qu bases los tribunales de la Nacin podrn estar menos obligados a dictar
sentencia que si se tratara de funciones atribuidas a otro individuo que
no fuese ministro.
M
# Al llegar a este punto de la sentencia, si ignorsemos lo que viene a
continuacin, podramos suponer que Marbury y los otros tres aspirantes
656
a jueces se llevaban el triunfo y que el conflicto de poderes entre la Corte
y el Ejecutivo resultara inminente.
PI
# Pero ahora el fallo analiza si le corresponde a la Corte emitir se

mandamiento
que hasta el momento dice que s es el remedio utilizable contra
la negativa de un ministro del Ejecutivo a cumplir una orden legal.
# Antes de desarrollar los dems fundamentos el fallo sienta el principio
de que el nico motivo por el que la Corte podra negarse a emitir tal
mandamiento,
sera por resultar inconstitucional la ley que as lo establece.
# Efecta entonces el siguiente razonamiento:
a. Los poderes de la Legislatura (el Congreso de los Estados Unidos),
estn definidos y limitados.
b. Para que esos lmites no se confundan u olviden, la Constitucin,
que los define, es escrita.
c. Si tales lmites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos
(se refiere principalmente al Poder Legislativo, pero comprende tambin a
los otros dos), no existe diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos
con lo cual no habra tampoco diferencia entre un gobierno limitado,
como es la democracia norteamericana, frente a un gobierno ilimitado,
absoluto.
d. Como consecuencia slo hay dos posibilidades: o bien la Constitucin
controla cualquier ley contraria a ella o la Legislatura (el Congreso federal)
puede alterar la Constitucin cuando le plazca por medio de una ley
ordinaria. No hay trminos medios.
657
e. Como queda dicho que los Estados Unidos son un estado democrtico,
de poderes limitados, slo la primera posibilidad es admitida.
f. Como la Constitucin ha asignado a la Corte resolver todas las cuestiones
que versen sobre puntos regidos por sa misma Constitucin, es a
la Corte a quien corresponde determinar si toda ley se ajusta a ella.
g. Si se entendiera que es facultad privativa del Congreso dictar cualquier
ley, an a costa de ser contraria a la Constitucin, sin posibilidad de
revisin por parte de la Corte, los derechos fundamentales mismos podran
ser desconocidos, lo que resulta incongruente con los propsitos del
constituyente.
h. Por consiguiente, la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la
ley de organizacin judicial de los Estados Unidos de 1789, para emitir rdenes
directas de ejecucin de conductas a funcionarios pblicos, no se
encuentra respaldada por la Constitucin que limita expresamente las
cuestiones en las que puede entender en forma originaria.
i. Habiendo sido interpuesto el reclamo de Marbury y otros directamente
ante la Corte, con fundamento en una ley inconstitucional, no se hace
lugar a su pretensin.
E
Ley 27, Captulo 1: Naturaleza y funciones generales del Poder Judicial
de la Nacin. Artculo 3: Uno de sus objetos es sostener la observancia
de la Constitucin Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda
M
disposicin de cualquiera de los otros poderes nacionales que est en
oposicin con ella.; Ley 48, artculo 21: Los tribunales y jueces nacionales
en el ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin
658
como ley suprema de la Nacin, las leyes que haya sancionado o sancione
PI
el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares

de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a
la Nacin y los principios del derecho de gentes, segn lo exijan
respectivamente
los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelacin
que va establecido.
3 PRITCHETT, C. Herman: La Constitucin americana, TEA, Bs. As.,
1965, pg. 185.
4 John Adams perteneca al Partido Federalista. Sus opositores formaban
el partido Republicano que, pese a su nombre, no son los actuales
republicanos
sino los antecesores del Partido Demcrata.
5 La clausura de las sesiones de la Corte tuvo por finalidad impedirle a
esta fallar acerca de la validez de la derogacin de la Ley Federal de
Organizacin
Judicial de 1801. Puede verse Pritchett op.cit. pg. 189.
6 La ley de 1789, en su seccin 13, expresaba La Suprema
Corte...tendr el poder de emitir...mandamientos, en los casos permitidos
por los principios y usos del derecho, a cualquier tribunal, como as tambin
a funcionarios de los Estados Unidos.
7 MILLER, Jonathan, GELLI, Ma. Anglica y CAYUSO, Susana: Constitucin
y poder poltico, Astrea, Buenos Aires, tomo I, 1987, pg. 2.
8 FAYT, Carlos: op. Cit. Pg. 8, cfr. Fallos: 1:548; 12:155; 18:172;
32:128; 33:194).
659
9 En cambio, entre 1790 y 941, la Suprema Corte de los EEUU declar
inconstitucionales 658 leyes estaduales. Cfr. Pritchet, op. Cit. Pg. 193, cita
2.
11 Entre 1935 y 1936, la Suprema Corte, dominada por cuatro magistrados
de formacin reaccionaria se pronunci en doce oportunidades contra
la constitucionalidad de otras tantas leyes del Congreso. Op. Cit. Ibdem.
12 La Constitucin norteamericana denomina jefes de las dependencias
del Ejecutivo a los colaboradores inmediatos del Presidente. Cfr. Seccin
2 del Artculo II.
660
2.c). DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD
DE OFICIO:
Casos Mill de Pereyra, Banco Comercial de Finanzas s/ Quiebra.
661
2c.1) "MILL DE PEREYRA, RITA AURORA; OTERO
RAL Y PISARELLO ANGEL C/ ESTADO DE LA PROVINCIA
DE CORRIENTES S/ DEMANDA CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA
E
Sumario: I. Fundamentos de la declaracin de inconstitucionalidad de
oficio.- II. Declaracin de inconstitucionalidad de oficio. Jurisprudencia anterior.-
M
III. El tema de fondo : la intangibilidad de las remuneraciones de
los jueces.- IV. Voto de los Ministros Lpez y Bossert.- V. Voto del Ministro
Boggiano.- VI. Voto del Ministro Vzquez.- VII. Disidencia de los Ministros
Nazareno y Petracchi.- VIII. Disidencia Parcial del Ministro Molin O Connor.-
IX. Conclusin.
PI
I. Fundamentos de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio

En autos "Mill de Pereyra, Rita Aurora, Otero, Ral y Pisarello Angel c.
Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosadministrativa"
se interpone recurso extraordinario contra la sentencia del Superior Tribunal
de Justicia de Crdoba que hizo lugar a la demanda promovida por
jueces que solicitaron la actualizacin de sus remuneraciones entre enero
de 1984 y abril de 1988, alegando que se haba violado la garanta de la
intangibilidad de sus remuneraciones, consagrada tanto en la Constitucin
Nacional como Provincial. Asimismo, la sentencia rechaz la defensa de
prescripcin con fundamento en el art. 4032 del Cd. Civil y finalmente,
sin peticin de parte, declar la inconstitucionalidad de los arts. 7, 10 y
13 de la ley 23.928 de convertibilidad (Adla, LI-B, 1752) y de las disposicio-
662
nes correspondientes de la ley 4558 de consolidacin de la deuda pblica
provincial.
Los agravios del recurrente pueden sintetizarse en los siguientes :
a) La Provincia de Corrientes no ha incurrido en incumplimiento de la
garanta de intangibilidad, por el contrario, realiz recomposiciones salariales
a favor del Poder Judicial, mayores que respecto de otros sectores de
empleados pblicos, estimando arbitraria la sentencia del a quo.
b) No resulta aplicable el plazo de prescripcin del art. 4027 del Cd.
Civil sino el del art. 4032,, razn por la cual tambin se considera arbitraria
la sentencia.
c) La declaracin de inconstitucionalidad de oficio respecto de las leyes
23.928 y 4558 viola el principio de congruencia y el de defensa en juicio.
La sentencia de la CSJN desestima la arbitrariedad de la sentencia de
Cmara, porque los agravios reseados en 1) y 2) no la invalidan como
tal.
La sentencia del a quo remite a cuestiones de hecho, prueba y de derecho
comn, ajenas, por su naturaleza y, en principio, a la instancia extraordinaria
del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364). Y cuenta con fundamentos
suficientes que la excluyen de la tacha de arbitrariedad.
En cuanto al agravio del punto c), la CSJN , modificando su doctrina tradicional,
admite la declaracin de oficio de inconstitucionalidad del a quo.
Se basa en el voto de los ministros Fayt y Belluscio "in re" "Juzgado de
Instruccin Militar N 50, para fundar su decisin.
663
Este voto minoritario de entonces, se transforma hoy, en opinin de la
mayora del alto tribunal.
Los argumentos a favor de la declaracin ex officio de
inconstitucionalidad:
a) Los tribunales de justicia no pueden efectuar declaraciones de
E
de las leyes en abstracto, fuera de una causa concreta.
Sin embargo, esto no significa que no las puedan efectuar directamente
M
los jueces, sin peticin de parte, pues las cuestiones de constitucionalidad
son cuestiones de derecho y los jueces, conforme el adagio latino "iura
novit curia" tienen la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan
o que invocan equivocadamente. Gozando de esta facultad es lgico
que los jueces la apliquen en las mencionadas cuestiones de
PI
constitucionalidad,
ms an cuando el art. 31 de la CN les exige el deber de mantener
la supremaca de la Constitucin. Pueden y deben , pues, aplicar la
CN y desechar la norma de rango inferior, lo pida o no la parte.
b) Si la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es competencia
indiscutida del Poder Judicial, no puede verse en ella desequilibrio
a favor del Poder Judicial cuando se la ejerce sin peticin de parte y,
en cambio, respeto al equilibrio, cuando se la ejerce a peticin de parte.
Ello porque el efecto o resultado de esta competencia (la declaracin ex
officio de inconstitucionalidad), es decir, la invalidacin de la norma para
el caso concreto, es el mismo en ambos supuestos.
c) La presuncin de validez de los actos de los "poderes polticos" tampoco
se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, porque
664
dicha presuncin cae cuando tales actos contraran la CN, sin importar
quin pide o advierte la inconstitucionalidad.
d) La declaracin de oficio de inconstitucionalidad no altera el derecho
de defensa de las partes, porque si as fuera debera descalificarse la
aplicacin
de cualquier norma legal no invocada o invocada errneamente
por ellas, so pretexto de que los interesados no pudieron expedirse sobre
su aplicacin.
e) La facultad cuestionada debe ejercerse por los jueces slo cuando
la violacin sea de tal magnitud que justifique su invalidacin "en desmedro
de la seguridad jurdica".
A ms de los anteriores, que encontramos en el precitado voto en disidencia
de "Juzgado de Instruccin Militar N 50, la Corte suma en el fallo
aqu comentado los siguientes argumentos :
f) Que si bien la declaracin de inconstitucionalidad es un acto de suma
gravedad al que debe recurrirse nicamente cuando la colisin con la
norma constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad
inconciliable
. Debe aplicarse aqu con mayor rigor y "slo ser procedente
cuando no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por
otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa".
g) Adems, y en relacin a lo dicho en a), como en modo alguno supone
una declaracin abstracta sino en y para un caso concreto, la declaracin
ex officio slo debe ser necesaria para remover un obstculo que se
interponga entre la decisin de la causa y la aplicacin directa a sta de la
665
CN. Es decir, la declaracin ex officio de inconstitucionalidad ser el
presupuesto
para el progreso de otra pretensin.
E
h) Por ltimo, la declaracin de inconstitucionalidad no tiene efectos
derogatorios
M
de la norma tachada de inconstitucionalidad sino slo efectos
inter partes. Este argumento contribuye en no ver invasin alguna a la
competencia de los otros poderes del Estado.
II. Declaracin de inconstitucionalidad de oficio. Jurisprudencia anterior
Corresponde aclarar que los Ministros Belluscio y Fayt "in re": "Juzgado
PI
de Instruccin Militar N 50" sealan que la Corte ha aplicado la declaracin

"ex officio" cuando debi expedirse sobre leyes reglamentarias de
su propia jurisdiccin, que excedan los lmites constitucionales de sus
atribuciones
jurisdiccionales (Fallos: 143-191; 185-140 -LA LEY, 16-695-;
238-288 -LA LEY, 93-135 (42.985)-; y acordadas de Fallos: 170-85 y acordada
N 4 del 9/02/84). Sin perjuicio de ello, y basados en los argumentos
arriba sintetizados, no encontraron bice alguno en que esta facultad se
extendiera a los jueces inferiores a la Corte Suprema que observaran la
inconstitucionalidad de las leyes que rigieran su jurisdiccin y competencia,
en especial, en el mbito penal, "pues la ausencia de planteamiento
de la incompetencia ratione materiae por los interesados no puede ser
obstculo para el pronunciamiento de oficio a su respecto; de lo contrario
se forzara a los magistrados a declinar la propia jurisdiccin o asumir la
de otros tribunales u rganos sobre la base de normas constitucionales
invlidas".
666
Por lo tanto, y revisando la jurisprudencia, lo cierto es que la prohibicin
de la declaracin de oficio funcionaba como principio, reconociendo
la propia Corte la excepcin al principio en materia de su jurisdiccin y
competencia, como lo sealaran Belluscio y Fayt.
Aqu es donde creemos que esta disidencia marca un avance en el tema
de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, porque expresa claramente
que los jueces inferiores a la CSJN tambin deben ejercer la facultad
de declararla de oficio en cuanto a las normas referidas a su competencia.
Como qued dicho este no era el criterio aplicado por la Corte.
As en el fallo "Filippi c. Ezeiza de Areco (Fallos 250:716 -LA LEY, 107-
499 (48.628)-) no acept que la Cmara de Apelaciones en lo Federal y
Contencioso administrativo declarara de oficio la inconstitucionalidad del
art. 1 de la ley 15.720 (Adla, XX-A, 135) en relacin a la competencia
otorgada a los tribunales federales para resolver cuestiones de derecho
comn . La Corte dijo que "con arreglo a reiterada jurisprudencia los tribunales
de justicia no estn habilitados para controlar de oficio la validez
constitucional de las leyes (Fallos: 238:288; 242:112 -LA LEY, 194-645
(43.521)- y otros). Que esta limitacin rige, sin duda, cuando se trata de
leyes atributivas de competencia respecto de los tribunales establecidos
en la Capital Federal . Mediando en lo atinente a la organizacin de stos
la doble atribucin legislativa proveniente de los arts. 67 inc. 17, 27 y 28 ,
94 y 100 de la CN, no existen razones vlidas para limitar su jurisdiccin,
a un mbito constitucional determinado (Corwin, "The Constitution of the
United States of America").
667
E
Igual criterio expresa la CSJN , por ejemplo, "in re" "Diaz Mario s/ infraccin
a la ley 18.670" (Fallos 284:100 -LA LEY, 149-285 (68.586)-) en que
revoca el fallo apelado, por el cual la Cmara Federal de Apelaciones de
M
Tucumn declara la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 18.670 (Adla,
XXX-B, 1583) y del art. 73 de la ley 19.053 (Adla, XXXI-B, 1264) y su
consecuente
incompetencia para conocer en la causa, todo ello sin pedido de
parte, basando su decisin en la violacin a la garanta del debido proceso
PI
, nsita en los arts. 18, 67 inc.11, 100, 101, 102, 28, 16, 31 y 33 de la
CN. La Corte considerando "que el tribunal a quo tiene jurisdiccin acordada
por la ley sobre el lugar donde se cometieron los hechos de la causa, y
desde que tampoco existe impedimento constitucional para que se establezcan
tribunales federales de instancia nica (confr. art. 101 CN)", concluy
que no mediaba en el sub judice obstculo alguno para que el tribunal
inferior conociera en la causa, de conformidad con lo prescripto por el
art. 1 de la ley 18.670 y el art. 73 de la ley 19.053, impidiendo de esta forma
la declaracin de inconstitucionalidad de oficio.
El fallo "Mill de Pereyra" marca un nuevo hito de avance al ampliar la facultad
de declarar la inconstitucionalidad de las normas a asuntos que exceden
las cuestiones de competencia.
Hoy no hay dudas sobre la facultad judicial amplia o irrestricta para declarar
la inconstitucionalidad de las normas de carcter general de cualquier
contenido. Este es el standard que podemos extraer del nuevo precedente.
668
No desconocemos que en "Recurso de hecho deducido por Flix Antonio
Rivero y Hugo Horacio Maldonado en la causa Fernndez Valdez , Manuel
Guillermo s/contencioso administrativo de plena jurisdiccin c. decreto
N 1376 del P.E.Provincial", de fecha 13/9/88, la CSJN ya se haba expedido
sobre el tema, pues acept la declaracin de inconstitucionalidad
del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de La Rioja, del art. 3 de
la ley local N 4297, por el que se neg la calidad de "no remunerativo" y
"no sujeto a aportes" al adicional por funcin poltica regulado por la precitada
norma provincial y en consecuencia se dispuso la liquidacin de las
sumas reclamadas por el actor. Pero el fundamento en este caso fue distinto,
porque se bas en que "lo relativo a las facultades de los tribunales
provinciales, al alcance de su jurisdiccin y a la forma en que ejercen su
ministerio, todo ello reglado por normas de las constituciones y leyes locales,
no es materia revisable en la instancia extraordinaria, en razn del respeto
debido a la atribucin de los estados provinciales de darse sus propias
instituciones y regirse por ellas" (Fallos: 301:615).
En otras palabras, el Ms Alto tribunal dej en pie la declaracin ex officio
de inconstitucionalidad del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de La Rioja, por considerarla un tema de derecho local que no puede revisar.
Asimismo, cabe destacar que la Constitucin de La Rioja admite expresamente
la declaracin de inconstitucionalidad de oficio. La ltima es otra
diferencia con el fallo aqu comentado, pues la Constitucin de la Provincia
de Corrientes no prev la declaracin de oficio de inconstitucionalidad
669
, por lo cual resulta an ms fuerte la decisin de la CSJN "in re": "Mill de
Pereyra".
los jueces
E
III. El tema de fondo : la intangibilidad de las remuneraciones de
La intangibilidad de las remuneraciones de los jueces hace al principio

M
de la independencia del Poder Judicial , al igual que la inamovilidad en
sus cargos, lo que redunda en la preservacin del sistema republicano de
gobierno y, en definitiva, del Estado de Derecho (consids 11 y 12). Sin
embargo,
la CSJN agrega que no resulta vlido atribuir a la citada garanta la
PI
extensin dada por la Corte Provincial, pues corresponde aplicar una

interpretacin
armnica y conciliadora de todas las normas constitucionales,
que implique dejar con virtualidad a todas, no slo la referida a la intangibilidad
de las remuneraciones de los jueces sino tambin la de la competencia
legislativa receptada en el art. 75 inc.11, que le permiti al Congreso
Federal sancionar la ley 23.928, haciendo uso de su poder de polica de
emergencia. Se subraya que el criterio establecido en la mencionada ley
es el que debe regir las relaciones jurdicas con fecha posterior al 1 de
abril de 1991.
La resolucin declara procedente el recurso extraordinario, y con el alcance
en ella establecido, revoca la sentencia del Superior Tribunal de la
Provincia de Corrientes.
IV. Voto de los Ministros Lpez y Bossert
Destacamos en este voto tres puntos:
670
a) Coincidencia con los considerandos 1 a 8 del voto de la mayora. No
desarrolla el tema de la declaracin de oficio de inconstitucionalidad.
b) La alegada violacin del derecho de defensa por no oirse a las partes,
en cuanto a la invalidacin de las leyes 23.928 y 4558, no resulta
aceptada porque los litigantes han tenido suficiente oportunidad de ser odos,
sobre el particular, mediante el recurso extraordinario planteado y su
contestacin.
c) Vigencia de la ley 23.928 en virtud de los mismos argumentos que la
mayora.
V. Voto del Ministro Boggiano
Este voto remite al primer caso en el que la CSJN estableci que la declaracin
de inconstitucionalidad slo es viable a pedido de parte : "Ganadera
Los Lagos c. Nacin Argentina" (Fallos 190:142 -LA LEY, 23-251-).
Sin perjuicio del precedente adhiere en cuanto a la viabilidad de la declaracin
ex officio de inconstitucionalidad a la postura de la mayora, y tambin
en cuanto al tema de fondo, con los mismos fundamentos.
VI. Voto del Ministro Vzquez
En relacin a la declaracin de oficio de inconstitucionalidad parte de la
doctrina del caso Ganadera Los Lagos para aclarar que no la comparte.
Describe a la Corte Suprema como mximo tribunal de la judicatura nacional,
lo que le otorga jurisdiccin constitucional e imperio. Desde esta
distincin plasma otra en cuanto a la facultad de declarar de oficio la
de las leyes.
671
Dado el "imperio", coparticipa en el gobierno, realizando funciones polticas
con su misma jerarqua.

E
en el ms elevado sentido del vocablo, junto a los dems poderes y
"Como cabeza del poder tiene diversas funciones institucionales destacndose

M
, entre otras, la de ejercer la jefatura de la justicia federal, y la de
ser depositaria de la representacin del Poder Judicial para la defensa de
su independencia, frente a las intromisiones de otros poderes del Estado,
lo cual se funda en la necesidad de mantener la unidad y el orden
indispensable
PI
del Poder Judicial y en la significacin jerrquica de la Corte (Fallos

241:23 -LA LEY, 91-167 (42.286)-). Por cierto, esa funcin de representacin
no incumbe a ningn otro rgano judicial, concentrndose en la
Corte la trascendente misin de encauzar las relaciones institucionales
con los otros poderes de la Nacin, para evitar la disparidad de decisiones
frente a situaciones anlogas (acordada 3 del 10/3/00 Fallos :323:1291)"
(consid. 9). Adems goza de las facultades implcitas, necesarias para
salvaguardar
la funcin judicial ; del control instado por el recurso extraordinario,
aun sobre cambios de naturaleza constitucional y de la mxima jerarqua
en el orden interno, superior al Consejo de la Magistratura y al Jurado
de Enjuiciamiento.
Es por todo lo anterior "que en cuanto acta en su condicin de cabeza
del Poder Judicial, y a los fines de cumplir con los trascendentes funciones
institucionales antes aludidas, la Corte no precisa del planteo del caso
o controversia judicial alguna. Tampoco requiere del estmulo que provee
la peticin de parte legitimada, pudiendo obrar de oficio, inclusive a los fi-
672
nes de declarar la inaplicabilidad o nulidad de normas que afectan el ejercicio
de la funcin judicial" (consid. 11).
Esta postura, la ms extrema del tribunal, no slo admite la declaracin
de oficio, sino que adems permite la no existencia del caso o controversia
judicial en los supuestos antes descriptos para que la Corte se expida
sobre la inconstitucionalidad de un acto de los otros poderes del Estado,
con lo que podramos sostener que de un control concreto de
constitucionalidad
se pasa a un control abstracto, pues sin caso ni dao efectivo, la
Corte Suprema estara revisando" preventivamente " la constitucionalidad
de las normas. El quid residira en los efectos del ejercicio de dicho control.
Si declara la inconstitucionalidad de la norma esto implicara un efecto
derogatorio de la misma que s podra considerarse violatorio del principio
de divisin de poderes. Quizs el reaseguro sea, conforme esta doctrina,
que slo puede prescindirse del caso cuando la Corte Suprema ,y nicamente
ella, acta como cspide del Poder Judicial, y en temas que en
definitiva tienen vinculacin con cuestiones de carcter institucional. As lo
demuestra la actuacin del ms alto tribunal en los antecedentes mencionados
en el voto. En cambio, cuando la CSJN acta como tribunal de justicia,
s es necesario la preexistencia de un caso para poder declarar de oficio
la inconstitucionalidad de las normas.
Este voto suma dos argumentos de peso a favor de la declaracin de
inconstitucionalidad ex officio, sostenida por la mayora. El primero radica
en que si cotejamos nuestro sistema con el de E.E.U.U., base del nuestro,
E
vemos que en la Unin no hay declaracin ex officio, pero ello obedece a
que una vez pronunciada la inconstitucionalidad, sta hace que la norma
673
M
invalidada, lo sea en todo el territorio de la Nacin y, la prctica constitucional
norteamericana impone al Poder Ejecutivo no aplicar la norma en lo sucesivo.
Distinto es el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad en
nuestro sistema, pues no existe la invalidacin o derogacin general de la
norma, sino slo para las partes que estn involucradas en la causa. El
PI
segundo
se refiere a la incoherencia del sistema , que a nivel nacional, no
admite la declaracin la declaracin de oficio y s la admite a nivel de los
estados provinciales. La consecuencia clara que podemos extraer de lo
anterior es que si realmente la declaracin de oficio de inconstitucionalidad
vulnerara el principio de divisin de poderes, no se compadecera con
nuestro sistema constitucional (art. 31, CN), que la Corte Federal admitiera
la declaracin ex officio por tribunales locales y no a nivel nacional.
VII. Disidencia de los Ministros Nazareno y Petracchi
Considera que los planteos llevados al tribunal remiten al examen de
cuestiones de hecho, prueba y derecho comn ajenas a la instancia
extraordinaria
del art. 14 de la ley 48,y adems que la sentencia recurrida goza
de fundamentos bastantes como para resultar incursa en la tacha de
arbitrariedad.
Como consecuencia, no se expide sobre la validez constitucional
de las leyes 23.928 y 4558.
VIII. Disidencia Parcial del Ministro Molin O Connor
Coincide con los puntos 1 a 6 de la disidencia anterior.
Aplica la doctrina iniciada con el fallo Ganadera Los Lagos "de la que
slo cabe prescindir cuando la norma cuestionada afecta la autonoma
funcional
del Poder Judicial, se trata de reglamentaciones legales que exce-
674
den las atribuciones jurisdiccionales de los tribunales , o cuando la Corte
hizo ejercicio de las facultades derivadas del art. 113 de la CN" (consid.
7).
Siguiendo a Cooley expresa que es el Poder Legislativo el que dicta las
leyes, en virtud del sistema republicano representativo de gobierno que
adoptamos. En este "contexto de legitimacin institucional" el juez o la
Corte no pueden invalidar los actos del Congreso ni del Presidente,
representantes
de la voluntad popular, pues ellos pertenecen a un poder no
sometido al control electoral ni a la renovacin de sus empleos. Desde esta
ptica (la del argumento contramayoritario) es que la disidencia destaca
la gravedad e importancia de la declaracin de inconstitucionalidad a pedido
de parte.
Existe una zona de reserva del ejercicio de los derechos bsicos de los
habitantes de la Nacin. "La inaplicabilidad de la norma en el caso concreto
importa una manifestacin genuina del principio de soberana del pueblo:
el individuo, ante la invasin de sus derechos no delegados decide no
aceptar la norma inconstitucional; mas dicha opcin individual no puede
E
proyectar sus efectos sobre sus conciudadanos quienes en el mbito de
sus derechos soberanos pueden someterse, libremente, al rgimen normativo
por l repudiado" (consid. 9).
M
Los derechos individuales no delegados conforman una zona de reserva
en la que no puede ingresar ni siquiera el Poder Judicial. La solicitud
de inconstitucionalidad de un acto de los poderes polticos ante los tribunales
judiciales constituye, entonces, la expresin mxima de la autonoma
675
PI
del individuo. El individuo goza de absoluta libertad para decidir qu hacer

ante las extralimitaciones de sus representantes y una posibilidad de consentir
el acto sin que nadie , ni menos an los jueces, puedan intervenir.
La declaracin ex officio de inconstitucionalidad violara los principios
constitucionales de divisin de poderes y defensa en juicio. Conforme el
resultado al que se arriba, no se pronuncia sobre la validez constitucional
de las leyes 23.928 y 4458.
IX. Conclusin
1. La CSJN inaugura con el fallo aqu comentado la etapa del control judicial
ex officio de inconstitucionalidad.
2. Exige para su ejercicio la existencia "de una causa concreta en la cual
debe optarse entre la aplicacin de una norma de rango inferior en pugna
con la Constitucin Nacional o de sta, a efectos de resolver un conflicto
contencioso en los trminos del art. 2 de la ley 27 (Adla, 1852-1880,
354)" (consid. 10 del voto mayoritario).
3. Se extiende, de esta manera, una competencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, ejercida exclusivamente por ella y excepcionalmente
en cuestiones referidas a jurisdiccin y competencia , a los jueces
inferiores (en este caso: Superior Tribunal de Provincia) y respecto no slo
de las precitadas cuestiones sino en general respecto de cualquier acto
de los poderes polticos contrario a garantas y derechos constitucionales.
4. Nos asalta un interrogante que se relaciona con el tema de fondo,
que no debemos despreciar por el anlisis de un tema procesal consti-
676
tucional, como es la declaracin ex officio de inconstitucionalidad. Hubiera
la CSJN resuelto en el mismo sentido , a favor de la declaracin
ex officio de inconstitucionalidad, si se hubiera tratado de la violacin a
un derecho constitucional distinto de la garanta de intangibilidad de las
remuneraciones de los jueces? En este caso, nuestro ms alto tribunal
actu como tribunal de garantas o como poder del Estado en ejercicio
de su rol institucional de cabeza del Poder Judicial?
Fuente: Bestard, Ana Maria; El caso "Mill de Pereyra y la declaracin
de inconstitucionalidad de oficio"; Cita Online: AR/DOC/8326/2001; Publicado
en: LA LEY 2001-F , 886
677
2c.2) BANCO COMERCIAL DE FINANZAS S/ QUIEBRA
(CSJN, 19 de agosto de 2004)
# La Cmara de Apelaciones del Distrito Judicial de Baha Blanca, provincia
de Buenos Aires, declar de oficio (esto es, sin peticin de parte) la
inconstitucionalidad del Decreto nacional n 2075/93, reglamentario de la
ley 21.526.
E
# Llegado el caso a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, sta dej sin efecto aquella declaracin de inconstitucionalidad,
seal la validez del Decreto 2075/93 y declar que la acreencia que
M
tena en la quiebra del Banco Comercial de Finanzas el Banco Central de
la Repblica Argentina, originada en el canje de imposiciones para Bonex
(bonos externos del Estado nacional), con posterior a la liquidacin, quedaba
comprendida en la preferencia establecida en el art. 264 de la Ley
de Quiebras.
PI
# Como fundamento, la Corte Provincial expres que los jueces en resguardo

del principio de divisin de poderes, no podan declarar de oficio la
inconstitucionalidad de las leyes, ya que tal impugnacin deba ser alegada
y probada en juicio(lo que) no sucedi en autos.
678
# Cabe sealar que la Corte Provincial pas por alto que en Fallos,
320:1386, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ya haba declarado
inconstitucional dicho decreto, de modo que la declaracin de oficio de la
Cmara careca de relevancia.
# El resultado de este decisorio fue que restablecida la aptitud reglamentaria
del Decreto 2075/93, deba aplicarse su art. 1 que determina
que los gastos y adelantos de cualquier naturaleza efectuados por el Banco
Central despus de la liquidacin de bienes, deben entenderse como
gastos del concurso y, por lo tanto, tienen la preferencia que les otorga el
art. 264 de la ley de Quiebras.
# La entidad en liquidacin interpuso el recurso extraordinario que le
fue denegado, razn por la cual lleg a la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin por la va de la queja (o recurso directo).
# La Corte nacional acogi el recurso a favor del Banco Comercial de Finanzas
en fallo unnime (aunque con fundamentos propios el del Ministro
Enrique S. Petracchi) dejando sin efecto el fallo de la Corte provincial.
# Nuestro mximo Tribunal exalta la potestad de los tribunales de justicia
para suplir el derecho que las partes de un pleito no invocan o que invocan
de manera errnea (iura novit curia) a fin de mantener la supremaca
de la Constitucin nacional, aplicando, en caso de colisin de normas,
la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango
inferior.
(doctrina ya expresada en Fallos, 306:303 por el voto de los ministros
Fayt y Belluscio).
679
Es elemental, en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar
las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas
con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad
con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin
con ellas (doctrina ya sostenida en Fallos, 311:2478, entre muchos otros)
No se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, la presuncin
de validez de los actos estatales, porque dicha presuncin cede
cuando es contraria a una norma de jerarqua superior, como ocurre en el
caso, cuando un decreto se opone a una ley de la Nacin.
E
M
680
2.d). EFECTO VINCULANTE DE LOS FALLOS DE LA
SCJN y de la CORTEIDH:
PI
Rodriguez Pereyra Gelman

2d.1) RODRIGUEZ PEREYRA:
En los autos mencionados, la sentencia resuelve definitivamente la viabilidad
del control de constitucionalidad de oficio que implica simultaneamente
la obligacin de llevar adelante el control de convencionalidad de
oficio.
El sustento del mencionado fallo reside en la mayora de la CSJN en la
obligacin del Estado Parte que ha ratificado la Convencin Americana de
Derechos Humanos, su obligacin a ejercer, de oficio, el control de
convencionalidad,
descalificando las normas internas que se opongan a dicho
tratado. Resultara un contrasentido, dice nuestra Corte, aceptar que la
Constitucin Nacional, por un lado, confiere rango constitucional a la
mencionada
convencin en los trminos del artculo 75 inc 22 de la CN, incorpora
sus disposiciones a su derecho interno y, por consiguiente, habilita la
aplicacin de la regla interpretativa que obliga a los tribunales nacionales
a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por el otro lado,
que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar
su supremaca frente a normas locales de menor rango.
681
La Dra. Mara Angelica Gelli, refiere que Constituye un lugar comn jurdico
la afirmacin de que el control de constitucionalidad es uno de los
ms controversiales y complejos de aplicar. En primer lugar, dado que es
ejercido por un poder que no emana directamente de elecciones populares
y es ejercido sobre las normas dictadas por quienes s tienen ese tipo
de legitimidad. En segundo lugar, porque puede generar relaciones tensas
entre los poderes constituidos, en especial cuando las disposiciones jurdicas
acerca de las cuales se solicita o ejerce el control surgen de las autoridades
en ejercicio y stas tienen por motivos que pueden ser de diversa
ndole fuerte inters en que se apliquen en todos sus trminos y sin
excepciones
El control de constitucionalidad y de convencionalidad, de oficio; es decir,
sin peticin de parte, intensifica el debate.
La jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema hasta el presente caso
"Rodrguez Pereyra" en el ao 2012, admiti la procedencia de ese
control y se fortaleci despus de 1994 con el reconocomiento de la jerarqua
constitucional de los Tratados de Derechos Humanos y la vinculatoriedad
de los fallos de la CorteIDH, que establecieron el control de convencionalidad
de oficio
En el caso, la Cmara haba confirmado la sentencia de primera instancia
en tanto sta admiti un reclamo indemnizatorio de quien sufri lesiones
E
mientras cumpla actos del servicio militar obligatorio. Para ello inaplic
el rgimen especial establecido en la ley 19.101, referido al personal
militar
M
682
Sin declarar inconstitucional esta norma y aplic el sistema propio
del derecho comn ordenado en el Art. 1113 del Cdigo Civil vigente. La
controversia imponia la reparacin a un soldado por los daos sufridos en
la prestacin de actos propios del servicio militar obligatorio, es decir, la
PI
sentencia determinaba la responsabilidad del Estado por dao causado.

La Corte Suprema, por mayora, consider imprescindible la declaracin
de inconstitucionalidad de oficio en "Rodrguez Pereyra". Y para ello
justific con argumentos histricos y de congruencia jurdica la procedencia
del control de constitucionalidad sin peticin de parte.
El fallo se ha convertido en un interesante leading case y las referencias
de la evolucin de la doctrina judicial en materia de control, nos permite
contar con una adecuada herramienta de estudio.
En "Mazzeo", la CSJN replic la doctrina de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso "Almonacid Arellano" (2006), sentando el
principio del control de convencionalidad como deber del Poder Judicial
de los Estados parte. La vinculatoriedad de las decisiones de la CorteIDH,
extendi a la obligacin de ejercerlo de oficio.
Con Rodiguez Pereyra, la mayora de la Corte Suprema convalid el
control de constitucionalidad de oficio, indicando los requisitos que deben
cumplirse a la hora de aplicarlo:
a) En primer lugar, ese control debe de ejercerse en el marco
de las "respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes",
tal como lo seal la Corte Interamericana en los prece-
683
dentes que cita la Corte argentina. Y ello implica la aplicacin de la Acordada
4/2007, aunque la Corte no la menciona de manera expresa.
b)En segundo lugar, la Corte reitera que el control de constitucionalidad
con efectos en el caso, constituye "un remedio de ultima ratio, que debe
evitarse, de ser posible, mediante una interpretacin del texto legal en juego
con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez
de las normas" porque las normas controladas son dictadas por "un
poder de jerarqua igualmente suprema".
No comparto el criterio de ultima ratio.
Por el contrario, interpreto que es funcin y deber constitucional del Poder
Judicial en el marco del Estado Republicano, ejercer el control constitucional
y convencional sobre las normas, que muchas veces los legisladores
omiten cegados por disciplina partidaria.
Jorge Reynaldo Vanossi, por su parte, ha sealado que a los requisitos
enunciados ms arriba, deben respetarse la existencia de un juicio, una
causa, un proceso. En ese juicio, causa o proceso debe ventilarse una
cuestin judiciable, debe haber pedido de parte interesada, existir gravamen
al titular actual de un derecho y que el juez se exprese a travs de la
sentencia. No todos estos marcos de condicionamiento surgen del texto
constitucional. Algunos reconocen fuente legal, jurisprudencial o doctrinaria
La actitud judicial que expone la Corte Suprema como cabeza visible
E
del poder judicial, como tribunal de garantas constitucionales y como intrprete
final de la Constitucin, en ese triple carcter, guarda plena con-
684
M
gruencia con lo que el Art. 43 de nuestra Ley Suprema explicita al jerarquizar
la accin de amparo, admitiendo que "el juez podr declarar la
de la norma en que funde el acto u omisin lesiva". Ello es
propio de un sistema "difuso" de control de constitucionalidad.
PI
El fallo decide como cuestin principal en el tema que nos ocupa en el

presente texto: La declaracin de inconstitucionalidad judicial "de oficio",
esto es, sin necesidad de pedido de parte.
No es ajena a la decisin, la doctrina del "control de convencionalidad"
sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como tarea
propia de los jueces locales, que a partir de Trabajadores cesados del
Congreso vs. Per", exige con reiteracin(una muestra de ello es
"Fontevecchia
vs. Argentina", analizado en el presente texto), que ese control
sea practicado de oficio. La referida fiscalizacin de convencionalidad tiene
por meta la inaplicacin de las normas nacionales (incluyendo las
constitucionales)
opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica y a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; e igualmente, a
que el derecho nacional sea interpretado y hecho funcionar de conformidad
a tales parmetros normativos y judiciales.
Nestor Sages, refiere que La declaracin de inconvencionalidad de
oficio, demandada a los jueces nacionales por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, tiene un claro sentido de afirmacin de la supremaca
del Pacto de San Jos de Costa Rica sobre las normas domsticas,
pero una tambin decidida afirmacin de la autoridad institucional de la
jurisprudencia
de dicha Corte. Es una dura y exigente versin del stare deci-
685
sis o del valor de los precedentes de un Tribunal, equiparados por voluntad
de ste a la letra del Pacto. Tiene por meta indirecta construir un jus
commune interamericano, en materia de derechos humanos, realizando
como bien se ha dicho una suerte de "casacin convencional", pero tambin
intenta domesticar a tribunales, salas y cortes constitucionales (y, en
general, a los poderes pblicos de un Estado), dscolos o renuentes a seguir
las directrices de la Corte Interamericana...
En resumen, las sentencias reseadas que se suman a otros casos (Simon,
Arancibia Clavel, Lariz Iriondo, etc.) testimonia cmo la Corte Suprema
argentina ha sido pionera en Latinoamrica al acoger desde 2007 el
deber paulatinamente cimentado por la Corte IDH en torno al control de
convencionalidad.
As, en "Mazzeo" denota el acatamiento de los primeros rasgos bosquejados
por el Tribunal Interamericano en la materia; mientras que en "Videla"
patentiza la absorcin e internalizacin de instrucciones ms definidas
y demandantes de aqul, como la referida al ejercicio incluso ex officio de
tal fiscalizacin convencional, circunstancia que consolida en Rodriguez
Pereyra. CSJN, D. 1682. XL. Recurso de hecho. Derecho, Ren Jess
noviembre de 2011.
E
s/incidente de prescripcin de la accin penal - causa n 24.079, del 29 de
Nuestra Corte Federal dict sentencia en el caso "Derecho", confirmando

M
por mayora la tendencia que comenzara a perfilarse durante el pasado
decenio, en cuanto a reconocer la obligatoriedad de los fallos dictados
por la Corte creada por el Pacto de San Jos de Costa Rica, en aque-
686
llos procesos en que nuestro pas es parte. Lo trascendente del caso es
PI
que el tribunal federal acata la sentencia emitida por la Corte regional, y

procede en consecuencia a dejar sin efecto aquella otra que dictara con
anterioridadque haba pasado en autoridad de cosa juzgada por la
que confirmara a su vez la decisin del inferior, en cuanto haba declarado
extinguida por prescripcin la accin penal y sobresedo parcial y
definitivamente
a un imputado que se le atribuy el delito previsto en el artculo
144 bis del Cdigo Penal.
Era impensado lustros atrs que los fallos de nuestra Corte Federal podran
llegar a ser escrutados por un rgano judicial internacional, posibilidad
que se abri con la vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, poniendo en crisis su carcter de Suprema y a la par el
instituto de la cosa juzgada interna. Los tiempos que corren demuestran
que la Corte ya dej de ser el ltimo tribunal para decidir sobre aquellos
casos en que se encuentren en debate ciertos derechos y libertades
fundamentales
de los seres humanos.
Cuales han sido sus antecedentes?
En prieta sntesis los hechos del caso se remontan al ao 1988 cuando
el seor Bueno Alves y su abogado Prez Galindo fueron detenidos por
miembros de la Polica Federal, a raz de una denuncia por supuestas estafas
y extorsin en el marco de una transaccin inmobiliaria. Con posterioridad,
Bueno Alves denunci haber sido sometido a torturas mientras se
encontraba detenido en sede policial, con el objeto de que declarara contra
s mismo y su abogado. A consecuencia de los tormentos sufridos, Bue-
687
no Alves padeci un debilitamiento en la capacidad auditiva de su odo derecho
y en el sentido del equilibrio. En el proceso judicial por averiguacin
de las torturas, la vctima identific a Ren J. Derecho como uno de los policas
que lo detuvieron y lesionaron.
Sin embargo, este proceso finaliz por prescripcin de la accin penal,
confirmada por la Cmara del fuero y posteriormente por la Corte Suprema,
al rechazar en julio de 2007 el recurso extraordinario presentado
por el abogado de la vctima. All el tribunal expres compartiendo el
dictamen
del Sr. Procurador General, y a diferencia de lo que alegaba el recurrente
que se trababa de un delito prescriptible, porque no era de lesa
humanidad, tal como se resolvi en la instancia previa.
Con anterioridad al dictado de esta sentencia de la Corte Suprema, el
Sr. Bueno Alves acudi a los rganos del sistema interamericano y denunci
al Estado argentino ante la CIDH agosto de 1994 por vulneracin
de los derechos a la integridad personal (art. 5), a la libertad personal (art.
E
7) y a las garantas y proteccin judiciales (arts. 8 y 25), todos en relacin
con la obligacin general de respeto a esos derechos y garantas (art. 1.1)
reconocidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
M
Luego de declarar la admisibilidad de la peticin, la CIDH emiti el informe
de fondo (art. 50), cuyas conclusiones fueron aceptadas por el Estado.
Al no haberse dado cumplimiento a las recomendaciones efectuadas por
la Comisin en su informe, sta someti el caso a la Corte, reconociendo
el Estado su responsabilidad internacional por la vulneracin de los derechos
PI
denunciados. El tribunal dict sentencia el 11 de mayo de 2007, de-

688
clarando que el Estado argentino resultaba responsable de las vulneraciones
alegadas. Asimismo, decidi entre otras medidas de reparacin
que el Estado deba llevar adelante todas las investigaciones para determinar
las pertinentes responsabilidades por los hechos denunciados y aplicar
las consecuencias que establezca la ley. Recalc fundamentalmente
que el Estado tiene la obligacin de garantizar el derecho a la integridad
personal (art. 5 CADH), lo que implica el deber de investigar posibles actos
de torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, constituyan
o no delitos de lesa humanidad.
El incumplimiento en la investigacin de los sucesos genera al Estado
responsabilidad internacional, los cuales no puede desecharse o condicionarse
por actos o disposiciones normativas internas, como ser el instituto
de la prescripcin de la accin penal, tal como lo resolviera con anterioridad
en el caso "Bulacio".
Posteriormente el abogado de la vctima se present ante la Corte Suprema
portando un recurso de aclaratoria, "para que, en esencia, el Tribunal
indique el autntico alcance jurisdiccional de la antedicha resolucin a
la luz del fallo de la Corte Interamericana en el caso "Bueno Alves vs.
Argentina".
La Corte consider que el planteo importaba un recurso de reposicin y
que el caso era uno de aquellos por el cual las sentencias del Tribunal podan
ser corregidas. En consecuencia, y con el objeto de dar cabal cumplimiento
a lo ordenado por la Corte Interamericana en la sentencia dictada
en "Bueno Alves vs. Argentina" y haciendo pie en el precedente "Espsito"
689
en cuanto a que las sentencias del Tribunal regional son de obligatorio
cumplimiento para el Estado argentino corresponda: hacer lugar al recurso
articulado y dejar sin efecto la anterior sentencia firme del Tribunal
de julio de 2007, aquella que haba confirmado la prescripcin de la accin;
y devolver las actuaciones a la instancia anterior para que se cumpla
con lo dispuesto por el cuerpo judicial interamericano, esto es, proseguir
con las investigaciones para fijar las responsabilidades del caso.
El fallo ha sido trascendente. La sentencia constituye una "expresin relevante
de impacto en altos tribunales nacionales latinoamericanos" de la
jurisprudencia interamericana, que van desde adoptar como "gua" y pauta
hermenutica las normas internacionales y las decisiones vinculantes
de la Corte regional, hasta decisiones especficas directamente vinculadas
a sentencias en las que el "deber de garanta" se ha expresado en la
obligacin de investigar y sancionar determinadas violaciones a los derechos
humanos.
E
M
690
UNIDAD 3
3.a). REFORMA CONSTITUCIONAL:
PI
Casos Polino y Bravo, Fayt.

691
3a.1) POLINO Y BRAVO
Articulo:
Reforma constitucional, control judicial y proceso
democrtico (El caso Polino en anlisis)
SUMARIO: I. Perfiles del problema. -- II. Precedentes jurisprudenciales.
-- III. El caso "Polino". -- IV. Cuestiones relevantes en el caso "Polino".
Doctrina de la Corte y disidencias. -- V. Los controles posibles de una reforma
constitucional.
I. Perfiles del problema
Toda reforma constitucional, aunque se opere por medio de normas,
constituye una accin esencialmente poltica pues pone en funcionamiento
la faz arquitectnica de aqulla. Aun si la reforma fuese parcial o comprendiera
el alcance y lmites de los derechos y garantas, toca de modo
directo o indirecto, pero siempre significativamente, al sistema global.
En ocasiones, adems, el proceso reformista moviliza la faz agonal de
la poltica en procura, sus protagonistas, de alzarse con el poder o retenerlo
por ms tiempo. As, el peso de uno u otro aspecto de la accin poltica
en el proceso reformador desnudar las intenciones con las que aqul se
afronta. Mas, sea como fuere, el mecanismo de la reforma, por ser reglado,
est sujeto a las normas previstas en la Constitucin --art. 30-- que se
692
pretende reformar. "Ello implica, siempre, algunas limitaciones en el obrar
de los rganos reformadores y plantea dos rdenes de problemas tpicos:
el alcance interpretativo de las normas previstas para reglar la reforma y
la eventual invalidez de las enmiendas, si se incumplen aquellas disposiciones
procedimentales.
En un estado de derecho, la Constitucin, adems de ley bsica que
crea y regula el poder estatal y sus relaciones con los habitantes, configura
un orden de valores que garantizan la libertad, limitando la accin de
los actores polticos. La teora de la divisin de poderes construye un dique
de contencin de las decisiones gubernamentales, atribuyendo distintas
funciones a los poderes constituidos y, en las constituciones rgidas,
distinguiendo el modo de operar las enmiendas a la Ley Suprema, del
procedimiento
empleado para dictar la legislacin comn. De esta ltima diferencia
deriva la divisin entre el poder constituyente --originario o derivado--
y los poderes constituidos.
La posibilidad de declarar inconstitucional una reforma a la Ley Suprema
--emanada del poder constituyente derivado-- remite a la cuestin de
los controles jurdicos posibles sobre el procedimiento seguido para concretar
E
las modificaciones y sobre el contenido de stas, y cuestiona los sujetos
eventualmente habilitados para ejercer aquel control, sin menguar la
separacin de poderes.
M
Un problema de tal envergadura excede la interpretacin jurdica de las
normas reguladoras del proceso reformista, desde una perspectiva
exclusivamente
dogmtica --aunque la incluye-- pues, de modo sustantivo, el te-
693
PI
ma involucra los principios del sistema poltico global e interfiere, directamente,

en el proceso democrtico.
En efecto, reconocida la diferenciacin entre poder constituyente y poderes
constituidos y los principios polticos en los que esa distincin se
apoya, cabe, a lo menos, la interrogacin acerca de varias cuestiones de
ndole constitucional, procesal y poltica: a) es admisible el control de
constitucionalidad
de una reforma constitucional, sin que ello recorte hasta lmites
intolerables para la soberana popular, las atribuciones reformadoras?;
b) suponiendo que la respuesta a la primera cuestin resulte afirmativa,
qu aspectos de la reforma resultaran revisables? --el procedimiento y
contenido de la declaracin de necesidad de la reforma? la integracin de
la Convencin y el procedimiento --reglamento incluido-- seguido en aqulla?
las contenidos de la reforma?; c) qu tipo de controles --jurdicos, polticos,
sociales-- seran compatibles con el sistema de la repblica democrtica
y hasta dnde podran aplicarse? d) qu sujeto estara legitimado
para solicitar el control y cmo se liga el problema con los conceptos de
partes adversarias, caso concreto y agravio subjetivo? y, e) qu
fundamentacin
jurdico-poltica avalara el control de una reforma constitucional y
su alcance?
II. Precedentes jurisprudenciales
Alguno de los problemas concretos indicados en el punto anterior referidos
al alcance y lmites del control sobre una reforma constitucional fueron
examinadas por la jurisprudencia y la doctrina, en diferentes momentos
de la historia constitucional argentina. En ocasiones, cuando se trat
694
del control judicial de constitucionalidad, form parte del anlisis la evaluacin
del papel de la Corte Suprema y sus lmites al ejercer aquel control.
En 1949, y ante la Convencin Reformadora, la oposicin propuso la
declaracin de inconstitucionalidad de la ley declarativa de la necesidad
de la reforma. Las dos objeciones principales se centraron en el modo de
la declaracin --que tom la forma de una ley, la 13.233-- (Adla, VIII, 72) y
el criterio empleado para computar los dos tercios de los miembros del
Congreso, requeridos para impulsar la reforma. En la Cmara de Diputados
se haban computado sobre los miembros presentes y no sobre el total
de los que integraban el Cuerpo. Toc al convencional Arturo Sampay
contestar las impugnaciones presentadas (1). El punto central del debate
giraba en torno a las atribuciones de la Convencin, sobre lo efectuado
por el Congreso como poder preconstituyente. Sin embargo, Sampay comenz
por analizar la procedencia de la ley como forma legtima de declarar
necesaria la reforma y, luego, examin la validez constitucional de
E
aquella declaracin con el voto de los dos tercios de los miembros presentes.
Slo despus de argumentar acerca de la correccin del procedimiento
empleado en el caso, sostuvo que la Convencin --poder constituido--
M
careca de atribuciones para controlar lo operado por el Congreso. El orden
de anlisis elegido por Sampay, sosteniendo en ltimo trmino los lmites
a las atribuciones de la Convencin, como poder constituido que sta
era, le permiti al convencional evaluar la pertinencia de la ley declarativa
y, en consecuencia, revisar en el seno de la Convencin la constitucionalidad
PI
del proceso preconstituyente, pese a lo que en contrario arga.

695
Catorce aos despus, lleg a la Corte Suprema un conflicto laboral en
el que se controverta la validez del art. 14 bis de la Ley Suprema. La parte
agraviada aleg que la citada norma no se haba incorporado a la Constitucin
Nacional, por incumplir la Convencin reformadora de 1957 uno
de los recaudos exigidos por el Reglamento interno que aqulla haba dictado,
en punto al procedimiento de aprobacin de las enmiendas. La mayora
de la Corte decidi el rechazo de la queja, al mantener la doctrina en
virtud de la cual las facultades jurisdiccionales del tribunal no alcanzan, como
principio, al examen del procedimiento adoptado en la formacin y sancin
de las leyes, a fin de resguardar el principio de la separacin de poderes,
excepto que se demostrase la falta de concurrencia de los requisitos
mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley. Acto seguido,
la Corte Suprema aplic ese criterio al caso, desestimando la procedencia
del control judicial sobre el cumplimiento, por parte de la Convencin
reformadora, de su reglamento interno(2).
En el orden local caben citar dos precedentes, elaborados en la dcada
de 1980. Las Cortes de Santiago del Estero y de Mendoza revisaron,
respectivamente, la integracin de la Convencin y el proceso reformador,
provocando diversas consecuencias segn los alcances del control que
ejercieron. As, en "Castiglione c. H. Convencin Constituyente"(3), el Superior
Tribunal de Santiago del Estero revis el rechazo del diploma de un
convencional electo, efectuado por la comisin de poderes de la Convencin
reformadora, declarando inconstitucional la medida y ordenando la
incorporacin
del convencional a su banca. El tribunal, para decidir de ese
modo, desestim la aplicacin al caso de la doctrina de las cuestiones pol-
696
ticas no judiciables y, en su opinin, reformul el principio de separacin
de los poderes distinguiendo entre actos institucionales exentos de control
y actos polticos o de gobierno, susceptibles de aqul.
Por el segundo precedente, elaborado en "Unin del Centro Democrtico
c. Provincia de Mendoza"(4) la Suprema Corte mendocina revis el modo
de computar la mayora de los votos del electorado llamado a decidir
--afirmativa o negativamente-- la procedencia de la reforma constitucional
previamente declarada necesaria por la Legislatura. El tribunal, al decidir
que la cuenta deba efectuarse sobre el total de los empadronados y no
sobre el total de los votos emitidos, declar inconstitucional el decreto del
Poder Ejecutivo provincial que haba convocado a eleccin de convencionales
constituyentes y, al resolverlo as, paraliz el proceso reformador
(5). Desde luego, los efectos de esta sentencia fueron ms intensos para
E
el sistema poltico que la resuelta por el Tribunal Superior de Santiago del
Estero, pues la reforma proyectada no se llev a cabo. Sin embargo, no
debe desestimarse el impacto que el control judicial sobre la integracin
M
de una convencin puede suscitar dado que, en algunas circunstancias la
diferencia de un voto hace la mayora requerida.
Aunque los dos precedentes citados son relativamente recientes, la
cuestin --como bien lo seala Kemelmajer de Carlucci-- (6) reconoce antigua
data en el orden provincial. En efecto, fue la Corte Suprema de la Provincia
PI
de Buenos Aires quien reconoci legitimidad activa a dos ciudadanos

inscriptos --uno de ellos, adems, convencional electo-- para plantear
y obtener la inconstitucionalidad de la decisin de la legislatura bonaerense
que al reunirse para efectuar el escrutinio de la eleccin de convencio-
697
nales constituyentes, declar caducos --por el transcurso del tiempo-- el
mandato de aqullos, y dispuso una nueva eleccin. Tambin declar
inconstitucional
el decreto del Ejecutivo dictado en consecuencia (7). Los hechos
que motivaron la resolucin de la Corte Suprema fueron los siguientes:
bajo la administracin de Bernardo de Irigoyen, en 1901, se haba declarado
necesaria la reforma de la Constitucin Provincial, para lo cual se
eligieron los respectivos convencionales constituyentes. Reunida la legislatura
para efectuar el escrutinio de aquella eleccin decidi el 14 de setiembre
de 1904, que el tiempo transcurrido desde la fecha del sufragio hasta
entonces --dos aos-- haba operado la caducidad de los mandatos de los
convencionales electos, por lo que proceda llamar a nuevas elecciones.
Dos de los afectados, los doctores Snchez Viamonte y Garca --haban
sido electores y el primero result elegido--, demandaron la inconstitucionalidad
de lo actuado por la legislatura y el ejecutivo y la Corte la otorg
cuando ya se haban celebrado las nuevas elecciones. La importancia
del control realizado por el tribunal puede medirse por los alcances de la
inconstitucionalidad declarada: decidi la validez de las primeras elecciones
de convencionales y nulific las posteriores revisando, de ese modo,
la composicin total de la Convencin Constituyente. En su oportunidad,
esta sentencia fue severamente criticada, por incumplir el principio de las
cuestiones polticas no justiciables (8). En cambio, constituy uno de los
precedentes invocados en "Unin de Centro Democrtico c. Gobierno de
la Provincia de Mendoza"(9) para efectuar la revisin del proceso reformador
en esta provincia.
III. El caso "Polino"
698
Hctor T. Polino y Alfredo P. Bravo, ambos diputados nacionales por la
Capital Federal, elegidos de la lista del Partido Socialista Democrtico-Unidad
Socialista, promovieron, el 3 de enero de 1994, accin de amparo a
fin de obtener la nulidad e invalidez del proceso preconstituyente, que culmin
con la sancin de la ley 24.309 (Adla, LIV-A, 89) declarando necesaria
la reforma parcial de la Constitucin argentina, y del decreto de promulgacin
que, adems, fij la fecha del 10 de abril de 1994 para que en ella
se celebrase la eleccin de convencionales constituyentes. Solicitaron,
tambin, prohibicin de innovar para que el Poder Ejecutivo se abstuviera
de realizar las acciones subsiguientes, destinadas a llevar a cabo las
mencionadas
elecciones.
E
Los amparistas invocaron su calidad de ciudadanos y representantes
M
del pueblo. En la primera de aquellas condiciones, alegaron agravios a
sus derechos polticos y, por el segundo carcter, a sus derechos de formular
en la Cmara los planteos pertinentes, que el trmite irregular de
aprobacin de la ley 24.309 les impeda presentar. De ese modo y por ese
camino sostuvieron el incumplimiento del proceso de sancin de leyes,
PI
previsto en la Constitucin y utilizado por el Congreso para dictar la norma

declarativa de la necesidad de reforma constitucional. Seguidamente, y al
cerrar el captulo referido a la legitimidad y derechos constitucionales
conculcados,
los actores recordaron con acierto un principio esencial del estado
de derecho, el que postula que los medios son tan importantes como
los fines.
Por ltimo, debe sealarse que la demanda, al enumerar los pasos
cumplidos hasta la promulgacin de la ley 24.309, indic el "ncleo de
699
coincidencias bsicas" que deban ser votados en su conjunto, por s o
por no, por los convencionales constituyentes. Ante el rechazo del amparo,
los actores, en su memorial, retomaron la cuestin referida al modo en
que deba votarse el "ncleo de coincidencias bsicas" y argumentaron
acerca de los agravios que tal procedimiento les impona. Llegada la apelacin
a la Cmara, sta confirm la sentencia con los dos nicos votos
emitidos de los doctores Bujn y Muiz. Entendi el primero que aunque
eventualmente compartiera el criterio de los apelantes sobre la violacin
del procedimiento de sancin de leyes, o acerca de la admisibilidad de la
revisin judicial, sta no proceda pues, en el caso, no se afectaba un derecho
subjetivo concreto. Respecto a los agravios que como diputados habran
sufrido los actores, el doctor Bujn seal que aqullos representaban
los intereses de su votantes y no al pueblo de la Nacin, representacin
esta ltima que corresponda, en todo caso, a la Cmara en su conjunto.
Por su lado, el doctor Muiz hizo mrito de la inexistencia de causa
judicial de carcter contencioso --lo que en doctrina de la Corte Suprema
se conoce como "partes adversarias"-- por los efectos que una hipottica
resolucin favorable producira: inadmisibles consecuencias erga omnes.
IV. Cuestiones relevantes en el caso "Polino". Doctrina de la Corte
Suprema y disidencias
Antes de abordar el anlisis de las cuestiones relevantes en el caso
"Polino"(10) segn surgen de la doctrina de la Corte y de las disidencias,
conviene sealar qu cuestiones se proponen, expresamente, por parte
de los actores. Solicitan stos, la revisin del proceso de formacin de la
voluntad reformadora del Congreso, expresada por medio de la ley 24.309
700
y argumentan en punto al contenido inconstitucional de aquella voluntad,
en tanto exige un modo de votar el "ncleo de coincidencias bsicas", regla
que violara atribuciones de los convencionales constituyentes. Para
presentar sus agravios los amparistas encadenan el procedimiento de
aprobacin de la ley 24.309 a los Acuerdos Polticos que la motivaron --entre
ellos, el ya famoso "ncleo de coincidencias bsicas"-- y al mtodo imperativo
E
para aprobarlo, que dispuso la ley 24.309. De ello deducen los
agravios que padecen en su calidad de ciudadanos.
Ante el planteo, pudo la Corte seguir alguno de los siguientes caminos
M
--y quizs otros--: 1) Analizar la eventual irregularidad del proceso reformador
y a) decidir que si la hubo o, b) decidir que no la hubo; 2) En caso de
admitir irregularidades en el proceso reformador, analizar la existencia de
concreto agravio subjetivo y a') decidir que si existi; b) decidir que no
existi; 3) Invertir el orden y comenzar por la evaluacin del eventual agravio,
PI
en cuyo caso, si llegaba a la conclusin de que no lo haba, todo lo dems

que dijese sera puro obiter dictum; 4) Examinar el problema en trminos
de la justiciabilidad del caso, por estar involucrada o no una cuestin
poltica. En este supuesto y siguiendo la doctrina del caso "Marbury", pudo
identificar cuestin poltica con inexistencia de agravio individual (11),
con lo cual la Corte se encontraba en posicin de seguir la opcin 3).
El tribunal resolvi el caso por la mayora de cinco jueces. Hubieron
dos votos concurrentes y dos magistrados expresaron sendas disidencias.
Veamos, pues, los carriles que se abrieron sobre el eventual control de
una reforma constitucional; si la mayora elabor o no doctrina sobre el
punto y qu otras cuestiones se abordaron en los diferentes votos.
701
a) La cuestin poltica ausente, en el voto de la mayora
En una breve sentencia, la Corte Suprema eligi analizar si estaba ante
una causa, caso o controversia concretos, por la existencia, o no, de un
inters afectado en los apelantes (12). Sin nombrar, siquiera, a las cuestiones
polticas no judiciables, rechaz la pretensin de los amparistas considerando
que stos no haban sustentado el agravio que invocaron. Al mismo
tiempo, el tribunal estim contradictorio el inters alegado como legisladores,
para discutir en la Cmara de Diputados el rechazo de la enmienda
aprobada en el Senado (13), con el inters de que dispondran, como
ciudadanos, a elegir convencionales que pudieran aprobar o rechazar las
propuestas de reforma del "ncleo de coincidencias bsicas" por separado.
As, pues, el holding de la sentencia se elabora en torno a la falta de
agravio sustentado y no sobre la supuesta cuestin poltica implicada en
el caso. En consecuencia, no emana del fallo doctrina alguna acerca de la
revisin del proceso preconstituyente, por lo menos en forma expresa. Pero,
al recortarse de ese modo el alcance del agravio en los actores, no
se est, implcitamente, apelando a la innombrada cuestin poltica? Y si
la cuestin poltica se identifica con la carencia de agravio, no se trata,
en ltima instancia, del alcance que a aqul se reconozca? Con disparidad
de anlisis, los votos en concurrencia de los doctores Nazareno y Molin
O'Connor y las disidencias respectivas de los doctores Boggiano y
Fayt, dan otras respuestas.
b) Legitimacin, caso concreto y agravio
702
Dije al comienzo de esta nota, que una de las cuestiones implicadas en
el control judicial de una reforma constitucional refera, directamente, a la
determinacin de la legitimidad activa y de qu modo sta se ligaba a la
existencia de caso concreto --partes adversarias-- y agravio subjetivo.
En el caso "Polino" desconocieron la existencia de agravio subjetivo
tanto la decisin de la mayora como los dos votos en concurrencia. Pero
"sustentado
E
lo hicieron por caminos diferentes. Para la mayora, el agravio no fue
en modo alguno" y las peticiones de los actores, en la doble calidad

M
de diputados y ciudadanos, eran contradictorias. Implican estas afirmaciones
de la Corte, dejar una puerta entornada para que por ella pasen
futuros controles? Sin embargo, ms que ante un problema de sustentacin
del recurso, no nos encontramos frente a la cuestin del alcance y lmites
del agravio, en el proceso de reforma constitucional? Que se es el
PI
punto parecen indicarlos las disidencias de Boggiano y Fayt y hasta el voto

en concurrencia de Molin O'Connor, quienes ejercieron control sobre
el proceso de sancin de la ley 24.309. En efecto, para el ministro Boggiano
se hallaba comprometido el derecho de los diputados para concurrir
con su voto a la formacin de las mayoras requeridas. Por su parte, el ministro
Fayt, sostuvo el derecho fundamental de los ciudadanos a que la
Constitucin se mantenga, sealando que no estaba en debate el resultado
del juego de las normas constitucionales, sino las mismas reglas de
ese juego (ntese la diferencia en el alcance otorgado al agravio por uno
y otro voto).
En cambio, al evaluar la correccin del proceso reformista --interpretando
las obligaciones que el art. 30 de la Constitucin impone al Congreso
703
como rgano preconstituyente-- el ministro Molin O'Connor desestim la
existencia de agravio, pero no en razn de que los peticionantes careciesen
de un derecho comprometido en el caso sino porque, a juicio del ministro,
tal derecho no se haba vulnerado por la accin del Congreso. Pero,
vale reiterarlo, tambin Molin O'Connor hall revisable el tema, al admitir
que la pretensin de los actores revesta gravedad institucional.
Un matiz presenta el voto del ministro Nazareno. Al rechazar el recurso
sostuvo la falta de legitimacin activa en los actores, por carecer el caso
de carcter contencioso entre partes adversas.
c) Forma y alcance de la declaracin de necesidad de reforma constitucional
Slo tratan este punto las disidencias y los dos votos que concurren en
la resolucin del caso. Es decir, cuatro votos consideran revisable el proceso
de sancin de la necesidad de reforma constitucional. Pero no todos
dan a la doctrina que elaboran el mismo peso, ni interpretan de igual forma
el art. 30 de la Constitucin, en lo que se refiere a las atribuciones que
en la Ley Suprema se reconocen al Congreso.
Los ministros Nazareno y Molin O'Connor examinan las exigencias
del art. 30 y concuerdan en que slo se requiere al Congreso declarar la
necesidad de reforma con los dos tercios de los miembros de aqul. Pero
con una diferencia esencial. Para el primero la cuestin es puro obiter dictum,
dado que desestim la existencia de agravio y, en su voto, la cuestin
se decidi con ese argumento. En cambio, en Molin O'Connor, el caso
se define --y constituye su holding-- por el control efectuado a la aplica-
704
cin que el Congreso hizo del art. 30. El acuerdo de los ministros, entonces,
radica en la apreciacin del tema sustantivo. As, para ambos, el modo
elegido por el Congreso, aunque histricamente revisti la forma de
ley, no modifica el acto de declaracin de la necesidad de reforma, que es
preconstituyente y no legislativo. Molin O'Connor agrega, adems --estimo
E
que para salvar la irregularidad de la ley 24.309-- que las diferencias
entre Diputados y Senadores, en punto a la duracin del mandato de los
ltimos, no traducen una contradiccin insuperable, desde que los
M
convencionales
pueden optar por uno u otro de los criterios de las Cmaras. Dirase
que el juez est haciendo uso del principio segn el cual no cabe la nulidad
por la nulidad misma. Aunque se trata, nada menos, de los procedimientos
para reformar la Constitucin.
PI
Con otra hermenutica acerca de lo que cabe exigir al Congreso cuando

declara la necesidad de reforma constitucional, el ministro Boggiano
sostuvo que ambas Cmaras deben aprobar lo mismo pues, de lo contrario,
sobre la discrepancia de aqullas, no existiran los dos tercios exigidos.
Con tal interpretacin elabora el holding en el que funda su voto, disponiendo,
expresamente, la inconstitucionalidad del art. 2 de la ley
24.309, en lo referido a la declaracin de necesidad de reforma del art. 48
de la Constitucin Nacional. Como se advierte, en esta breve disidencia
hay mucha tela para cortar. El ministro considera el caso revisable
judicialmente,
admite la existencia de un agravio concreto en los amparistas, estima
que la exigencia al Congreso para declarar la necesidad de reforma
impone que ambas Cmaras aprueben lo mismo y circunscribe la declara-
705
cin de inconstitucionalidad a la parte de la ley-declaracin 24.309, aprobada
irregularmente.
Por su parte, el ministro Fayt, sostiene la prerrogativa del Congreso para
elegir el modo en que ha de declararse necesaria la enmienda constitucional.
Dice el juez que el art. 30 no impone ni prohbe la forma de ley, pero,
si se elige esta ltima alternativa, deben cumplirse las exigencias que
la Constitucin manda para la sancin de leyes. En el caso en anlisis
con mayor cuidado an, pues, como bien lo seala el ministro, se trata de
la reforma de Constitucin, de la ley que establece las reglas del juego
democrtico.
Pero no le basta al magistrado con este anlisis para evaluar
que la ley 24.309 contrara las normas de la Constitucin. Adems de
descalificar
el procedimiento empleado en aquella ley, da un paso ms en el
examen y enjuicia, severamente, parte del contenido de la norma en cuestin.
Transitando ese camino, considera Fayt de "dudosa constitucionalidad"
las clusulas 5 y 6 de la ley 24.309 en tanto encadenan (14) la voluntad
de los convencionales constituyentes --al imponerles un modo de
votacin, por s o por no la totalidad del "ncleo de coincidencias bsicas"--
hasta sustituir aquella voluntad por la del Congreso, reduciendo a la
nada el mandato dado a los convencionales por la Constitucin a fin de
que efecten la reforma.
d) Control judicial de una reforma constitucional y proceso democrtico
Al comienzo de esta nota sealaba como uno de los problemas que
plantea el control de constitucionalidad de una reforma constitucional, el
eventual recorte de las atribuciones reformadoras, hasta lmites intolera-
706
bles para la soberana popular. Encontrar algn punto de solucin implica
E
dar con muy buenas razones --es decir, fundamentos de orden poltico--
para postular tal revisin y, por otro lado, establecer, muy claramente, los
lmites a tal control para no reemplazar la voluntad reformadora --en cabeza
M
del Congreso, del electorado y de la Convencin-- por la de la Corte Suprema.
En realidad, el del control judicial de una reforma a la Constitucin, es
un captulo --quizs el ms crtico-- del control de constitucionalidad. Como
tal, plantea los mismos problemas, aunque potenciados, por estar referida
la revisin de la reforma al control, en ltima instancia, del diseo del
PI
poder.
La bibliografa, sobre el punto, es abrumadora as es que, simplificando
mucho las cosas, dira que los enfoques parten de dos perspectivas que
se ligan entre s. Una de ellas, examina el valor constitucional implicado
en el control, la defensa de los derechos personales o del sistema democrtico.
La otra, indaga acerca del papel que asume la Corte --Tribunal de
garantas constitucionales o guardiana del proceso poltico-- al efectuar el
control (15).
Qu valores son los que prevalecen cuando se cuestiona el procedimiento
preconstituyente y reformador y, eventualmente, los contenidos de
ambos? Qu papel puede y debe, conforme a la Constitucin, jugar la
Corte? La proteccin del proceso democrtico ampla los agravios posibles,
hasta otorgar legitimidad activa a la condicin de ciudadano, pero s-
707
lo para activar la revisin del procedimiento preconstituyente y reformador?
En el caso "Polino" la disidencia del ministro Fayt, reconociendo el agravio
a los actores como ciudadanos, acenta los tonos del control del proceso
democrtico, caracterizando a la Corte como guardiana de la Constitucin.
La necesidad de "preservar las reglas del juego" ensancha el dao
poltico al sistema que, para el magistrado, deviene en inters protegido.
Pero el empleo de la teora del resguardo del proceso democrtico --para
justificar la revisin del procedimiento de enmienda a la constitucin--
ilustra acerca de las aporas del control de constitucionalidad, al evidenciar
su ambivalencia. En efecto, desde otra vertiente interpretativa, tambin
se utiliza aquella doctrina pero para restringir el control, abriendo un
ancho espacio de reconocimiento a las cuestiones polticas no justiciables
--en las que se incluye el control de constitucionalidad-- se dice, para "fortificar
el papel institucional del tribunal"(16).
Significa todo esto que debe abandonarse la doctrina acerca del papel
de la Corte como guardiana del proceso democrtico? O, quizs es posible
unir y dar alcance a tal perspectiva con otro tipo de controles?
V. Los controles posibles de una reforma constitucional
No hay duda que postular, sin ms, el control judicial de una reforma
constitucional, dejando la revisin de sta en manos de un poder constituido
"hace estremecer", por todo lo que "el tema tiene de comprometido y
peligroso para la estabilidad del sistema jurdico"(17). Y ello as porque
cualquier revisin del proceso de reforma toca el nervio vivo del sistema
708
poltico. Si del contenido de las enmiendas se trata, la cuestin no tiene
arreglo jurdico. En este campo, los controles, ntidamente, slo podrn venir
de los valores metajurdicos que comparta y est dispuesta a hacer respetar
la sociedad con los otros controles del sistema. En primersimo lugar,
con el poder del voto.
E
Pero, desechando toda posible revisin judicial del contenido de una reforma,
cabe atribuir a la Corte Suprema --en uso de su papel de guardiana
M
del proceso democrtico-- el control del procedimiento reformador
cuando ste trabe o anule las reglas del juego poltico dispuesto en la
Constitucin y slo hasta dnde sea estrictamente necesario para
restablecerlas.
Sin embargo, aun este limitado control provocar tensiones al
PI
sistema poltico si la revisin judicial no emana de una Corte cuyas decisiones

son respetadas por igual por los ciudadanos y por los gobernantes.
Si tal ocurre y las creencias sociales perciben a la Corte Suprema tal cual
la describe el ministro Fayt, los lmites al poder del tribunal vendrn de su
propia autoridad.
(1) SAMPAY, Arturo Enrique --Diario de Sesiones de la Convencin Nacional
Constituyente-- 24 de enero - 16 de marzo de 1949. Y en "Constituciones
de la Constitucin Argentina (1810-1872). Recopilacin, notas y estudio",
p. 479 y sigtes., SAMPAY, Arturo Enrique, Ed. Eudeba, Buenos Aires,
1975.
(2) Guerrero, Juana A. Soria de c. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos. S.
A." Fallos: 256:556 (1963) (LA LEY, 112-226).
709
(3) Superior Tribunal de Santiago del Estero (1986), ED, 118-153.
(4) Corte Suprema de Mendoza (1989), primer voto de la doctora Ada
Kemelmajer de Carlucci, quien analiza extensamente la doctrina acerca
de la que define como "mal llamadas" cuestiones polticas, ED, 133-721.
(5) Esta sentencia fue recibida con crticas por parte de los operadores
polticos del gobierno pues, en los hechos, impeda modificar la clusula
que vedaba la reeleccin del ejecutivo. Sin embargo, el gobernador en
ejercicio, Bordn, acept el fallo.
(6) En su voto en "Unin de Centro Democrtico c. Provincia de Mendoza",
Corte Suprema de Mendoza (1989), ED, 133-721.
(7) "Snchez Viamonte y otros v. Poder Legislativo", Corte Suprema
de Buenos Aires, 19 de noviembre de 1904. Referencia de los pormenores
del caso en C. de la Vega --nota a fallo "Salas v. Poder Ejecutivo de la
provincia", JA, 1918-II-674.
(8) de la VEGA, Carlos, su comentario a fallo, citado en la nota 7.
(9) Corte Suprema de Mendoza (1989). Comentario elogioso en el voto
de la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci.
(10) "Polino, Hctor y otro c. Poder Ejecutivo", Corte Suprema, P-304-
XXVII. Abril 7 de 1994.
(11) "Marbury v. Madison" 1 Cranch 1347, 2 L. Ed. 60 (1803). En este
caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos identifica, claramente,
cuestin poltica con falta de agravio a un derecho individual y sostiene la
existencia de cuestin judiciable cuando un derecho personal ha sido agra-
710
viado. Puede leerse el anlisis de fallo en MILLER, Jonathan, GELLI, Mara
Anglica y CAYUSO, Susana, "Constitucin y Poder Poltico", t. I, p. 5,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987.
(12) Concurrieron a formar la decisin de la Corte Suprema, los ministros
Augusto Csar Belluscio, Gustavo A. Bossert, Ricardo Levene (h.),
E
Guillermo A. F. Lpez y Enrique Santiago Petracchi.
(13) El criterio dispar se refera a la duracin de los mandatos de los
Senadores. La Cmara de Diputados aprob la necesidad de reducirlo a
M
cuatro aos y el Senado dispuso que el punto lo resolviera la Convencin
Reformadora. El proyecto aprobado en el Senado no volvi a la Cmara
de Diputados. Fue enviado al Poder Ejecutivo quien lo promulg.
(14) Utilizo esta expresin que, considero, ilustra grficamente cmo el-
Congreso pretendi ligar la voluntad de los convencionales a la suya
PI
propia. Conf. GELLI, Mara Anglica, "La Convencin Constituyente.

Otra promesa incumplida del proceso reformador?", LA LEY Actualidad,
19 de abril de 1994.
(15) MILLER, Jonathan --siguiendo las ideas de John Ely en "Democracy
and Distrust"-- intenta confrontar los dos paradigmas, sealando las
ventajas de utilizar el modelo que ve en la Corte Suprema a la guardiana
del proceso democrtico. MILLER, Jonathan, "Control de constitucionalidad:
el poder poltico del poder judicial y sus lmites en una democracia",
ED, 120-919. Formulo un anlisis crtico de esta posicin en MILLER, Jonathan
- GELLI, Mara Anglica - CAYUSO, Susana, "Constitucin y poder
poltico", t. II, p. 1079.
711
(16) Segn la estimacin que formula BARRA, Rodolfo Carlos, "Caso
Polino: la Corte ratifica su papel constitucional", ED, 25 de mayo de 1994.
(17) Conf. SPOTA, Alberto Antonio, "Lo poltico, lo jurdico, el derecho y
el poder constituyente", ps. 125-127, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires,
1981
Publicado en: LA LEY 1994-C , 291 Derecho Constitucional - Doctrinas
Esenciales Tomo I , 1013, Maria Angelia Gelli
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~
1994/04/07 ~ Polino, Hctor y otro c. Poder Ejecutivo Cita Online: AR/
DOC/21084/2001
712
3a.2) FAYT, C C/ESTADO NACIONAL
Sentenciado por la CSJN el 19 de agosto de 1999.
El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, doctor Carlos
Santiago Fayt, plante una accin declarativa de inconstitucionalidad que
fue acogida por el juez federal de primera instancia y rechazada por la Sala
III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
federal, habilitndolo as para recurrir al mximo Tribunal.
El objeto de la misma era lograr una declaracin de inconstitucionalidad
del tercer prrafo del inciso 4 del artculo 99 y de la disposicin transitoria
undcima, introducidos en la reforma constitucional de 1994.
El artculo 99, en lo pertinente, expresa, refirindose a los magistrados
federales: Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser
necesario
para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una
vez que cumplan la edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos
de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por cinco
aos y podrn ser repetidos indefinidamente, por el mismo trmite.
A la vez, la clusula transitoria undcima dice: La caducidad de los
E
nombramientos y la duracin limitada previstas en el artculo 99 inciso 4
entrarn en vigencia a los cinco aos de la sancin de la reforma
constitucional.
M
(Esta caducidad se operara el 24 de agosto de 1999)
713
La Corte, con el voto de siete de sus nueve miembros (con una disidencia
parcial y un voto por sus propios fundamentos), los ministros Nazareno,
PI
Molin OConnor, Belluscio, Boggiano, Lpez, Vzquez y Bossert, declar

la nulidad de las dos mencionadas reformas introducidas por la Convencin
constituyente de 1994, produciendo un hecho sin precedentes,
ya que ha invalidado a la propia reforma constitucional, asumiendo as la
potestad de revisar judicialmente las facultades del poder constituyente
derivado,
contradiciendo la tradicional postura de no interferir en las llamadas
cuestiones polticas no justiciables.
La doctrina constitucional se ha dividido a partir de este fallo. Entre
quienes comparten la tesitura de la Corte se encuentran Emilio Ibarluca,
Miguel M. Padilla, Adrin Ventura, Alberto B. Bianchi, Mario Midn, Andrs
Gil Domnguez, Horacio Garca Belsunce, Alberto Spota.
En contra de la potestad revisora de la Corte se ha n expedido Daniel
A. Sabsay, Carlos Colautti, Alberto Garca Lema, Mara Cristina Serrano,
Pedro J. Fras, Nstor Sages, Juan Fernando Armangnague, Eduardo
Gimnez
y Antonio Mara Hernndez.
Personalmente compartimos esta ltima tesis y consideramos que la
Corte ha invadido de una manera exorbitante las legtimas facultades del
poder constituyente derivado, creando un peligroso precedente.
La Corte por otra parte- desestim la recusacin que interpuso del
Procurador General de la Nacin, Nicols Becerra, contra todos los miembros
(as como un posterior pedido de excusacin), con lo cual crearon
714
una situacin de extrema gravedad institucional al decidir sobre una cuestin
planteada por un colega y que, en algn momento, tambin los alcanzara
en forma personal (llegar a la edad de 75 aos, en funciones)
Fundamentos del caso:
Doctrina del control judicial sobre la reforma constitucional:
El Alto Tribunal sostuvo en el considerando 6 que ya en el caso Soria
de Guerrero, J.A. c/ Bodegas y Viedos Pulenta Hnos. SA se haba aplicado
a una convencin reformadora (provincial) el principio jurisprudencial
que limita las facultades jurisdiccionales en el procedimiento comn de
formacin
y sancin de las leyes.
Afirma, adems, que el propio Congreso federal, al declarar por ley
24.309 la necesidad de la reforma y establecer los puntos sujetos a revisin
por la constituyente, dispuso en el artculo 6 la sancin de nulidad
de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realizase la
Convencin constituyente, apartndose de la competencia establecida.
Doctrina de los lmites precisos del poder constituyente derivado
o reformador:
E
Para la Corte, segn el precedente de Fallos 316:2743 y la cita de Manuel
Gorostiaga en su obra Facultades de las convenciones constitucionales
de 1898, as como del texto expreso del artculo 30 de la CN, las convenciones
M
constituyentes se renen al solo efecto de modificar aquellas
clusulas constitucionales que previamente el Congreso declar susceptibles
de reforma. Ninguna otra reforma es posible ya que faltara en se ca-
715
so tanto la voluntad expresa del Legislativo como del pueblo de la Nacin
PI
que, al elegir a los convencionales constituyentes, lo hizo para que tratasen

nicamente aquellas reformas y no otras.
Rechazo de la teora de los poderes implcitos:
El Procurador General en su dictamen contrario a la postura que en
definitiva adopt la Corte- sostuvo que la Convencin gozaba de ciertos
poderes implcitos que validaban las modificaciones efectuadas en 1994 y
ahora impugnadas.
El Alto Tribunal (Considerando 9) sostuvo que dichos poderes implcitos
que sin duda existen- tienen por finalidad ejercer ciertas atribuciones
imprescindibles para poder ejercer las que se concedieron expresamente
y siempre que sean adecuadas y compatibles con el diseo general de la
Tales facultades implcitas no son de fondo ni independientes de las facultades
expresas, esto es, son auxiliares y subordinadas (Fallos
300:1282; 301:205)
Las facultades expresas son, en suma, las que constan en las denominadas
coincidencias bsicas que obran en el artculo 2 de la ley 24.309.
En el Considerando 10 la Corte alude al artculo 6 de la referida ley
24.309 que sanciona con nulidad todo accionar de la futura convencin
que importase modificacin, derogacin o agregado de la competencia
determinada
en los artculos 2 y 3 de la misma ley.
716
A nuestro entender, esta norma, refuerza el fundamento anterior de los
lmites precisos de las facultades implcitas.
Fundamento de la no inclusin de la prescripcin impugnada en la
ley 24.309:
Afirma la Corte (Considerandos 11, 12 y 13) que la garanta de inamovilidad
de los jueces no aparece ni expresa ni implcitamente como materia
objeto de reforma constitucional.
El precedente del caso Iribarren:
El ex ministro de la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe, Casiano
Rafael Iribarren haba obtenido un pronunciamiento favorable del Tribunal
supremo nacional, en un reclamo similar contra el artculo 88 de la
Constitucin santafecina de 1962 que establece el cese de la inamovilidad
de los magistrados a los 75 aos de edad, siempre que estn en condiciones
de jubilarse.
En el caso, la Corte nacional consider que dicha clusula lesionaba la
forma republicana de gobierno establecida en la Constitucin nacional al
transformar en precaria la situacin de los jueces que llegan a determinada
edad, dejando en manos de los otros poderes provinciales la disposicin
de sus cargos.
E
La Corte ha olvidado que en el sistema judicial norteamericano, fuente
directa que inspirara a nuestros constituyentes, numerosos estados tienen
jueces designados a trmino, por eleccin popular, pese a que los magistrados
M
federales son nombrados de manera idntica que entre nosotros.
717
Este fallo ha resultado un claro avasallamiento de la autonoma provincial
y del sistema federal, mxime si se tiene en cuenta que la declaracin
de inconstitucionalidad se refiere a una norma que data de 1962.
PI
# Los votos de los ministros Vzquez y Bossert toman argumentos vertidos

en esta causa para fundar su voto el primero y su disidencia parcial el
segundo.
718
UNIDAD 4
4.a). PODER LEGISLATIVO:
Patti, Bussi ( facultades y alcances del cuerpo legislativo como
juez de sus propios miembros). Delfino y Cia, Cocchia, Mouviel,
Smith, Provincia de San Lus, Massa (delegacin legislativa).
719
4a.1) "PATTI LUIS ABELARDO S/ PROMUEVE ACCIN
DE AMPARO C/ CAMARA DE DIPUTADOS DE LA
NACIN
CNE - 14/09/2006 - Expte. 4207/06 FALLO N 3741/
2006 -
"La verificacin efectuada en el marco de los artculos 60 y 61 del Cdigo
Electoral Nacional no se limita a la constatacin de las condiciones formales
previstas, en este caso, por el artculo 48 de la Constitucin Nacional,
sino que -de conformidad con lo expuesto por esta Cmara en Fallos
3275/03- incluye tambin el requisito de la idoneidad (art. 16 de la C.N.). A
este respecto, vale destacar que este paradigma no puede importar
desconocer
el principio de inocencia (cf. artculo 18 de la Constitucin Nacional).
En tal sentido, Burdeau ha sealado que "la regla enunciada por la
Declaracin [de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de Francia, de
1789, en su art. 9, segn la cual todo hombre es presumido inocente hasta
que haya sido declarado culpable] debiera estar escrita en todo tribunal,
sobre todo durante los perodos de crisis poltica, en que la pasin o
un resentimiento, algunas veces legtimo, puedan hacer olvidar a los jueces
la presuncin de inocencia de los individuos llamados a comparecer
ante ellos" (cf. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional, ed. Plus Ultra, 1980, Bs.As., T. 6, pg. 98)."
720
"Por esta razn el Tribunal ha entendido que, para desvirtuar el mencionado
principio, se requiere al menos el dictado de una sentencia condenatoria
por un juez competente, aun si ella no se encontrara firme (cf. Fallos
CNE 3275/03), aspecto controvertido por el Procurador General de la Nacin
de resolucin ante la Corte Suprema."

E
in re P. 211 XL. "Partido Nuevo, distrito Corrientes", que se halla pendiente
"El contralor judicial efectuado en los trminos de los artculos 60 y 61 del

M
Cdigo Electoral Nacional, como reglamentacin del artculo 64 de la
Constitucin Nacional, constituye un presupuesto jurdico indispensable
sobre el que se asienta el sistema, pues -en tanto las normas electorales
buscan dar certeza y poner fin a las diversas cuestiones que conforman el
proceso electoral, mediante su rpida solucin a fin de evitar impugnaciones
PI
indefinidas de la legitimidad de los candidatos (cf. doctrina de Fallos

314:1784)- en l se enmarca la instancia de control de aquellas calidades."
"En esas condiciones, el registro de candidatos y oficializacin de listas no
es una delegacin efectuada por los legisladores sino, muy por el contrario
y como se ha dicho, una reglamentacin razonable de las previsiones
del artculo 64 de la Constitucin Nacional, efectuada precisamente por
quienes tenan originariamente tal facultad, motivo por el cual la nica va
mediante la cual las cmaras legislativas podran retomar esa atribucin
sera modificando las citadas normas pero no "avocndose" al estudio de
las materias que en un caso puntual ellas contienen."
721
"De acuerdo con lo expuesto, la facultad que -con exclusin de las atribuciones
que fueron, como se dijo, conferidas a los tribunales por ley del
Congreso- corresponde a las cmaras de ser jueces de las elecciones, los
derechos y los ttulos de sus miembros en cuanto a su validez (cf. artculo
64 de la Constitucin Nacional) no puede -entonces- sustituir el control
efectuado por la justicia electoral. Ello, adems, sin perjuicio del examen
que pudieran realizar las cmaras con relacin a inhabilidades sobrevinientes
de los legisladores electos; es decir, aquellas advertidas durante
el lapso que transcurre desde la oficializacin de las candidaturas, hasta
el momento de su ingreso al cuerpo legislativo."
"Habindose llevado a cabo en la etapa correspondiente de registro de
candidatos y oficializacin de listas el procedimiento legal tendiente a
constatar los requisitos constitucionales y legales exigidos para el cargo al
que se postul el actor -sin que a su candidatura, por otra parte, ninguna
agrupacin poltica hubiera efectuado oposicin alguna- y al haber resultado
electo en los comicios correspondientes -esto es, verificada la imputacin
de la representacin- se encontraba habilitado a ejercer el cargo para
el que fue investido por el pueblo de la provincia de Buenos Aires, pues
los extremos que dan sustento a la impugnacin formulada no revisten
tampoco el carcter de "cuestiones sobrevinientes"."
"Por todo lo expuesto, odo el seor fiscal electoral actuante en la instancia,
la Cmara Nacional Electoral RESUELVE: Revocar la sentencia apelada
y hacer lugar al amparo deducido."
Texto completo
722
Bueno Aires, 14 de septiembre de 2006
Y VISTOS: los autos "Patti Luis Abelardo s/promueve accin de amparo
c/Cmara de Diputados de la Nacin" (Expte. N 4207/06 CNE)), venidos
del Juzgado Federal con competencia electoral de Capital Federal en
virtud del recurso de apelacin interpuesto y fundado a fs. 320/347 vta.
contra la resolucin de fs. 304/316, obrando la contestacin de agravios a
y CONSIDERANDO:
E
fs. 350/380, el dictamen del seor fiscal actuante en la instancia a fs. 385,
1) Que a fs. 304/316 la seora juez de primera instancia rechaza la accin

M
de amparo presentada por Carlos Jos Laplacette -apoderado del seor
Luis Abelardo Patti- contra la H. Cmara de Diputados de la Nacin,
tendiente a que se dejase sin efecto la resolucin dictada por ese cuerpo
el 23 de mayo pasado, mediante la cual se rechaz su incorporacin como
diputado electo en los comicios celebrados el 23 de octubre de
PI
2005.//-
Para as decidir, el a quo destaca, en primer lugar, que la decisin cuestionada,
"si bien se trata de un acto poltico, teniendo en cuenta que sus
efectos podran afectar derechos subjetivos de ndole constitucional, [es
susceptible de] revisin judicial" (fs. 310 vta.).-
Seala luego que "resulta razonable que la Cmara de Diputados de la
Nacin evale el cumplimiento del requisito de idoneidad establecido en el
art. 16 [de la Constitucin Nacional], [...] con el fin de lograr la adecuada
integracin de [ese] cuerpo, impidiendo la asuncin de aquellos que juzgue
inid[]neos [...] constituyndose de ese modo en un ejemplo de con-
723
ducta moral para la sociedad toda" (fs. 311 vta.). Entiende, por ello, que
"la competencia para realizar un juicio de valor en ese sentido se encuentra
comprendida dentro de las atribuciones que la [Constitucin Nacional]
confiere a cada una de las Cmaras que conforman el Poder Legislativo"
(fs. 312).-
Contra esta decisin, el accionante apela y expresa agravios a fs. 320/
347 vta.-
Sostiene que la Cmara de Diputados "lesion arbitrariamente [su] derecho
subjetivo poltico [...] para acceder a ella, y tambin desconoci la
voluntad de 394.398 electores que avalaron su idoneidad tcnica y tica
para ser diputado nacional" (fs. 322).-
Manifiesta que su participacin en los comicios fue consentida por los
diputados que impugnaron su eleccin y por aquellos que rechazaron su
diploma. Considera que la sentencia apelada desconoce "'la libre expresin
de la voluntad de los electores' y que '[sta] [...] es la base de la autoridad
del poder pblico'" (fs. 325 vta.).-
Seala que las condiciones, inhabilidades e incompatibilidades previstas
por la ley fundamental y las dems normas que rigen la materia constituyen
"una reglamentacin positiva del art. 16 de la Constitucin" (fs.
328). Niega, por lo dems, estar incurso en algunas de ellas y agrega que
"mal puede aadir una cmara una reglamentacin adicional [...] que, adems
de colisionar con los tratados internacionales sobre derechos humanos,
no fue prevista por el constituyente ni la ley" (fs. citadas).-
724
Refiere que si se aceptase el criterio sentado en la resolucin apelada,
se estara "echando por la borda el principio de legalidad y [se] estar[a]
asignando a las cmaras del Congreso [...] la potestad de decidir qu es
la tica [...] sobre la base de consideraciones subjetivas que encubren
mezquinos intereses polticos" (fs. 328 vta.).-
Remarca, asimismo, que la calidad de diputado no () le fue otorgada
por la Cmara sino que ella "emana [...] de la eleccin directa realizada
E
por los ciudadanos" (fs. 330), quienes -considera- son los nicos capaces
de juzgar "la idoneidad tica de los candidatos" (fs. 330 vta.).-
Sostiene que "lo que los diputados hicieron es autoproclamarse jueces,
M
no ya de la validez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros,
sino lisa y llanamente del acierto o desacierto del cuerpo electoral" (fs.
338 vta.). Aade, en este sentido, que "[c]on una completa falta de basamento
fctico, la mayora del Cuerpo le n[eg] [...] el ingreso al mismo por
considerarlo presunto autor o partcipe de delitos de lesa humanidad" (fs.
PI
342).-
Destaca, finalmente, que "nada de ello se ha podido comprobar en el
burdo simulacro de juicio que pretendi llevar adelante la Comisin de
Peticiones,
Poderes y Reglamentos [y que] [...] nunca un juez [lo] ha condenado
[...] por delito penal alguno" (fs. citadas).-
A fs. 350/380 contesta traslado Toms Alberto Beceyro, en representacin
de la H. Cmara de Diputados de la Nacin, quien controvierte los argumentos
del recurrente, solicitando que se rechace la apelacin planteada.-
725
A fs. 385 el seor fiscal actuante en la instancia remite a su dictamen
de fs. 277/294 vta., en el que sostena que deba rechazarse la accin
planteada por el actor.-
2) Que, en primer trmino, resulta pertinente sealar que, como lo ha
puesto de manifiesto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un caso
sustancialmente anlogo al que aqu se presenta, la asuncin del segundo
candidato de la lista presentada por el partido (cf. fs. 79) no torna
abstracta la cuestin planteada en el sub examine (cf. Fallos 326:4468).-
En este sentido, advirti que "'aun cuando las circunstancias impidie[
sen] al tribunal expedirse en tiempo oportuno por haberse consumado
la proclamacin y asuncin de cargos elegidos en [los] comicio[s] impugnado[
s], ello no es bice suficiente para impedir el dictado de un pronunciamiento
sobre la cuestionada validez de los antecedentes de los ttulos',
porque los hechos de toda causa, producidos con olvido o desconocimiento
de resoluciones judiciales, no pueden erigirse en obstculos para que
la Cmara Nacional Electoral resuelva una cuestin propia de su competencia"
(cf. Fallos cit.).-
En efecto, explic asimismo que si bien el requisito del "gravamen" no
subsiste cuando el transcurso del tiempo lo ha tornado inoperante (cf. Fallos:
276:207;; 310:819) tampoco si ste ha desaparecido de hecho (cf. Fallos:
197:321; 231:288; 235:430; 243:303; 277:276; 284:84), o ha sido removido
el obstculo legal en que se asentaba (cf. Fallos: 216:147;
244:298; 292:375; 293:513, 518; 302:721), "estos supuestos no se verifican
cuando, en sustancia, qued sometido a decisin un caso concreto
726
de competencia y derecho electoral y no una simple cuestin abstracta,
meramente acadmica o conjetural, toda vez que la va intentada resulta
absolutamente esencial para salvaguardar un inters concreto y actual
que arraiga en el principio de soberana popular. Y [es] en este mbito,
donde debe primar la defensa de la transparente manifestacin de la voluntad
de los ciudadanos, a riesgo de quedar afectado el pleno imperio de
la Constitucin Nacional (arts. 1, 5, 22 y 33)" (cf. Fallos cit.).-
E
Ello es as, pues "la pretensin esgrimida en el mbito electoral [...] goza
-por su propia ndole- de peculiaridades que exigen un cumplimiento estricto
de lo que se podra denominar el 'debido proceso electoral', como garanta
M
innominada de la representacin poltica o de los derechos electorales
que sirven de fundamento jurdico de la democracia representativa"
(cf. Fallos cit.).-
3) Que, superada esta primera cuestin, vale recordar que, en reiteradas
oportunidades, se ha explicado que razones de economa procesal,
PI
certeza, celeridad y seguridad jurdica aconsejan tender a la uniformidad

de la jurisprudencia, en el entendimiento que de este modo se contribuye
a "afianzar la justicia", uno de los objetivos perseguidos por nuestra
Constitucin
Nacional (cf. Fallos CNE 3100/03).-
En este sentido, se ha puesto de relieve en numerosas ocasiones la
conveniencia de su estabilidad, en tanto no se aleguen fundamentos o medien
razones que hagan ineludible su modificacin (cf. Fallos 183:409;
192:414; 209:431; 322:608, voto del doctor De las Carreras; 322:2052, voto
del doctor Munn y 323:555, entre otros. En idntico sentido, Garay, Al-
727
berto F., "El precedente judicial en la Corte Suprema" en Revista Jurdica
de la Universidad de Palermo, Volumen 2-1/2, Bs. As., 1997, pginas 51 a
108).-
Por otra parte, no puede pasarse por alto que convalidar la existencia
de pronunciamientos dismiles, ante el planteo de casos similares, slo
por las distintas interpretaciones que de la ley electoral pudieran llevar a
cabo jueces de diferentes competencias territoriales, generara confusin
y un injustificado dispendio jurisdiccional (cf. Fallos CNE 3100/03). Por lo
dems, se destac "sera en extremo inconveniente para la comunidad
que los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente
seguidos" (cf. Fallos 183:409); ms an tratndose de decisiones
que tienen los alcances previstos en el artculo 303 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin (cf. artculo 6 de la ley 19.108).-
4) Que, ahora bien, vale aclarar que los magistrados cuya opinin confronte
con la doctrina de la Cmara, se encuentran -obvio es decirlo- legalmente
investidos de la facultad de dejar a salvo su opinin personal, exponiendo
los argumentos y consideraciones que a su criterio sustenten la interpretacin
que proponen de la norma, lo cual, eventualmente, podra provocar
un cambio en la doctrina de que se trate (cf. Fallos CNE 3100/03).-
Ello es as pues "los jueces de primera instancia [...] gozan, respecto
de la jurisprudencia plenaria, de la misma libertad interpretativa [...] que
[tienen] respecto de la ley. Si frente a un caso concreto, no estn convencidos
de su aplicabilidad [...] pueden y deben apartarse de la norma de un
plenario, siempre que muestren las razones que fundan una distincin,
728
una excepcin, etc. [...] [ya que] por especfica que sea la norma, siempre
puede darse un paso ms [...]. La limitacin que crea un plenario no alcanza,
pues, a aquellos casos en que puede demostrarse su no aplicabilidad"
(cf. Gottheil, Julio, "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su
constitucionalidad",
LL 96-874, cit. en Fallos CNE 3100/03).-
E
5) Que, sin embargo, el Tribunal no puede dejar de observar que lo resuelto
por la seora juez de grado en la sentencia apelada contraviene expresa
e infundadamente la doctrina sentada por esta Cmara -con el referido
M
alcance- en el precedente que se registra en Fallos CNE 3303/04, mediante
el cual tuvo oportunidad de pronunciarse en una causa cuyos extremos
fcticos resultan substancialmente anlogos a los que aqu se presentan
y que actualmente se encuentra pendiente de resolucin ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en virtud del recurso extraordinario
PI
concedido
por el Tribunal mediante Fallos CNE 3325/04. En tales condiciones,
la decisin recurrida transgrede adems los principios en los que se
asienta la previsin del citado artculo 6 de la ley 19.108, pues ni siquiera
lejanamente el a quo intent exponer los motivos por los cuales consideraba
que sta no resultaba aplicable.-
6) Que, en el precedente mencionado, se cuestionaba la decisin de
la H. Cmara de Diputados de la Nacin que -como en el caso- neg la
incorporacin
de un diputado electo por considerar que careca de "idoneidad
moral". All, el Tribunal sostuvo que, habiendo sido constatados en la
etapa correspondiente los requisitos constitucionales y legales exigidos para
el cargo al que se haba postulado, sin que su candidatura hubiese merecido
oposicin alguna, y verificada la imputacin de la representacin,
729
aqul se encontraba habilitado a ejercer el cargo para el que fue investido
por el pueblo.-
7) Que, para as decidir, se puso de relieve que el origen y razn
jurdicopoltica
del actual artculo 64 de la ley fundamental -al igual que otras inmunidades
y prerrogativas parlamentarias- se remonta a la historia constitucional
de Inglaterra pues esta norma fue producto del enfrentamiento
del parlamento con la corona britnica y tuvo por finalidad fortalecer a la
institucin representativa de la voluntad popular, frente a la concentracin
del poder en las monarquas (cf. Fallos CNE 3196/03 y 3303/04).-
Se explic tambin que esas atribuciones nacieron en un contexto poltico
diferente del actual y tambin del existente al momento de sancionarse
la ley fundamental, no obstante lo cual fueron incluidas en la Constitucin
originaria y mantenidas en sus posteriores reformas (cf. Fallos cit.).
Se dej sentado que esa circunstancia encuentra fundamento en el hecho
de que el sistema de control judicial no tena -tampoco- antecedentes,
pues debe recordarse que en Gran Bretaa, la competencia electoral recin
fue asignada a rganos del Poder Judicial por ley en 1868 (cf. Orozco
Henrquez, Jess, "Justicia electoral" en "Diccionario Electoral", Tomo
II, IIDH, Costa Rica, 1992, pginas 758 y 760).-
8) Que vale la pena sealar que, si bien el instituto result eficaz en su
momento para impedir los abusos contra el parlamento, no lo fue con respecto
a los excesos cometidos por ste o por mayoras circunstanciales
que pudieron conformarse en su seno (cf. Fallos CNE 3196/03 y 3303/
04).-
730
En ese sentido, se explic que "el abuso que [el Parlamento Britnico]
E
hizo [del poder de regular las calidades de los electos] constituye una leccin
digna de ser tenida en cuenta. Los cambios se hicieron [...] al servicio
de sus propios intereses o al de facciones polticas o religiosas" (cf. Fallos
M
CNE 3303/04).-
9) Que se ha dicho que "siempre que las cmaras examinen las actas,
suceder lo mismo que hasta aqu ha sucedido; la mayora aprobar
incondicionalmente
[aquellas] de todos los suyos y rechazar las de las minoras
PI
que no le convenga que figuren en el parlamento. Nunca la mayora

ha de mirar con indiferencia a los suyos ni ha de verse libre de prevenciones
contra los enemigos [...]. El nico medio de que el examen y discusin
de actas sea una verdad y de sustraerlas a la arbitrariedad y al capricho,
es entregarlas a los tribunales para que juzguen con estrecha sujecin
al derecho escrito. Las elecciones se hacen con arreglo a una ley y,
por ende, corresponde al poder judicial examinar las actas y resolver en
juicio, con arreglo al derecho constituido, las protestas que se hagan.
Cuando en las elecciones se perturba el orden jurdico, violando leyes, claro
es que slo a los tribunales corresponde [su] restablecimiento y la reparacin
de las trasgresiones y violaciones de los preceptos legales. El poder
legislativo hace la ley y puede modificarla, pero no le corresponde ejercer
las funciones propias del poder judicial [...]. De esta funcin est encargado
[precisamente] el poder judicial, como de la funcin gubernativa y
ejecutiva lo est el poder ejecutivo. A los tribunales corresponde decidir sobre
la validez de la eleccin, resolver las protestas y proclamar diputado al
que haya sido elegido con arreglo a la ley o declarar la nulidad de la elec-
731
cin, si adolece del vicio de nulidad" (cf. Ojea y Somoza, citado por Jimnez
de Archaga, Justino en "El Poder Legislativo", Tomo II, Ed. Esc. Nac.
Artes y Oficios, Montevideo, 1906, pginas 43 y 44).-
10) Que, con criterio anlogo y en trminos de un contenido peyorativo
que este Tribunal no hace propio, se seal que "las Cmaras son los
peores jueces.-
Generalmente irresponsables, se convierten en comits o camarillas y
no hay ttulo o diploma de diputado que no est sujeto a crticas, si as
conviene al partido que priva" (cf. Montes de Oca, Manuel A. en Tagle
Achaval, Carlos, "El derecho parlamentario y el juicio de las elecciones de
los diputados nacionales", JA 1964 -III, pgina 78).-
En este orden de ideas, es pertinente recordar tambin las palabras de
Domingo F. Sarmiento, expresadas en 1861, oportunidad en la cual remarc
que si "las Cmaras son jueces de los ttulos de sus propios miembros;
[...] precisamente porque son jueces, tienen que proceder como [tales]. El
acto de juzgar implica la existencia de un juicio que requiere todas las
condiciones
esenciales de todo juzgamiento" (cf. Ravignani, Emilio, "Asambleas
Constituyentes Argentinas", Tomo IV, Casa Jacobo Peuser Ltda.,
Bs. As., 1937, pgina 1308). Advirti por ello que "[s]ucede que por este
vicio una mayora del congreso, puede dejar sin representacin a una [minora]
cuando as le convenga, para conservarse en mayora" (ibid.).-
11) Que la situacin descripta perdur en Inglaterra hasta el ao 1770,
en que -sin otorgar an, como ya se expuso en el considerando 7, esa
potestad
E
a rganos judiciales- se aprob el proyecto presentado por el repre-
732
M
sentante Grenville. El rasgo principal del nuevo sistema fue "el establecimiento
de tribunales, con jurisdiccin exclusiva y concluyente, para decidir
sobre todas las cuestiones relativas al derecho al puesto de Representante,
independientemente de la Cmara", y si bien aqullos estaban integrados
tambin por representantes mediante un complejo proceso de seleccin,
PI
"sus resoluciones no estaban sujetas a la revisin de la Cmara" (cf.

Cushing, Luther S., "Ley y prctica de las asambleas legislativas", traduccin
de Nicols A. Calvo, Imprenta y Librera de Mayo, Buenos Aires,
1886, pgina 72 y ss.).-
De este modo, al fundamentar el proyecto que limit las potestades de
la Cmara se expuso que "en toda eleccin contestada, muchos miembros
de esta Cmara, que van a resolver ltimamente en una especie de
capacidad judicial, entre los competidores, se alistan como partes en la
contienda, y toman sobre s mismos el manejo parcial del mismo asunto,
sobre el cual debieran resolver con la ms estricta imparcialidad" (cf.
Cushing, Luther S., op. cit., pg. 71).-
12) Que, en nuestro pas, la ley 8871 sancionada en 1912 -y conocida
como "ley Senz Pea"- dio cuenta de la necesidad de excluir estos debates
de la coyuntura poltica a travs de la creacin de las "juntas escrutadoras"
-antecedente de las actuales juntas electorales- integradas por jueces.
De esta forma surge -se dijo- el proceso que, con modificaciones, rige
en nuestros das.-
En tal orden de consideraciones, se ha expresado que "los sistemas
institucionales contemporneos han definido un rgimen compuesto de
733
una doble va de control. Por una parte, la que se refiere a la evaluacin
estrictamente poltica -la cual integr desde tiempos inmemoriales el devenir
de las instituciones- y por la otra, lo que se ha generado, como verdadero
avance de los rdenes democrticos plenos, la revisin tcnica de la
justicia" (cf. Fallos 317:1469, voto concurrente, considerando 16 y Fallos
CNE 3196/03 y 3303/04).-
En consecuencia y como se ha puesto de relieve, corresponde al Poder
Judicial "observar y custodiar la transparencia en la gnesis [del]
reconocimiento
de [los] poderes vinculantes" derivados de la imputacin de la
representacin poltica (cf. Fallos 317:1469, voto concurrente, considerando
15).-
13) Que de lo expuesto se desprende que la incorporacin del Poder
Judicial al examen del proceso electoral signific un singular avance del
Estado de Derecho, pues -como se explic en otras oportunidades- se trata
justamente de una regulacin concebida por aquellos que tenan
originariamente
la facultad que depositaron en el Poder Judicial, entre las que
se incluye -precisamente- el control relativo a la aptitud de los candidatos
para cubrir los cargos a los que se postulan (cf. Fallos CNE 3196/03 y
3303/04).-
14) Que, de este modo, el perodo previsto para el registro de candidatos
E
tiene como finalidad comprobar que stos renen las calidades constitucionales
y legales necesarias para el cargo que pretenden (cf. Fallos
CNE 751/89; 1045/91; 1062/91; 1128/91; 2338/97; 2961/01; 3196/03 y
M
3303/04). Esta etapa -se dijo- reviste especial trascendencia dentro del
734
proceso electoral pues el sistema est articulado teniendo como finalidad
ltima y suprema, resguardar la manifestacin segura e indubitable de la
voluntad del elector (cf. Fallos CNE 2321/97; 3196/03 y 3303/04).-
PI
Por ello, la oficializacin judicial de los candidatos constituye, en este

aspecto, la garanta fundamental de que stos poseen las referidas calidades,
y toda vez que las listas son el vehculo de la oferta que los partidos
polticos y alianzas realizan a la ciudadana (cf. Fallos CNE 2985/01), asegurar
la legalidad de su composicin es un deber ineludible de la justicia
electoral (cf. Fallos CNE 1567/93; 1568/93; 1836/95; 1863/95; 2918/01;
2921/01; 2951/01; 3196/03 y 3303/04).-
15) Que, sentado ello, cabe sealar que la verificacin efectuada en el
marco de los artculos 60 y 61 del Cdigo Electoral Nacional no se limita a
la constatacin de las condiciones formales previstas, en este caso, por el
artculo 48 de la Constitucin Nacional, sino que -de conformidad con lo
expuesto por esta Cmara en Fallos 3275/03- incluye tambin el requisito
de la idoneidad (art. 16 de la C.N.). A este respecto, vale destacar que este
paradigma no puede importar desconocer el principio de inocencia (cf.
artculo 18 de la Constitucin Nacional). En tal sentido, Burdeau ha sealado
que "la regla enunciada por la Declaracin [de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, de Francia, de 1789, en su art. 9, segn la cual todo
hombre es presumido inocente hasta que haya sido declarado culpable]
debiera estar escrita en todo tribunal, sobre todo durante los perodos de
crisis poltica, en que la pasin o un resentimiento, algunas veces legtimo,
puedan hacer olvidar a los jueces la presuncin de inocencia de los
individuos llamados a comparecer ante ellos" (cf. Linares Quintana, Segun-
735
do V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, ed. Plus Ultra,
1980, Bs.As., T. 6, pg. 98).-
Por esta razn el Tribunal ha entendido que, para desvirtuar el mencionado
principio, se requiere al menos el dictado de una sentencia condenatoria
por un juez competente, aun si ella no se encontrara firme (cf. Fallos
CNE 3275/03), aspecto controvertido por el Procurador General de la Nacin
in re P. 211 XL. "Partido Nuevo, distrito Corrientes", que se halla pendiente
de resolucin ante la Corte Suprema.-
16) Que si bien los jueces pueden en este perodo de verificacin recabar
oficiosamente la informacin que consideren necesaria para esa tarea
y, a su vez, los particulares o el representante del Ministerio Pblico Fiscal
-encargado de "promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad
[y] los intereses generales de la sociedad" (cf. artculo 120 de la Constitucin
Nacional; artculo 25, inc. a, de la ley 24.946 y Fallos CNE 3533/
05 y 3538/05)- someter a los magistrados las cuestiones que entiendan
relevantes
a tal fin, conviene aqu aclarar que en ese proceso no necesariamente
podra tomarse conocimiento de todos los aspectos materiales susceptibles
de ser examinados.-
E
En efecto, el contralor judicial efectuado en los trminos de los artculos
60 y 61 del Cdigo Electoral Nacional, como reglamentacin del artculo
64 de la Constitucin Nacional, constituye un presupuesto jurdico
M
indispensable
sobre el que se asienta el sistema, pues -en tanto las normas
electorales buscan dar certeza y poner fin a las diversas cuestiones que
conforman el proceso electoral, mediante su rpida solucin a fin de evitar
736
PI
impugnaciones indefinidas de la legitimidad de los candidatos (cf. doctrina

de Fallos 314:1784)- en l se enmarca la instancia de control de aquellas
calidades. De no ser ello as, el ciudadano sufragante no sabra jams a
favor de qu candidato estara emitiendo su voto pues su decisin se hallara
sometida a un examen no reglado posterior a la eleccin. Esto originara
la decepcin y el desaliento de muchos electores que entienden con
razn que su voto decide, lo que no sera as en la realidad.-
17) Que, en esas condiciones, el registro de candidatos y oficializacin
de listas no es una delegacin efectuada por los legisladores sino, muy
por el contrario y como se ha dicho, una reglamentacin razonable de las
previsiones del artculo 64 de la Constitucin Nacional, efectuada precisamente
por quienes tenan originariamente tal facultad, motivo por el cual
la nica va mediante la cual las cmaras legislativas podran retomar esa
atribucin sera modificando las citadas normas pero no "avocndose" al
estudio de las materias que en un caso puntual ellas contienen.-
18) Que, de acuerdo con lo expuesto, la facultad que -con exclusin
de las atribuciones que fueron, como se dijo, conferidas a los tribunales
por ley del Congreso- corresponde a las cmaras de ser jueces de las
elecciones, los derechos y los ttulos de sus miembros en cuanto a su validez
(cf. artculo 64 de la Constitucin Nacional) no puede -entonces- sustituir
el control efectuado por la justicia electoral. Ello, adems, sin perjuicio
del examen que pudieran realizar las cmaras con relacin a inhabilidades
sobrevinientes de los legisladores electos; es decir, aquellas advertidas
durante el lapso que transcurre desde la oficializacin de las candidaturas,
hasta el momento de su ingreso al cuerpo legislativo.-
737
Anlogo criterio ha seguido la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos en el caso "Powell vs. Mc.Cormack", al expresar que "la Constitucin
no permite a la Cmara excluir a nadie debidamente electo por
sus votantes, que rena todos los requisitos expresamente prescritos por
[aqulla] para ser miembro" (cf. 395 U.S. 486), para concluir que tampoco
"atribuye al Congreso un poder discrecional para denegar la posibilidad de
formar parte del mismo por un voto mayoritario" (cf. ibid.). A ello se agreg
que la nica potestad constitucional que faculta coartar la libertad de un
grupo de electores que designan a alguien que el Congreso rechaza, es la
"expulsin" de un representante ya admitido, dispuesta por el "voto de los
dos tercios" (cf. fallo cit., voto concurrente del juez Douglas).-
19) Que la Constitucin Nacional ha incorporado tratados internacionales
de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22) entre los que se destacan -en
lo que a la proteccin de los derechos polticos se refiere- la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que establece en el artculo 23 que
"[t]odos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
E
a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente
o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser
M
elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal
e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad
de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones pblicas de su pas", y, en el inciso 2 de dicho
artculo,
PI
que tales derechos pueden ser reglamentados exclusivamente por

razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad
civil o mental o condena por juez competente en proceso penal.- El art.
738
1.1 de dicha Convencin, por su parte, obliga a los Estados Partes a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin. En este
sentido, seala la Corte Suprema de Justicia (Fallos 318:514) que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos precis el alcance del vocablo
"garantizar" expresando que implica el deber del Estado de tomar todas
las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir
para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin
reconoce. "Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias
o condiciones que impidan a los individuos el goce de los derechos constituye
una violacin del art. 1.1 de la Convencin [...]. Garantizar entraa,
asimismo, el deber de los estados parte de organizar todo el aparato
gubernamental
y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces
de asegurar jurdica y libremente el pleno ejercicio de los derechos humanos"
(Fallos: 318:514).-
20) Que, por lo dems y con relacin a las cuestiones que subyacen
en el sub examine, vale recordar que, en virtud de las previsiones contenidas
en la ley 25.320 -reglamentaria de las denominadas "inmunidades
parlamentarias"-,
"el tribunal competente seguir adelante con el procedimiento
judicial [en el que se encuentre investigado el actuar de quien result
electo] hasta su conclusin" (cf. artculo 1);; ello sin perjuicio de que cualquier
tribunal podra -de considerarlo necesario solicitar a la cmara legislativa
el correspondiente "desafuero" en los trminos del artculo 70 de la
Constitucin Nacional.-
739
21) Que, en consecuencia, slo cabe concluir que, habindose llevado
a cabo en la etapa correspondiente de registro de candidatos y oficializacin
de listas el procedimiento legal tendiente a constatar los requisitos
constitucionales y legales exigidos para el cargo al que se postul el actor
-sin que a su candidatura, por otra parte, ninguna agrupacin poltica hubiera
efectuado oposicin alguna- y al haber resultado electo en los comicios
correspondientes -esto es, verificada la imputacin de la representacin-
se encontraba habilitado a ejercer el cargo para el que fue investido
por el pueblo de la provincia de Buenos Aires, pues los extremos que dan
sustento a la impugnacin formulada no revisten tampoco el carcter de
"cuestiones sobrevinientes".-
E
22) Que no escapa al criterio del Tribunal que decisiones como la que
aqu se adopta, pueden llegar a provocar -de modo anlogo a lo que ocurre
M
cuando se declara la inconstitucionalidad de una ley- cierto grado de
desconcierto para un lector desaprensivo. En efecto, en ambos casos, un
tribunal priva de eficacia a la expresin formalmente vlida de una mayora
de representantes que -a diferencia de lo que ocurre con los juecesson
elegidos directamente por el sufragio popular.-
PI
Sin embargo, resulta indispensable advertir que ese carcter

"contramayoritario"
del Poder Judicial (cf. Gargarella, Roberto, "La justicia frente al
gobierno", Ed. Ariel, Barcelona, 1996, Cap. I y II, y Nino, Carlos Santiago,
"Fundamentos de derecho constitucional", Ed. Astrea, Bs. As., 1992, pgina
682 y sgtes.) es precisamente el que permite que los magistrados judiciales
-ajenos a las mayoras coyunturales y mutables- aseguren y preser-
740
ven los derechos de las minoras frente a los potenciales excesos de las
mayoras.-
En ese entendimiento, las constituciones incluyeron distintos mecanismos
-entre los que se inscribe la creacin de un poder judicial de los denominados
"contramayoritarios"- destinados a restringir en todo tiempo la capacidad
de accin del poder de la mayora en cuestiones que pudieran incidir
negativamente en la conservacin del proceso democrtico, la proteccin
de la autonoma individual y los derechos de las minoras, y la continuidad
de la prctica constitucional.-
A este respecto, se expres que se trataba de "ejecutar en nombre 'del
pueblo' los lmites que l haba ordenado para las instituciones de un gobierno
limitado" (cf. Marshall, John en Nino, Carlos S., ob. cit., pgina
684). Con similar criterio, se exalt la funcin judicial como "necesaria para
proteger la Constitucin y los derechos individuales de [...] la influencia
[que] coyunturas especiales esparcen a veces entre el pueblo" (cf. Hamilton,
Alexander, "El Federalista" N 78, N. Y., 14 de junio de 1788).-
23) Que incluso cuando esa tarea resulte antiptica e ingrata, no puede
soslayarse que de su cabal cumplimiento depende la indemnidad del
sistema democrtico.-
De este modo, la funcin de los jueces en esos supuestos no se circunscribe
a la resolucin del caso que se le plantea sino que, por el contrario,
su horizonte se halla en la preservacin de los principios del Estado
de Derecho. Ello es as, pues hay derechos cuyo reconocimiento es tan
esencial para la prctica constitucional, que "su desconocimiento, aun por
741
una decisin democrtica [en el caso, mayoritaria en el seno del cuerpo
que la adopt], socava claramente la continuidad de la prctica que da
operatividad a ese tipo de decisiones" (cf. Nino, Carlos S., ob. cit., pgina
705). As se ha expresado que "incluso si se supusiera tericamente un
acuerdo unnime de todos los ciudadanos respecto de un punto determinado,
este acuerdo no formara jurdicamente una voluntad estatal si no
se ha realizado y manifestado en las formas y condiciones previstas por la
Constitucin. As, pues, la voluntad de los miembros de la Nacin slo es
operante, como voluntad de rgano, en cuanto se ejerce de conformidad
E
con el orden jurdico establecido en el Estado" (Carr de Malberg,
Raymond, "Teora General del Estado" -versin espaola de Jos L. Depetre-,
Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948, pgina 1115). No
M
hay expresin relevante de la ciudadana, en trminos de la representacin
poltica de la Nacin, que pueda formularse a extramuros de la Constitucin
Nacional.-
De este modo, la resolucin a la que se arriba es necesaria para preservar
los principios reseados y prevenir que las mayoras de un tiempo no
PI
se conviertan en minoras oprimidas ante una coyuntura adversa.-

Por todo lo expuesto, odo el seor fiscal electoral actuante en la instancia,
la Cmara Nacional Electoral RESUELVE: Revocar la sentencia apelada
y hacer lugar al amparo deducido.-
Regstrese, notifquese y, oportunamente, vuelvan los autos al juzgado
de origen.-
742
Fdo.: RODOLFO E. MUNNE - ALBERTO R. DALLA VIA - SANTIAGO
H. CORCUERA - FELIPE GONZALEZ ROURA (Secretario).//-
743
4a.2) Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional
(Congreso de la Nacin - Cmara de Diputados) s/ incorporacin
a la Cmara de Diputados.
I
A fs. 1119/1126, la Cmara Nacional Electoral, al revocar la sentencia de
la jueza electoral de la Capital Federal, hizo lugar al amparo que promovi
Antonio Domingo Bussi contra la decisin de la Cmara de Diputados de
la Nacin que le deneg su incorporacin al cuerpo.
Para decidir de ese modo, en primer trmino, sus integrantes sealaron
que, si bien la causa se encontr en estado de fallar catorce das despus
del vencimiento del mandato de diputado nacional al cual pretenda
acceder el actor, la resolucin de la Corte de fs. 1063/1076 le impuso el
deber de dictar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Respecto a
esta cuestin, los jueces concluyeron que una vez constatados en la etapa
correspondiente de registro de candidatos y oficializacin de listas los
requisitos constitucionales y legales exigidos para el cargo al que se postul
el actor, sin que su candidatura recibiera objeciones u oposicin de alguna
agrupacin poltica, y al haber resultado electo en los comicios
correspondientes,
aqul se encontraba habilitado para ejercer el cargo para el
que fuera investido por el pueblo de la Provincia de Tucumn.
En sntesis, consideraron que la facultad que el art. 64 de la Constitucin
Nacional le confiere a las cmaras del Congreso slo puede referirse a la
revisin que deben efectuar sobre la legalidad de los ttulos y la autentici-
744
dad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad
competente y no cabe asimilarlo al que efecta la justicia electoral en
todas las etapas correspondientes del proceso electoral. Ello, sin perjuicio
del examen que pudieran realizar las cmaras con relacin a inhabilidades
sobrevinientes de los legisladores electos.
II
Contra esta resolucin, la Cmara de Diputados de la Nacin interpuso el
E
recurso extraordinario de fs. 1134/1145, que fue concedido a fs. 1175/
1177. Sostiene, en primer lugar, que cuando el a quo dict su sentencia
ya haba vencido el plazo del mandato por el que actor solicitaba su
M
incorporacin
a la Cmara de Diputados, de donde deduce que la presente accin
de amparo no tendr ningn efecto practico, porque no ser posible
legal ni materialmente que aqul ejerza su mandato de diputado. Por dicha
circunstancia, entiende que la causa ha devenido abstracta.
PI
Tambin cuestiona el fallo porque nunca analiz los motivos que sustentan
el rechazo del ttulo del actor, ya que solo se limita a citar doctrina y
jurisprudencia pero no pondera la postura de la Cmara de Diputados respecto
del tratamiento que le otorg al ttulo de Antonio Domingo Bussi. En
este sentido, afirma que ya en oportunidad de presentar el informe del art.
8o de la ley 16.986 sostuvo que el rechazo del diploma no se fund en
posturas polticas autoritarias, sino en su inhabilidad moral, calificacin
que surgi de una interpretacin integrativa de la Constitucin Nacional
luego de su reforma de 1994, en la que se incorporaron tratados de jerarqua
constitucional, que dan sustento a la competencia del cuerpo legislativo
al momento de evaluar los ttulos de los diputados que pretendan su in-
745
corporacin (arts. 48 y 64 de la Ley Fundamental y 3o, inc. l) del Reglamento
de la H.Cmara de Diputados).
Reitera que, como surge del debate de la sesin del 1o de diciembre
de 1999, el diploma fue rechazado porque, al momento de incorporarse al
cuerpo, el actor continuaba cometiendo el delito permanente de desaparicin
forzada de personas, por los altos cargos que ostent entre 1975 y
1981, perodo en que se produjeron 680 desapariciones. Dice que en
1992 la Organizacin de la Naciones Unidas aprob una declaracin en la
que seala que la desaparicin forzada de personas es un delito que no
prescribe, en concordancia con lo que prev la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas, suscripta por nuestro pas.
Contina su relato diciendo que, de la prueba agregada a la causa y de
las presentaciones que formul, surge que, al ejercer las funciones que
le confiere el art. 64 de la Constitucin Nacional, tuvo en cuenta los
antecedentes
del diputado electo relativos a su actuacin pblica durante el gobierno
militar, as como la imputacin que se le formulaba en causas vigentes
por violaciones a los derechos humanos. Desde esta perspectiva, sostiene
que se hizo un juicio de moral pblica desde y con la Constitucin,
desde y con los tratados internacionales, se tuvo en cuenta la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y que el seor Bussi tiene
causas pendientes en calidad de imputado por el delito de sustraccin
de menores, excluido de la ley 23.342. Y, si bien fue beneficiado por la
denominada
Ley de Punto Final, por la cual el Estado declin la pretensin
judicial penal, ello no empece a la viabilidad del juicio efectuado por el rgano
poltico, porque son actuaciones que discurren por carriles diferentes.
746
Afirma que procedi al estudio del ttulo presentado por el actor en virtud
de lo dispuesto por los arts. 64 de la Constitucin Nacional y 2o a 9o
E
de su reglamento interno, por lo que no se puede predicar la incongruencia
del legislador o del constituyente, porque ste quiso que el Poder Legislativo
emitiera un juicio y no un mero control o comprobacin de los
M
documentos que presenten los que pretender su incorporacin al cuerpo.
De lo contrario, el texto constitucional hubiera empleado el vocablo
certificacin.
Es que, en su concepto, la Cmara de Diputados no se limit a
certificar lo actuado por la justicia electoral, sino que hizo un juicio con
PI
apego a las normas de procedimiento, fundado en hechos debidamente

comprobados y con sustento en normas constitucionales.
III
El recurso extraordinario es formalmente admisible, pues en autos se discute
la interpretacin de normas federales (arts. 1o, 16, 22, 48, 64, 66, 75
inc. 22, de la Constitucin Nacional) y la decisin del a quo result contraria
a la posicin que la impugnante funda en aqullas (art. 14, inc. 3o, de
la ley 48).
IV
El primer tema que se debe analizar es si subsiste un caso concreto
susceptible
de ser resuelto por el Tribunal o si, por el contrario, ha devenido
abstracto por carencia de un agravio actual que afecte al actor, en virtud
de las circunstancias sobrevinientes a la interposicin del amparo que dio
origen a estas actuaciones, tal como sostiene la Cmara de Diputados.
747
Este anlisis adquiere especial relevancia, pues no puede escapar al
conocimiento de esta instancia el hecho de que haya transcurrido por completo
el plazo del mandato de diputado nacional invocado por Antonio Domingo
Bussi y respecto del cual la Cmara de Diputados de la Nacin rechaz
el ttulo correspondiente, situacin que dio origen al amparo con el
que se iniciaron estas actuaciones.
En su primera intervencin en esta causa sentencia del 11 de octubre de
2001, obrante a fs. 323/329, V.E. afirm que el conflicto que configuraba
la cuestin justiciable en el caso involucraba el principio de la soberana
del pueblo, uno de los pilares en los que se asienta la Constitucin Nacional
pues, segn describi sintticamente, el actor, elegido por el pueblo
en comicios libres, resiste la negativa de la Cmara de Diputados a incorporarlo
y sta invoca la Constitucin Nacional para vedarle su ingreso
(cons. 8). Posteriormente, en el fallo del 4 de noviembre de 2003, resalt
que el amparo resultaba absolutamente esencial para salvaguardar el inters
de la soberana popular y la defensa de la transparente manifestacin
de la voluntad de los ciudadanos, a riesgo de quedar afectado el pleno imperio
de la Constitucin Nacional arts. 1o, 5o, 22 y 33 (cons. 8, fs.
1094).
Ninguna duda cabe que estos principios, que fueron destacados por el
Tribunal, se encuentran plenamente vigentes en el caso de autos pues,
ms all del supuesto derecho subjetivo invocado por Antonio Domingo
Bussi a ejercer el cargo de diputado nacional (o a considerarse un ex diputado
nacional), se ha puesto en tela de juicio el ejercicio que una de las ca-
maras del Congreso efectu de las facultades que le otorga el art. 64 del
748
E
texto constitucional, lo cual impone la necesidad de una interpretacin de
V.E. por la importancia institucional que reviste la cuestin debatida.
Por otra parte, tambin se encuentra en juego la propia autoridad de la
M
Corte; pues las numerosas dilaciones que se produjeron en el trmite de
este expediente, a pesar de que haba decidido que exista un caso concreto
y de inters institucional para fallar que resultaba plenamente justiciable,
no pueden frustrar una decisin en un asunto que reviste gran importancia
para el pleno desarrollo de las instituciones democrticas.
PI
Es que, sostener una posicin contraria conducira a que el Tribunal se

viera impedido de pronunciarse sobre las cuestiones constitucionales que
se plantean en el sub lite, susceptibles de repeticin y que de otra forma
quedaran sin resolucin (cfr. doctrina de Fallos: 316:479, cons. 6o, del voto
de los jueces Cavagna Martnez y Boggiano y 5o y 6o del voto de los
jueces Belluscio y Petracchi).
En materia electoral, la Corte ha elaborado una doctrina particular segn
la cual, en los asuntos que resultan susceptibles de repeticin y que no
pueden ser resueltos por la Corte en tiempo apropiado, el hecho de que
los agravios carezcan de actualidad no impide un pronunciamiento judicial
pues, de lo contrario, se frustrara el rol que posee como intrprete mximo
de la Constitucin.
As, en la causa Ros se indic que la realizacin peridica de elecciones
de diputados nacionales surge de las previsiones de la Constitucin
Nacional, y es una disposicin consustanciada con los principios del gobierno
representativo y republicano que ella sostiene, por lo que es un
evento recurrente cuya desaparicin fctica o prdida de virtualidad no es
749
imaginable mientras se mantenga la vigencia del orden instaurado en la
Ley Fundamental (Fallos: 310:819, cons. 6).
En este punto, es preciso remarcar que dicha doctrina fue elaborada por
la Suprema Corte de los Estados Unidos que construy una serie de
excepciones
a la teora de las cuestiones abstractas, a fin de poder desarrollar
su rol en los casos en los que era necesario dejar asentada una interpretacin
constitucional en asuntos que conmovan las bases mismas del
sistema de gobierno representativo federal.
Nuestra Corte Suprema ha encontrado temprana y frecuente fuente de
inspiracin en las pautas establecidas por su par norteamericana (Fallos:
326:1778) y en numerosas ocasiones ha interpretado la Constitucin Nacional
siguiendo la doctrina constitucional de ese pas (Fallos: 310:2342,
entre otros). Ello por cuanto dentro del derecho comparado ocupa por razones
histricas un lugar destacado aqul emanado de los Estados Unidos,
cuya Constitucin ha inspirado la nuestra (Fallos: 310:2478, voto del
juez Fayt).
Ya en 1911 la Suprema Corte de los Estados Unidos sostuvo que una
cuestin trada a su conocimiento no resulta abstracta si es capable of
repetition,
yet evading review (Southern Pacific Terminal Company. v. Interstate
Commerce Comisin, 219 U.S. 498 1911) y como lo explic el
juez Petracchi en Fallos: 310:819, ello significa que aquel Tribunal rechaz
E
la alegada falta de relevancia jurdica de una decisin si el caso entraaba
cuestiones susceptibles de reiterarse sin posibilidad de que, por el
tiempo que normalmente insumiesen los trmites, pudiesen llegar a ser
M
resueltas
por la Corte en tiempo apropiado.
750
Merece sealarse que en el caso citado se cuestionaba la validez de
una decisin de la Comisin de Comercio Interestatal cuyos efectos ya haban
PI
cesado al momento de pronunciarse la Corte. En el mismo sentido,

sta resalt la decisin de una de las Cmaras de Circuito en la que se indic
que la cuestin era an justiciable en parte por la necesidad o propiedad
de decidir una cuestin de derecho presentada que puede servir para
guiar al cuerpo municipal cuando sea llamado a actuar en la materia (Boise
City Irrig. & the Land Co. V Clark C.C. App. 9 C 65 C.C.A. 399, 131
Fed. 415).
Ms tarde, la Corte estadounidense reprodujo esa doctrina para pronunciarse
en un caso en que se cuestionaba la validez de la decisin de un rgano
jurisdiccional de prohibir las actividades pblicas de una agrupacin
poltica, pese a que aqulla haba perdido vigencia, sealando que la
cuestin subyacente persiste y es agitada por las continuas actividades y
el programa de los actores: si, mediante qu procedimientos y en qu medida
las autoridades de los gobiernos locales pueden restringir los derechos
de los actores en sus concentraciones y reuniones pblicas (Carroll
v. President and Commisioners of Princess Anne, 393 U.S. 175 1968).
Desde entonces, aplic la aludida doctrina en forma constante cuando
fue llamada a decidir sobre la interpretacin de la Constitucin en cuestiones
electorales [Moore v. Ogilvie, 394 U.S. 814 (1969); Dunn v. Blumstein,
405 U.S. 330 (1972);Rosario v. Rockefeller, 410 U.S. 752 (1973);
Storer v. Brown, 415 U.S. 724 (1974); Anderson v. Calabrezze, 460
U.S. 780 (1983); Morse v. Republican Party of Virginia, 517 U.S. 186
(1996)].
751
Sobre la base de todo lo expuesto, dada la probabilidad cierta de que
un conflicto similar se reitere, se entiende que en el sub lite V.E. se encuentra
habilitada para dictar un pronunciamiento, pues la cuestin a decidir
resulta de trascendencia institucional. Por este motivo, estimo que se
debe resolver la cuestin de derecho electoral presentada, en miras a
determinar
los lmites de la facultad de la Cmara de Diputados al actuar como
juez de las elecciones, derechos y ttulos, conforme se desprende del
art. 64 de la Constitucin Nacional, facultad que es ejercida en forma repetida
por esa Cmara cada vez que incorpora diputados electos como
miembros de ese cuerpo.
V
Despejada esta cuestin, a fin de desentraar el ncleo a decidir, ante todo,
cabe recordar que ya en la primera intervencin en el sub iudice tanto
esta Procuracin General como la propia Corte consideraron que el caso
de autos no estaba incluido en las denominadas cuestiones polticas no
justiciables y que, en consecuencia, deba ser resuelto por un tribunal de
justicia (v. dictamen y sentencia publicados en Fallos: 324:3358).
E
En ilustrativos trminos V.E. seal que el actor sostiene que la Cmara
de Diputados no tiene competencia para actuar como lo hizo, esto es,
que habiendo sido proclamado legislador por las autoridades electorales
M
pertinentes y reuniendo todos los requisitos que la Constitucin Nacional
exige para ser diputado, slo corresponde proceder a su incorporacin.
Esa determinacin es una cuestin justiciable. Dicho con otro giro, planteada
una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver
acerca de la existencia y los lmites de las atribuciones constituciona-
PI
752
les otorgadas a los departamentos legislativo, judicial y ejecutivo, y del
deslinde de atribuciones de stos entre s y con respecto a los de las
provincias
(cons. 7o del voto de la mayora).
En tales condiciones, cabe retener que el hecho que origin la cuestin
hoy debatida fue el rechazo por parte de la Cmara de Diputados del
diploma de Antonio Domingo Bussi, expedido por la justicia electoral para
desempearse como diputado nacional y que, para adoptar esta decisin,
aqulla aleg que la Constitucin Nacional prohbe que una persona que
particip de un golpe de Estado que subvirti el orden constitucional o que
lo consinti ocupando cargos pblicos de suma trascendencia tal el caso
del nombrado que fue interventor de la provincia de Tucumn no resulta
idneo moralmente para ocupar un cargo pblico en perodos democrticos,
mxime cuando est demostrado que ese rgimen fue responsable
de mltiples violaciones de derechos humanos fundamentales.
Este acto de la Cmara de Diputados es el que en definitiva debe ser
convalidado o revocado por un pronunciamiento judicial que otorgue respuesta
al amparo originario. En otras palabras, se encuentra discutido el
alcance de las facultades de las cmaras del Congreso Nacional como
juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su
validez y, en especial, si ese juicio abarca la evaluacin del requisito de
idoneidad para acceder a la funcin pblica (arts. 64 y 16 de la Constitucin
Nacional, respectivamente).
Como se indic, el a quo entendi que ella no incluye al control del requisito
constitucional de idoneidad para el acceso a la funcin pblica, pe-
753
ro adelanto mi opinin contraria a esa conclusin, porque en mi concepto
es incorrecto sostener que la Cmara de Diputados cumple un rol puramente
formal, limitado a verificar una cuestin de ndole administrativa,
cual es confrontar o constatar las formalidades extrnsecas de los documentos
que acreditan que el ciudadano elegido que pretende su incorporacin
al cuerpo legislativo, ha pasado satisfactoriamente por el proceso
electoral.
VI
Una definicin sobre los alcances de este precepto constitucional resulta
un paso previo y decisivo a la evaluacin de la decisin adoptada por la
Cmara de Diputados de la Nacin.
En cuanto a su origen es til destacar que aun con las diferencias que
posee en su redaccin y funcionamiento en el sistema constitucional
norteamericano
y argentino esta norma [c]oncuerda con la clusula 1a, seccin
E
V, art. 1o de la constitucin americana. Los comentadores de esta ltima
son bien parcos en la exposicin de sus fundamentos. Alguien deba
ser juez en los casos que abarca la disposicin constitucional para dejar
M
constancia de la legalidad de las respectivas elecciones y para que los
derechos
y libertades del pueblo no corriesen el peligro de verse comprometidos
en operaciones fraudulentas (De Vedia, Agustn, Constitucin Argentina,
Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos, Buenos Aires, 1907, p.
PI
198). Otro distinguido autor recuerda que [l]as constituciones de 1819

(art. 22) y de 1826 (art. 32) conferanles tambin esta facultad, aunque
con menos extensin, porque nicamente se referan a la calificacin de
las elecciones, y no a stas mismas, a los derechos y a los ttulos de sus
754
miembros, como lo hace el artculo trascripto de la Constitucin vigente.
Este fue aprobado por el Congreso Constituyente en la sesin del 27 de
abril, sin debate alguno (Gonzlez Caldern, Juan A., Curso de Derecho
Constitucional, 5a edicin, Ed. Guillermo Kraft Limitada, Buenos Aires,
1967, p. 357).
La magnitud institucional y funcional de esta potestad del Congreso de
la Nacin ha sido destacada como el ms importante y fundamental, sin
duda de los privilegios colectivos de las Cmaras, es ste de ser nico
juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a
su validez (Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina
(1853-1860), actualizado por Humberto Quiroga Lavi, La Ley, Buenos Aires,
2001, p. 319).
Los trminos en que es definida la facultad por los constitucionalistas
argentinos
conduce a descartar toda interpretacin de la clusula que conlleve
a despreciar su contenido literal, as como a restarle trascendencia en
el marco del diagrama de divisin de funciones institucionales proyectada
por los constituyentes originarios, entendiendo, v. gr., que se trata simplemente
de una atribucin de evaluacin meramente formal de los derechos
de los candidatos electos, una tarea exclusivamente administrativa de
constatacin de la legalidad extrnseca de los instrumentos emitidos por la
justicia electoral, relativos a la proclamacin de las personas electas en
los comicios.
La sola revisin de la autenticidad y formalidades de estos documentos
no puede ser calificada como el ms importante y fundamental de los
privilegios asignados a las cmaras de Diputados y Senadores de la Na-
755
cin.
Por otra parte, el intenso debate doctrinario alrededor de cul es el Poder
del Estado encargado de llevar a cabo esa tarea tambin sirve para entender
que la facultad constitucionalmente otorgada tiene un alcance mucho
ms amplio al que le reconoce el a quo.
La Corte ha tenido oportunidad de interpretar el art. 56 del Texto Fundamental
(art. 64 en su numeracin actual) reconociendo a las cmaras del
Congreso de la Nacin su derecho exclusivo para resolver sobre el mrito
de protestas en lo relativo a la validez de las elecciones (Fallos: 12:40).
Tambin ha dicho que ...la resolucin respecto de los ttulos de los electos
E
para el desempeo de funciones polticas del Gobierno Nacional, est
reservada por la Constitucin al Congreso de la Nacin, segn lo dispuesto
por las respectivas clusulas de sus arts. 56, 67, incs. 18 y 28, y 81 a
M
85. Y se desprende de la armnica lectura de esos textos que la decisin
del Congreso alcanza a las elecciones igualmente en cuanto a su validez
o a la pertinencia de su rectificacin, arts. 56 y 67, inc. 18, in fine citados...
(Fallos: 256:208, cons. 4o).
En el precedente de Fallos: 263:267, el Tribunal seal la fuerte discusin
PI
desatada en torno a si el juzgamiento sobre el debido proceso electoral

corresponde o, de lege ferenda, debe corresponder a rganos jurisdiccionales
o polticos como la Cmara de Diputados. En este sentido sostuvo
[q]ue tal expreso principio del derecho constitucional argentino se conforma
con otras disposiciones constitucionales atinentes a las extensas facultades
del Congreso (art. 67, incisos 18, in fine, y 28); a la divisin de
los poderes (arts. 1o, 5o y 6o, 104 y 105) y a la democracia representativa
756
(arts. 1o, 21, etc.) y ha sido claramente reconocido por la jurisprudencia
de la Corte Suprema desde sus primeras sentencias: Fallos: 2:253;
23:257; 47:191; 256:192 y 208. Nuestra doctrina constitucional es explcita
al respecto, incluso sobre el acierto de los constituyentes: Gonzlez, J. V.,
Manual, p. 384 y 528; Zembrano, David, Las sesiones preparatorias de la
Cmara de Diputados de la Nacin y algunas cuestiones conexas, 1927,
especialmente nota 114, p. 395 y p. 392, con cita de idnticos conceptos
de Pellegrini (D. Ses. Diputados, 1875, I, p. 322); Zavala, Clodomiro,
Jurisprudencia
de la Constitucin Argentina, I, 1924, art. 56, p. 361/362; Gonza-
lez Caldern, Derecho Constitucional Argentino, II, p. 477 y 480, etc. Aun
autores argentinos que han criticado la decisin de los constituyentes
expresada
en el citado art. 56, admiten sin reserva que mientras no sea modificado,
la solucin, conforme al derecho constitucional positivo, es una
sola, esto es, que corresponde a las cmaras legislativas el juicio definitivo
de las elecciones en cuanto a su validez y que los tribunales de justicia
carecen de jurisdiccin para apreciar la legalidad de la composicin del
Congreso: Montes de Oca, Derecho Constitucional, 1903, T. 2, p. 137 y
sigtes.; Estrada, Curso de Derecho Constitucional, 1927, T. II, p. 84 y sigtes.
Otros autores, an los ms recientes, tambin refieren el fundamento
del precepto constitucional al principio de la divisin de los poderes, al carcter
esencial de expresin ms directa de la soberana popular que inviste
cada Cmara y a la preservacin de la especfica funcin judicial, como
lo sealara ya Joaqun V. Gonzlez, en su Manual, p. 383, no 373
(considerando
16).
Entre los defensores de la asignacin al Congreso de esta competencia
757
en la evaluacin de los requisitos constitucionales del electo es atinado
mencionar, adems de Gonzlez Caldern cuyo pensamiento sobre el
problema fue reseado anteriormente, a De Vedia y a Joaqun V. Gonza-
lez por la claridad expositiva y el nfasis argumental con que acuerdan
correccin a la decisin de los constituyentes en este punto.
E
El primero afirm Alguien deba ser juez en los casos que abarca la
disposicin constitucional para dejar constancia de la legalidad de las
respectivas
M
elecciones y para que los derechos y libertades del pueblo no corriesen
el peligro de verse comprometidos en operaciones fraudulentas.
La nica cuestin que se presentaba consista en determinar quin se
entregara ese derecho de examen y ese poder de fallar sobre la validez
de tales elecciones. Se crey que confiarlo otro poder que no fuese el
PI
legislativo,
sera poner en cuestin la independencia de ste y hasta su propia
existencia. Ninguno poda tener tanto inters como l en conservar y
defender sus atributos, reprimir la violacin de sus privilegios y sostener la
libre eleccin de sus mandantes (De Vedia, Agustn, ob. cit., p.198/9).
Mientras que el segundo, por su parte, no es menos vehemente en la
defensa de esta atribucin parlamentaria al decir que no es posible confiar
a otro Poder la decisin ltima de las elecciones del pueblo, porque es
justamente
el Congreso el Poder que mejor representa la soberana popular
(Gonzlez, Joaqun V., ob. cit., p. 319).
Se observa de esta manera que la potestad constitucional analizada arrastra
una larga y cargada historia de debates jurdicos, algunos de corte crtico
y otros de apoyo expreso, mas en todos los casos tanto la doctrina como
la jurisprudencia no ha podido pasar por alto que la voluntad del consti-
758
tuyente expresada en el texto constitucional deja poco lugar para
interpretaciones
restrictivas de la clusula, al definir la facultad del Congreso de
emitir un juicio definitivo sobre el proceso electoral en sentido amplio.
VII
Tanto el amparista como el tribunal a quo sostienen que la Cmara de
Diputados
no puede aadir nuevos requisitos o condiciones para acceder al
ejercicio del cargo de diputado nacional, ya que el juicio de admisibilidad
de un legislador slo se debe ceir a la verificacin de los supuestos
contenidos
en el art. 48 de la Ley Fundamental. Entienden que dicha postura
encuentra fundamento en la doctrina sentada por la Suprema Corte
estadounidense
en el caso Powell vs. Mc. Cormack (395 U.S. 486). Esta interpretacin,
como se ver, resulta incorrecta dado que el sistema constitucional
que regula la funcin de las cmaras de emitir juicio sobre los ttulos
de los legisladores electos incluye tanto el anlisis de las condiciones
previstas por aquel precepto como las del art. 16 de la Constitucin Nacional.
Una adecuada exgesis de las diferencias existentes entre nuestra
Constitucin y la de los Estados Unidos conduce, precisamente, a una
conclusin del todo diferente a la sostenida por Antonio Domingo Bussi.
En efecto, la doctrina que emana del fallo Powell v. Mc. Cormack afirma
que el Congreso, al juzgar las calificaciones de sus miembros, se encuentra
limitado al examen de las calificaciones permanentes prescriptas en la
Constitucin.
759
E
La nica clusula de la Constitucin de los Estados Unidos que establece
M
dichas calificaciones permanentes es la de la Seccin I, art. I, Par. 2 y
no existe ninguna norma en dicho texto que exija la idoneidad como requisito
genrico para el acceso a los cargos pblicos, como s lo prev el art.
16 de nuestra Ley Fundamental. Los nicos requisitos que exige la
Constitucin
PI
norteamericana para ser diputado nacional son los de edad, ciudadana

y residencia, por lo que le est vedado al Congreso de ese pas exigir
otros, como pretendi hacerlo en el caso del diputado Clayton Powell.
Por otro lado, resulta imperioso subrayar otra clara diferencia entre los textos
constitucionales de ambos pases. Tal como el Tribunal indic en Fallos:
263:267 el art. 56 de la Constitucin Nacional reconoce como fuente
el texto del art. I, seccin 5ta, clusula 1ra., de la Constitucin Norteamericana,
aunque ste es literalmente menos amplio que el argentino. Y que
la doctrina y jurisprudencia legislativa de los Estados Unidos han sido tambin
terminantes en su interpretacin y aplicacin en el mismo sentido
(Story, Comentaries, p. 501/502; Tucker, On the Constitution, I, p. 426/
427; Corwin, The Constitution of the United States of America, p. 95 y 547;
Hinds Asher C., Hind Precedents of the House of Representatives, Vol. I,
p. 847 y sigtes; Pritchett, Herman C., La Constitucin Americana, trad.
castellana,
1965, p. 219; Barnett, Vincent M., Contest Congressional Elections
in recent years, en Political Science Quarterly, Vol. LIV, junio 1939, p.
187 y sigtes, etc). En aquel pas hasta se ha cuestionado la constitucionalidad
de una posible reglamentacin legal de la clusula, an cuando ella
tendiera tan slo a la institucin de una primera instancia judicial para el
760
juicio de la validez de las elecciones, reservando la instancia final para cada
una de las cmaras... (cons. 17 del voto de la mayora).
Las apuntadas diferencias fueron resaltadas tambin por el juez Maqueda
al emitir su voto en el presente caso (sentencia del 4 de noviembre de
2003, fs. 1070 y ss.), cuando sostuvo que la consideracin de los ttulos
en cuanto a su validez frmula empleada en el art. 64 de nuestra
constitucin
no es una expresin necesariamente equiparable a las condiciones
legales sealadas en el texto de la constitucin estadounidense. Asimismo,
los arts. 48 y 55 de la Constitucin Nacional establecen requisitos
para ser elegidos senador y diputado, expresin que no es utilizada en
idnticos
trminos en el art. 64 que se refiere a los derechos y ttulos de sus
miembros en cuanto a su validez, todo lo cual demuestra que existe un mbito
de interpretacin amplio para ambas cmaras en este sentido.
En virtud de ello, la doctrina desarrollada por la Suprema Corte de los
Estados Unidos en el caso Powell v. Mc. Cormack, debidamente adaptada
a las peculiaridades de nuestra Constitucin Nacional determinacin
del requisito de idoneidad y mayor amplitud de las facultades de las cmaras,
impone concluir que la Cmara de Diputados est facultada para
excluir a uno de sus miembros si ste no satisface los requisitos establecidos
E
en los arts. 48 y 16 del texto constitucional.
Adems, no se encuentra cuestionado ni por la doctrina ni por jurisprudencia
relevante vinculada a la materia, que el juicio previsto por el art. 64
M
de la Constitucin Nacional comprenda la verificacin de los requisitos
extrnsecos
referidos a la edad, ciudadana y residencia (art. 48), a pesar de
761
que el primero de aqullos no haga referencia o remisin expresa a dicha
PI
clusula.
Afirmar, entonces, que la evaluacin de la idoneidad se encuentra excluida
del juicio que est llamado a realizar el Congreso por imperio del art.
64 de la Constitucin Nacional, por no encontrarse expresamente prevista
esa condicin en el art. 48, resulta una interpretacin parcial, restrictiva y
hasta abrogante de la Constitucin, en tanto desconoce la existencia y vigencia
de su art. 16, que recoge explcitamente esta exigencia como pauta
de evaluacin a los efectos de acceder a la funcin pblica.
La moderna doctrina constitucional postula que En el ejercicio de la facultad
que consagra el art. 56 las Cmaras pueden y deben juzgar si el
electo rene el requisito de la idoneidad para ser diputado o senador
(conforme al art. 16) (Bidart Campos, German J., Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1995, p.
122).
En sntesis, es necesario rechazar categricamente todo argumento segn
el cual el examen sobre la idoneidad fsica, tcnica o moral conlleve
la creacin de una exigencia extraconstitucional; antes bien, se trata de la
evaluacin de un requisito expresamente establecido por el constituyente.
VIII
El art. 64 de la Constitucin Nacional le asigna a cada cmara el rol de
juez para expedirse sobre la validez de las elecciones, derechos y ttulos
y para ello utiliza un vocablo muy claro y preciso, que no requiere de
una actividad hermenutica importante.
762
Al realizar una exgesis de las normas, corresponde atenerse a su sentido
literal y al corriente que tiene esa palabra en el mundo jurdico y, a la
vez, debe interpretarse en el contexto de ese mismo cuerpo normativo, de
modo tal que esa interpretacin sea armnica en su conjunto y que no se
asigne arbitrariamente un sentido diferente a dos trminos equivalentes.
No hay duda acerca de lo que implica el rol de juez, pues su funcin por
naturaleza es emitir un juicio. El juez es aquel que tiene autoridad y potestad
para juzgar sobre determinado aspecto. Juzgar, en su significado literal
no es otra cosa que deliberar sobre la razn que le asiste en algn
asunto a alguien y decidir lo procedente, formar un juicio u opinin sobre
algo (conf. Diccionario de la Real Academia Espaola, 21 edicin, Editorial
Espasa Calpe, Madrid, 1992, p. 859). En esta definicin gramatical del
trmino, nada indica que este juicio u opinin que es propia de la tarea del
juez deba estar limitada a un aspecto formal, sino que, por el contrario, remite
a una valoracin global que recae sobre un acontecimiento determinado.
En el mbito jurdico, juzgar remite a fallar, en su acepcin de resolver,
decidir, determinar, dictar pronunciamiento sobre una cuestin sometida
a la decisin de una persona o autoridad (conf. Diccionario Jurdico Forum,
y 600).
E
Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1947, tomo II, p. 289
A su vez, el sentido de este vocablo empleado por el constituyente en el

M
art. 64 de la Constitucin Nacional no puede ser distinto de aquel que se
le otorga en el conjunto de su articulado. En efecto, cuando aqulla se refiere
a la facultad de juzgar de la Cmara de Senadores en juicio poltico a
763
los acusados en tal carcter por la Cmara de Diputados (arts. 59 y 53),
PI
nada indica all que el fallo que debe emitirse como resultado de ese juicio
deba ser limitado a determinado aspecto. Por el contrario, no cabe duda
alguna acerca de que en dicho procedimiento esa Cmara posee la facultad
de evaluar la prueba y de emitir una decisin de mrito sobre la conducta
del sometido a proceso, similar a una sentencia judicial, es decir,
ese juicio es una valoracin completa sobre los hechos y el derecho.
Del mismo modo, entonces, cuando la Constitucin Nacional otorga a
las cmaras legislativas la facultad de ser juez de las elecciones, ttulos y
derechos de sus miembros, las apodera para efectuar un proceso al cabo
del cual se expidan sobre ciertas circunstancias. Es, pues, la atribucin de
emitir una opinin, una valoracin, una decisin, un juicio no limitado sobre
aquellos extremos objeto de juzgamiento: las elecciones, ttulos y derechos
de sus miembros.
Lo relevante en este punto es que el constituyente, al investirlas como
juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros, les atribuy
competencia especfica para decidir, en el sentido amplio del trmino, sobre
esos aspectos que hacen a la habilidad de sus integrantes y no exclusivamente
sobre la concurrencia de recaudos formales y, por ello, no hay
dudas acerca de que ese juicio puede abarcar a los requisitos que hacen
a las calidades personales de sus miembros, en otras palabras, al juicio
sobre la idoneidad requerida por el art. 16 de la Ley Fundamental para el
acceso a los cargos pblicos.
En el mismo sentido, existe otra disposicin constitucional que tambin
concede expresamente una facultad a las cmaras legislativas para eva-
764
luar la idoneidad moral de sus miembros. Esta es la atribucin acordada
en el art. 66, que las autoriza a remover a sus integrantes por inhabilidad
fsica o moral sobreviniente a su incorporacin y a expulsarlos.
Si bien es cierto que este precepto regula una atribucin que es aplicable
en un momento diferente a la concedida por el art. 64, de todas formas
corrobora que la Constitucin Nacional le otorga al Congreso competencia
especfica para juzgar acerca de la idoneidad de sus miembros y
opera como gua para realizar una interpretacin hermenutica que integre
las disposiciones constitucionales en un todo de lgica y coherencia
normativa.
De manera similar se ha expedido el juez Petracchi en el precedente
de Fallos: 317:1469, al afirmar que el ejercicio por parte de la Cmara
Nacional
Electoral de la mentada funcin 'instrumental' no es vinculante para
las cmaras legislativas, las que, como surge del art. 56 (art. 64 nueva
numeracin)
de la Ley Fundamental y de la jurisprudencia citada, pueden
E
apartarse total o parcialmente de lo resuelto por aqulla y que lo que decida
sobre el punto la Cmara Nacional Electoral tiene la ndole de una
'opinin consultiva' o un 'dictamen', que no reviste las caracterstica propias
M
del ejercicio de la jurisdiccin judicial, pues carece del carcter final,
en el sentido de que no pueda ser revisada por otra rama del gobierno
(cons. 9o y 10o del voto aludido).
Por lo tanto, el control de la justicia electoral no obsta a que la Cmara
765
PI
de Diputados, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 64

de la Constitucin Nacional, emita un juicio sobre la idoneidad de aquellos
que pretendan su incorporacin a ese cuerpo legislativo.
IX
Una vez afirmado que la Cmara de Diputados de la Nacin actu dentro
del lmite de la facultad que la Constitucin Nacional le concede en el art.
64, resta analizar tal como lo plante el amparista en forma reiterada si,
al rechazar su diploma de diputado electo, aqulla actu por razones de
ndole polticas que se pretenden ocultar bajo un velo endeble de derecho
y tica (fs. 130 vta., tercer prrafo; en el mismo sentido, ver fs. 138, primer
prrafo; fs. 210 vta., cuatro prrafo; fs. 213, tercer prrafo; fs. 1172
vta./1173, entre otras) y con animosidad puramente subjetiva y carente
de fundamentos fctico- jurdicos (fs. 1156) o bien si, como lo sostiene
ese cuerpo legislativo en su recurso extraordinario, lo hizo conforme a pautas
objetivas derivadas de directrices constitucionales.
Con tal fin, se analizar, en primer lugar, la decisin de la Cmara de
Diputados desde el punto de vista formal, para verificar si el proceso que
culmin en esa decisin cumpli los requisitos esenciales que garantizan
una adecuada defensa y un debate suficiente sobre la materia, de manera
tal que pueda afirmarse su adecuacin a un marco de legalidad formal.
Luego se realizar un examen acerca de la razonabilidad de la decisin
de no permitir el ingreso de Antonio Domingo Bussi al cuerpo legislativo,
para determinar si el sustento de ese acto fue slo aparente y, en con-
766
secuencia, resulta invlido, o bien si cuenta con suficientes razones que lo
justifiquen.
X
Para analizar la adecuacin constitucional del procedimiento que culmin
con la exclusin del actor, es necesario relatar brevemente el proceso que
antecedi al dictado de esa medida.
El 1o de diciembre de 1999, tuvo lugar la sesin preparatoria de la Ca-
mara de Diputados para tomar juramento a los nuevos diputados que haban
sido elegidos en todo el pas en los comicios de octubre de ese ao,
cuyos mandatos comenzaran el 10 de diciembre siguiente. El presidente
provisional del cuerpo inform sobre las impugnaciones a los diplomas de
los diputados electos, conforme al Reglamento interno de esa Cmara (fs.
7/8) y, a ese fin, se leyeron por secretara todas las presentadas respecto
de Antonio Domingo Bussi, diputado electo por la provincia de Tucumn.
Entre ellas, la planteada por los diputados Alfredo Bravo, Sergio Acevedo,
Alfredo Allende, Normando lvarez Garca, Juan Pablo Baylac, Marcela
Bordenave, Enrique Cardesa, Elisa Carri, Alicia Castro, Guillermo Este-
vez Boero, Gustavo Galland, Guillermo Giles, Rubn Giustiniani, Mara
E
A. Gonzlez, Amado Juri, Oscar E. Massei, Alfredo Neme-Scheij, Marta
Ortega, Hctor Polino, Jorge Rivas, Mary Snchez, Federico Soez, Margarita
Stolbizer, Marcelo Stubrin, Juan Zacaras, as como las impugnaciones
M
de los diputados Carlos Courel y Jos A. Vitar, que dieron origen a los
expedientes administrativos 6.210-D-99, 0438-P-99, 0423-P-99 y 0432-P-
99.
767
Dichas objeciones versaban sobre los hechos que finalmente motivaron
PI
el rechazo de su diploma, adems de plantear tambin un presunto

falseamiento
en su declaracin jurada.
A continuacin, los diputados Bravo, Neme-Scheij, Courel, Vitar, Carri
y Roggero argumentaron verbalmente sobre esas impugnaciones. La diputada
Carri, al hacer uso de la palabra, entendi que deba darse traslado
de la impugnacin al afectado para que hiciera uso de su derecho de defensa,
como lo dispone el art. 2o del Reglamento de la Cmara. Como el
diputado electo impugnado no se encontraba presente en el recinto, tom
la palabra su hijo, tambin diputado por la Provincia de Tucumn (fs. 41).
Al finalizar las intervenciones se propuso que la Cmara de Diputados
procediera con arreglo a lo dispuesto por el art. 3o, inc. 1o) de su Reglamento
interno y suspendiera la incorporacin del impugnado. La propuesta
fue votada en el recinto y result afirmativa (fs. 71). En consecuencia,
se dispuso girar los antecedentes a la Comisin de Peticiones, Poderes
y Reglamento, a fin de que emita un dictamen para ser tratado luego
en sesiones ordinarias.
Esta Comisin determin, en primer lugar, qu impugnaciones deban
ser admitidas y, en tal sentido, acogi slo las referidas a los expedientes
6.210-D-99, 0438- P-99, 0423-P-99 y 0432-P-99 mencionadas ms arriba,
que conformaron la base fctica del caso.
Luego corri un nuevo traslado a Antonio Domingo Bussi para que tomara
vista de las impugnaciones admitidas por un plazo de 8 das, como
lo prev el art. 2o del Reglamento de juzgamiento dictado para casos de
768
impugnaciones a los diplomas de los diputados electos. De esta manera,
aqul realiz una presentacin el 24 de febrero de 2000 ante la Comisin,
constituyendo domicilio legal y designando patrocinio letrado, oportunidad
en la que se le hizo entrega a sus letrados de la documentacin pertinente
relacionada con las impugnaciones y una copia del reglamento aplicable.
Luego de ello y dentro del plazo sealado, contest el traslado, present
sus observaciones a las impugnaciones, opuso distintas excepciones, recus
a algunos legisladores y acompa todos los elementos probatorios
que consider relevantes.
El 8 de marzo de 2000, la Comisin dict su primer decreto de trmite,
en el que dispuso tener por contestado el traslado, rechazar las recusaciones
y aceptar las excusaciones de los diputados impugnantes. Ante posteriores
presentaciones recursivas del impugnado, aqulla se expidi nuevamente
el 14 de marzo.
Ese mismo da, el seor Bussi dirigi una misiva al Presidente de la Cmara
de Diputados a fin de solicitarle que remitiera a la autoridad competente
su declaracin jurada, poniendo de resalto su voluntad de someterse a
E
la justicia, peticin a la que se hizo lugar el 21 de marzo siguiente. En esa
fecha se dispuso la apertura de su declaracin jurada y fue remitida a la
Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamentos.
M
Posteriormente, la Comisin decidi invitar a diversos organismos de
derechos humanos para que expusieran su posicin frente a distintas
cuestiones que se plantearon en las impugnaciones, por su conocimiento
especfico en la materia y su condicin de representantes de la sociedad
civil, reunin que se llev a cabo el 28 de marzo de 2000. Por ltimo, el 11
PI
769
de abril de ese ao se realiz una audiencia final de alegatos en la que
expusieron
sus planteos los diputados impugnantes. Por su parte, el diputado
electo Antonio Domingo Bussi realiz una presentacin por escrito ejerciendo
su derecho de defensa.
El 13 de abril de 2000 la Comisin, luego de haber considerado las
impugnaciones
relatadas, aprob por mayora un proyecto de resolucin que
propona al plenario de la Cmara rechazar el diploma del diputado electo
por la Provincia de Tucumn, Antonio Domingo Bussi y su incorporacin
como miembro del cuerpo, con sustento en el art. 64 de la Constitucin
Nacional, por manifiesta inhabilidad moral-poltica e inidoneidad constitucional
consecuente. Como fundamento se adjunt un dictamen donde se
detallaban las razones constitucionales que fundaban esa propuesta. All
se destacaba que se haba cumplido con el derecho de defensa en juicio
respecto del afectado y con el lmite temporal para el proceso (arts. 3o y
9o del Reglamento interno [cfr. Cmara de Diputados de la Nacin, Sesiones
Ordinarias, 2000, Orden del Da No 117, p. 605]).
Las razones de la decisin se referan nicamente a la participacin de
Antonio Domingo Bussi como funcionario durante el rgimen de facto producto
del golpe militar del 24 de marzo de 1976 y a las violaciones a los
derechos humanos ocurridas en consecuencia, descartndose los motivos
de las impugnaciones referidas al falseamiento de su declaracin jurada.
El mencionado proyecto fue elevado al plenario de la Cmara de Diputados
de la Nacin, junto con un dictamen en disidencia con la sola firma
770
del diputado Jos Gonzlez Cabaas.
Esos dictmenes fueron puestos a consideracin en las sesiones ordinarias
de la Cmara de conformidad con la Orden del Da No 117. En la primera
reunin en la que trat el tema, se dispuso notificar al diputado electo
Antonio Domingo Bussi que poda ejercer su derecho de defensa en la
sesin del 10 de mayo. Esta decisin fue debidamente comunicada al
interesado
y la documentacin que da cuenta de ello fue insertada en el Diario
de Sesiones. El miembro informante de la Comisin de Peticiones, Poderes
y Reglamento, diputado Jorge P . Busti, explic someramente los
fundamentos del dictamen de mayora de esa Comisin, luego tom la palabra
el diputado por Tucumn, hijo del afectado, y se sucedi un intenso
debate entre los miembros de la Cmara de Diputados. Finalmente, se someti
la cuestin a votacin de la Cmara en la sesin del 10 de mayo de
2000 (fs. 456/606).
E
El dictamen de mayora fue aprobado por 181 votos afirmativos, 7 negativos
y 2 abstenciones, disponiendo el rechazo del diploma de Antonio Domingo
Bussi como diputado electo por la Provincia de Tucumn (fs. 601 y
M
aclaraciones de fs. 604).
De todo lo expuesto, se desprende que durante el proceso que concluy
con su exclusin, al diputado electo Antonio Domingo Bussi se le otorg la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa en forma reiterada; se le permiti
examinar y responder los argumentos y la documentacin en la que
PI
se basaban las impugnaciones, aportar los elementos probatorios que

consider
tiles, contar con patrocinio letrado y realizar varias presentaciones
que fueron tratadas por la Comisin encargada de llevar adelante el proce-
771
so. Asimismo, se advierte que el objeto de la decisin final de la Comisin
guard congruencia con el objeto de las impugnaciones que fueron admitidas,
que el proceso respet las normas procedimentales correspondientes,
que algunos de los motivos de las impugnaciones fueron descartados
y que los diputados impugnantes miembros de la Comisin se excusaron
de intervenir en el dictamen final.
Por ltimo, cabe destacar que el dictamen de la Comisin fue objeto de
un intenso debate en el seno de la Cmara de Diputados donde se
consideraron
todos los argumentos del caso y que, finalmente, la decisin fue
adoptada con un consenso casi absoluto, en el que se vieron representados
los distintos partidos polticos. Por otra parte, se destaca que la decisin
cont con fundamento en distintas normas constitucionales.
Se concluye as, sin hesitacin, que el proceso cumpli con las formas
esenciales relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia, y por
ello debe considerase que no ha mediado en el caso apartamiento de los
principios del debido proceso (doctrina de Fallos: 125:10; 127:36; 189:34;
308:1557; 317:2043; 318:1234; 325:2019). En consecuencia, desde el
punto de vista formal, puede afirmarse la adecuacin constitucional del juicio
que precedi a la exclusin de Antonio Domingo Bussi de la Cmara
de Diputados.
XI
Para analizar la razonabilidad de la decisin es preciso evaluar sus
fundamentos
constitucionales, que se apoyaron en la interpretacin del art. 16,
en funcin de los contenidos tico-normativos que surgen de los pactos in-
772
ternacionales sobre derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22),
y en el art. 36, que remite al art. 29 de la Constitucin Nacional.
El primero de aqullos establece que todos los habitantes de la Nacin
son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que
la idoneidad. Aqu se encuentra una expresa directiva de los constituyentes
de 1853 referida a la admisin en la funcin pblica slo de las personas
que sean idneas. Este requisito, previsto en la clusula que consagra
el derecho a la igualdad, constituye una exteriorizacin expresa acerca
de la distincin fundamental para acceder a un cargo pblico aqulla
que permitira inclinar la balanza es la idoneidad.
E
En cuanto a su mbito de aplicacin subjetiva, se ha sealado que abarca
un amplio abanico de funcionarios o postulantes a ocupar funciones pblicas
ya que la palabra empleos del art. 16 de la Constitucin Nacional
M
comprende toda clase de servicio u ocupacin ordinario o extraordinario,
permanente o transitorio, en la Administracin pblica, desde el ms modesto
hasta el Presidente de la Repblica (Rivarola, Rodolfo, Diccionario
manual de instruccin cvica y prctica constitucional argentina, p. 271, citado
por Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho
PI
Constitucional. Argentino y comparado, Parte Especial, T. IV, Ed. Alfa,

Buenos Aires 1956, p. 314).
As lo ha entendido el Tribunal recientemente al indicar que el art. 16
de la Constitucin Nacional establece requisitos de carcter genrico que
deben adicionarse a los expresamente previstos para determinadas funciones,
como la ciudadana (diputados, senadores, presidente y vicepresidente,
arts. 48, 55 y 89, respectivamente), condicionantes del acceso a car-
773
gos pblicos (doctrina Fallos: 321:194 y dictamen del seor Procurador
General del 16 de septiembre de 2003, en la causa H. 172, L.XXXV.
Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin
declarativa
de inconstitucionalidad).
Esto indica que la idoneidad es condicin necesaria para el acceso a la
funcin pblica incluso en aquellos supuestos en los que el arribo al cargo
sea por va electoral. A la legitimacin de origen popular debe adicionarse
entonces la legitimidad legal o institucional establecida en este caso por la
Constitucin Nacional como una pauta rgida. Esta conclusin interpretativa
debe aceptarse a partir de considerar el mtodo hermenutico literal,
esto es, recurriendo a la regla de uso comn del lenguaje, pues no hay
ninguna evidencia de que el constituyente se haya apartado del sentido
gramatical del trmino en el caso concreto. En este sentido, tiene dicho el
Tribunal que cuando la letra de la ley no exige un esfuerzo de interpretacin,
la norma debe ser aplicada con prescindencia de consideraciones
que limiten los supuestos comprendidos en ella y procurando dar pleno
efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 200:165; 302:973; 306:940 y
muchos otros). La circunstancia de que no se haya establecido distingo alguno
entre diversas clases de empleos abona la misma tesis, de acuerdo
al principio interpretativo segn el cual no corresponde distinguir situaciones
cuando la ley no lo hace.
A ms de ello, su ubicacin sistemtica tampoco permite una interpretacin
restrictiva del precepto, ya que no se encuentra dentro de ninguna regulacin
especial con referencia, v. gr., a un Poder del Estado en particular
(Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial), ni a ninguna jerarqua funcional.
774
En cuanto a la autoridad de aplicacin, debe descartarse cualquier argumento
que considere que esa atribucin se encuentra asignada a los
electores, porque la clusula constitucional no est formulada como una
obligacin dirigida al pueblo. El art. 16 de la Constitucin Nacional debe
interpretarse
como una parte, un extracto, del contenido de las atribuciones
u obligaciones del rgano institucional competente para realizar ese juicio,
E
que, en conjunto, integra una norma completa.
Respecto a su contenido, la Corte tiene dicho que para ocupar empleos o
cargos pblicos la Constitucin Nacional impone la condicin de idoneidad
M
(art.16, primer prrafo), es decir, exige que la persona que pretenda
ingresar a la administracin tenga las aptitudes fsicas y tcnicas necesarias
para desempear las tareas que se le asignen (Fallos: 319:3040,
cons. 9o), as como que tal concepto no excluye la imposicin de requisitos
ticos, como son los atinentes a la integridad de la conducta (Fallos:
PI
238:183).
En esta lnea, en Fallos 321:194, sostuvo que[e]n lo atinente al empleo
pblico, el concepto de idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta
naturaleza [...] La aptitud tcnica, fsica y en particular la moral configuran
exigencias de carcter genrico en tanto otras, como la ciudadana,
lo son para determinadas funciones, ya que no se trata de una cualidad
abstracta sino concreta, que ha de ser juzgada con relacin a la diversidad
de funciones y empleos (cons. 7o).
La revisin de estos precedentes demuestra la existencia de una doctrina
del mximo Tribunal relativa al reconocimiento de requisitos ticos en el
775
marco del concepto de idoneidad previsto por el art. 16 del texto constitucional,
coherente, por otra parte, con lo sostenido por la doctrina.
As, Bidart Campos sostiene que [...] cuando la constitucin abre el acceso
a los empleados sin otra condicin que la idoneidad (art. 16), exige
tambin y siempre idoneidad tica o moral, a ms de la que resulte necesaria
segn la naturaleza del empleo al que aspira o que se va a discernir
a una persona determinada. (Manual de la Constitucin Reformada, T.
III, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 36).
Es que La idoneidad es concepto comprensivo y general, pues se trata
de la competencia o suficiencia tcnica, profesional y moral (Bielsa, Rafael,
Derecho Constitucional, segunda edicin, aumentada, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1954, p. 521). En esa misma lnea, Segundo V. Linares
Quintana afirma: "El requisito de la idoneidad, por oposicin al favoritismo,
adems de constituir una exigencia constitucional, se considera como calidad
esencial de eficiencia administrativa en la ciencia de la administracin.
Desde el ngulo administrativo, la idoneidad consiste no slo en la
idoneidad tcnica -aptitud profesional, intelectual, tcnica en suma para el
desempeo del cargo-, sino tambin en la idoneidad moral. (Tratado de
la Ciencia del Derecho Constitucional. Argentino y comparado, Parte Especial,
T. III, Ed. Alfa, Buenos Aires 1956, p. 505).
Tambin en derecho administrativo se resalta que la idoneidad a que
se refiere el art. 16 de la Constitucin Nacional entraa un concepto complejo
que en un principio se consider que circunscribase al aspecto tcnico.
Pero pronto qued de manifiesto lo restringido de tal punto de vista.
Lo moral tambin integr entonces el concepto de idoneidad [pues] no
776
pueden ser funcionarios o empleados pblicos quienes carezcan de moral
o se hallen afectados de tachas ticas [...] Para actuar como funcionarios
o empleados pblicos hay que ser buena persona, entendindose por tal
toda aquella que no tenga malos antecedentes. Ciertamente, cuanto mayor
sea la jerarqua del empleo o de la funcin, ms acendrada ha de ser
E
la moral del funcionario o empleado... (cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado
de Derecho Administrativo, T. III-B, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, 4o ed. act., pp. 120 y 131)
M
Vinculado al punto, debe destacarse que si es preciso predicar la necesidad
de condiciones ticas a la hora de evaluar la aptitud para asumir
competencias pblicas frente a la generalidad de los funcionarios pblicos,
a fortiori, este recaudo asume mayor protagonismo frente a aquellas
funciones que implican, per se, la adopcin de decisiones polticas de inters
PI
nacional que, frecuentemente, conllevan la adopcin o remisin a un

sistema de valores morales o ticos.
Ha quedado determinado que la idoneidad requerida constitucionalmente
para ocupar un cargo pblico, aun en las hiptesis en que su legitimacin
provenga del voto, de la soberana popular, abarca al concepto de idoneidad
moral o tica.
XII
A esta altura, corresponde establecer el contenido de ese compromiso tico
incluido en el concepto de idoneidad para el ejercicio de la funcin pu-
blica. En otros trminos, deber definirse qu clase de tica requiere el
concepto de idoneidad constitucionalmente previsto, para lo cual es atinado
partir de un anlisis sistemtico de los preceptos constitucionales, con-
777
textualizando la interpretacin de la nocin a partir de las concepciones ticas
vigentes, receptadas por el Texto Fundamental en los arts. 29, 36 y
75, inc. 22), prrafo segundo.
En efecto, es principio asentando que la Constitucin debe analizarse
como un conjunto armnico dentro del cual cada parte ha de interpretarse
a la luz de las dems disposiciones (Fallos: 167:121; 190:571), sin enfrentarse
unas con otras para que se destruyan recprocamente, sino armonizndolas
dentro del espritu que les dio vida. Ello es as, porque la Ley
Fundamental es una estructura sistemtica; donde sus distintas partes forman
un todo coherente, en el que la inteligencia que se d a una de sus
clusulas no debe alterar el equilibrio de su conjunto (doctrina de Fallos:
240:311 y sus citas).
Cabe poner de relieve que, para que el contenido de las reglas morales
que se deducen de la normas jurdicas contenidas en los arts. 29 y 36 de
la Ley Fundamental y en los pactos internacionales sobre derechos humanos
enumerados en su art. 75, inc. 22), hayan llegado a tan alto grado de
resolucin conceptual por va convencional, fue necesaria una larga historia
de vigencia de estas normas en la moral intersubjetiva positiva de los
Estados que las adoptan. En este sentido, puede decirse que la moral positiva
receptada por la Constitucin Nacional es y proviene de un proceso
histrico.
La incorporacin de estas pautas ticas implica una declaracin, un
reconocimiento
y una directriz relativa a los valores propios de la Constitucin;
as como una definicin ideolgica de la Nacin vinculada intrnsecamente
a la defensa y promocin de los derechos humanos y el sistema
778
democrtico. Se establece as, expresamente, que la violacin por los derechos
humanos y la desaprensin demostrada por las instituciones democrticas
E
constitucionales es un disvalor para el Estado de derecho y la
Constitucin que lo define. Adems, la circunstancia de que las reglas en
cuestin sean ley suprema de la Nacin en los trminos del art. 31 de la
M
Constitucin Nacional y que no se haya optado por incorporarlas al
ordenamiento
jurdico en estamentos jerrquicos inferiores como ser, v. gr., las
leyes comunes, ms fcilmente derogables o reformables, indica que estas
pautas ticas prescriptivas deben ser entendidas, a su vez, como
PI
guas de interpretacin constitucional, que deben servir para una hermenutica

desde la constitucin. El fundamento de la necesidad de interpretar
todo el ordenamiento jurdico desde la constitucin es consecuencia, tal
como se ha indicado, del principio de jerarqua normativa. Por eso, dotar
de contenido al concepto tico de idoneidad del art. 16 del texto constitucional
no implica un juicio subjetivo, sino histrico y jurdico objetivo, que
intenta evitar la incoherencia del sistema, apoyado en el ordenamiento positivo
ms elaborado y de mxima jerarqua.
El art. 29 de la Constitucin Nacional, al que remite el nuevo art. 36 de
ese texto, debe ser entendido en este marco como una clara pauta tica
hbil para la interpretacin del concepto de idoneidad moral previsto por
el art. 16 de la Ley Fundamental. La primera de esas clusulas tipifica una
conducta delictiva, con bastante precisin, aunque sin establecer monto
de pena, en el que rige el principio de legalidad material, conocido como
nullum crimen, y todas sus derivaciones. Pero, adems, determina lmites
valorativos de ndole constitucional vinculados directamente al tema bajo
779
anlisis, en el que se cuestiona la idoneidad de un integrante del poder de
facto que determin los destinos de los argentinos desde 1976 a 1983,
proceso en el que se cometieron graves violaciones a los derechos humanos
que configuran crmenes de lesa humanidad.
Su finalidad ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia
o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la
suma del poder pblico, lo que inevitablemente trae aparejada la violacin
de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitucin
Nacional garantiza (Fallos: 309:1689, cons. 6o del voto conjunto de
los jueces Petracchi y Bacqu, p. 1798; en el mismo sentido, el voto del
juez Fayt en Fallos: 306:911, cons. 7o).
Tambin se indic en el primero de los precedentes recin mencionados
que el Proceso de Reorganizacin Nacional que usurp el poder el 24
de marzo de 1976 en el que Antonio Domingo Bussi ejerci altas funciones
queda comprendido dentro de las prohibiciones de la norma constitucional.
Esta Procuracin ha considerado, de igual modo, que el constituyente
incorpor el art. 29 del texto constitucional, en clara reaccin contra aquellos
que pretendieran otorgar o ejercer, con la excusa de querer proteger a
la Nacin de graves peligros, poderes omnmodos al gobernante, con la
consecuente violacin del principio republicano de divisin de poderes y el
inevitable avasallamiento de las libertades civiles y los derechos inherentes
a las personas que ese ejercicio ilimitado de poder trae aparejado (dictamen
del 29 de agosto de 2002, en causa S.1767, L. XXXVIII, Simn, Julio
Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad etc., causa No
780
17.768).
E
Entonces, con sustento tanto en la letra como en la interpretacin de la
clusula formulada por el Tribunal y esta Procuracin, debe concluirse
M
que los constituyentes originarios quisieron reafirmar la vigencia de la tica
republicana como principio constitucional que comprende la divisin
de poderes y el sistema representativo, condicin necesaria del respeto
de los derechos humanos.
De la Ley Fundamental se deriva un reproche tico para toda persona
PI
que infrinja la tica republicana, pues se entiende que las conductas prohibidas
por el art. 29 de la Constitucin Nacional no resultan valiosas para
el programa constitucional. Ese reproche abarca no slo al autor del delito
previsto por la clusula analizada, sino tambin para aqul que oper con
un alto grado de responsabilidad en el marco de esa organizacin de poder
estatal que se origin en la asuncin de la suma del poder pblico, dado
que los actos realizados por estas personas en ese contexto institucional
de poder de facto, tambin implican el ejercicio de esas facultades
extraordinarias
vedadas constitucionalmente.
El otro dispositivo constitucional relevante para la interpretacin sistemtica
del contenido de la idoneidad es el art. 36 incorporado al Texto Fundamental
en la reforma de 1994.
Es doctrina reconocida del Tribunal que la interpretacin autntica de la
Constitucin Nacional no puede olvidar los antecedentes que hicieron de
ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro
de la elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio
de ideas, crecimiento o redistribucin de intereses, siga siendo el instru-
781
mento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin (Fallos: 313:1513, entre
otros). Por este motivo, a fin de lograr una aproximacin sobre el sentido
del art. 36 de la Constitucin Nacional, se debe aludir al proceso de formacin
de la voluntad del constituyente, a partir del estudio de los proyectos
y debates que tuvieron lugar en el seno de la Convencin Nacional
Constituyente de Santa Fe en 1994 y que concluyeron por decidir la
incorporacin
del actual texto de ese precepto por unanimidad y aclamacin.
El primer proyecto del art. 36, segn el despacho de mayora de la Comisin
de Participacin Democrtica, estableca que: Es condicin esencial
para el desempeo de los cargos pblicos la observancia de la tica pblica
..., mientras que otro dictamen postulaba incorporar el siguiente prrafo:
Quienes desempeen funciones previstas para las autoridades de esta
Constitucin y las Constituciones provinciales, durante regmenes de
facto, sern pasibles del mismo tratamiento, refirindose en este punto,
entre otras sanciones, a la inhabilitacin a perpetuidad para ocupar cargos
pblicos (v. Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, T.
IV, La Ley, Buenos Aires, 1997, pp. 3829 y 3831, respectivamente).
Como resultado del debate de estos proyectos, en el texto del art. 36
de la Constitucin Nacional finalmente aprobado, se contemplan las mismas
lneas directrices pues declara insanablemente nulos los actos por
los cuales se interrumpiere la vigencia del orden institucional y el sistema
democrtico, y prev que quienes realicen tales actos de fuerza, como as
E
tambin quienes como consecuencia de ellos usurparen funciones previstas
para las autoridades constitucionales nacionales o provinciales sern
pasibles de la sancin prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad
M
782
para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la
conmutacin de penas.
Durante el debate de esa norma, finalmente aprobada por unanimidad, se
expres en trminos precisos la motivacin de los constituyentes al decidir
PI
su incorporacin. En las actas que reproducen la discusin ha quedado

expresada la ntima vinculacin de la regulacin con la historia institucional
argentina y, especficamente, con el rgimen de facto que tuvo lugar
desde el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976 hasta el advenimiento
del gobierno constitucional en diciembre de 1983.
Justamente, teniendo en cuenta la interrupcin constitucional sufrida por
la Nacin y los hechos aberrantes cometidos por los protagonistas del rgimen
de facto, se pretende mediante esta clusula la preservacin de las
instituciones y, particularmente, la Constitucin Nacional, estableciendo reglas
estrictas para la defensa del sistema democrtico.
El art. 36 de la Constitucin Nacional, adems de establecer consecuencias
penales graves, sanciones jurdicas como la nulidad de los actos
que originan la subversin del orden constitucional y mecanismos de
restablecimiento
del imperio de la Constitucin, tal como se desprende del debate
constituyente, implica la recepcin de una conviccin moral respecto
de una tica positiva relativa al ejercicio del poder institucional en el seno
de una repblica democrtica, construida como producto de la inmediata
historia de graves violaciones a los derechos humanos, al derecho de gentes
y a la propia Ley Fundamental.
Tambin en diversas constituciones provinciales puede observarse la
positivizacin de esta pauta tica tendiente a descalificar las conductas
783
que impliquen subvertir el orden constitucional por la fuerza, consentir
esos actos y ejercer el poder derivado de esa usurpacin, estableciendo
as un fuerte reproche moral a los sujetos que colaboraren en un rgimen
de facto, lo cual los inhabilita para ejercer cargos pblicos (conf. arts. 7o
de la Constitucin de Chaco; 17 de la Constitucin de Crdoba; 292 de la
Constitucin de Catamarca; art. 17 de la Constitucin de Chubut; 7o de la
Constitucin de Jujuy; 7o de la Constitucin de Ro Negro; 13 de la
Constitucin
de Santiago del Estero; 4o de la Constitucin de Tierra del Fuego;
3o y 7o de la Constitucin de Tucumn).
Esta pauta tica no es exclusiva del ordenamiento jurdico argentino.
En diversas constituciones latinoamericanas existen disposiciones que
consagran el disvalor de las conductas de aquellos que participen en un
gobierno de facto o que consientan sus actos (conf. arts. 136 de la Constitucin
de los Estados Unidos Mexicanos; 30 y 31 de la Constitucin de la
Repblica de Bolivia; 7o de la Constitucin de la Repblica de Chile, 45 y
46 de la Constitucin de la Repblica del Per y 138 y 25 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela).
Por todo lo expuesto, puede afirmarse que de los lmites conceptuales del
E
art. 36 de la Constitucin Nacional y de la voluntad de los constituyentes,
se deriva que la Ley Fundamental, como mecanismo de defensa y promocin
de su imperio, prohbe que entre los funcionarios pblicos encargados
M
de realizarla y llevar adelante su programa de gobierno, existan sujetos
que hayan demostrado un profundo desinters por el sistema democra-
tico, al haber protagonizado la supresin del orden constitucional, el prin-
784
cipio republicano de la divisin de poderes y la vigencia de los derechos
PI
humanos.
De esta manera, la norma del art. 36 de la Constitucin Nacional, torna
explcita y vigoriza esta pauta tica frente a la historia ms reciente, dejando
claramente establecido que, adems de la idoneidad tcnica, el concepto
de idoneidad tica no puede predicarse respecto de aquellas personas
que, por haber participado activamente en cargos de mxima responsabilidad
en regmenes de facto contrarios al orden constitucional, no evidencian
un claro compromiso con la defensa de las instituciones democrticas
y los derechos fundamentales.
Cabe aclarar que no se trata en el caso de aplicar las prohibiciones penales
subyacentes en las normas constitucionales antes citadas arts. 29 y
36, sino tan slo de derivar de ellas las pautas ticas que se han positivizado
all, de conformidad con una integracin armnica de las disposiciones
de la Ley Fundamental, para dotar de contenido al concepto de moralidad
que integra la idoneidad necesaria para acceder a los cargos pblicos.
La existencia de una pauta tica derivada del sistema republicano, que
prohbe a las personas que participaron o consintieron regmenes de facto
el acceso a la funcin pblica, tambin deriva de la consideracin de los
valores subyacentes a la legislacin penal anterior a la reforma constitucional
de 1994.
Efectivamente, el legislador nacional, luego del retorno a la democracia reforz
el precepto del art. 29 de la Constitucin Nacional mediante la ley
23.077, llamada de proteccin del orden constitucional y de la vida demo-
785
crtica, incorporando al Cdigo Penal normas que criminalizan a los
miembros de los Poderes del gobierno nacional y provincial que consientan
el quebrantamiento del orden constitucional, continuando en funciones
o asumindolas luego de modificado el imperio de la Constitucin o depuestos
los poderes pblicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas
por quienes usurpen tales poderes (art. 227 bis del Cdigo Penal). De esta
manera, se propone como disvalor el hecho de ejercer funciones como
miembro de alguno de los tres Poderes del Estado durante un gobierno
de facto, pues la ley presume que en ese supuesto se consienten las
conductas
de quienes usurparen el poder ilegtimamente, es decir, los propios
autores de la rebelin. Tambin se criminaliza la conducta de quien colaborare
continuando en funciones o asumindolas con las autoridades de facto,
explicitando una larga lista de funcionarios que resultan abarcados por
esta prohibicin.
La funcin de estas normas penales fue la de plasmar que aquel que
ejerce funciones de gobierno en un rgimen de facto por definicin ilegtimo,
es susceptible de un reproche, pauta tica objetivizada incluso antes
E
de la incorporacin del art. 36 de la Constitucin Nacional.
En conclusin, de todo lo expuesto se desprende que los valores republicanos
y democrticos se encuentran expresamente incorporados al ordenamiento
M
jurdico argentino a nivel constitucional (arts 29 y 36) y que
esos principios iluminan todo el sistema jurdico. De all se deriva que es
una pauta tica valiosa y necesaria que los funcionarios pblicos posean
dichos valores democrticos y republicanos y que no hayan participado en
hechos que impliquen alzarse contra los poderes constitucionalmente
PI
786
constituidos y ejercer la suma del poder pblico. Por ello, quien pueda ser
encuadrado en esa situacin objetiva no posee los requisitos ticos que
integran el concepto de idoneidad del art. 16 de la Constitucin Nacional,
como recaudo excluyente para el acceso a la funcin pblica.
XIII
Determinado el alcance del concepto de idoneidad y de los contenidos ticos
que impone, corresponde verificar su adecuacin a los hechos tomados
en cuenta en la decisin legislativa cuestionada por el amparista, para
verificar si sta se encontr dotada de razonabilidad suficiente. Para ello,
es necesario precisar cules fueron los supuestos valorados por la Cmara
de Diputados con relacin a Antonio Domingo Bussi, sustrato fctico
del cual se infiri el juicio de inidoneidad que los legisladores emitieron para
rechazar su diploma de diputado electo.
Estos hechos se refieren a la participacin activa de Antonio Domingo
Bussi como funcionario del rgimen de facto instaurado por la fuerza en
marzo de 1976, con un cargo y responsabilidad de importancia tal que implic
una activa participacin en el rgimen y la comisin de innumerables
crmenes por los cuales fue imputado y luego amnistiado (ver Fallos:
311:1095). Se valor especialmente que el nombrado ejerci como gobernante
de facto de la Provincia de Tucumn, entre otros cargos, es decir,
el de mxima autoridad poltica y militar de esa provincia que justamente
fue uno de los territorios en los que el plan criminal que despleg ese rgimen,
que incluy el secuestro, tortura y muerte de miles de habitantes, tuvo
un fuerte impacto en trminos comparativos con otros sitios del pas.
787
As lo entendi el dictamen de la Comisin de Peticiones, Poderes y
Reglamentos
de la Cmara de Diputados que dio fundamento a su exclusin,
al afirmar que la Constitucin fulmina toda posibilidad de que autores
o partcipes de golpes de Estado o de violaciones de derechos humanos
asuman cargos electivos o ejecutivos en la democracia (Cmara de
Diputados de la Nacin, Sesiones Ordinarias, 2000, Orden del Da No
117). Teniendo en cuenta la gravedad de la situacin objetiva valorada por
los legisladores en el dictamen que fund el rechazo del diploma de Antonio
Domingo Bussi, situacin de la que se desprende un desprecio por las
instituciones constitucionales y las pautas ticas derivadas del principio
republicano
de gobierno, puede concluirse que la evaluacin de esas circunstancias
por parte de la Cmara de Diputados como juez de las elecciones,
derechos y ttulos de sus miembros y la exclusin de dicho diputado
electo, concreta un ejercicio razonable de la facultad que le otorga el
art. 64 de la Constitucin Nacional.
E
En efecto, desde diciembre de 1975 hasta diciembre de 1977, Antonio
Domingo Bussi fue el general a cargo de la V Brigada de Infantera del Ejrcito
M
que funcion en la Sub Zona 32- Area 321, comprendida en la 3ra.
Zona bajo jurisdiccin del III Cuerpo del Ejrcito, correspondiente a la Provincia
de Tucumn. Luego del golpe militar del 24 de marzo de 1976, fue
nombrado por las autoridades militares que usurparon ilegtimamente el
poder constitucional, interventor de esa provincia, cargo que ejerci hasta
PI
diciembre de 1977, es decir que adquiri un cargo equivalente a la mxima

autoridad ejecutiva provincial, sin perder su cargo militar. Esta circunstancia
lo converta en responsable de los centros clandestinos de deten-
788
cin que funcionaron en su jurisdiccin y del control operativo de las fuerzas
armadas y de seguridad en tanto comandante de la subzona 32 (v. Orden
del Da 117, cit. fs. 346).
Luego de ello, entre enero de 1978 y enero de 1979 se desempe como
comandante de Institutos Militares y jefe del Estado Mayor del Comando
de Institutos Militares, con jurisdiccin sobre ocho partidos de la Provincia
de Buenos Aires. Entre febrero y diciembre de 1980 fue comandante
del Tercer Cuerpo de Ejrcito con jurisdiccin sobre las provincias de Crdoba,
San Luis, Mendoza, San Juan, La Rioja, Catamarca, Santiago del Estero,
Tucumn, Salta y Jujuy y, finalmente, entre diciembre de 1980 y diciembre
de 1981 comand el Primer Cuerpo de Ejrcito con jurisdiccin
sobre la Capital Federal, Provincia de
Buenos Aires y La Pampa (v. Orden del Da 117, cit. fs. 346).
Ese gobierno de facto, del que Antonio Domingo Bussi form parte, ostentando
un cargo de gran autoridad y responsabilidad ejecutiva provincial,
llev a cabo un plan criminal sistemtico destinado a ejecutar la privacin
de la libertad, tortura y muerte de miles de habitantes de la Nacin, hechos
que fueron debidamente acreditados en su momento al condenar a
la cpula de las Juntas Militares, en la conocida Causa 13/84. En este
sentido, debe destacarse que no es posible desconocer que el gobierno
militar que usurp el poder en el perodo comprendido entre el 24 de marzo
de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 se atribuy la suma del poder pu-
blico, se arrog facultades extraordinarias y en ejercicio de estos poderes
implement, a travs del terrorismo de Estado, una prctica sistemtica
de violaciones a garantas constitucionales (Conf. Informe sobre la si-
789
tuacin de los derechos humanos en la Argentina, de la Comisin
Interamericana
de Derechos Humanos, aprobado en la sesin del 11 de abril
de 1980; Informe de la Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas
[Conadep], del 20 de septiembre de 1984 y Fallos, 309:1689) (ver dictamen
del Procurador General de la Nacin, en la causa S.1767, L.
XXXVIII, antes citada).
Especficamente, en la Provincia de Tucumn, el Informe de la Comisin
Nacional sobre Desaparicin Forzada de Personas comprob la existencia
de 15 centros clandestinos de detencin durante el gobierno de facto
(conf. Nunca Ms, EUDEBA, Buenos Aires, 1984, p. 213/216).
Tambin es necesario destacar que, en coherencia con la poltica nacional
E
de aquel rgimen dictatorial, como gobernante de facto en ejercicio del Poder
Ejecutivo en aquella provincia, Antonio Domingo Bussi ejerci la suma
del poder pblico en ese territorio.
M
La resea que aqu se realiza sobre las funciones desempeadas por
el amparista durante ese rgimen de facto y la relacin de las violaciones
a los derechos humanos perpetradas en el marco del plan criminal desplegado
por ese gobierno, es til para evaluar su grado de participacin activa
en el rgimen golpista y la sospecha razonable que pesa sobre su falta
PI
de compromiso con los valores que se compadecen con la tica que sostiene
nuestro ordenamiento jurdico.
En las jurisdicciones y en los perodos en los que Antonio Domingo Bussi
ocup cargos ejecutivos y militares importantes, se produjeron centenares
de detenciones ilegales y desapariciones forzadas que constan judicial-
790
mente, todo ello en el marco del llamado plan sistemtico que el rgimen
militar implement segn ha quedado comprobado en la causa 13/84.
En consecuencia, a la luz de estas circunstancias, es claro que el disvalor
que ya se desprende del hecho de haber formado parte de ese gobierno
con un cargo de mxima responsabilidad, permite razonablemente afirmar
un reproche tico incompatible con el requisito de idoneidad necesario
para el acceso a la funcin pblica.
En tal inteligencia, puede afirmarse que la fundamentacin que dio la
Cmara de Diputados para rechazar su diploma y excluirlo de ese cuerpo
legislativo, se adecu a un parmetro de razonabilidad, pues esa decisin
tuvo sustento en normas constitucionales cuya interpretacin resulta en
un todo armnica con el ordenamiento jurdico nacional. En especial, debe
sealarse que esa decisin no puede tildarse de arbitraria como alega el
amparista pues los motivos que fueron tenidos en cuenta para excluirlo
son razones objetivas que se sustentan en la Constitucin Nacional.
Lo evaluado por la Cmara de Diputados de la Nacin no fueron razones
de ndole poltica que se pretenden ocultar bajo un velo endeble de derecho
y tica, como sostiene el amparista. Por el contrario, el juicio tico
realizado por ese cuerpo legislativo respecto de Antonio Domingo Bussi
no se fund en condiciones polticas, sino que tuvo el debido sustento objetivo
en normas positivas constitucionales y, por ello, result adecuado a
estndares constitucionales.
En otras palabras, el contenido de moralidad que se utiliza de baremo
para juzgar la idoneidad necesaria que manda la Constitucin para acce-
791
der a la funcin pblica es la tica republicana, por oposicin a los gobiernos
despticos que suprimen la divisin de poderes, el orden constitucional
y el respeto por los derechos fundamentales, que impregna todo nuestro
sistema constitucional y que se halla positivizada expresamente en las
distintas normas analizadas anteriormente.
No son calidades meramente subjetivas que impliquen un juicio sobre la
conciencia de las personas, tales como su ideologa, su religin, o factores
objetivos sobre los que est vedado realizar una discriminacin, como
la raza, el color de la piel, el sexo, la orientacin sexual, etc., los elementos
de juicio que se valoran para afirmar que el amparista carece del requisito
de idoneidad moral necesario para ejercer un cargo pblico, sino que,
E
muy por el contrario, los datos sobre los que se efectu ese juicio en el caso
sub examine se limitan a circunstancias de las que se deriva una clara
contradiccin con pautas ticas fundamentales de nuestro ordenamiento
M
jurdico.
Por otra parte, es preciso dejar aclarado que evaluar las circunstancias
reseadas no implica abrir un juicio sobre la eventual responsabilidad penal
de Antonio Domingo Bussi por los actos delictivos antes mencionados,
pues el disvalor que se desprende de la mera circunstancia de haber ejercido
PI
un cargo de esencial importancia en ese gobierno de facto, permite,

de igual modo, verificar en esa persona un disvalor tico incompatible con
el concepto de idoneidad para el acceso a la funcin pblica, con
independencia
de que ese juicio de responsabilidad penal resulte efectivo.
El reproche tico que se le formula a Antonio Domingo Bussi con relacin
a su participacin en un rgimen de facto que usurp ilegalmente las
792
funciones de gobierno destituyendo a las autoridades democrticas es,
pues, autnomo del reproche de culpabilidad penal que se ventila en las
distintas causas tambin citadas en la decisin de la Cmara de Diputados,
en las cuales se encuentra procesado por su responsabilidad como
autor mediato en distintas violaciones a los derechos humanos, e incluso
en algunos supuestosmtambin imputado por su intervencin personal en
casos de tortura y muertes.
XIV
Por otra parte, la razonabilidad de esta decisin de la Cmara de Diputados
tambin debe ser analizada a la luz de los instrumentos de derechos
humanos incorporados al art. 75, inc. 22), prrafo segundo, de la Constitucin
Nacional que, por un lado, consagran el derecho a ser elegido en condiciones
de igualdad y, por otro, imponen al Estado el deber de separar de
la funcin pblica a aquellas personas que asumieron un rol protagnico
en un rgimen responsable de la comisin de delitos de lesa humanidad.
El actor sostiene que en el presente caso el cuerpo legislativo habra
vulnerado su derecho poltico a ser elegido para acceder, en condiciones
de igualdad, a las funciones pblicas de su pas, el cual se encuentra tutelado
por los arts. XX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, 21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 23 de la
Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica). Entiendo que en el presente caso no slo no se ha violado el derecho
poltico del actor, sino que la Cmara de Diputados de la Nacin
cumpli con una obligacin internacional derivada del deber de respeto y
793
garanta de los derechos humanos consagrada por los arts. 1.1 y 2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y 1 y 2.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos.
En primer trmino, debe destacarse que el derecho a ser elegido para el
acceso a la funcin pblica admite restricciones. As, los arts. 23.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos enuncian determinadas causales en
y ejercicio de los derechos polticos.

E
virtud de las cuales los Estados estn autorizados a restringir el pleno goce
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuya opinin y directrices

M
deben servir de gua para la interpretacin del Pacto de San Jos
de Costa Rica (Fallos 321:1328 y 326:2805, voto del juez Petracchi, entre
otros), ha entendido que dicha enunciacin no es taxativa y en esta li-
nea de pensamiento se inscribe la resolucin del caso Ros Montt (ver,
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1993, Captulo
PI
III, Informe No 30/93, Caso 10.804 Guatemala, 12 de octubre de

1993).
Tambin cabe retener que el derecho internacional de los derechos humanos
ha venido marcando al Estado argentino el deber de respetar y garantizar
los derechos humanos de todas las personas sujetas a su jurisdiccin,
as como de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para hacerlos efectivos (arts. 1.1 y 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y 1 y 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos).
794
Desde esta perspectiva, en mi concepto, el rechazo del diploma del diputado
electo Antonio Domingo Bussi, con sustento en su inidoneidad moral
ante la evidencia de que tuvo un rol protagnico en un rgimen responsable
de graves violaciones de los derechos humanos, se ajusta a las
prescripciones del derecho internacional en la materia y contribuye a su
efectiva realizacin, adoptada por un rgano del Estado que compromete
su responsabilidad internacional (Fallos: 315:1513).
XV
En sntesis, estimo que las atribuciones conferidas por el art. 64 de la
Constitucin Nacional a las Cmaras del Congreso incluye la facultad de
realizar un juicio sobre las calidades constitucionalmente exigidas para acceder
al cargo de legislador nacional. Ese juicio abarca la evaluacin de la
idoneidad fsica, tcnica y moral de los electos, adems de los requisitos
relativos a la ciudadana, edad y residencia e integra el debido proceso
electoral, garanta innominada de la democracia representativa.
En el presente caso, la Cmara de Diputados de la Nacin ha llevado
adelante dicho juicio, aplicando las pautas ticas derivadas de la Constitucin
Nacional y cumpliendo las normas del derecho internacional de los
derechos humanos, sin que se advierta en tal proceder extralimitacin en
el ejercicio de los poderes que la Constitucin le asigna.
Esteban Righi ES COPIA
XVI
Por todo lo expuesto, opino que el recurso extraordinario interpuesto es
795
formalmente procedente, que cabe revocar la sentencia de fs. 1119/1126
y, en consecuencia, corresponde rechazar este amparo.
Buenos Aires, 31 de mayo de 2005.-
Buenos Aires, 13 de julio de 2007.
Vistos los autos: "Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso
de la Nacin - Cmara de Diputados) s/ incorporacin a la Ca-
mara de Diputados".
Considerando:
E
1) Que en la presente causa se discute si la decisin de la Excma. Cmara
de Diputados de la Nacin de rechazar el diploma del diputado electo
Domingo Bussi, con fundamento en su inhabilidad moral, pueden ser revisados
M
por esta Corte y, en su caso, en qu medida.
2) Que corresponde, en primer lugar, delimitar los elementos fcticos y
normativos que constituyen las premisas de la decisin a tomar, dentro de
los lmites de admisibilidad y procedencia del recurso extraordinario
interpuesto.
PI
La Excma. Cmara de Diputados de la Nacin suspendi la incorporacin

del diputado Domingo Bussi en fecha 1 de diciembre de 1999. Luego
de seguir los pasos previstos en el procedimiento establecido en el reglamento
de la propia Cmara, que incluyeron el ejercicio del derecho de
defensa, se rechaz el diploma en sesin plenaria celebrada el 10 de mayo
de 2000. Se consider que la participacin del diputado como funcionario
en el rgimen de facto iniciado el 24 de marzo de 1976 y en las violaciones
a los derechos humanos ocurridas en ese perodo, configuraban la
796
causa de "inhabilidad moral", impeditiva del acceso al cargo. El dictamen
de mayora fue aprobado por 181 votos afirmativos, 7 negativos y 2
abstenciones.
El actor, Antonio Domingo Bussi, promovi accin de amparo con el objeto
de que se declarase la nulidad de la decisin de la Cmara de Diputados
de la Nacin que haba suspendido su incorporacin a ese cuerpo
con fecha 1 de diciembre de 1999. La jueza de primera instancia rechaz
la demanda in limine fundndose en que el juzgamiento de la admisibilidad
del diputado electo no es una cuestin justiciable. La Cmara Nacional
Electoral confirm la sentencia al entender que se trataba de un acto
institucional emitido para asegurar la organizacin del Estado y por lo tanto
no era susceptible de revisin judicial. Con posterioridad a la interposicin
del recurso extraordinario contra ese pronunciamiento, el actor hizo
saber al Tribunal la referida decisin de la Cmara de Diputados del 10 de
mayo de 2000. Esta Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que
se trataba de un acto revisable judicialmente y revoc la decisin de grado
con fecha 11 de octubre de 2001 (fs. 323/329, sentencia publicada en
Fallos: 324:3358).
Devueltas las actuaciones al juzgado de origen, la magistrada desestim
nuevamente la demanda, y apelada, la Cmara Nacional Electoral declar
que no haba inters jurdico en emitir un pronunciamiento porque
el cargo de diputado nacional que motiv esta disputa haba sido cubierto
por el doctor Roberto Lix Klett del mismo partido. Esta Corte Suprema de
Justicia de la Nacin entendi que la cuestin no resultaba abstracta, ya
que el mandato del recurrente no haba vencido y se pronunci revocando
797
la sentencia de grado el 4 de noviembre de 2003 (fs. 1063/1076 vta., sentencia
publicada en Fallos: 326:4468).
En cumplimiento de lo decidido por esta Corte, la Cmara Nacional
Electoral hizo lugar al amparo promovido por el actor contra la decisin de
la Cmara de Diputados de la Nacin del 10 de mayo de 2000. Contra dicho
pronunciamiento, la Cmara demandada dedujo el recurso extraordinario
de fs. 1134/1145 en el cual se plantea que la cuestin resulta abstracta
E
y que ella haba realizado un juicio con apego a las normas de procedimiento
previstas en su reglamento interno y fundado su decisin en
un juicio cumplido de acuerdo con lo previsto por el art. 64 de la Constitucin
M
Nacional.
El recurso extraordinario es formalmente admisible, pues se discute la
interpretacin de normas federales (arts. 1, 16, 22, 48, 64, 66, 75 inc. 22,
de la Constitucin Nacio- nal) y la decisin del a quo resulta contraria a la
posicin que la impugnante funda en aqullas (art. 14, inc. 3, de la ley
PI
48).
3) Que existe un caso, en la medida en que la cuestin federal est
relacionada
con un inters institucional que subsiste al momento del dictado
de la presente.
Esta cuestin ha sido resuelta por esta Corte en el fallo del 4 de noviembre
de 2003, donde se estableci que el amparo resultaba absolutamente
esencial para salvaguardar el inters de la soberana popular y la
defensa de la transparente manifestacin de la voluntad de los ciudadanos,
a riesgo de quedar afectado el pleno imperio de la Constitucin
798
Nacional Carts. 1, 5, 22 y 33C (considerando 8, fs. 1094). Conviene
precisar que, actualmente, el inters subjetivo del demandante configurado
por su pretensin de que se declare la nulidad de las resoluciones dictadas
por la Cmara de Diputados de la Nacin que negaron la incorporacin
del peticionario como miembro de dicho cuerpo es, como lo peti- ciona
la recurrente, abstracta. Ello es as no slo porque resulta de cumplimiento
imposible, sino porque no ha habido ninguna declaracin expresa
de nulidad del acto en las instancias inferiores ni ha sido materia recursiva
ante esta Corte. Por lo tanto, resulta inoficioso todo pronunciamiento sobre
el tema quedando firme la resolucin dictada en el caso. En cambio,
el inters institucional subsiste en dos aspectos.
El primero de ellos es el resguardo de la soberana del pueblo y la expresin
de su voluntad, que est claramente comprometida en el caso.
El segundo se refiere a la posibilidad de repeticin del acto, lo que justifica
una decisin esclarecedora (voto del juez Petracchi en Fallos:
310:819).
Que conforme con lo expresado, existe un caso federal cuyo inters
institucional consiste en determinar los lmites de la competencia que la
Constitucin establece para la Excma. Cmara de Diputados de la Nacin
como "juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto
a su validez" (art. 64).
4) Que declarado admisible el recurso y subsistente la cuestin que
en l se somete al conocimiento de esta Corte, corresponde recordar que
799
la decisin adoptada por la Excma. Cmara de Diputados de la Nacin es
un acto jurdico sometido al control judicial.
En efecto, esta Corte resolvi que se trataba de una cuestin justiciable
en la sentencia dictada el 11 de octubre de 2001, como surge de lo dicho
al delimitar la base fctica y normativa. En consecuencia, existe un li-
mite basado en la cosa juzgada que impide al Tribunal revisar su propia
sentencia. La decisin referida, no slo es cosa juzgada en el caso, sino
E
un precedente que debe ser respetado por la garanta de igualdad ante la
ley, que obliga a dar igual solucin a casos anlogos, como la seguridad
jurdica, que favorece la certeza y estabilidad del Derecho.
M
Adems, no puede soslayarse, en este sentido, que la propia Excma.
Cmara de Diputados de la Nacin, en el recurso extraordinario de fs.
1134/1145, expres que "(...) Nunca cuestion esta parte que el Poder Judicial
sea quien tiene facultades para revisar los poderes atribuidos por la
Constitucin a los otros dos Poderes del Estado, ni as tampoco que sea
PI
dicho Poder quien revise el ejercicio que de dicho Poder efectuaron tales
rganos" (ver fs. 1138 vta.).
5) Que en razn del inters institucional que presenta la causa, corresponde
precisar el criterio con que pueden ser revisadas las decisiones de
la Excma. Cmara de Diputados de la Nacin en el mbito del art. 64 de
la Constitucin Nacional.
Para dar una solucin razonable, es necesario ponderar dos principios
adoptados por nuestra Constitucin y que han sido aplicados con distinto
grado de intensidad por esta Corte a lo largo de su historia.
800
En primer lugar, el Tribunal ha sostenido la regla general de la no justiciabilidad
de las decisiones que se adoptan dentro de la esfera de competencia
propia de otro poder. Esta interpretacin es consistente con los precedentes
de este Tribunal que la ha sostenido desde el ao 1865 (Fallos:
53:420). Tambin es coherente dentro del sistema jurdico argentino,
en el que se adopta el principio de divisin de poderes que obliga a
los magistrados a respetar la independencia de las otras autoridades de la
Nacin (Fallos: 354:43; 321:3236, considerando 16), sin que les sea posible
juzgar el modo en que ellas ejercen sus competencias.
En segundo lugar, se ha dicho que "no hay otro poder por encima del
de esta Corte para resolver acerca de la existencia y los lmites de las
atribuciones
constitucionales otorgadas a los departamentos legislativo, judicial
y ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de stos entre s y con respecto
a los de las provincias" (sentencia del 11 de octubre de 2001, considerando
7 del voto de la mayora, fs. 325 vta.). Una interpretacin que llevara
al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso por un
lado anulara el dilogo de poderes que la propia Constitucin sustenta,
mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelacin con los
otros, la fuente de sus propios lmites y una buena orientacin general en
las polticas de Estado. Por otro lado, podra producir el desamparo de los
ciudadanos que pertenecen a minoras, al quedar sujetos a lo que decidieran
mayoras circunstanciales. Es funcin prominente de esta Corte precisar
los lmites que la Constitucin fija para el ejercicio de las competencias
del Congreso de la Nacin.
801
En sentido contrario, una inteligencia orientada hacia la judicializacin
de las decisiones de otros poderes, pondra en serio riesgo tanto el ejercicio
de las funciones que la Constitucin asigna a cada uno de ellos como
la autoridad de esta propia Corte Suprema.
Por lo expuesto, surge un campo de tensin en la satisfaccin de ambos
principios de modo simultneo, lo que obliga a ponderar un razonable
E
equilibrio. De dicho balance surge que los jueces no pueden opinar sobre
el modo en que se ejercitan las facultades de otro poderes, pero deben
establecer
M
sus lmites. Ello es as porque "la esencia de nuestro sistema de
gobierno radica en la limitacin de los poderes de los distintos rganos y
en la supremaca de la Constitucin. Ningn departamento del Gobierno
puede ejercer lcitamente otras facultades que las que le han sido acordadas
(Fallos: 316:2940 y sus citas).
PI
En el presente caso se ha invocado que la Excma. Cmara de Diputados

de la Nacin es juez de los ttulos de los diputados conforme lo establece
el art. 64 de la Constitucin Nacional, lo que plantea tres tipos de
cuestiones.
En primer lugar, cuando la Constitucin dispone que la Cmara tiene
una competencia precisa para juzgar, sta no es exclusiva ni excluyente
ya que el art. 116 establece que corresponde al Poder Judicial el conocimiento
y la decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por ella. Por esa razn, esta Corte se encuentra habilitada para conocer
en la presente controversia, aun cuando el Congreso haya ejercido su facultad
de valorar los ttulos de sus integrantes. Como se dijo en el conside-
802
rando 4, esa cuestin ya fue resuelta por el Tribunal en la sentencia del
11 de octubre de 2001.
En segundo lugar, es necesario determinar si la Cmara de Diputados,
al juzgar el cumplimiento de la regularidad formal del ttulo, actu dentro
de los lmites de su competencia o, por el contrario, se ha excedido.
En tercer lugar, se debe decidir si la competencia de la Cmara de Diputados
se limita al juzgamiento de la validez formal, o bien se extiende a
la valoracin de la idoneidad de los diputados.
6) Que corresponde establecer cules son los lmites que la Constitucin
fija a la Cmara de Diputados de la Nacin para juzgar la validez formal
de los ttulos que presentan los diputados.
En este sentido, cabe precisar que los conflictos vinculados a la etapa
previa a la eleccin, as como los que tienen relacin con el acto eleccionario
en s mismo, son materias sometidas a la Justicia. Por ello, el control
de los requisitos constitucionales de los candidatos para diputados de la
Nacin se efecta de modo previo y ante el Poder Judi- cial de la Nacin.
Una vez aprobado el diploma, ste puede ser presentado ante la Cmara,
que es "juez" de ese ttulo conforme al art. 64 de la Constitucin Nacional.
De tal modo, es claro que la facultad de la Excma. Cmara de Diputados
slo puede referirse a la revisin de la legalidad de los ttulos de los diputados
electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente
emitidos por la autoridad competente.
Esta interpretacin es coherente y armnica dentro de la Constitucin.
En efecto, el art. 66 de la Carta Magna, al fijar la competencia de la Cm-
803
ara para dictar su reglamento, establece que puede remover a sus miembros
por inhabilidad fsica o moral sobreviniente. Es decir que no hay ninguna
habilitacin constitucional para examinar la habilidad moral anterior
a la eleccin y no habiendo ninguna norma expresa no puede presumirse.
En este sentido, el derecho es un lmite al poder, lo que impide toda
interpretacin
E
extensiva de las facultades de las Cmaras, las que para actuar
legtimamente requieren de una norma de habilitacin (Fallos: 32:120,
M
entre otros). La libertad se vera amenazada si los poderes ejercieran
facultades
no concedidas. Si hay algo que ha consagrado la Constitucin, y
no sin fervor, es la limitacin del poder del gobierno. La Constitucin ha
establecido,
PI
inequvocamente, un sistema de poderes limitados (conf. Fallos:

318:1967).
Tampoco corresponde buscar la solucin en la analoga porque ambas
clusulas constitucionales refieren a supuestos de hecho diferentes.
En este sentido, el art. 66 de la Constitucin regula los hechos posteriores
a la eleccin sobre los que no hubo una decisin previa y requiere una mayora
calificada de dos tercios, mientras que el art. 64 se aplica a hechos
anteriores que ya han sido valorados por la autoridad electoral y por lo tanto
se conforma con el requisito de una mayora absoluta.
Lo dicho hasta ahora tambin puede ser sostenido en trminos de principios
constitucionales. En efecto, guarda conformidad con la transparencia
electoral, porque permite que los ciudadanos conozcan los defectos
que se adjudican a los candidatos con anterioridad al acto eleccionario y
804
puedan ejercer su derecho con la debida informacin, lo cual no ocurrira
si fueran analizados con posterioridad y, por lo tanto, desconocidos.
Tambin comporta una inteligencia compatible con la soberana porque
cuando el elector informado toma una decisin, sta debe ser respetada,
salvo la ocurrencia de hechos posteriores. La Constitucin no reconoce el
derecho de algunos ciudadanos a corregir las decisiones de otros porque,
presuntamente, estaran mejor capacitados o informados, ya que todos
son iguales ante la ley.
La conclusin del razonamiento efectuado es que la decisin impugnada
ha sido tomada sobre la base de hechos anteriores al proceso electoral
sobre los que no hubo impugnacin y que, por lo tanto, la Cmara de
Diputados de la Nacin actu fuera de su competencia.
7) Que corresponde establecer cules son los lmites que la Constitucin
fija a la Cmara de Diputados de la Nacin para examinar la validez
material de los ttulos que presentan los diputados.
La declaracin de invalidez material surge cuando el ttulo es formalmente
vlido, pero no se lo considera aceptable porque es contrario a principios
o valores constitucionalmente protegidos. Es lo que se ha invocado,
concurrentemente, en el caso, porque la Cmara entendi que aun cuando
el diputado fuera electo sin impugnaciones, cabe rechazar su incorporacin
porque se lesionan valores constitucionales. En particular se invoc
la "inhabilidad moral" porque Bussi actu durante el gobierno militar y ha
sido imputado por violaciones a los derechos humanos, las que configuraran
un delito permanente.
805
La primera cuestin a dilucidar es si la Constitucin otorga competencia
a la Cmara de Diputados para rechazar un ttulo invocado por un diputado
electo fundndose en la ausencia de idoneidad o en su "inhabilidad
moral".
E
Esta Corte no comparte los argumentos del seor Procurador General
en este aspecto, en cuanto sostiene que la Cmara no slo tiene un rol
M
puramente
formal sino que est facultada para examinar la idoneidad para el
acceso a la funcin pblica. Cuando la Constitucin, en su art. 48, regula
los requisitos necesarios para ser diputado de la Nacin no requiere la
idoneidad
PI
ni calidades morales.
La Cmara, como juez, no puede agregar nuevos requerimientos que
la Constitucin no contempla.
Pero aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito para
los cargos electivos, no sera la Cmara sino el Pueblo de la Nacin el
juez de esa calidad. En este aspecto es legtima la cita que ha hecho esta
Corte de la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en la
causa Powell (jr.), Adam Clayton vs. Mac Cormack C395 U.S. 486
(1969)C en la que el referido tribunal sostuvo que la Cmara de
Representantes
no tiene poder para excluir de su cargo a un legislador.
La interpretacin histrica avala esta conclusin, toda vez que este mismo
Tribunal indic que "el art. 56 de la Constitucin Nacional reconoce como
fuente el texto del art. I, seccin 5ta., clusula 1ra., de la Constitucin
Norteamericana, aunque ste es literalmente menos amplio que el argentino.
Y que la doctrina y la jurisprudencia legislativa de los Estados Uni-
806
dos, han sido tambin terminantes en su interpretacin y aplicacin en el
mismo sentido (Story, Commentaries, p. 501/502; Tucker, On the Constitution,
I, p. 426/427; Corwin, The Constitution of the United States of America,
p. 95 y 547; Hinds Asher C., Hind's Precedents of the House of
Representatives,
vol. I, p. 847 y sgtes.; Pritchett, Herman C., La Constitucin
Americana, trad. castellana, 1965, p. 219; Barnett, Vincent M., Contest
Congressional Elections in recent years, en Political Science Quarterly,
vol. LIV, junio 1939, p. 187 y sgtes., etc.). En aquel pas hasta se ha
cuestionado
la constitucionalidad de una posible reglamentacin legal de la clusula,
aun cuando ella tendiera tan slo a la institucin de una primera instancia
judicial para el juicio de validez de las elecciones, reservando la instancia
final para cada una de las Cmaras..." (Fallos: 263:267, considerando
17 del voto de la mayora).
Los principios de la Constitucin tambin sostienen esta interpretacin,
ya que el pueblo es la fuente originaria de la soberana y el modo de ponerla
en ejercicio es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir directa
o indirectamente a las autoridades de la Nacin. El carcter representativo
de las autoridades depende de que su designacin haya tenido origen
en las elecciones, que son los procedimientos a travs de los cuales
el pueblo las designa. Se materializa as la relacin entre quienes aspiran
a ser designados y quienes con su voto realizan la designacin (Fallos:
326:1778 y sus citas). Es el sufragio el instrumento que da sentido al principio
liminar de que el pueblo, como titular de la soberana, es la fuente originaria
E
de todos los poderes. Su funcin es hacer posible el gobierno del
pueblo, aproximando el ideal democrtico a la realidad de la vida. Nuestra
807
M
historia como la de muchos otros pasesC muestra la lucha por la consagracin
plena del gobierno del pueblo y el consecuente abandono de clasificaciones
fundadas en el sexo, estado o condicin tanto de los electores
como de aquellos que pueden aspirar a ser elegidos (Fallos: 325:524 y
324:3143).
PI
De all la fundamental importancia de respetar el sentido de la eleccin

popular, impidiendo paralelamente el establecimiento ex post facto de
"requisitos"
no contemplados en ninguna reglamentacin.
Tanto la intencin de los redactores de la Constitucin, como un estudio
de los principios bsicos que la sostienen, nos convence de que no se
ha otorgado al Congreso un poder para negar la incorporacin a un candidato
electo, basndose en valoraciones materiales como la falta de idoneidad
o la inhabilidad moral.
8) Que uno de los argumentos fundamentales del seor Procurador
General se basa en el art. 16 de la Constitucin Nacional, que establece
que todos los habitantes de la Nacin son iguales ante la ley y "admisibles
en los empleos sin otra condicin que la idoneidad". De ello deduce que
los constituyentes entendieron que la admisin en la funcin p- blica slo
debe aceptarse en las personas que sean idneas y que ello es condicin
necesaria incluso en aquellos supuestos en los que el arribo al cargo sea
por va electoral.
Esta Corte no comparte este razonamiento.
En el presente caso no se discute la exigencia de idoneidad, sino precisar
quin est facultado para valorar el cumplimiento de ese requisito.
808
En los supuestos de acceso a la administracin p- blica se ha declarado
constitucionalmente admisible el establecimiento de jurados que determinen
si el postulante es idneo, pero no es igual para quien accede al
cargo por la va electoral. En este caso es el pueblo el que elige a sus
representantes
quien valora la idoneidad y no la Cmara de Diputados de la
Nacin, porque el rgimen electoral establece justamente el procedimiento
adecuado para impugnaciones que permitan a los electores valorar la
idoneidad.
Tampoco puede sostenerse que, por va analgica, la norma constitucional
autoriza a este tipo de juicios. La regla de la igualdad en el acceso
a los cargos pblicos est expresada mediante una prohibicin, porque se
considera cen- surable toda restriccin que sea discriminatoria. Pero una
expresin prohibitiva no es un mandato ni una permisin de la que pueda
derivarse lgicamente una esfera de competencia para la Cmara de
Diputados
como lo sostiene el seor Procurador General. Una correcta interpretacin
de esta norma es que ella no establece un nuevo requisito para
ser diputado de la Nacin, sino que es la nica razn por la cual una ley
podra restringir el acceso. Este es el sentido que esta Corte ha conferido
a aquella disposicin constitucional, al utilizarla para valorar la razonabilidad
E
de algn requisito contenido en disposiciones infraconstitucionales como
reglamentacin de aquel igualitario acceso (Fallos: 238:183; 321:194;
327:5118).
M
9) Que los graves hechos que imputan al diputado electo deben ser
motivo de un proceso judicial, porque todos los ciudadanos tiene la garanta
del debido proceso. No hay una incapacidad de derecho para las perso-
809
nas que hayan tenido una actuacin histrica determinada, ya que el
PI
impedimento
deviene, necesariamente, de una condena judicial por un deli- to.
Las consecuencias que se derivan del estado de inocencia no podran
ser obviadas mediante el recurso de sustituir los efectos de la condena penal,
por apelaciones a las calidades morales del sujeto.
Estas afirmaciones permiten afirmar que una interpretacin correcta del
art. 36 de la Constitucin Nacional y de los tratados sobre derechos humanos,
cuando establecen sanciones de carcter penal, se requiere el cumplimiento
de un proceso judicial. En este aspecto, el dictamen de la Comisin
de Peticiones, Poderes y Reglamento (carpeta, cuerpo III, fs. 711/
742) aclar que el fundamento del rechazo del diploma slo responda a
la participacin activa reconocida y probada que el diputado electo tuvo
con el terrorismo de Estado (art. 36, Constitucin Nacional) y especficamente
al encuadre de su conducta en las Convenciones sobre Genocidio
y Tortura (art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional). Esta Corte ha sido clara
respecto de la persecucin de los autores de los delitos de lesa humanidad,
pero es necesario reiterar que ello debe ser compatible con el debido
proceso.
Ningn ciudadano puede ser privado del derecho a ser sometido a proceso
y a defenderse ante un juez imparcial.
10) Que no aplicar estas garantas y sostener que existe un poder para
rechazar el ttulo de toda persona que viola "la tica republicana" puede tener
consecuencias gravsimas para el mismo sistema que se dice proteger.
Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio
810
de la mayora, pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien
las proporciones. La historia ensea que las mayoras pueden tener
momentos en que se aparten del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos
una persona puede ser excluida porque su comportamiento es contrario
a la tica republicana.
Una idea confusa en manos de una mayora podra dar lugar a que una
persona sea rechazada porque es anarquista, otra porque es socialista,
otra porque se opone a un gobierno dictatorial, otra por motivos religiosos
o de gnero.
Los riesgos futuros son demasiados y la sabidura aconseja la abstencin.
11) Que es misin de esta Corte fundamentar y proteger los consensos
bsicos para el funcionamiento de una sociedad en la que puedan
convivir personas y grupos con opiniones diferentes. Este comn sentir
se edifica sobre algunas reglas que deben ser aceptables para quienes estn
distanciados por una controversia particular y que lo sern en los conflictos
subsiguientes cuando cambien sus posiciones de podero o debilidad,
y que sern aplicadas por las generaciones futuras porque se habrn
E
transformado en una prctica constitucional consolidada.
Este es el significado profundo de la concepcin de la justicia, entendida
como los principios morales que aceptaran personas libres, iguales, racionales
M
y razonables que permitan una convivencia basada en la cooperacin
y que no son otros que los del estado de derecho. Nuestro deber
en la hora actual es garantizar, de modo indubitable, la vigencia plena y
811
efectiva del estado de derecho para quienes habitan esta Nacin y para
PI
las generaciones futuras.

La Constitucin no admite la validez de una voluntad mayoritaria expresada
sin respetar los principios del estado de derecho ni les permite derogar
principios fundamentales sobre los que se basa la organizacin republicana
del poder y la proteccin de los ciudadanos.
La Democracia es Constitucional, y por ello la funcin de esta Corte en
este caso se dirige a garantizar la vigencia de principios regulativos del
modo en que expresan las mayoras. El escrutinio judicial de los
procedimientos
resulta esencial para robustecer las prcticas democrticas. El
buen juicio de un estadista es afirmar reglas que constituyan incentivos
apropiados para los futuros participantes en la competencia electoral. El
cumplimiento de los principios que constituyen el ncleo del estado de derecho
es lo que orienta a una sociedad hacia una expresin madura y plural,
mientras que su apartamiento condena al futuro a repetir un pasado
que se desea mejorar.
Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin y con el alcance
definido en el considerando 3 del presente: 1.-
Se declara inoficioso todo pronunciamiento del Tribunal sobre el planteo
introducido en la demanda con respecto a la validez de las decisiones
de la Cmara de Diputados de la Nacin que rechazaron la pretensin del
demandante de incorporarse como miembro de dicho cuerpo. 2.- Se declara
admisible el recurso extraordinario al solo efecto puesto de manifiesto,
y se interpreta la facultad atribuida en el art. 64 de la Constitucin Nacio-
812
nal a la Cmara de Diputados de la Nacin de juzgar la validez de las
elecciones,
derechos y ttulos de sus miembros, con arreglo a lo que surge de
los considerandos precedentes. Notifquese y devulvase. RICARDO
LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)-
CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)-
JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)- E. RAUL ZAFFARONI (segn
su voto)- CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAL
ZAFFARONIConsiderando
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 a 11 del voto que
antecede.
12) Que a mayor abundamiento, y no obstante la adhesin indicada,
corresponde
referirse especialmente a los requisitos para desempearse como
diputado nacional los cuales se hallan establecidos en el art. 48 de la
E
Constitucin Nacional. As, tratndose de funciones reguladas por sta, la
legislacin ordinaria puede precisar los recaudos constitucionales, pero en
modo alguno agregar otros que la Ley Suprema no menciona.
M
El art. 66 establece que los diputados pueden ser removidos por la propia
Cmara con mayora de dos tercios de sus votos "por inhabilidad fsica
o moral sobreviniente a su incorporacin", de lo que se seguira que tambin
sta puede por esas inhabilidades rechazar la incorporacin.
813
PI
Tal deduccin no es totalmente vlida o, por lo menos resulta dudosa,

dado que el art. 64 se conforma con la mayora absoluta para juzgar la validez
de los ttulos de los diputados, en tanto que el art. 66, para separarlos
por "inhabilidad moral", requiere una mayora calificada de dos tercios.
Pero incluso admitiendo ad argumentandum la equivalencia y, por ende,
la deduccin precedente, no puede obviarse una cuestin de fondo,
que impone Cpor razones exegticas e histricasC entender que la "inhabilidad
moral" que menciona este artculo es alternativa a "inhabilidad fsica"
y, por ende, conforme a la terminologa de la poca, est referida a lo
que hoy se denomina "inhabilidad mental o psquica". Se trata de las viejas
"facultades del alma" o "del espritu", es decir, "facultades morales"
con las que la psiquiatra precientfica haca referencia al correcto ejercicio
del juicio crtico como sntesis adecuada de la actividad consciente. 13)
Que, tampoco puede entenderse que "inhabilidad moral" tenga otro contenido,
referido a la moral individual o personal del diputado, porque en tal
caso la Constitucin incurrira en la contradiccin de violar la reserva del
art. 19 de su propio texto, quebrando la infranqueable lnea que separa el
pecado del ilcito y negando de ese modo una de las
mayores sino la mayor conquista de la modernidad.
Debe igualmente descartarse que "inhabilidad moral" se refiera a la moral
pblica en general, pues si bien sta queda excluida del art. 19, depende
en buena medida de juicios subjetivos de valor, lo que se excluira slo
cuando un comportamiento escandaloso del diputado est directamente
dirigido a ofender o denigrar la dignidad de la Cmara, siempre que ste
814
asuma formas por dems groseras, sin que incluso en este aspecto quepa
incurrir en excesos de sensibilidad. 14) Que finalmente resta considerar
la posibilidad, ensayada en el dictamen del seor Procurador General
de la Nacin, de entender la "inhabilidad moral" en referencia a la tica
republicana
del diputado. Sin duda se tratara de un concepto bastante difuso
y, en consecuencia, riesgoso, puesto que la conducta republicana es
interpretada de diversa manera y, por ende, producto de una valoracin
subjetiva que, apenas se intenta objetivar, directamente desemboca en la
ideologa o concepcin del mundo y de la poltica que tenga quien la enuncia.
Un diputado que responda a una ideologa que propugne el colectivismo,
el estatismo o sus antpodas, o bien quien crea que la actual divisin
de poderes es imperfecta y pretenda modificarla por los cauces
constitucionales
o legales, puede ser objeto de un juicio de valor contrario a la tica
republicana, segn quien sea y qu valores sostenga quien emite el juicio,
en virtud del cual bien podra considerarlo incurso en "inhabilidad moral".
E
La sola mencin de esta posibilidad indica la in- conveniencia de receptar
la construccin de una inhabilidad parlamentaria elaborada sobre la base
de una tica republicana, concepto que si bien es legtimo, no por ello
M
deja de ser, precisamente, tico, y como tal, se asienta en buena medida
en el campo opinable de las ideologas, con grave riesgo para la democracia,
en especial si se trata de apoyar sobre ella nada menos que el ttulo
de un representante del Pueblo.
Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin y con el alcance
PI
definido en el considerando 3 del presente: 1.- Se declara inoficioso to-

815
do pronunciamiento del Tribunal sobre el planteo introducido en la demanda
con respecto a la validez de las decisiones de la Cmara de Diputados
de la Nacin que rechazaron la pretensin del demandante de incorporarse
como miembro de dicho cuerpo. 2.- Se declara admisible el recurso
extraordinario
al solo efecto puesto de manifiesto, y se interpreta la facultad
atribuida en el art. 64 de la Constitucin Nacional a la Cmara de Diputados
de la Nacin de juzgar la validez de las elecciones, derechos y ttulos
de sus miembros, con arreglo a lo que surge de los considerandos
precedentes.
Notifquese y devulvase. E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
DISIDENCIA DE LA SEORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOA
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR
DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que este Tribunal comparte los argumentos y conclusiones desarrolladas
por el seor Procurador General, a los que corresponde remitir en razn
de brevedad.
Por ello, y de conformidad con el referido dictamen, se declara formalmente
procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia de fs.
1119/1126 con el alcance indicado. Notifquese y, oportunamente, remtase.
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
ES COPIA
816
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS
MAQUEDA
Considerando:
11) Que Antonio Domingo Bussi promovi a fs. 129/ 145 accin de amparo
para reclamar la declaracin de nulidad de la decisin de la Cmara
de Diputados de la Nacin que haba suspendido su incorporacin a ese
cuerpo con fecha 11 de diciembre de 1999.
21) Que el juez de primera instancia decidi a fs. 154/156 desestimar
la accin de amparo con sustento en que la competencia para realizar un
juicio de valor sobre la admisibilidad de las elecciones, derechos y ttulos
del diputado electo se encuentra comprendida dentro de las atribuciones
que la Constitucin Nacional confiere a cada una de la Cmaras que forman
el Congreso de la Nacin. Esa decisin fue confirmada por la Cmara
Nacional Electoral (ver fs. 204/206) al considerar que la aprobacin o
no del diploma de un legislador reviste el carcter de un acto institucional
E
emitido para asegurar o lograr la organizacin o la subsistencia del Estado.
El a quo agreg que la cuestin fundamental tenida en cuenta por los
constituyentes al sancionar la norma del art. 64 de la Constitucin Nacional,
M
estableciendo el examen de los ttulos de los legisladores que pretenden
incorporarse, haba sido el adecuado funcionamiento de las Cmaras
del Congreso de la Nacin que, en este marco, ejercitan sus facultades
privativas
en un mbito pacficamente excluido del control jurisdiccional por
PI
tratarse de un espacio propio y exclusivo en que dichos rganos gozan de

amplia discrecionalidad funcional.
817
31) Que el actor dedujo recurso extraordinario a fs. 209/232 y a 260/
261 denunci Ccomo hecho nuevo el rechazo del diploma de diputado nacional
de Antonio Domingo Bussi dispuesto por la Cmara de Diputados
de la Nacin el 10 de mayo de 2000. El remedio federal fue admitido por
esta Corte, con distinta integracin, que decidi revocar el fallo de la cmara
con fecha 11 de octubre de 2001C ya que se presentaba una cuestin
justiciable cuya resolucin corresponda a este Tribunal como intrprete final
de la Constitucin (ver fs. 323/329). Devueltas las actuaciones al juzgado
de origen, y contestado el informe previsto por el art. 8 de la ley
16.986, la magistrada desestim a fs. 667/677 la demanda interpuesta
con sustento en que la competencia ejercida por la Cmara de Diputados
se encuentra comprendida dentro de las atribuciones que la Constitucin
Nacional confiere a cada una de las Cmaras que forman el Congreso de
la Nacin.
41) Que apelado dicho pronunciamiento por el demandante, la Cmara
Nacional Electoral declar a fs. 739/743 que el cargo de diputado nacional
haba sido cubierto por el doctor Roberto Lix Klett del Partido Republicano,
que la cuestin que haba dado origen a las actuaciones requera que
se hallase vacante la representacin del pueblo del distrito electoral de
Tucumn
y concluy, en consecuencia, que careca de inters actual pronunciarse
sobre la presente causa.
51) Que la actora dedujo nuevamente recurso extraordinario a fs. 747/
778 y esta Corte con disidencia del suscripto declar procedente el recurso
extraordinario planteado por el demandante y revoc la sentencia cuestionada
al entender que la causa no resulta abstracta ya que el mandato
818
del recurrente no haba vencido por lo que no poda entenderse que careciera
de inters actual decidir la cuestin (ver fs. 1063/1076).
61) Que a fs. 1119/1126 la Cmara Nacional Electoral Cen cumplimiento
de lo decidido por esta CorteC analiz el planteo formulado en sede judicial
y en una segunda fase de su pronunciamiento hizo lugar al amparo
promovido por el actor contra la decisin de la Cmara de Diputados de la
Nacin. Contra dicha decisin, la demandada dedujo el recurso extraordinario
de fs. 1134/1145 en el cual se plantea que la cuestin resulta abstracta
y que la Cmara de Diputados de la Nacin haba realizado un juicio
con apego a las normas de procedimiento previstas en su reglamento
interno y fundado su decisin en un juicio cumplido de acuerdo con lo previsto
E
71) Que la Cmara Nacional Electoral consider el planteo de fondo
del actor y concluy que corresponda su consideracin de acuerdo con
M
los siguientes argumentos:
a. Las fuentes de la redaccin histrica del actual art. 64 de la Constitucin
Nacional Cal igual que las otras inmunidades y prerrogativas parlamentariasC
se remontan a la historia constitucional de Inglaterra para responder
a la necesidad de afirmar el equilibrio de los poderes y fortalecer
PI
as la institucin representativa de la voluntad popular.

b. El examen de las actas de eleccin por las cmaras est sujeto a la
arbitrariedad y al capricho y "el nico medio" de sustraerlas a esa situacin
es entregarlas a los tribunales para que juzguen con estrecha sujecin
al derecho escrito (el tribunal mencion concretamente a Ojea y So-
819
moza, citado Csegn se seala en el fallo recurrido por Justino Jimnez
de Archaga, en "El Poder Legislativo" Tomo II, Editorial de la Escuela
Nacional
de Artes y Oficios, Montevideo, 1906, pgina 49).
c. Este criterio ha sido anlogamente aplicado por la Suprema Corte de
los Estados Unidos en el caso Powell v. Mc. Cormack en cuanto all se ha
sealado que la Constitucin no asigna a la Cmara ninguna autoridad para
excluir a una persona debidamente elegida por sus electores (395 US
486, 522).
d. La evolucin de la legislacin electoral ha atenuado el tipo de control
que el art. 64 an le reconoce a las cmaras de representantes, lo que se
habra concretado mediante la sancin de la ley 8871 a travs de la creacin
de las "juntas escrutadoras". En particular seal que los arts. 60 y
61 del Cdigo Electoral Nacional deben entenderse como una reglamentacin
razonable del mencionado art. 64 de la Constitucin Nacional.
e. La facultad de las cmaras de ser juez de las elecciones, los derechos
y los ttulos de sus miembros en cuanto a su validez slo puede referirse
"a la revisin que deben efectuar sobre la legalidad de los ttulos de los
electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente
emitidos por la autoridad competente".
81) Que de lo expresado resulta que el a quo ha estudiado el sustento
material del pronunciamiento de la Cmara de Diputados de la Nacin y
ha realizado su interpretacin respecto de los alcances de la mencionada
norma constitucional de un modo que fue descartado por el suscripto en
oportunidad de emitir el voto de fs. 1070/1076. Sin perjuicio de ello, ahora
cabe examinar en concreto los nuevos argumentos planteados por la Cm-
820
ara Nacional Electoral para descalificar la decisin de la Cmara de Diputados
de la Nacin que no permiti la incorporacin a su seno de Antonio
Domingo Bussi.
91) Que, en primer lugar, corresponde delimitar el sentido y el alcance
que tiene la atribucin, a cada una de las Cmaras del Congreso de la Nacin
de la competencia de examinar las elecciones, derechos y ttulos de
sus miembros en cuanto a su validez que le ha conferido el art. 64 de la
10) Que la medida examinada por el a quo fue adoptada el 11 de diciembre
E
de 1999 por la Cmara de Diputados de la Nacin que suspendi
la incorporacin de Antonio Domingo Bussi a ese cuerpo de acuerdo con
lo dispuesto por el art. 3, inc. 11 del reglamento de dicho cuerpo (ver fs.
M
70/71 del expediente principal). A raz de estas actuaciones, la Comi- sin
de Peticiones, Poderes y Reglamento de la misma cmara emiti un dictamen
por el cual propona que se rechazara el diploma del diputado electo
por la Provincia de Tucumn como miembro del cuerpo de conformidad
con el art. 64 de la Constitucin Nacional. Posteriormente, ese cuerpo sancion
PI
el proyecto de resolucin por el que se rechaz el diploma del mencionado

diputado y su incorporacin como miembro a la Cmara de Diputados
de conformidad con la norma mencionada (conf. fs. 604), lo cual fue
aprobado por el plenario de la cmara el 10 de mayo de 2000.
11) Que la decisin de la cmara como juez de este tipo de materias
(art. 64, Constitucin Nacional)C fue precedida de un procedimiento que
821
se desarroll segn las reglas internas previstas y que pueden researse
en los siguientes trminos:
1. Realizacin de la sesin preparatoria de la Cmara de Diputados para
la toma de juramento de los nuevos diputados.
2. Presentacin de las impugnaciones efectuadas por diversos diputados
a la incorporacin de Antonio Domingo Bussi.
3. Traslado de la impugnacin al afectado para hacer uso del derecho
de defensa (art. 21 del Reglamento de la Cmara).
4. Propuesta para su suspensin (conf. art. 3, inc. 11 del Reglamento interno)
aprobado en el recinto (fs. 71).
5. Giro de los antecedentes a la Comisin de Peticiones, Poderes y
Reglamento
para emisin del dictamen respectivo.
6. Determinacin acerca de la admisibilidad e inadmisibilidad de las
impugnaciones.
7. Traslado de este dictamen a Bussi por el plazo de ocho das.
8. Presentacin de Antonio Domingo Bussi con fecha 24 de febrero de
2000 y posterior contestacin del traslado. 9. Consideracin por la Comisin
de diversos planteos de Bussi (8 de marzo de 2000).
10. El 11 de abril de 2000 se realiz una audiencia final de alegatos por
los impugnantes y por Antonio Domingo Bussi.
11. El 13 de abril de 2000 la Comisin aprob por mayora un proyecto de
resolucin que propona al plenario el rechazo del diploma del diputado
electo con sustento en su participacin como funcionario en el rgimen de
facto iniciado el 24 de marzo de 1976 y por violaciones a los derechos hu-
822
manos ocurridas a partir de esa fecha y rechaz los planteos referentes al
falseamiento de su declaracin jurada.
12. La Cmara de Diputados de la Nacin rechaz el diploma del diputado
electivo Antonio Domingo Bussi en sesin plenaria celebrada el 10
de mayo de 2000.
12) Que resulta de lo expresado que esa decisin fue precedida por un
amplio debate producido en el seno del Congreso de la Nacin en el cual
se plantearon diversos argumentos a favor y en contra de la incorporacin
de Antonio Domingo Bussi como diputado nacional por la Provincia de
Tucumn.
E
Asimismo, emana de la resea efectuada que se han seguido los
pasos formales necesarios para el juicio de admisibilidad (presentacin de
M
impugnaciones, contestacin por el imputado, prueba, alegato, dictamen,
debate y votacin) que requiere el Reglamento de la cmara respectiva.
13) Que cabe en este punto concluir entonces que el procedimiento reseado
da cuenta del expreso resguardo de la garanta constitucional del
debido proceso, en tanto surgen con claridad las oportunidades, que durante
PI
las distintas etapas del procedimiento seguido en la Cmara de Diputados,

tuvo el diputado electo Bussi para ejercer sus defensas con amplitud,
as como de plantear las cuestiones que estim conducentes para la
correcta solucin de las impugnaciones efectuadas.
14) Que el examen acerca de la idoneidad del candidato elegido y la
decisin adoptada en el mbito de la Cmara de Diputados de la Nacin,
como as tambin el acto de la posterior incorporacin a ese cuerpo del
diputado
Lix Klett, se encuentran incluidos dentro del marco de actividad y
823
decisin exclusivas del cuerpo legislativo y, por consiguiente, excluidos
del ejercicio del control judicial de esta Corte, pues el art. 64 de la Constitucin
Nacional dispone que "cada Cmara es juez de las elecciones, derechos
y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez".
15) Que, en efecto, este tipo de decisiones se halla dentro de las denominadas
facultades privativas cuyo ejercicio no debe ser interferido o limitado
por una resolucin de esta Corte, necesariamente final en los puntos
de su competencia, por el carcter supremo del Tribunal, con lo que se
salvaguarda
igualmente la jerarqua de los poderes legislativo y judicial de la
Nacin (Fallos: 256:208). Por consiguiente, en las causas en que se impugnan
actos cumplidos por otros poderes, en el mbito de estas facultades
que les son privativas con arreglo a lo prescripto por la Constitucin
Nacional, la funcin jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales
atribuciones, en cuanto de otra manera se hara manifiesta la invasin del
mbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nacin (Fallos:
254: 43).
16) Que, por lo expresado, las objeciones que sobre esa actividad de
la Cmara de Diputados de la Nacin ha efectuado al a quo en la sentencia
de fs. 1119/1126 remiten al modo en que se han ejercitado sus facultades
constitucionales privativas, mbito ajeno al control jurisdiccional del
Tribunal (considerando 16 de Fallos: 321:3236).
17) Que, en este aspecto, la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos de Amrica ha sostenido en oportunidad de delinear la doctrina de
las cuestiones polticas que es evidente que algunas formulaciones que
824
varan levemente segn el entorno en que las mismas son planteadas pueden
describir una cuestin poltica, aunque cada una tiene uno o dos elementos
que la vinculan esencialmente al tema de la funcin de divisin de
poderes. Vinculacin que manifest referida a una clara atribucin
constitucional
del asunto a un departamento poltico de igual rango constitucional,
E
o a la ausencia de pautas susceptibles de ser determinadas o interpretadas
judicialmente para resolverlo, o la imposibilidad de que los jueces tomen
una decisin independiente sin que ella signifique una falta al respeto
M
debido a las dems ramas del gobierno de igual rango o la necesidad inusual
de no cuestionar la adhesin a una decisin poltica que ya haya sido
tomada...En sntesis, el tema es dirimir si la cuestin admite o no una
resolucin
judicial en virtud de la divisin de poderes, centrando el anlisis en
PI
aquello que la doctrina denomina el mbito propio y exclusivo del rgano,

que por su naturaleza est sustentado en la discrecionalidad poltica para
ponderar los fines y alcances de la atribucin conferida, cuyo modo de
ejercicio ha puesto en prctica o ha reglamentado por aplicacin de las
disposiciones constitucionales. Presupuesto este ltimo ligado ntimamente
en cada caso al alcance e interpretacin que el rgano asigna al ejercicio
de aquellas facultades (Baker v. Carr 369 U.S. 186, 211, 217; 1962).
18) Que resulta claro, pues, que la cuestin debatida involucra la
responsabilidad
y autoridad del Congreso de la Nacin en el ejercicio de una
atribucin consagrada expresamente en el art. 64 de la Norma Fundamental,
que en s misma es ms poltica que legal. Excluye el control judicial
de modo de evitar avanzar sobre las competencias propias de otro de los
825
poderes y a los efectos de desechar la imposicin de un criterio poltico sobre
otro (Fallos: 311:2580).
19) Que el juez Frankfurter en su disidencia en el caso West Virginia
State Board Education v. Barnette (319 U.S. 624 [1943]) distingui las
competencias propias de ambos poderes que nuestra Constitucin Nacional
ubica en su Segunda Parte. Tales consideraciones son plenamente
aplicables al sub examine en cuanto dicho magistrado afirmaba que "no
hace mucho tiempo fuimos recordados de que 'el nico control que existe
sobre nuestro ejercicio del poder es nuestro propio sentido de la
autorrestriccin
(self restraint). Porque la remocin de leyes poco sabias del registro
legal corresponde, no a los tribunales, sino al sufragio y a los procesos
del gobierno democrtico' ('United States v. Butler', 297 US 79,
disidencia)...La admonicin de que solamente la autorrestriccin judicial
limita el ejercicio arbitrario de nuestra autoridad es relevante cada vez que
se nos pide que anulemos una legislacin...En ninguna situacin es nuestra
funcin comparable a la de una legislatura ni somos libres para actuar
como si furamos una superlegislatura. La autorrestriccin judicial es
igualmente
necesaria cada vez que el ejercicio de un poder poltico o legislativo
es impugnado. No existe competencia en la base constitucional de la
autoridad de esta Corte para atribuirle roles diferentes dependiendo de la
naturaleza de la impugnacin que se haga a la legislacin... Cuando el
juez Holmes hablando por esta Corte, escribi que 'debe recordarse que
las legislaturas son los guardianes ltimos de las libertades y del bienestar
del pueblo en un grado casi tan grave como los tribunales' ('Missouri,
Kansas & Texas R.C. v. May', 194 US 267), fue hasta la esencia misma de
826
E
nuestro sistema constitucional y de la concepcin democrtica de nuestra
sociedad. l no quiso decir que solamente en algunas fases del gobierno
civil esta Corte no poda suplantar a las legislaturas y juzgar sobre lo correcto
M
o equivocado de la medida impugnada. l estaba sealando el deber
judicial completo y el papel de esta Corte en nuestro esquema constitucional
cada vez que se busca anular alguna legislacin bajo cualquier
fundamento, y ste es que la competencia de la legislacin corresponde a
las legislaturas, responsables como son directamente ante el pueblo, y la
PI
funcin exclusiva y muy estrecha de esta Corte es la de determinar dentro

de la amplia concesin de autoridad investida en las legislaturas si stas
han desarrollado un juicio para el cual puede ofrecerse una justificacin
razonable.
Los constituyentes de la Constitucin federal pudieron haber elegido
la asignacin de una participacin efectiva de esta Corte en el proceso de
legislacin. Tenan delante de s el conocido ejemplo del Consejo de Revisin
de Nueva York que estaba funcionando desde 1777...La Constitucin
del Estado haca a los jueces parte del proceso legislativo al proveer que
'todos los proyectos aprobados por el Senado y la Asamblea tendrn antes
de ser leyes' que ser llevadas al Consejo en que los jueces constituyen
la mayora 'para su revisin y consideracin...'. Pero los constituyentes
negaron estos poderes legislativos a la justicia federal.
La razn por la cual aun desde el inicio la estrecha autoridad judicial para
anular la legislacin ha sido observada con un ojo celoso es porque ella
impide la actividad plena del proceso democrtico. El hecho de que pueda
haber un aspecto no democrtico en nuestro esquema de gobierno no
827
convoca a su rechazo o a su abandono. Pero es por la mejor de las razones,
como esta Corte ha reconocido frecuentemente, que debe ser utilizado
con la mayor cautela. La extensin precisa del caso planteado define
los lmites del poder constitucional que est en cuestin...Si la funcin de
esta Corte fuera esencialmente no diferente de una legislatura, si las
consideraciones
que gobiernan la interpretacin constitucional deben ser sustancialmente
aquellas que subyacen en la legislacin, entonces los jueces
no deberan ser vitalicios y deberan ser directamente responsables ante
el electorado...
Escrpulos de conciencia, todos debemos admitirlo, no pueden oponerse
contra cada compulsin legislativa de hacer actos positivos en conflicto
con esos escrpulos...Pero la determinacin de lo que es importante y lo
que es menor plantea en s mismo cuestiones de poltica. Porque la manera
en que hombres igualmente guiados por la razn aprecian lo que consideran
importante apunta hasta el corazn propio de lo poltico. Los jueces
deberan ser muy tmidos al escribir una decisin contra un Estado y determinar
qu es y qu no es una preocupacin mayor, qu medios son apropiados
para fines correctos y cul es el costo social total al golpear el equilibrio
de imponderables" (conf. versin de Juan V. Sola en Control judicial
de constitucionalidad, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, pgs. 148 a
150).
A modo de sntesis esta Corte ha tenido presente "el principio autolimitador
que Flix Frankfurter, juez de la Suprema Corte de Estados Unidos,
E
enuncia concisamente as: "Es esencial que sean ejercidas con la reserva
ms rigurosa las facultades correspondientes al rgano menos representa-
828
M
tivo de nuestro gobierno" (caso "Whiteker and al. v. State of North Carolina",
69 S.Ct. 266) (Fallos: 243:467, p. 476).
20) Que, por ende, la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables
determina y restringe como margen del control de constitucionalidad la revisin
de la sustancia poltica de los actos de los otros poderes, carcter
PI
que reviste la atribucin prescripta en el art. 64 de la Constitucin Nacional

en tanto que, en el marco de la norma, su ejercicio tiene un contenido
fuertemente discrecional. Es una cuestin vinculada a la esfera interna del
Poder Legislativo, que al referirse a su propia integracin est sometida al
criterio de ponderacin del propio cuerpo sin forma jurdica precisa.
21) Que desde esa perspectiva, y tambin desde una correcta consideracin
respecto de las diversas y equiparadas funciones que corresponden
a los tres poderes del Estado en el sistema normativo fundado por
nuestra Constitucin Nacional, no es posible considerar como causa justiciable
el examen de una cuestin que ha sido asignada en trminos precisos
e inequvocos a cada una de las cmaras. Por consiguiente, el
pronunciamiento
sobre la existencia y validez de los ttulos de los miembros de
los poderes polticos est previsto por la Constitucin Nacional de manera
que excluye una sentencia, por necesidad final, de esta Corte Suprema
(Fallos: 256:192).
22) Que, por otra parte, el uso por analoga del precedente Powell v.
Mc. Cormack (395 U.S. 486, 1969) para justificar la intromisin del Poder
Judicial en ese mbito no resulta ajustado al caso toda vez que existen
diferencias
textuales entre ambos sistemas constitucionales que no es posi-
829
ble pasar por alto para la correcta dilucidacin de una materia que se vincula
a la independencia de los poderes del Estado.
23) Que, en efecto, el art. I, seccin 5ta., clusula 1ra., de la Constitucin
de los Estados Unidos de Amrica establece que cada cmara ser
juez de las elecciones, escrutinios y calificaciones de sus propios miembros,
mientras que el art. 64 de la Constitucin Nacional refiere que las ca-
maras son jueces "de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros
en cuanto a su validez". Como se advierte de su sola lectura, el primer
concepto de ambos artculos elecciones es idntico en los dos textos
constitucionales
mientras que existen diferencias entre los dos grupos siguientes,
esto es, entre "derechos y ttulos de sus miembros" con "escrutinios y
calificaciones".
24) Que esta Corte ha indicado que con referencia a la interpretacin
constitucional no es probable que se haya buscado alguna significacin
obscura o abstrusa de las palabras empleadas, sino ms bien que se las
haya aceptado en el sentido ms obvio al entendimiento comn en la
colectividad
en que han de regir (Fallos: 248:111). Resulta, pues, necesario
profundizar el examen respecto de los conceptos ya sealados.
E
25) Que la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica utiliza el trmino
returns simplemente en el sentido tcnico de "escrutinio". En concreto,
ese trmino se refiere al "informe oficial de los resultados de una eleccin"
M
y es una versin abreviada de la expresin "election returns" que es
"el informe hecho por la junta de escrutinio o la junta electoral, por aquellos
encargados de registrar los votos, acerca del nmero de votos emiti-
830
dos por un candidato o proposicin particular" (Blacks's Law Dictionary,
PI
70. ed., St. Paul., Minn, 1999, pgs. 1319 y 537 respectivamente) y este
es el modo en que se usa esa expresin en el mundo jurdico norteamericano
(conf. cap. I, sec. II, art. IV, cap. I, sec. III, art. X y cap. II, sec. I, art.
III de la Constitucin del Estado de Massachussets; art. IV, sec. 2 y art.
VII, sec. 11 de la Constitucin del Estado de Pennsylvania; art. VII, sec. 2
de la Constitucin de Tennessee; art. III, sec. 7 y art. IV, sec. 4 de la
Constitucin
del Estado de Connecticut; art. II, sec. 2, 3 y 4 de la Constitucin
del Estado de Maryland y art. III, sec. 9 de la Constitucin del Estado de
New York).
Por su parte, el art. 64 de la Constitucin Nacional se refiere al examen
de los "derechos" de aquellos que pretenden incorporarse a las cmaras.
Se trata de un trmino que es susceptible de ser entendido por el rgano
exclusivamente asignado por la Constitucin para elloC en un sentido
muy distinto al que se vincula al anlisis de los informes de escrutinio que
resulten de los diversos sistemas electorales que puedan utilizarse en
nuestro pas para la designacin de los diputados y senadores de la Nacin.
26) Que el fallo Powell v. Mc Cormack se limit a examinar las condiciones
legales que estableca la constitucin estadounidense para la incorporacin
del demandante a la Cmara de Representantes. Estas condiciones
legales (qualifications) han sido fijadas en el art. I, secciones 2 y 3 de
ese texto constitucional y tampoco en su mbito de comprensin (ver James
Madison, Alexander Hamilton y John Jay, The Federalist Papers, Londres,
Penguin, 1987, nros. 60 y 62)C resultan necesariamente idnticas a
831
la idea del examen de ttulos de sus miembros en cuanto a su validez
mencionado
por el art. 64 de la Constitucin Nacional. En efecto, ambas cmaras
pueden entender este concepto de un modo distinto a lo que ocurri
en el precedente citado y ello resulta tanto de la diversidad textual como
del distinto recorrido histrico de ambos pases. La discusin habida en el
Congreso General Constituyente de 1824-1827 respecto a la legitimidad
de los poderes conferidos por algunas provincias a los convencionales
(ver Emilio Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires,
1937, T. I, pgs. 891 a 898 y 972 a 993) resulta ilustrativa en el sentido
que la consideracin de los "ttulos en cuanto a su validez" no es una
expresin necesariamente equiparable a las condiciones legales sealadas
en el texto de la Constitucin estadounidense.
Asimismo, los arts. 48 y 55 de la Constitucin Nacional establecen requisitos
para ser elegido senador y diputado, expresin que no es utilizada
en idnticos trminosC en el art. 64 que se refiere a los derechos y ttulos
de sus miembros en cuanto a su validez, todo lo cual demuestra que
E
existe un mbito de interpretacin amplio para ambas cmaras en este
sentido. Estas divergencias ya haban sido implcitamente ponderadas por
esta Corte Suprema en cuanto haba destacado que el texto del art. I, seccin
M
5ta., clusula 1ra. de la Constitucin Norteamericana "es literalmente
menos amplio que el argentino" (considerando 17 de Fallos: 263:267).
27) Que tal diferencia surge aun ms claramente si se tienen en cuenta
los distintos intentos de organizacin constitucional de nuestro pas que
no haban contemplado el concepto de los derechos de los miembros, que
PI
recin fue introducido por Juan Bautista Alberdi en el art. 46 de su pro-

832
yecto de Constitucin de julio de 1852 y que es idntico, en este aspecto,
al actual art. 64 de la Constitucin Nacional. En efecto, el art. XXII del cap.
3 de la Constitucin de 1819 y el art. 32 del cap. 3 de la Constitucin de
1826 se referan solamente a la facultad de cada sala de ser juez "para calificar
la eleccin de sus miembros".
Las constituciones provinciales, contemporneas a la Constitucin Nacional
de 1853, se referan solamente a la validez de las elecciones de
sus miembros (art. 29 de la Constitucin de la Provincia de Catamarca de
1855, art. 25 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba de 1855, art.
22 de la Constitucin de la Provincia de Entre Ros de 1860, art. 19 inc. 1
de la Constitucin de la Provincia de La Rioja de 1855 y art. 19, inc. 1 de
la Constitucin de la Provincia de Santa Fe de 1856). Una versin ms
amplia pero desligada tambin de la expresin de la Constitucin NacionalC
se encuentra en el art. 28, inc. 1, de la Provincia de Jujuy de 1855
que estableca que son atribuciones de la Sala de Representantes juzgar
y calificar la validez de las actas de elecciones de sus miembros, y la de
las dems que directamente haga el pueblo.
28) Que esta ponderacin respecto al mbito exclusivo de interpretacin
que incumbe a cada una de las cmaras en este tipo de cuestiones
es la que, adems, se adecua con la tradicin histrica de nuestro pas.
No hay en esa limitacin desmedro alguno del orden constitucional sino,
por el contrario, se trata de preservar el principio de separacin de poderes,
base de su subsistencia. As fue reconocido desde antiguo por este
Tribunal (conf. Fallos: 321:3236), en una corriente jurisprudencial iniciada
en Fallos: 2:253, del 14 de noviembre de 1865, sentencia dictada veintio-
833
cho aos antes que la emitida en el conocido caso "Cullen", (Fallos: 53:
420), y en la que votaron dos convencionales constituyentes de 1853, los
doctores Salvador Mara del Carril y Jos Benjamn Gorostiaga. Desde
entonces
la Corte ha considerado que el ejercicio de las atribuciones de las
cmaras legislativas como jueces de las elecciones de sus integrantes,
constituye una cuestin no revisable por el Poder Judicial. As lo dijo tambin
Joaqun V. Gonzlez, al considerar que la Constitucin cre, en el art.
56 (actual art. 64), "el tribunal de ltima resolucin en las elecciones populares
para representantes...", pues "no era posible confiar a otro poder la
decisin ltima de las elecciones del pueblo, porque, careciendo cualquier
otro de la soberana del Congreso y de su representacin popular,
habra sido poner en peligro su independencia, conservacin y funcionamiento;
aparte de que importara dar a un poder extrao superioridad sobre
E
l, destruyendo la armona y el equilibrio entre los que componen el
gobierno" ("Manual de la Constitucin Argentina", nro. 373, Ed. Estrada,
1971).
M
29) Que, por consiguiente, el principio atinente a la no revisin judicial
de los casos expresamente reservados a los poderes polticos por la
Constitucin
Nacional subsiste sin mengua, incluso bajo la perspectiva de una
interpretacin dinmica de la Constitucin Nacional, porque es tambin
PI
funcin judicial el resguardo de la jurisdiccin que la ley atribuye a organismos

no judiciales, principio que es obvio para la competencia de explcito
origen constitucional (Fallos: 263:267 y sus citas).
30) Que, en segundo trmino, resulta apropiado examinar los nuevos
argumentos que resultan de la sentencia recurrida en torno a la clara res-
834
triccin que entiende el Tribunal corresponde aplicar a esa norma
constitucional,
tanto por su interpretacin del derecho comparado como por la posterior
tradicin histrica.
31) Que, como ha sido sealado, la aplicacin al caso del precedente
Powell v. Mc. Cormack no resulta apropiada porque Alberdi se ha apartado
semnticamente de la clusula semejante de la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica. Y no slo se ha separado de ese modelo Cdonde
deca elecciones (elections), escrutinio (returns) y calificaciones (qualifications)
dice, en su Proyecto, elecciones, derechos y ttulosC y de los modelos
de las Constituciones de 1819 y 1826 sino de otros modelos contemporneos
de constituciones hispanoamericanas. El art. 59 de la Constitucin
de Venezuela de 1811 mencionaba que la calificacin de elecciones,
calidades y admisin de sus respectivos miembros, ser del resorte privativo
de cada cmara; la Constitucin de la Gran Colombia de 1821 dispona
en su art. 92 que a la Cmara de Representantes corresponde la calificacin
de las elecciones y cualidades de sus respectivos miembros, su
admisin y la resolucin de las dudas que sobre esto puede ocurrir y el
art. 43 de la Constitucin de Uruguay de 1830 afirmaba que cada cmara
ser el juez privativo para calificar las elecciones de sus miembros.
32) Que Alberdi menciona Ca diferencia de estos casosC que cada ca-
mara puede examinar los derechos que tiene una persona electa a
incorporarse
al rgano representativo. No basta el examen de la calidad (requisitos
constitucionales), de las elecciones (la limpieza de su realizacin concreta)
o el escrutinio (el modo en que se han computado los votos). La
Constitucin Nacional Cbasada en el proyecto de AlberdiC habla concreta-
835
mente de derechos y corresponde a esta Corte determinar el alcance de
esta afirmacin.
33) Que en este orden de ideas tampoco resulta apropiada la cita de la
obra "El Poder Legislativo" de Justino Jimnez de Archaga (Montevideo,
Tipografa Escuela Nacional de Artes y Oficios, 1906) por diversos motivos.
En primer lugar, la cita a la que alude la cmara Ojea y Somoza, El ferido
por la cmara (ver tomo II; pgs. 43 y 44) pero es el mismo Jimnez de
Archaga quien a continuacin de esa trascripcin plantea una posicin
E
similar a la expresada en el presente voto. En efecto el citado autor seala:
"Creo firmemente, que, a pesar de todos los abusos y de todas las injusticias
que cometen las Cmaras al verificar los poderes de sus miembros,
M
sera en extremo perjudicial quitarles el ejercicio de esa facultad para
confirselo a los tribunales. Y opino as, no porque vea un peligro para
la independencia legislativa en el hecho de que el examen de poderes
sea verificado por magistrados judiciales, ni porque considere que stos
han de proceder en el desempeo de su tarea con ms irregularidad e injusticia
PI
que las Cmaras, sino porque entiendo que, sin favorecer en nada
la buena composicin de las asambleas representativas, se daara
profundamente al Poder Judicial. Para que ste pueda llenar satisfactoriamente
sus funciones, que son de capitalsima importancia, es de todo punto
necesario separarlo completamente de las luchas polticas, de las agitaciones
y de las intrigas de los partidos; y se le hara entrar de lleno en
ellas si se le confiara la facultad de resolver sobre la validez o nulidad de
las elecciones de los miembros del Poder Legislativo...Si la verificacin de
836
los poderes de los Representantes y de los Senadores se confiara a los
magistrados judiciales, los fallos de stos seran tan arbitrarios y tan
censurables
como los que hoy dicta cada Cmara al desempear esa funcin,
porque no podran desatender las vivsimas instancias de los partidos
polticos y las indicaciones del Poder Ejecutivo, sobre todo en sociedad
como la nuestra en donde la independencia judicial no est an slidamente
garantida, porque el principio de la inamovilidad de los jueces, por
ms que en la ley fundamental est escrito, no es una verdad en la prctica.
De suerte que, por este medio, no se obtendra ventaja alguna en
cuanto a la legalidad de los poderes de los miembros de las Cmaras y,
por consiguiente, a la sinceridad de la representacin popular, y se daara
profundamente al Poder Judicial mezclndolo en las luchas polticas,
entregndolo a los partidos y a las acciones como arma de combate y
suprimiendo,
como necesaria consecuencia de esto, toda garanta de imparcialidad
y de rectitud en los magistrados judiciales y esa firme confianza
que debe tener la sociedad en la administracin de justicia para su bienestar
y su progreso" (pgs. 47 a 49). En resumen, la doctrina citada por el a
quo reafirma lo sostenido por la jueza de primera instancia a fs. 667/677
en cuanto a que no corresponde la revisin judicial sobre este tipo de actos
del Poder Legislativo en general.
En segundo trmino Cy esto es ms decisivo an tanto Telsforo Ojea
y Somoza como Justino Jimnez de Archaga se refieren a sistemas
constitucionales
distintos (el primero escribiendo bajo el rgimen de una Constitucin
monrquica y el segundo como catedrtico de Derecho Constitucional
en la Repblica Oriental del Uruguay). Respecto del planteo de Ojea y
837
Somoza corresponde sealar que no exista en ese momento norma
constitucional
alguna en Espaa similar a nuestro art. 64 ya que el art. 34 de la
Constitucin de la Monarqua Espaola de 1876 se refera slo a que cada
E
uno de los Cuerpos Colegisladores forma el respectivo reglamento para
su gobierno interior, y examina as las calidades de los individuos que
la componen, como la legalidad de su eleccin. En cuanto a las
M
consideraciones
de Jimnez de Archaga que en gran parte comparto se asientan,
de todos modos, sobre la Constitucin de Uruguay de 1830 que se refera,
como qued dicho, exclusivamente al control de las elecciones. Esto nada
tiene que ver con el amplio margen que concede la Constitucin Nacional
PI
de 1853 a las facultades de cada cmara que extienden el examen a los

derechos y ttulos de sus miembros. Si alguna duda cabe al respecto basta
recurrir al captulo VIII de las Bases y puntos de partida para la organizacin
poltica de la Repblica Argentina titulado Constitucin del Estado
Oriental del Uruguay. Defectos que hacen peligrosa su imitacin Cde Juan
B. Alberdi donde descarta totalmente la consideracin de la constitucin
uruguaya de 1830 como eventual modelo para la elaboracin de la entonces
futura Constitucin Argentina.
34) Que la interpretacin del a quo respecto de la reglamentacin de
los escrutinios por el Cdigo Electoral Nacional deriva de esta indebida
restriccin de las facultades de cada una de las cmaras. Esta interpretacin
prescinde de considerar que la Constitucin Nacional prev que cada
cmara no slo es juez de las "elecciones" y "ttulos" sino tambin de
"derechos";
y, precisamente, fue en referencia a ellos que la Cmara de Diputados
de la Nacin resolvi rechazar el diploma.
838
35) Que en tal entendimiento no es posible limitar la actividad de la Ca-
mara, en el ejercicio de una funcin propia y exclusiva, a un examen
meramente
formal sobre la legalidad de los ttulos y la autenticidad de los diplomas
porque expresamente la Constitucin Nacional, al incorporar el trmino
"derechos", introduce un concepto de alcance ms amplio que habilita
un campo de accin legislativa de contenido sustantivo al tiempo de
ejercer aquella atribucin. La consecuencia de tal decisin constituyente
es que cada cmara debe examinar los planteos que cuestionan "los derechos"
que tienen cada uno de los diputados electos y concluir como juez
si se encuentran habilitados para desempearse como representantes en
el Congreso de la Nacin.
36) Que el informe de la Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamento
de la Cmara de Diputados, aconsejando al plenario la aprobacin del
proyecto de resolucin que rechazaba el diploma del diputado electo por
la Provincia de Tucumn, puso de manifiesto la interpretacin en cuyo
marco entenda que la Cmara de Diputados de la Nacin, deba ejercer
las atribuciones que le otorga el art. 64 de la Norma Fundamental, a la luz
de la reforma constitucional de 1994.
En tal sentido, surge del informe que se le reconoci al vocablo "derechos"
un nexo sustantivo con el principio de idoneidad para el acceso a
los cargos pblicos, segn lo previsto en el art. 16 de la Constitucin Nacional,
en virtud de cuya aplicacin la evaluacin de la integridad moral y
tica constituye un imperativo constitucional. Con ello preciso que apuntaba
a una interpretacin armnica e integradora de la Norma Fundamental
839
E
para ponderar las relaciones existentes entre el ejercicio de la representa-
cin poltica por mandato popular, el requisito de idoneidad, y las expresas

M
limitaciones que a partir de 1994 se consagran en los arts. 36, 75 inc. 22 y
concordantes de la Constitucin Nacional.
Es as que en el informe referido se delimit el de constitucionalidad
operativa que conforma la con la que acta y juzga esta comisin", conside-
es "el que resulta del artculo 64 de la Constitucin Nacional interpretado
PI
sistemticamente en funcin de los artculos 1, 16, 18, 19, 36, 48 y 75

inciso 22..." Pero, adems, seal la aplicacin "de normas derivadas y
emergentes del artculo 75 inc. 22 como son especficamente los artculos
32, 23 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el
Pacto de Derechos Civiles y Polticos de la ONU..." (Cmara de Diputados
de la Nacin, Sesiones Ordinarias, 2000, Orden del Da N 117, p. 606).
Record seguidamente que en 1994 se introdujo el "contexto legalidad
rando que art. 36 que dispone, en lo pertinente, que la "Constitucin mantendr
su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos
sern insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de la sancin
prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos
actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta
Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y penalmente
de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles".
Sostuvo que esta norma "implic la toma de una decisin poltica
constitucional que quiebra el eje ideolgico del pensamiento jurdico tradi-
840
cional argentino (...) de all entonces que la interpretacin que se deba hacer
del alcance del artculo 64 de la Constitucin Nacional con posterioridad
a 1994, inevitablemente ser diferente de aquella interpretacin gestada
conforme las antiguas lneas interpretativas del derecho argentino formadas
en la doctrina de la Corte sobre la continuidad jurdica del Estado
(...) Despus de 1994 la Constitucin Nacional de los argentinos slo reconoce
una legitimidad, la que emerge de la legalidad constitucional (...) De
all la dificultad de encontrar interpretaciones ajustadas a la nueva realidad
constitucional acerca de cul debe ser el alcance que debe darse al
artculo 64 en funcin del dictado constitucional que nos imponen los artculos
36 y 75 inc. 22 (...) Esta comisin de juzgamiento entiende que el arti-
culo 64 de la Constitucin Nacional luego de la reforma constitucional de
1994 es norma legal suficiente que habilita un juicio de idoneidad o de habilidad
moral del diputado electo, no obstante y ms all de la legitimidad
electoral del artculo 48 de la Constitucin Nacional (...) La legitimidad electoral
del artculo 48 no obsta al juicio de legitimidad moral-poltica del artculo
64" (p. 607 del informe citado).
37) Que el informe en cuestin evalu adems que "el requisito constitucional
de la 'idoneidad' tambin cae en su interpretacin bajo los nuevos
paradigmas constitucionales (...)". De tal forma, "si los artculos 36 y 75
inc. 22 fijan nuevos paradigmas jurdicos y ticos, es claro que la evaluacin
de la 'idoneidad' del artculo 16 debe seguir esta lnea constitucional.
E
En la Argentina pos reforma 1994 ya no es constitucionalmente posible tenerlo
por idneo para el ejercicio de un cargo pblico de gobierno a quin
se haya alzado en armas contra los poderes constitucionales o a quin hu-
M
841
biera participado en actos de masivas violaciones a derechos humanos"
(...) "La nueva constitucin de los argentinos fulmina toda posibilidad de
que autores o partcipes de golpes de estado o de violaciones de derechos
humanos asuman cargos electivos o ejecutivos en la democracia (...)
PI
Es nuestra obligacin juzgarlos conforme la legalidad constitucional hoy

vigente".
Concluye el punto precisando que "el hecho particular de que el diputado
impugnado haya sido comprendido por las leyes de Obediencia Debida
y de Punto Final y eximido de pena y condena, no lo exime ni lo libera de
modo alguno de ser juzgado por esta comisin poltica constitucional en
los trminos del artculo 64 de la Constitucin Nacional y con los alcances
que damos a tal juzgamiento" (p. 611 del informe citado).
En lnea con tales consideraciones, la Comisin de Peticiones, Poderes
y Reglamento, a los efectos de aclarar el fundamento jurdico-poltico de
su postura Cy posterior recomendacin a la Cmara de DiputadosC seala
que el dictamen responde a la impugnacin que se refiere a "...la participacin
activa reconocida y probadaC que el diputado electo tuvo con el
terrorismo de Estado argentino (artculo 36, Constitucin Nacional) y
especficamente
al encuadre de su conducta en las Convenciones sobre Genocidio
y Torturas (artculo 75 inc. 22, Constitucin Nacional)...tenidas en
consideracin en este juzgamiento jurdico poltico de ttulos y diplomas
por va de los artculos 36 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional vigentes
al momento de la eleccin del diputado electo, hoy impugnado..." (pg.
613 del informe citado).
842
38) Que en cuanto a las expresas limitaciones que a partir de 1994 se
consagran en el art. 75 inc. 22, la Comisin de Peticiones, Poderes y
Reglamento
afirma que "resulta vlido citar en este proceso de juzgamiento
poltico como sustento jurdico de nuestra decisin, el informe nmero 30/
93 en el caso 10.804, planteado ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos...En este informe...La cuestin central (...) en el caso de
Ros Montt pasa por responder al grado de compatibilidad que existe entre
la norma constitucional guatemalteca que prohbe la elegibilidad como
presidente de la repblica a ciudadanos que participaron en golpes de Estado
con la norma del artculo 23 de la Convencin Americana (...) A la luz
de este precedente (...) decimos que: el Sistema Americano de Proteccin
de Derechos Humanos ha sentado un principio jurdico que sostiene lo
siguiente:
La participacin en movimientos que rompen el orden constitucional
es legal fundamento de inelegibilidad poltica" (p. 612 del informe citado).
Asimismo, el informe 30/93 permite constatar que la Comisin Interamericana,
al examinar la queja del recurrente respecto a la alegada violacin
al derecho de los ciudadanos guatemaltecos de elegirlo como presidente,
manifest que la causal de "inelegibilidad surge de un acto de la Asamblea
E
Constituyente elegida por votacin democrtica en la que el pueblo
guatemalteco decidi a travs de sus representantes constituyentes que
era necesario mantener dicha causal, ya existente en la historia
M
constitucional...y an ms hacerla permanente. Estamos pues...dentro de
aquellas condiciones que posee todo sistema jurdico constitucional para
hacer efectivo su funcionamiento, y para defender la integridad de los de-
843
rechos de sus ciudadanos" (punto 38 del Informe de la Comisin
PI
Interamericana
de Derechos Humanos).
Finalmente, cabe destacar que la Comisin de Peticiones, Poderes y
Reglamento de la Cmara de Diputados invoc la postura del Comit de
Derechos Civiles y Polticos de la ONU, el que al considerar el informe de
la Argentina de 1994 recomend al Estado "que se establezcan procedimientos
adecuados para asegurar relevar de sus puestos a los miembros
de las fuerzas armadas y de seguridad contra los que existan pruebas
suficientes
de participacin en violaciones de los derechos humanos..."
(CCPR/C/79, reiterado 3 de noviembre de 2000 CCPR/CO/70/ARG en
referencia
al desempeo de tales personas en empleos militares o en la administracin
pblica y a su situacin de revista en dichos cargos).
39) Que las consideraciones efectuadas en torno del art. 75 inc. 22 y
su alcance en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos
se enlazan con el art. 36 de la Constitucin Argentina a los efectos de
su aplicacin y efectivo cumplimiento por los poderes constituidos en el
ejercicio de sus funciones.
Por ello, conforme lo dispuesto en el art. 64 de la Norma Fundamental,
la ltima instancia posible para hacer operativo el art. 36 en el caso de cargos
legislativos electivos es el momento en que las respectivas Cmaras
ejercen la funcin de juez de los electos, ello sin menoscabo de la garanta
del debido proceso legal y la defensa en juicio.
40) Que de lo reseado en los considerandos 36 a 39 se advierten los
fundamentos constitucionales en virtud de los cuales la Cmara de Diputa-
844
dos de la Nacin ejerci, dentro del marco concedido por la Ley Fundamental,
la atribucin exclusiva y privativa que le asigna el art. 64 de aque-
lla. Nada incorrecto se advierte en esta asignacin porque la interpretacin
sistemtica de la misma Constitucin permite advertir que, por imperio
del principio de divisin de poderes, ha establecido esta facultad de
un modo similar para el juicio poltico, en cuanto establece para este
procedimiento
una fase de acusacin de la Cmara de Diputados a los funcionarios
mencionados en el art. 53 e impone al Senado la facultad para "juzgar
en juicio pblico" a aqullos.
41) Que, en efecto, se ha sealado (casos "Brusa" Fallos: 326:4816C y
"Lona" Fallos 327:46C voto del juez Maqueda) que hay en todo esto muestra
del delicado equilibrio de la arquitectura republicana buscado por la
Constitucin, mediante el clsico principio de "frenos y contrapesos", y de
controles recprocos entre los diferentes rganos del gobierno, que pide
E
por una prudente consideracin a riesgo de mortificar un balance asentado
tanto en una racionalidad tcnica como axiolgica, por su relacin definitiva
con los valores de libertad y seguridad jurdica (Fallos: 316:2940,
M
considerando 12).
En un sistema de frenos y contrapesos las instituciones polticas se limitan
entre s, no slo en el sentido dbil de que cada una est circunscrita
a su esfera de poder, sino en el sentido fuerte de que aun dentro de sus
esferas no son omnipotentes (Jon Elster, Rgimen de mayoras y derechos
PI
individuales en De los derechos humanos. Las Conferencias, Oxford

Amnesty de 1993, Madrid, Ed. Trotta, 1998). Existe, pues, en la concepcin
republicana la idea de que debe existir tambin la posibilidad de que
845
cada uno de los cuerpos del gobierno pueda resistir y contrabalancear al
otro. Bajo este principio distinto al de la separacin de poderesC cada poder
est autorizado a ejercer cierta influencia activa sobre el otro en orden
a resistir y contrabalancear su poder (Bernard Manin, Cheks, balances,
and boundaries: The Separation of Powers in the Constitucional Debate of
1787, en B.M. Fontana, The invention of the Modern Republic, Cambridge,
Cambridge University Press, 1994, 27-62) (conf. considerando 27
de mi voto en la causa "Cavallo, Domingo Felipe s/ recurso de casacin",
Fallos: 327:4376).
42) Que, en este sentido, corresponde recordar que respecto de los rganos
creados por la Constitucin que integran el gobierno federal, rige
el principio de especialidad, que implica, a diferencia de lo que ocurre con
las personas, que, como regla general, cada rgano puede y debe ejercer
exclusivamente las competencias y atribuciones asignadas por la Ley
Fundamental.
El concepto expuesto se integra con las ideas de delimitacin e
indelegabilidad: cuando la Constitucin asigna funciones a un rgano del
Estado, es ste, y no otro, quien debe asumirlas y ejercerlas.
43) Que esta Corte ha dicho desde antiguo que es regla elemental de
nuestro derecho pblico que cada uno de los tres altos poderes que forman
el gobierno de la Nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo
cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente
(Fallos: 53:420).
44) Que a partir de lo expresado queda en claro que, desde los inicios
de esta Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se ha aceptado la exis-
846
tencia de un mbito de actividad exclusivamente asignado a los otros poderes
cuya revisin se encuentra exenta del control de los magistrados. El
objetivo de estas limitaciones refleja, en realidad, un acercamiento prudente
a la necesaria correlacin que debe existir entre los diversos brazos del
sistema institucional para el adecuado despliegue de sus diversas
competencias.
45) Que las consideraciones formuladas por los integrantes de la Cmara
de Diputados de la Nacin, respecto a la incorporacin del diputado
electo Antonio Domingo Bussi, sobre su inhabilidad moral para desempear
tan eminente funcin en razn de los hechos imputados, no pueden
ser revisadas por esta Corte Cy por ningn tribunalC porque su examen
constituye una competencia exclusiva y excluyente atribuida a cada cmara
E
46) Que corresponde concluir, entonces, que en el mbito de las facultades
exclusivas atribuidas constitucionalmente, la funcin jurisdiccional
M
no alcanza al modo de ejercicio de las mismas, en cuanto de otra manera
se hara manifiesta la invasin inadmisible de la "zona de reserva" de
facultades
propias de otro rgano del Estado, situacin que se configura tanto
en la determinacin acerca del examen de admisibilidad de la incorporacin
PI
de los representantes a cada una de las cmaras como en la calificacin

y juicio de las causales de remocin en el marco del juicio poltico.
Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador
General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca, con
847
el alcance indicado, la sentencia apelada. Notifquese y devulvase.
JUAN CARLOS MAQUEDA. ES COPIA
848
4a.3) A. M. DELFINO Y CA. APELANDO UNA MULTA
IMPUESTA POR PREFECTURA MARTIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN (Fallos:
T. 148, P. 430).
Buenos Aires, junio 20 de 1927.
Autos y vistos:
Y considerando en cuanto al fondo de la cuestin:
Que la Prefectura General de Puertos impuso a los agentes del vapor
alemn Bayen una multa de cincuenta pesos por haber violado el art. 43
del Reglamento del Puerto de la Capital de fecha 31/07/08, en consonancia
con lo establecido por el art. 117.
Que los arts. 43 y 117 del susodicho reglamento se hallan concebidos
en los trminos siguientes: Es prohibido a los buques arrojar al agua o a
tierra en el interior del puerto objeto alguno, sea cual fuere su especie, peso,
dimensiones o calidad, dice el art. 43 y el 117 castiga con una multa
de cincuenta pesos la infraccin a la prohibicin contenida en el primero.
Que el apelante ha sostenido que los arts. 43 y 117 del decreto aludido
son inconstitucionales y constituyen una delegacin de facultades legislativas,
porque el Poder Ejecutivo carece de atribuciones para crear sanciones
penales de un presunto poder de polica que la Constitucin ha puesto
exclusivamente en manos del Poder Legislativo, y que el primero no ha
849
podido atribuirse sin violar el art. 18 de la misma y los incs. 11, 12 y 28 del
art. 67 y 2 del art. 86 de la Carta Fundamental.
Que, la ley 3.445 sancionada el 20/10/1896, ha puesto la polica de los
mares, ros, canales y puertos sometidos a la jurisdiccin nacional a cargo
exclusivo de la Prefectura General de Puertos y de las subprefecturas y
ayudantas que se creen, estableciendo en el art. 3 que mientras no sea
sancionado el Cdigo de Polica Fluvial y Martima, sern atribuciones y
deberes de aqullas:vigilar el cumplimiento de las disposiciones de las
autoridades
sanitarias; cuidar de la limpieza de los puertos donde no existan
dichas autoridades y remover los obstculos accidentales que entorpezcan
la navegacin y juzgar las faltas o contravenciones a las ordenanzas
E
policiales cuando la pena no exceda de un mes de arresto o de cien pesos
de multa, debiendo proceder de acuerdo con lo dispuesto en el ttulo
II, libro IV del Cdigo de Proc. Criminales, resolucin que ser apelable para
M
ante el juez de seccin inmediato. Inc.6, art. 3.
Que, ciertamente, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo
o en otro departamento de la administracin, ninguna de las atribuciones
o poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos. Es se un
principio uniformalmente admitido como esencial para el mantenimiento e
PI
integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitucin y proclamado

enfticamente por sta en el art. 29. Willoughby, p.1317; Cooley,
7ed.,p.163.
Que, ello no obstante, ni la ley 3.445, en la parte objetada, ni los arts.
43 y 117 del Reglamento, son incompatibles con el mencionado principio.
850
Desde luego, no existe propiamente delegacin sino cuando una autoridad
investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder
a otra autoridad o persona descargndolo sobre ella. No puede decirse
que en el caso de autos el Congreso por medio de la ley 3.445 haya
puesto en manos del Poder Ejecutivo todos o algunos de los poderes
legislativos
que la Carta Fundamental le atribuye en los incs. 11 y 12 del art.
67. Existe una distincin fundamental entre la delegacin del poder para
hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para
la ejecucin de aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido
aun en aquellos pases en que, como los Estados Unidos de Amrica,
el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la
Constitucin.
No ha sido definitivamente trazada, dice Marshall, la lnea que separa
los importantes asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma
de aqullos de menor inters acerca de los cuales una provisin general
puede ser hecha, dando facultad o poder a los que deben cumplirlos
bajo tal general provisin para encontrar los detalles. La diferencia entre
los departamentos es ciertamente la de que la Legislatura hace la ley, el
Ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la interpreta, pero quien hace la ley
puede someter algo a la discrecin de los otros departamentos y el lmite
preciso de este poder en materia de la delicada investigacin, 10, Weaton
1, 43.
Que la doctrina contenida en estas palabras del gran juez americano
es particularmente exacta dentro de los principios consagrados sobre la
851
materia por la Constitucin Argentina. Esta, en efecto, confiere el poder de
reglamentacin, tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo. Al primero se
lo atribuye de dos modos distintos:
- a) en relacin a objetos ciertos y determinados, reglamentar un Banco
Nacional (art. 67, inc. 5), reglamentar el comercio martimo (art. 67, inc.
12), establecer reglamentos para las presas (inc. 22), formar reglamentos
y ordenanzas para el gobierno de los ejrcitos (inc. 23);
- b) se lo concede de un modo general e indeterminado para hacer todos
los reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes (art. 67, inc. 28).
E
A su turno el inc. 2 del art. 86, autoriza al Poder Ejecutivo para expedir
las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de
M
las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones
reglamentarias.
Que esta facultad o poder de reglamentacin conferido al Poder Ejecutivo
por el inc. 2 del art. 86 de la Constitucin en presencia de una ley y la
reconocida al Poder Legislativo en el art. 67, son de idntica naturaleza
PI
en el sentido de que ambos pueden comprender y se refieren a disposiciones

de un orden semejante o igual, aunque el contenido y la extensin no
reconozcan limitacin alguna cuando el poder se ejercita por el Congreso.
Que si el poder de reglamentacin, sea que lo ejercite el Poder Ejecutivo
o el Poder Legislativo, designa una determinada facultad especfica
comprensiva de todas aquellas modalidades de inters secundario o de
detalle indispensable para la mejor ejecucin de la voluntad legislativa, y
852
si tal poder pertenece tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo por
disposicin
expresa de la Carta Fundamental, es evidente, que es una mera
circunstancia de hecho, lo que define en cada caso concreto la extensin
del poder reglamentario del Poder Ejecutivo, ya que es incontestable que
cuando el Congreso ha agotado la reglamentacin en mira de la ms perfecta
ejecucin de la ley, el Poder Ejecutivo no tendra materia o sustancia
sobre la cual hacer efectiva la que al mismo ttulo le corresponde. El raciocinio
es tambin verdadero cuando, como en el caso sub iudice, el Poder
Legislativo lejos de apurar la reglamentacin se ha limitado a sealar de
un modo general la voluntad legislativa.
Que las observaciones precedentes autorizan a formular la conclusin
de que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes
reglamentarios
en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no
en virtud de una delegacin de atribuciones legislativas, sino a ttulo de
una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2, de la Constitucin, y
cuya mayor o menor extensin queda determinada por el uso que de la
misma facultad haya hecho el Poder Legislativo. Habra una especie de
autorizacin legal implcita dejada a la discrecin del Poder Ejecutivo sin
ms limitacin que la de no alterar el contenido de la sancin legislativa
con excepciones reglamentarias, pues, como es obvio, el Poder Ejecutivo
no podra ir ms all de donde llega la intencin de aqulla ni crear la ley,
ni modificarla.
Que la Corte Suprema de los Estados Unidos, interpretando preceptos
mucho ms restringidos que los nuestros, pues aquella Constitucin no
atribuye expresamente al Poder Ejecutivo facultades reglamentarias, ha
853
podido decir con todo acierto: negar al Congreso el derecho de delegar el
poder para determinar algn hecho o estado de cosas de las cuales depende
la fuerza de sus sanciones, sera para la mquina del gobierno y
producir confusin sino parlisis en el campo de las necesidades pblicas,
204 US, p. 364.
Que atentos los trminos en que se encuentra concebido el art. 3 de la
E
del 3.445, no es posible desconocer que el Congreso ha legislado la materia
relativa al buen mantenimiento de las condiciones sanitarias del puerto
de la Capital, a su limpieza y cuidado y al orden de la navegacin.
M
Que para cumplir la voluntad legislativa expresada en esa ley slo de
un modo general el Poder Ejecutivo se hallaba constitucionalmente facultado
para dictar ordenanzas y reglamentos especificando y definiendo las
circunstancias particulares o los hechos o conjuntos de hechos, mediante
los cuales se hacan fectivos los poderes de polica conferidos y cuyo detalle
PI
aqulla no haba reglado, normas y reglamentos tan obligatorios para

los habitantes como si sus disposiciones se encontraran insertas en la propia
ley, siempre que ellas se mantuvieran dentro de las limitaciones sealadas
por el inc. 2 del art. 86.
Que el hecho previsto y prohibido por el art. 43 del Reglamento del Poder
Ejecutivo de fecha 31/07/08 reviste el carcter de una contravencin
de polica comprendido dentro de los fines generales de la ley 3.445 y del
precepto particular del inc. 7 del art. 3 de la misma. Constituye por su contenido
el ejercicio legtimo de la facultad de reglamentar atribuida al Poder
Ejecutivo por el art. 86, inc. 2, de la Constitucin.
854
Que la cuestin de saber si el Poder Ejecutivo tiene facultades para
crear por medio de su poder reglamentario sanciones punitorias constituidas
por el arresto o la multa, no existe en la hiptesis, desde que la propia
ley 2.445 en su art. 3, inc. 6, ha atribuido expresamente a aqul el derecho
de aplicar multas dentro del mximum que la misma seala y la impuesta
en el caso al recurrente manifiestamente se halla dentro de lo autorizado
por aqulla.
Que la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin en cuanto
por ella se exige para la validez de una sancin de carcter penal la existencia
de una ley anterior que prevea y castigue el caso trado a la decisin
judicial, ha sido observada en el caso. Demostrado como queda, en
efecto, la legalidad de los arts. 43 y 117 del Reglamento dictado por el Poder
Ejecutivo el 31/07/08, en consecuencia de la ley 3.445, es evidente
que la prohibicin y la pena contenida en ellos era tan obligatoria para los
habitantes como la ley misma, siendo adems de observar que la infraccin
fue cometida despus de encontrarse en vigor el susodicho reglamento.
En mrito de estas consideraciones, se confirma la sentencia pronunciada
por el seor juez federal en la parte que ha podido ser materia del
recurso.
Notifquese y devulvanse, reponindose el papel en el juzgado de origen.
A. BERMEJO
ROBERTO REPETTO
855
M. LAURENCENA.
856
4a.4) COCCHIA (2/12/ 1993)
El Sindicato de Encargados Apuntadores Martimos present un amparo
contra el Estado nacional y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
con el objeto de lograr la declaracin de inconstitucionalidad del decreto
817/92 que derogaba el convenio colectivo de trabajo 44/89 y el marco legal
del trabajo portuario. La norma determinaba nuevas negociaciones
E
con las limitaciones que ella misma estableca en el artculo 36, interviniendo
irrazonablemente segn la actora en la actividad que regulaba,
competencia exclusiva, por otro lado, del legislador.
M
La Corte decidi que la norma atacada era constitucional pues reglamentaba
un bloque de legalidad, sin apartarse del programa de gobierno
establecido por las leyes que conformaban el mencionado bloque. Resulta
interesante destacar que el mximo tribunal cit como precedentes a Delfino
y Prattico, aunque, en realidad, no lo eran. Asimismo, no podemos dejar
PI
de mencionar que cre una categora nueva de decretos ejecutivos o

reglamentarios, dentro de la cual ubic al impugnado y, de esta manera,
lo justific constitucionalmente. Desde nuestra ptica, la Corte fuerza la
inclusin
del decreto 817/92 en la precitada categora para luego aplicar el
estndar de Prattico, ms amplio que el de Delfino, aunque a este tambin
lo cita en refuerzo de su postura. Ambos estndares, en Cocchia, se
ven totalmente excedidos tanto por los hechos del caso como por el marco
jurdico aplicado.
857
Corresponde analizar al respecto el considerando 14, en el cual el ms
alto tribunal estudi si el decreto 817/92 se encontraba afectado en su
constitucionalidad, en razn de su origen orgnico. Esto es lo importante
para nuestro anlisis: el decreto cuestionado era un decreto delegado
en el sentido que la doctrina haba interpretado en los casos Delfino o
Prattico?, o era un decreto de necesidad y urgencia, conforme lo resuelto
por la Corte en el caso Peralta? Y en cualesquiera de estos casos respetaba
la Constitucin? Desde lo jurdico, la Constitucin histrica vigente
al momento de dictar el aludido fallo no admita los decretos delegados
o la delegacin total, pero s aplicando la doctrina judicial de Delfino
y Prattico nicamente la delegacin impropia o parcial.8 En cuanto a los
decretos de necesidad y urgencia, debe recordarse que la Corte haba dictado
el fallo Peralta en diciembre de 1990, avalando la constitucionalidad
de los decretos de necesidad y urgencia con enorme amplitud, prcticamente
sin lmite alguno, lo que haba ocasionado serias discusiones y profundas
crticas de la doctrina en materia constitucional. A pesar de que el Poder
Ejecutivo haba hecho referencia a las leyes 23696 (reforma del Estado)
y 23697 (emergencia econmica) entre otras, el ltimo considerando
del decreto 817/92 expresaba que este decreto se dictaba en uso
de las facultades que surgan de los incisos 1.o y 2.o del artculo 86 de la
Constitucin nacional y del artculo 10 de la ley 23696. Con ello pareca
que la propia Administracin consideraba que se trataba de un decreto
reglamentario
pues, aunque hablaba del inciso 1.o del artculo 86, que hubiera
podido interpretarse como basamento constitucional de los decretos
de necesidad y urgencia, ya constitucionalizados por el fallo Peralta cita-
858
do,9 agregaba el inciso 2.o del artculo 86, en el que descansa la competencia
de emitir decretos reglamentarios o ejecutivos. Este hecho desvirta
la supuesta fundamentacin en los decretos de necesidad y urgencia.
Corresponde agregar, por nuestro lado, que la situacin de hecho que justific,
en opinin del superior tribunal, la emisin del decre- to 36/90, cuya
E
tacha de inconstitucionalidad origina el amparo que plantea Peralta, tampoco
era similar a la del momento en que se interpone la accin que da lugar
a la sentencia del caso Cocchia. La hiperinflacin haba sido contenida
M
y se encontraba en plena ejecucin el proceso de privatizaciones aprobado,
final y rpidamente, por las leyes del Congreso nacional antes mencionadas.
La Corte consider que el decreto 817/92 era un decreto ejecutivo sustantivo.
Para ello dividi los decretos reglamentarios o ejecutivos, con base
constitucional en el artculo 86, inciso 2, de la Constitucin histrica, en
PI
dos categoras: los decretos ejecutivos adjetivos y los ejecutivos sustantivos.

Cre, de esta manera, una nueva clasificacin de reglamentos del rgano
ejecutivo. Resulta decisivo el tercer prrafo del considerando 14,
que transcribimos a pesar de su extensin, a fin de evitar la ms mnima
tergiversacin de los conceptos all vertidos por el voto mayoritario del tribunal:
Se encuentran as claramente identificados los tradicionalmente denominados
reglamentos de ejecucin, es decir aquellos que se sancionan
para poner en prctica las leyes cuando estas requieren de alguna determinada
actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia efectiva. Es as que
la mayora de la legislacin no precisa, para su efectiva vigencia en la rea-
859
lidad, de decretos ejecutivos pensemos en la casi totalidad del articulado
del Cdigo Civil, lo que s ocurre cuando, para la aplicacin prctica
de la ley, resulta necesaria la actividad de cualquiera de las dependencias
de la Administracin Pblica. En este caso, inevitablemente el Poder Ejecutivo
deber disponer cmo se llevar a cabo tal actividad, siempre cuidando
de no contradecir la ley as reglamentada. Se trata, en definitiva, de
normas de procedimiento para la adecuada aplicacin de la ley por parte
de la Administracin Pblica: son reglamentos de ejecucin adjetivos. Distinto
es el supuesto de lo que es posible denominar delegacin impropia
por oposicin a la antes indicada delegacin en sentido estricto,
donde existe una verdadera transferencia de competencia o dejacin de
competencia la que ocurre cuando el legislador encomienda al Ejecutivo
la determinacin de aspectos relativos a la aplicacin concreta de la
ley, segn el juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido
que realizar el poder administrador. No existe aqu transferencia alguna
de competencia. El legislador define la materia que quiere regular, la
estructura y sistematiza, expresa su voluntad, que es la voluntad soberana
del pueblo, en un rgimen en s mismo completo y terminado, pero cuya
aplicacin concreta normalmente en aspectos parciales relativa a
tiempo y materia, o a otras circunstancias, queda reservada a la decisin
del Poder Ejecutivo que, en nuestro caso es, junto con el Legislativo y el
Judicial, Gobierno de la Nacin Argentina. El Poder Legislativo, muy por el
contrario de transferirla, ejerce su competencia, y dispone que el Ejecutivo
aplique, concrete o ejecute la ley, segn el estndar inteligible que el mismo
legislador eligi, es decir, la clara poltica legislativa, la lgica implcita
860
o explcita, pero siempre discernible, que acta como un mandato de
imperativo
cumplimiento por parte del Ejecutivo. Estos reglamentos tambin se
encuentran previstos en el artculo 86 inciso 2, de la Constitucin una
norma que, no puede dejar de ser advertido, no se encuentra en su similar
E
norteamericana, lo que refuerza an ms la constitucionalidad, en
nuestro sistema, de este tipo de decretos por lo que, en realidad, son
tambin decretos de ejecucin de la ley, aunque con un contenido diverso
M
que los analizados bajo este nombre en primer trmino. Se trata de
reglamentos
de ejecucin sustantivos ya que no tienen como finalidad establecer
el procedimiento segn el cual la Administracin aplicar la ley aunque
tambin pueden hacerlo sino regular, por mandato del legislador, la
PI
concreta aplicacin de la ley en la sustancia misma del objeto o finalidad

por ella definidos. Esta segunda especie de reglamentos de ejecucin
que solo impropiamente pueden denominarse delegados tambin, por
supuesto, encuentra el lmite del citado artculo 86 inciso 2.o, in fine, no
pueden alterar el espritu de la ley, es decir, la poltica legislativa que surge
del texto aprobado por el Congreso. Pero ello no solo con relacin a la
norma reglamentada, sino con respecto a todo el bloque de legalidad que
conforma, con dicha ley, un sistema, un programa de gobierno aprobado
por el Congreso.
Nosotros nos preguntamos, luego de la lectura del considerando 14,
qu significa ejecutar la ley. Si como dijo la Corte ya no se trata de
reglar los detalles y pormenores, o el procedimiento para poder aplicar la
ley y, ahora, a partir de los decretos ejecutivos sustantivos, el presidente
se encuentra habilitado para reglamentar la materia delegada en su objeto
861
o finalidad, pensamos que este tipo de medidas emitidas por el Poder Ejecutivo
son decretos delegados y no impropiamente as denominados
como expres la Corte sino decretos delegados propiamente dichos.
Si la Constitucin histrica los prohiba, es obvio que la Corte debi forzar
la interpretacin constitucional del artculo 86, inciso 2, CN para lograr
legitimarlos. Estando los decretos delegados prohibidos y los decretos de
necesidad y urgencia desacreditados, la salida que eligi la Corte estuvo
representada por decretos ejecutivos sustantivos.
En uno de los votos que conformaron la mayora, el del Dr. Boggiano,
se encuentra una consideracin sobre el particular respecto de la cual no
podemos evitar expresar una reflexin. Boggiano dijo:
Que es necesario, entonces, examinar el artculo 10 de la ley 23696 a
la luz de la jurisprudencia del tribunal sobre la materia, ya que no existe
en la Constitucin una prohibicin expresa de la delegacin legislativa que
permita colegir su repudio por parte del constituyente que tampoco surge
de los debates suscitados en las asambleas, sin perjuicio de los lmites
dispuestos en el artculo 29. (Considerando 20)
3.1. Disidencias
Nos enrolamos en la postura de la disidencia, representada por dos votos,
uno firmado en forma conjunta por los doctores Fayt y Belluscio, y el
otro por el doctor Petracchi.
El primero de los votos en disidencia determin que la pretensin del
Estado nacional importaba una delegacin legislativa de una indetermina-
862
cin y vastedad como nunca lo ha admitido este Tribunal (considerando
6.o, ltimo prrafo). A su vez, la directiva del mencionado artculo 10 de la
ley 23696 apareca notoriamente insuficiente como norma habilitante para
E
que el Poder Ejecutivo suspenda la vigencia de los convenios colectivos
de trabajo y deje sin efecto todo acto normativo que establezca condiciones
laborales distorsivas de la productividad o que impidan o dificulten
M
el normal ejercicio de direccin y administracin empresaria conforme
lo dispuesto por los artculos 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, tales
como las que menciona el artculo 35 del decreto 817/92, disposicin
aplicable a todas las actividades portuarias, conexas y afines (considerando
6.o, primer prrafo).
PI
Que el fundamento de tal negativa reposa en la esencia del sistema

constitucional argentino, en el cual como en su fuente, el constitucionalismo
americano tan- to la ruptura del equilibrio entre los poderes constituidos
como la confusin entre el poder constituyente y los poderes constituidos,
comportan la muerte del sistema y la no vigencia del Estado de derecho.
En efecto, en los regmenes de Ejecutivo de origen presidencialistas
que recibe su legitimacin del pueblo soberano, las delegaciones
legislativas que favorecen la concentracin del poder provocan aun
cuando estn inspiradas en razones de emergencia y de inters general
la ruptura del presupuesto de base. Si la emergencia no tiene otra respuesta
que una delegacin de la facultad de hacer la ley en cabeza del rgano
ejecutivo es evidente que ha muerto el Estado constitucional de
derecho (considerando 7).
863
Petracchi, en la otra disidencia, luego de aclarar que no se puede privatizar
lo ya privatizado, porque la actividad a la que se aplicaba el decreto
cuestionado, conforme a las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo nacional
por el artculo 10 de la ley 23696, ya se encontraba en manos privadas.
Agrega que tampoco el decreto cuestionado se hallaba en la rbita
de la ley 23697: Resulta claro que esta ley no avala, ni por asomo, la revisin
de un rgimen totalmente ajeno al indicado mbito de aplicacin, como
lo es el del convenio colectivo 44/89. Tampoco constituye marco legal
del decreto 817/92 la ley de puertos n.o 24093, pues es posterior; nunca
podra haber sido su sustento.
Un elemental principio del sistema republicano de gobierno prohbe
aceptar que el Poder Ejecutivo est facultado por la mera invocacin
del artculo 86, inciso 2, de la Constitucin nacional a efectuar per se
una reglamentacin de derechos constitucionales, como ocurre en el caso,
con el derecho reconocido en el artculo 14 bis de la ley fundamental,
cuando el Congreso no ha querido regular legislativamente la materia.
(Considerando 14)
[...] no puede soslayarse que el progreso de las defensas del Estado
en este caso, importara hacer tabla rasa del principio de divisin de poderes
o divisin de funciones resguardado por esta Corte desde los inicios
de la organizacin nacional (Fallos, 1: 32). Aunque parezca innecesario
precisarlo, el problema central que subyace en este litigio interesa
sustancialmente
a la preservacin y deslinde de las facultades que poseen los
Poderes Legislativo y Ejecutivo, esto es: a la esencia misma del rgimen
representativo republicano. (Considerando 15)
864
Adems, al criticar al Estado, por su defensa del decreto 817/92: las
disidencia replica:
E
normas de todo tipo deben ceder ante ese programa de gobierno, esta
Si la Repblica est organizada como un Estado de derecho, en el que

M
gobierno y gobernados se encuentran sometidos a la ley, y no al mero
voluntarismo
de uno u otros, el aserto transcripto es insostenible, pues presupone
la negacin, entre otros principios de la Constitucin nacional, del relativo
a su supremaca y a la estructura jerrquica de las normas jurdicas
PI
dictadas en su consecuencia (artculo 31). Ninguna norma cede ante

programas
de gobierno, sino ante otras normas, y, en primer lugar, ante la
Constitucin, la cual a su vez no cede ante nada ni nadie [...]. La actividad
del Poder Judicial [...] tampoco ha de regirse con arreglo a los citados
programas, sino de conformidad con la ley fundamental. Es menester
comprender el precio de estos principios, pues los jueces no estn llamados
por la ley fundamental a acompaar o secundar las polticas escogidas
por los poderes a quienes les estn confiadas estas. Tampoco, por
cierto, estn aquellos convocados a oponerse a tales decisiones. La
funcin judicial es muy otra. Se trata, en suma, de resolver las contiendas
tradas a su conocimiento de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente
y, en su caso, contrastar la validez de este, no por su adecuacin a programa
alguno, sino por su conformidad con la Constitucin nacional y las
leyes que en su consecuencia se dictaren. Los programas de gobierno
no son normas jurdicas; pero las normas jurdicas pueden, s, entraar dichos
programas (considerando 16).
865
Anlisis extrado de Delegacin de facultades legislativas en el Poder
Ejecutivo; Bestard, Ana Maria; http://www.derecho.uba.ar/investigacion/
investigadores/publicaciones/bestard-delegacion_de_facultades.pdf
866
4a.5) "MOUVIEL, RAUL OSCAR Y OTROS S/ DESORDENES,
ART. 1 INC. C)) - ESCANDALO, ART. 1
INC. A)" - CSJN - 17/05/1957
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
SUPREMA CORTE:
Ral O. Mouviel y otros han sido condenados en estos autos a sufrir penas
de arresto por infraccin a los edictos policiales sobre "desrdenes"
(art. 1, inc. c]) y "escndalo" (art. 1, inc. a]), agravindose la defensa del
fallo respectivo por considerarlo violatorio de los arts. 29, 68, incs. 11, 26 y
27, 83, inc. 3, y 90 de la Constitucin nacional.//-
El tema no () s novedoso, ni incierta la jurisprudencia existente al respecto.
La validez de los edictos emanados del jefe de Polica ha sido reconocida
invariablemente a partir del caso de Fallos: 155:178 (v. tambin t.
169:209;; t. 175:311; t. 191:388; t. 192:81; t. 193:244; t. 199:395; t.
208:253).-
Sin embargo, tan autorizadas han sido las objeciones levantadas contra
este criterio (Jimnez de Asa, "Tratado de derecho penal", t. 2:325; Ricardo
C. Nuez, "La ley, nica fuente del derecho penal argentino"), tal es
el grado de amplitud que ha llegado a cobrar en la actualidad el conjunto
de las normas as dictadas, y tan fresco permanece todava en la memoria
E
el recuerdo de las funestas consecuencias que para el ejercicio legtimo
de la libertad tuvo su aplicacin en los ltimos aos, que considero ne-
867
M
cesario examinar nuevamente la cuestin con la amplitud que su importancia
exige.-
El sistema constitucional argentino se afirma en el principio de la divisin
de poderes. De acuerdo con este principio, el Poder Legislativo dicta
las leyes; el Poder Ejecutivo las ejecuta y hace cumplir; el Poder Judicial
PI
las interpreta y aplica cuando se suscitan controversias.-

Nuestra Carta fundamental, a diferencia de la de los Estados Unidos
de Amrica, que no contempl el punto en forma expresa, previ la necesidad
de que la rama ejecutiva colaborara con el Congreso para la mejor
ejecucin de las leyes, estableciendo en su art. 83, inc. 2, que el Presidente
de la Nacin "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios
para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar
su espritu con excepciones reglamentarias...". No es, pues, por delegacin
legislativa sino en uso de una atribucin que le pertenece de modo
exclusivo que el Poder Ejecutivo reglamenta, en este pas, las leyes dictadas
por el Congreso.-
Sin embargo, la existencia de esta atribucin reglamentaria no debe inducir
a la errnea creencia de que en algn modo el Poder Ejecutivo tiene
facultades concurrentes con las que son propias del Poder Legislativo. Ya
estableci V. E., en el t. 1:32 de su coleccin de Fallos, que "siendo un
principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno
en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
independientes
y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las
atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso con-
868
currente o comn de ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de
separacin entre los tres altos poderes polticos, y destruira la base de
nuestra forma de gobierno".-
Es preciso, por lo tanto, ser muy cautos en la apreciacin de los lmites
de la facultad reglamentaria conferida por el art. 83, inc. 2, y sobre todo
no olvidar jams que su correcto ejercicio presupone el contenido de una
ley necesariamente preexistente. Reglamentar es tornar explcita una norma
que ya existe y a la que el Poder Legislativo le ha dado una substancia
y contornos definidos; y ello, slo en la medida que sea necesario para
su ejecucin, cuidando siempre de no alterar su espritu con excepciones
reglamentarias.-
"Para establecer las cosas en un terreno firme que impida al Poder Ejecutivo
arrogarse atribuciones legislativas al tiempo de dictar decretos -dice
Huneuus, comentando un precepto similar al nuestro-, slo se necesita
vigilancia
activa de parte del Congreso y de parte de los tribunales, cada
uno en su esfera de accin... Ejecutar las leyes no es dictarlas" ("Obras",
2 ed., Santiago de Chile, 1891, t. 2:48). Efectivamente, el poder reglamentario
se da para hacer posible la ejecucin de la ley, por donde resulta evidente
que todo intento de reglamentar lo que no ha sido materia de ley
constituye una pura y simple usurpacin de atribuciones legislativas, y no
Constitucin.-
E
ejercicio legtimo de la facultad conferida en el art. 83, inc. 2 de la
Es preciso agregar tambin que lo que no puede hacer el Poder Ejecutivo

M
por s slo, tampoco lo puede aunque cuente para ello con una autori-
869
zacin legal, porque de acuerdo con el art. 41 de la Constitucin el Congreso
est investido del poder legislativo y no puede delegarlo sin violar la
prohibicin del art. 20. "Ciertamente -dijo V. E. en Fallos: 148:430- el Congreso
PI
no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de

la Administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido
expresa o implcitamente conferidos. Es ese un principio uniformemente
admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de
gobierno adoptado por la Constitucin y proclamado enfticamente por sta
en el art. 29 (actual art. 20) (Willoughby:1317; Cooley, C. L., 7
ed.:163)".-
La diferencia entre una indebida delegacin de atribuciones legislativas
y una simple remisin al poder reglamentario del Presidente de la Repblica
para reglar pormenores y cuestiones de detalle, se estableci con toda
claridad en el recin citado caso de Fallos: 148:430, al expresarse: "Existe
una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley
y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo
a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin
de aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido
aun en aquellos pases en que, como los Estados Unidos de Amrica, el
poder reglamentario se halla fuera de la letra de la Constitucin".-
Precisamente, el recuerdo de dos fallos clebres en los anales de la
jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, creo que contribuir
a precisar cul es el lmite de validez del ejercicio del poder reglamentario
acordado a la rama ejecutiva.-
870
El primero es el caso Panam Refining Co. v. Ryan, fallado el 7 de enero
de 1935 (293 U. S. 388, v. traduccin en J. A., t. 49, sec. jur. extr.:6), en
el que se declar inconstitucional la seccin 9, prr. c) del tt. I de la ley
de reconstruccin de la industria nacional ("Nira"), de junio 16 de 1933,
que autorizaba al Presidente de los Estados a prohibir el transporte
interestadual
y con el extranjero del petrleo producido o retirado de depsito
en exceso de la cantidad permitida por la legislacin de los Estados
particulares
y estableca, al propio tiempo, que toda violacin a una orden del
Presidente en tal sentido sera castigada con una multa no mayor de
1.000 dlares o con prisin que no excediera de seis meses, o con ambas
conjuntamente.-
El chief justice Hughes expuso la opinin de la mayora del tribunal y
merecen destacarse, entre otros, los siguientes prrafos de su exposicin:
"La seccin 9, c) no establece si, o en qu circunstancias, o bajo qu
condiciones,
el Presidente deba prohibir el transporte de la cantidad de petrleo
y sus derivados producida excediendo la permitida por el Estado. No
E
establece criterio alguno que gobierne el rumbo del Presidente. No exige
fundamento alguno por parte del Presidente como condicin de su accin.
El Congreso, en la seccin 9, c), no proclama, pues, poltica alguna acerca
M
del transporte de la produccin excedente. En cuanto a esta accin se
refiere, confiere al Presidente una autoridad ilimitada para determinar la
poltica y para hacer efectiva o no la prohibicin, como lo crea conveniente.
Y la desobediencia a sus rdenes es calificada de delito castigado con
multa y prisin...". "El Congreso dej el asunto al Presidente, sin normas
PI
ni reglas, para que lo manejara a su placer. El esfuerzo de proporcionar

871
un criterio mediante una ingeniosa y diligente interpretacin permite an
tal amplitud autorizada de accin que equivale en esencia a conferir al
Presidente
las funciones de una Legislatura, ms bien que las de un funcionario
ejecutivo o administrativo que lleva a cabo una poltica legislativa declarada.
Nada hallamos en la seccin 1 que limite o controle la autoridad
conferida por la seccin 9, c)...". "En todos los casos en que la cuestin
ha sido planteada, la Corte ha reconocido que existen lmites de delegacin
que no pueden constitucionalmente ser excedidos. Creemos que la
seccin 9, c), va ms all de dichos lmites. En lo que se refiere al transporte
de la produccin de petrleo excedente del permiso del Estado, el
Congreso no ha hecho declaracin de poltica alguna, no ha establecido
norma alguna, no ha sentado regla alguna. No existe ningn requisito,
definicin
de circunstancias o condiciones conforme con lo que al transporte
debe prohibirse o permitirse".-
El segundo de los fallos a que he hecho alusin recay en el llamado
"caso de las aves de corral" (Schechter Poultry Corp. c. United States",
295 U. S. 495; v. traduccin en J. A., t. 50, sec. jur, extr.:37) y sigui de cerca
al anterior, como que fue dictado el 27 de mayo de 1935. Tambin se
trataba de una de las leyes integrantes del plan de la "Nira", la cual autorizaba
al Presidente a aprobar "cdigos de competencia leal" para las diversas
ramas de la produccin, a solicitud de una o ms asociaciones o grupos
representantes de una industria o comercio.-
La sentencia que declar inconstitucional la disposicin respectiva fue
dictada por unanimidad, pero con la disidencia parcial de fundamentos del
"justice" Cardozo, a los que adhiri el "justice" Stone. El "chief justice"
872
Hughes expres tambin en este caso la opinin de la Corte, resumiendo
el punto relativo a la delegacin de las facultades legislativas en los siguientes
trminos: "La seccin 3 de la ley de reconstruccin no tiene precedentes.
No proporciona norma alguna respecto de ningn comercio, industria
o actividad. No contempla la imposicin de reglas de conducta para
ser aplicadas a situaciones de hecho dadas, determinadas mediante
los procedimientos administrativos adecuados. En lugar de prescribir reglas
de conducta, autoriza la redaccin de cdigos que las establezcan.
Para tal empresa legislativa, la seccin 3 no sienta normas, fuera de la
expresin de los propsitos generales de rehabilitacin, correccin y expansin
sealados en la seccin 1. En vista del alcance de esa amplia declaracin
y de la naturaleza de las pocas restricciones que se le imponen,
E
el arbitrio del Presidente para aprobar o proscribir cdigos y sancionar as
leyes para el gobierno del comercio e industria en todo el pas, carece
virtualmente
M
de toda traba. Creemos que la autoridad para dictar cdigos as
conferida importa una delegacin inconstitucional de facultades legislativas".-
El justice Cardozo, que haba votado en disidencia en el caso "Panam
Refining Co. c. Ryan", por considerar que no mediaba all una delegacin
indefinida que permitiera al Presidente "vagar a voluntad entre todas las
PI
materias posibles del transporte interestadual, tomando y eligiendo a su

placer", fue categrico al exponer su opinin en este segundo asunto: "El
poder delegado para legislar que ha encontrado expresin en este cdigo
-dijo- no ha sido canalizado entre taludes que le impidan su desborde. Es
873
ilimitado e impreciso, si se me permite repetir mis propias palabras de una
sentencia anterior (Panam Refining C v. Ryan, 293 U. S. 388, etc.)...".-
Podr ser objeto de duda actualmente, hasta qu punto se aceptan en
todo su rigor las consecuencias que derivan de la doctrina establecida en
estas decisiones, pero me parece indudable que los principios en que ella
se asienta deben considerarse inconmovibles en materia penal, y constituyen,
por lo tanto, una gua segura para orientarse en la cuestin de autos.-
Qu otra cosa, en efecto, que una verdadera autorizacin para dictar
un cdigo de faltas implica la facultad reconocida al jefe de Polica, primero,
por la jurisprudencia sentada a partir de Fallos: 155:178 y, posteriormente,
mediante la sancin del art. 7, inc. a) del Estatuto de la Polica Federal
(decreto 33.265/44, ratificado por la ley 13.030)"
Confieso que no alcanzo a comprender cmo, precisamente a travs
de la clara doctrina establecida en Fallos: 148:430, ha podido llegarse a
declarar la validez de los edictos policiales en t. 155:178. Prescindo de
que el art. 27 del Cd. de Proced. Crim., invocado entonces como fuente
de la facultad de emitir estos edictos, no es ms que una norma atributiva
de competencia; y prescindo tambin de que el jefe de Polica no es el titular
del poder reglamentario acordado por la Constitucin al Poder Ejecutivo.
Pero, no encuentro explicacin para la afirmacin, contenida en el
cons. 7, de "que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercer sus poderes
reglamentarios en materia de polica de seguridad a mrito de una
ley que lo ha autorizado para ello, lo hace no en virtud de una delegacin
874
de atribuciones legislativas, sino a ttulo de una facultad propia consagrada
por el art. 86, inc. 2 de la Constitucin y cuya mayor o menor extensin
queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho
el Poder Legislativo".-
Y bien: si ello es as, preciso ser reconocer que el Congreso podra autorizar
al Poder Ejecutivo, no digo ya al jefe de Polica, a dictar tambin un
Cd. Penal, sin otra cortapisa que la fijacin del mximo de las penas
aplicables;
y que, en tal caso, dada la existencia de una autorizacin legal, el
Presidente no usurpara atribuciones legislativas sino que procedera en
ejercicio del poder reglamentario.-
Evidentemente no se ha reparado en que la facultad genrica de reglamentar
las leyes acordada por el art. 83, inc. 2, exige algo ms que una
E
simple autorizacin legislativa para que su ejercicio resulte vlido; que es
necesaria la existencia de leyes dictadas por el Congreso lo suficientemente
definidas y precisas, como para que ese ejercicio no se traduzca -empleando
M
la expresin del "justice" Cardozo- en un "vagar a voluntad entre
todas las materias posibles" de lo que constituye el objeto de la autorizacin.-
En el caso que se examina, ese objeto es la polica de seguridad, como
lo seal V. E. en Fallos: 155:178, y tal cual resulta ahora del texto expreso
del art. 7, inc. a) del Estatuto de la Polica Federal, que entre las facultades
PI
de la misma, o mejor dicho de su jefe, prev la de "emitir y aplicar

edictos, dentro de la competencia asignada por el Cd. de Proced.
Crim. (ley 2372), para reprimir actos no previstos por las leyes, en materia
875
de polica de seguridad; y dictar las reglas de procedimiento para su
aplicacin".-
Puede darse algo ms indefinido que esta vaga referencia a la polica
de seguridad" La medida de sus posibilidades la da, en todo caso, el nmero
actual de edictos: veinticuatro, es decir, exactamente el doble de los
ttulos que integran el libro II del Cd. Penal, dedicado a la consideracin
de los delitos en particular.-
Parecera que en una correcta interpretacin constitucional la facultad
de dictar el Cd. de Faltas debiera considerarse exclusiva de la rama legislativa
y, sin embargo, la Capital Federal cuenta en la actualidad con un autntico
cdigo contravencional dictado por la sola voluntad del jefe de Polica.
Lo que no hubiera podido hacer el Presidente de la Repblica, ni por
supuesto los ministros del Poder Ejecutivo, a quienes la Constitucin prohibe
tomar resoluciones que no conciernan al rgimen econmico y administrativo
de sus respectivos departamentos, lo ha venido haciendo en cambio
un funcionario administrativo que, adems, rene los poderes de ejecutar
y juzgar en los mismos casos que legisla.-
He dicho que la Capital Federal cuenta en la actualidad con un verdadero
Cd. de Faltas como producto de la actividad legislativa que en forma
discrecional le ha sido reconocida al jefe de Polica, y no he exagerado
por cierto al afirmarlo as.-
El conjunto de los edictos contenidos en el R. R. P. F. 6 de la Polica Federal
constituye, en efecto, un cuerpo legal orgnico que hasta cuenta con
una parte general y otra dedicada al procedimiento.-
876
La "parte general" consta de ochenta y cinco artculos y de los diversos
captulos que la componen cabe mencionar, a ttulo de ejemplo, los que
corresponden a imputabilidad, tentativa, complicidad y encubrimiento, diversas
clases de penas, reincidencia, condena condicional, ejercicio y extincin
de las acciones, resultando interesante destacar que, de acuerdo
con el art. 10, en las contravenciones se aplican, adems de las penas de
multa y arresto, previstas en el art. 27 del Cd. de Proced. Crim., las de
amonestacin e inhabilitacin.-
En cuanto a los veinticuatro edictos a que antes hice referencia versan
sobre los ms variados tpicos, e integran lo que con propiedad podra
llamarse
"parte especial" de este verdadero cdigo de faltas. Largo sera
enumerarlos, por lo que baste sealar que en ellos se legisla toda suerte
E
de materias, desde la referente a asilados polticos hasta la relativa a seguridad
econmica y reuniones deportivas, pasando por turismo, juegos
de naipes y seguridad pblicas, en un total de ciento cuarenta y ocho artculos.-
M
Sea, pues, por su metodologa, o por la variedad y extensin de los temas
contemplados, pienso que no es una hiprbole la afirmacin de que
el R. R. P. F. 6 configura un cdigo. Hiperblica s me resulta, en cambio,
la pretensin de que todo ese amplio cuerpo de disposiciones es consecuencia
legtima del poder reglamentario ejercido en torno a las escuetas
PI
e imprecisas disposiciones del art. 27 del Cd. de Proced. Crim. o del art.
7, inc. a) del Estatuto de la Polica Federal.-
877
Puede aqu repetirse, una vez ms, con el "justice" Cardozo, que "el poder
delegado para legislar que ha encontrado expresin en este cdigo,
no ha sido canalizado entre taludes que le impidan su desborde", y an
agregar con las mismas palabras empleadas por este gran jurista en el ya
citado caso "Schechter Poultry Corp. v. United States", que "esto importa
una delegacin desenfrenada".-
Pero, no solamente desde el punto de vista del juego correcto del principio
de la divisin de poderes son objetables los edictos policiales.-
Est de por medio el significado que tiene en nuestra Constitucin la
garanta de que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. En este sentido, y refirindose precisamente
a una pena de $ 100 de multa impuesta por una contravencin policial,
ha dicho V. E. con palabras seeras que nunca sern recordadas lo bastante
y que resultan totalmente contradictorias con el criterio seguido en
Fallos: 155:178, que "la configuracin de un delito por leve que sea, as como
su represin, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y
escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19,
Constitucin). De ah nace la necesidad de que haya una ley que mande
o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber
obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya,
al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin para
que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). Estos dos
principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la
necesidad
de que sea el Poder Legislativo quien establezca las condiciones
878
en que una falta se produce y la sancin que le corresponde, ya que el Poder
Ejecutivo solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecucin,
pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2). As,
en el caso del t. 178:355, con motivo de una sancin penal creada por el
Poder Ejecutivo nacional de orden pecuniario, esta Corte dijo: "Toda nuestra
organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones
de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo
existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede
crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca"
(Fallos: 191:245).-
No se diga, pues, que la circunstancia de no haberse ultrapasado en
los edictos el lmite de las sanciones mencionadas en el art. 27 del Cd.
delegacin
E
de Proced., basta para validarlos, porque tan inconstitucional resulta la
del poder para fijar penas como la del de definir acciones a los
M
efectos de imponer esas penas. El precepto penal es inescindible y se integra
con ambos elementos, uno y otro del exclusivo resorte del Poder Legislativo,
como lo ha destacado V. E. en el fallo que acabo de citar.-
Por otra parte, la garanta del art. 29 asegura que "ningn habitante de
la Nacin puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al
PI
hecho del proceso", y en el texto constitucional el trmino "ley" no puede

tener ms que un sentido: el de ley formal, o sea, de acto emanado de la
rama del gobierno que est investida del Poder Legislativo (art. 41), en el
modo establecido por los arts. 69 y sigts. para la "formacin y sancin de
las leyes". Por ello, no creo posible sostener que una disposicin emanada
de una simple autoridad administrativa o de un poder que no detenta la
879
atribucin de legislar, sea la "ley" que la Constitucin ha exigido en algunos
casos especiales como condicin necesaria para autorizar, en homenaje
al inters general, el menoscabo de algn derecho fundamental de
los individuos.-
Cuando el art. 38 de la Constitucin dice que la expropiacin por causa
de utilidad pblica o inters general debe ser calificada por "ley" y previamente
indemnizada, me parece evidente que se ha referido a una ley del
Congreso y no s que se haya sostenido o resuelto lo contrario (J. V. Gonzlez,
Manual de la Constitucin argentina, 9 ed.:127; Montes de Oca,
Lecciones de derecho constitucional, ao 1917, t. 1:389; A. de Vedia,
Constitucin argentina, ao 1907:88).-
Habr de concluirse entonces que la Constitucin ha protegido con
mayor vigor la propiedad que la libertad y que si es necesaria una "ley" para
privar a una persona del goce de sus bienes no lo es en cambio para
encarcelarla; que a este ltimo efecto basta con una disposicin dictada
por el jefe de Polica" No ha sido este, en todo caso, el criterio que inform
lo resuelto en Fallos: 136:200, donde sent los siguientes principios:
"Que es una de las ms precisas garantas consagradas por la Constitucin
la de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Que en el presente
caso ha sido violada dicha garanta desde que se han aplicado penas fundadas
en simples decretos del Poder Ejecutivo provincial, que no tienen
fuerza de ley dentro de nuestro rgimen constitucional. Que no cabe admitir
que la Legislatura de Mendoza haya podido confiar o delegar en el Poder
Ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por va de regla-
880
mentacin de las leyes dictadas por aqulla, dado lo que al respecto dispone
el art. 19 de la Constitucin".-
Desde otro punto de vista sera errneo pretender que son aplicables
al problema que vengo tratando los principios que justifican la validez de
las que en doctrina se denominan leyes penales en blanco. En esta categora
encuadran algunas disposiciones como la del art. 6, primera parte
de la ley 12.830 o la de los arts. 205 y 206 del Cd. Penal, en los que las
conductas punibles slo resultan genricamente determinadas, remitindose
la ley para su especificacin a la instancia legislativa o bien a la administrativa.-
E
Por supuesto, no existe problema cuando la ley penal en blanco se remite
a otra ley. Pero, cuando la remisin es a la instancia administrativa
conviene distinguir dos situaciones: una, en la que la conducta punible est
M
descripta en la ley penal, pero la figura debe ser integrada con un elemento
de hecho cuya especificacin se defiere al Poder administrador, como
ocurre en el caso de la infraccin a la ley de precios mximos (art. 2,
inc. c], ley 12.830); y otra, en la cual la conducta punible no se especifica
sino por referencia a normas dictadas por el Poder Ejecutivo.-
PI
La primera de estas formas de legislar no puede, en principio, dar lugar

a objeciones de carcter constitucional. Pero, importa dejar bien sentado
respecto de la segunda, que ella slo es admisible si el Poder Ejecutivo
ha dictado las normas a que la ley se remite en ejercicio legtimo de la
atribucin
reglamentaria que le confiere el art. 83, inc. 2 de la Constitucin,
881
porque en tal caso dicha norma es como si fuera la misma ley reglamentada,
puesto que la integra.-
De otro modo, no se respetara la garanta del art. 29 de la Constitucin
ya que, en definitiva, aunque por va indirecta, resultara que la descripcin
de la conducta punible no estara hecha en la "ley" sino en una
disposicin autnoma del Poder Ejecutivo.-
Superfluo es observar a esta altura del dictamen que, ni el art. 27 del
Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, tal como ha sido interpretado en
Fallos: 155:178, ni el art. 7, inc. a) del Estatuto de la Polica Federal satisfacen
las exigencias apuntadas.-
No se argumente, por ltimo, que la materia legislada en los edictos policiales
es de menor cuanta, porque el monto de las sanciones resulta pequeo.
Aparte de que ello no bastara para despojarles de su autntico carcter
de disposiciones penales, es un hecho comprobado, del cual conservamos
desgraciadamente muy recientes recuerdos, que cuando se
quiere subvertir el rgimen republicano y democrtico, cuando se pretende
coartar el libre ejercicio de los ms elementales derechos individuales,
las simples contravenciones resultan ser uno de los principales instrumentos
de que se valen los gobiernos dictatoriales para sofocar la libertad. Sirva
esta reflexin para reafirmar que, dentro del marco constitucional, slo
la prudencia del legislador, nunca la voluntad de un funcionario ejecutivo,
puede asumir la delicada y trascendente funcin de describir acciones a
los fines de imponer penas.-
882
La jurisprudencia sentada, entre otros, en Fallos: 210:554; t. 215, ps.
159 y 257; t. 217:689, me obliga a abordar la cuestin de si el cumplimiento
de la pena convierte en abstracto el caso, determinando la improcedencia
del recurso extraordinario.-
Disiento en forma absoluta con este criterio. La condena es un acto jurdico
que sobrevive a la ejecucin de la pena acarreando una serie de
consecuencias
que impiden sostener con fundamento que no haya inters en
la decisin. Basta sealar los efectos que ella tiene en materia de reincidencia
y condena de ejecucin condicional aun en el actual rgimen de
edictos (arts. 54 y 58, disposiciones generales del R. R. P. F. 6), para
comprender
E
que existe un real inters jurdico en el fallo aunque la pena est
cumplida.-
M
Los excesos a que puede llevar la tesis contraria los patentiza el caso
de Fallos: 231:35 en el que se lleg hasta negar la procedencia de un recurso
extraordinario tendiente a establecer el alcance de una ley de amnista
so pretexto de que el cumplimiento de la pena tornaba irrelevante para
el beneficiario la declaracin de que la ley era aplicable a su situacin. En
PI
otras palabras, el hecho de haber cumplido la pena se consider obstculo

para que se alcanzara el fin primordial de la ley, que no era otro que el
de desincriminar la conducta que motiv la condena.-
En el mismo orden de ideas no debe olvidarse tampoco el sonado caso
"Grondona Senz Valiente y otras", resuelto por la Corte Suprema el 8 de
octubre de 1948, que no he podido encontrar en la coleccin de Fallos.
Las apelantes pretendan la revisin de la sentencia de un juez de faltas
883
de la Municip. de la Capital, que se deca dictada con violacin de la garanta
de la defensa en juicio. Pero, habiendo enviado el inferior una comunicacin
en la que informaba haber sido puestas en libertad las interesadas
por haber cumplido la condena impuesta, fue decidido que en tales
condiciones careca de objeto y resultaba abstracto todo pronunciamiento
sobre las cuestiones planteadas en el recurso extraordinario, invocndose
al efecto como fundamento lo resuelto en fallos, t. 197:321 y los all citados.-
Pues bien, basta leer este fallo y los que en l se citan (Fallos: 5:316; t.
155:248; t. 193:260) para percibir que se refirieron a una situacin totalmente
diversa, como que en ellos no se trataba de condenas definitivas sino
de recursos de Hbeas corpus carentes de todo objeto por haber sido
el detenido puesto en libertad o hallarse fuera de la jurisdiccin argentina
la persona de cuyo amparo se trataba.-
En cuanto al primero de los casos que cit al comienzo, o sea, el de Fallos:
210:554, se apoya en el de t. 209:337 y el sumario de ste remite a
su vez al t. 203:312. Pero, tambin aqu la situacin resulta distinta de la
que se plantea en caso de condena, puesto que V. E. se limit a declarar
improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra una resolucin
de la Dir. Gral. de Espectculos Pblicos que dispuso clausurar durante
dos das un cinematgrafo por haberse cumplido efectivamente la medida
y no tener, en consecuencia, objeto su revocatoria. Como se observa, se
ha ido extendiendo en forma que estimo indebida la aplicacin de un principio
que si resulta razonable en los casos de medidas que no acarrean,
por su naturaleza, modificaciones en el estado jurdico de las personas,
884
aparece como notoriamente injusto cuando se trata de decisiones judiciales
que declaran a alguien responsable de una infraccin penal, resultando
contrario incluso a la garanta de la defensa en juicio.-
Que subsiste un inters jurdico digno de proteccin aunque la pena se
haya cumplido lo demuestra la disposicin del art. 552 del Cd. de Proced.
Crim., cuyo espritu es evidentemente opuesto al que inspira la jurisprudencia
a que me he referido: "El recurso de revisin -dice este textopodr
promoverse por el condenado o por su cnyuge, descendientes, ascendientes
o hermanos y por el ministerio fiscal. La muerte del condenado
del verdadero culpable".-

E
no impide que se deduzca para rehabilitar su memoria o procurar el castigo
Por lo expuesto, opino que los edictos policiales sobre "desrdenes" y

M
"escndalo", sobre cuya base se han dictado las condenas de autos son
violatorios de la garanta establecida en el art. 29 de la Constitucin nacional
y del principio de la separacin de poderes en que se funda el rgimen
republicano de gobierno.-
Correspondera, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en
PI
cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.-

Abril 25 de 1956
FDO.: SEBASTIAN SOLER
Buenos Aires, mayo 17 de 1957
Vistos los autos: "Ral Oscar Mouviel y otros s/ desrdenes , art. 1
inc. c) - Escndalo, art. 1 inc. a)", en los que a fs. 52 vta. se ha concedido
885
el recurso extraordinario contra la sentencia del Juez Nacional en lo Penal
Correccional letra N de fecha 22 de noviembre de 1955.-
Y CONSIDERANDO:
Que consta en autos que el jefe de Polica de la Capital, por resolucin
del 12 de noviembre de 1955, impuso a los acusados "la pena nica e
individual
de treinta das de arresto no redimibles por multa, por "desrdenes"
(art. 1, inc. c]) y "escndalo" (art. 1, inc. a]) y aplicacin del nm. 36 del
R. R. P. F. 6 y circunstancia agravante establecida en el art. 3 del edicto
sealado en primer trmino -faltas de distinta naturaleza (nm. 13, reglamento
citado)-"; resolucin que fue posteriormente confirmada en lo principal
por sentencia del juez en lo penal correccional.-
Que contra esta sentencia el defensor de los imputados interpuso recurso
extraordinario para ante esta Corte, sosteniendo que "el rgimen de faltas
vigente y las sentencias de 1 y 2 instancias son violatorias de los
arts. 1, 29, 68, incs. 11, 26 y 27, 83, inc. 3 y 90" de la reforma de 1949
(arts. 1, 18, 67, incs. 11, 27 y 28, 86, inc. 3 y 95, Constitucin vigente),
dado que la concentracin de las facultades judicial, ejecutiva y legislativa
en materia de faltas por parte del jefe de Polica, violara el principio de la
divisin de los poderes establecido por la Constitucin.-
Que esta Corte, en decisiones anteriores, ha declarado la constitucionalidad
de los edictos policiales con el fundamento de que "no hay delegacin
de funciones legislativas al conferir al Poder administrador o a ciertas
reparticiones, la facultad de fijar especficas normas de polica, crear
infracciones
y fijar las sanciones correspondientes, dentro de lmites estable-
886
cidos por la misma ley, sino en ejercicio de la facultad reglamentaria que
precepta el inc. 2 del art. 86 de la Constitucin nacional conformada, es
claro, al espritu y letra de la ley reglamentada" y de que el edicto policial
no vulnera la garanta establecida por el art. 18 de la Constitucin, que requiere
para la validez de una sancin penal la existencia de una ley anterior,
pues constituye una simple consecuencia de la autorizacin legislativa
contenida en el art. 27 del Cd. de Proced. Crim., y es tan obligatorio,
por consiguiente, como la ley misma (Fallos: 155:178 y 185; t. 156:323; t.
206:293; t. 208:253, entre otros).-

E
169:209; t. 175:311; t. 191:388 y 497; t. 192:181; t. 193:244; t. 199:395; t.
Que, sin embargo, esta Corte ha establecido tambin en causas que

M
versaban sobre materias anlogas, que "es una de las ms preciosas garantas
consagradas por la Constitucin la de que ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso" (Fallos: 136:200); que "toda nuestra organizacin poltica
y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as
PI
como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de
sanciones
legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial
aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos: 178:355); y que "la
configuracin de un delito, por leve que sea, as como su represin, es materia
que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la rbita de
las facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19, Constitucin). De ah
nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una cosa,
para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido
887
obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo,
una sancin legal que reprima la contravencin para que esa persona deba
ser condenada por tal hecho (art. 18). Estos dos principios fundamentales
y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el
Poder Legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se
produce y la sancin que le corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente
puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecucin, pero cuidando
siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2)" (Fallos: 191:245).-
Que la necesidad de que el rgimen de faltas tenga carcter legislativo
y emane, por consiguiente, del Congreso como legislatura local para la Capital
y territorios nacionales, y de las legislaturas provinciales para sus respectivas
jurisdicciones, fue asimismo reconocida y destacada en los antecedentes
del Cd. Penal en vigor (Rodolfo Moreno [h.], "El Cd. Penal y
sus antecedentes", t. 1, nms. 93 y sigts.).-
Que conforme con esta doctrina, la "ley anterior" de la garanta constitucional
citada y del principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exige
indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y de
las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los rganos
ejecutivos la reglamentacin de las circunstancias o condiciones concretas
de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un
mnimo y mximo (Fallos: 148:430). En el sistema representativo republicano
de gobierno adoptado por la Constitucin (art. 1) y que se apoya
fundamentalmente en el principio de la divisin de los poderes, el legislador
no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones
administrativas la total configuracin de los delitos ni la libre eleccin
888
de las penas, pues ello importara la delegacin de facultades que son por
esencia indelegables. Tampoco al Poder Ejecutivo le es lcito, so pretexto
de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86, inc. 2 de la
Constitucin, sustituirse al legislador y por supuesta va reglamentaria dictar,
en rigor, la ley previa que requiere la garanta constitucional del art.
18.-
E
Que el art. 27 del Cdigo de Procedimiento en lo Criminal, en cuanto dice:
"El juzgamiento de las faltas o contravenciones a las ordenanzas municipales
M
o de polica, corresponde, respectivamente, a cada una de estas
administraciones, cuando la pena no exceda de un mes de arresto o $
100 de multa", slo ha concedido a esas administraciones la facultad de
juzgar las faltas o contravenciones, como surge de su propio texto, y no la
de configurarlas o definirlas, facultad esta ltima de estricto carcter legislativo,
PI
como ya se ha dicho, ajena a los rganos de aplicacin o de juzgamiento.-

Que, en consecuencia, es tambin claramente contrario a la garanta
constitucional antes aludida y al sistema de gobierno establecido por la
Constitucin, el precepto del art. 7, inc. a) del decreto 33.265/44 , ratificado
por la ley 13.830 , que faculta a la Polica Federal, con exclusin del territorio
de las provincias, para "emitir y aplicar edictos, dentro de la competencia
asignada por el Cd. de Proced. Crim. (ley 2372 ), para reprimir actos
no previstos por las leyes, en materia de polica de seguridad;; y dictar
las reglas de procedimiento para su aplicacin", desde que tal facultad de
emitir edictos para reprimir actos no previstos por las leyes va mucho ms
all de la facultad simplemente "reglamentaria" que corresponde al Poder
889
Ejecutivo o a las reparticiones administrativas, en su caso, e importa la de
legislar en materia exclusivamente reservada al Congreso (art. 67, inc.
11).-
Que es innegable la necesidad de mantener estrictamente la vigencia
del principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", contenido en la garanta
consagrada por el art. 18 de la Constitucin, no slo porque se trata de
un principio constitucional -y esta nica consideracin bastara para aquel
efecto- sino, tambin, porque es notorio que las modernas formas de
autoritarismo
o despotismo utilizan los edictos policiales como uno de los instrumentos
ms eficaces para la opresin de los ciudadanos y la restriccin
de las libertades pblicas.-
Que en atencin a los fundamentos precedentes, carece de inters examinar
los dems agravios invocados por los apelantes.-
Por ello, y las consideraciones concordantes del meditado dictamen del
procurador general, se revoca la sentencia apelada en cuanto ha sido materia
del recurso.//-
FDO.: ALFREDO ORGAZ - MANUEL J. ARGAARAS - ENRIQUE V.
GALLI - CARLOS HERRERA - BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO
890
5a.6) PROVINCIA DE SAN LUIS C/ ESTADO NACIONAL
- CSJN 05/03/2003
HECHOS:
La Provincia de San Luis se present ante la Corte Suprema, en instancia
originaria, y promovi accin de amparo para que el Banco Nacin le
restituya en la moneda de origen -dlar estadounidense- fondos pblicos
de su propiedad que haba constituido en dicha entidad, impugnando el
bloque normativo conformado por el "corralito financiero" y la "pesificacin"
de ahorros en moneda extranjera. La Corte declar inconstitucional
el rgimen cuestionado, orden la devolucin en dlares o la cantidad de
E
pesos necesaria para obtenerlos en el mercado libre y estableci que las
partes acuerden forma y plazos de restitucin dentro de los 60 das de
quedar firme la sentencia, bajo apercibimiento de hacerlo el tribunal a pedido
M
de parte interesada.
SUMARIOS:
Debe acogerse la accin de amparo entablada por una provincia para
que se le restituyan en la moneda de origen -dlar estadounidense- o la
cantidad de pesos necesaria para adquirirla en el mercado libre, fondos
PI
pblicos de su propiedad depositados en el Banco de la Nacin Argentina,

atento a la inconstitucionalidad de la "pesificacin" -arts. 2, dec. 214/2002
(Adla, LXII-A, 117)-, deducindose las cantidades ya retiradas por el Estado
local -para lo cual la diferencia deber determinarse entre la suma reti-
891
rada en pesos y el valor de cada dlar en el mercado referido a la fecha
de la extraccin- y ordenndose que las partes acuerden dentro de un plazo
prudencial -60 das- forma y plazos de devolucin que no alteren la sustancia
de la decisin, bajo apercibimiento de establecerlo el tribunal a pedido
de parte interesada.
Es inconstitucional la "pesificacin" de los ahorros en moneda extranjera
-art. 2, decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 117), pues el Poder Ejecutivo,
mediante dicho rgimen, transform compulsiva y unilateralmente la sustancia
de tales depsitos, disponiendo su conversin a pesos con apartamiento
de lo dispuesto en la ley de emergencia pblica 25.561 (Adla, LXIIA,
44) -la que slo autorizaba a transformar las deudas "con" el sistema
financiero-
a una relacin de cambio que no refleja el valor del capital originariamente
depositado -$ 1, 40 por U$S 1-, consagrando una grave lesin
al derecho de propiedad -art. 17, Constitucin Nacional-.
La "pesificacin" de las imposiciones bancarias en moneda extranjera
-a razn de $ 1,40 por 1 U$S- atenta contra el principio de razonabilidad,
ya que si bien en situaciones de extrema gravedad es legtimo exigir a los
miembros de la sociedad un sacrificio en virtud del principio de solidaridad
social, dicho rgimen no efecta una distribucin equitativa del perjuicio,
haciendo recaer mayormente sobre el ahorrista los efectos perjudiciales
de la crisis, excediendo el ejercicio vlido de los poderes de emergencia.
El sistema jurdico conformado por el "corralito financiero" y la "pesificacin"
de depsitos, al vulnerar los derechos adquiridos de los ahorristas
mediante la modificacin de la moneda de origen -pese a un rgimen que-
892
garantizaba categricamente su inalterabilidad-, ha arrasado lisa y llanamente
con la garanta de la propiedad -art. 17, Constitucin Nacional- y
destruido la seguridad jurdica, con olvido de que cuando se recurre a los
poderes de emergencia se lo hace con el objeto de amparar y defender el
orden preestablecido, pues la misma no suprime la legitimidad constitucional,
sino que la garantiza por va de remedios extraordinarios.
Ante la proyeccin sobre numerosas causas anlogas que tiene la declaracin
de inconstitucionalidad de la "pesificacin" emitida por la Corte
Suprema, debe concederse a los rganos polticos un plazo prudencial de
reflexin y decisin de sesenta das a partir de que quede firme dicha
declaracin
E
para que instrumenten -previa verificacin y ponderacin de las
complejas circunstancias polticas, econmicas y sociales inherentes a la
emergencia- las medidas necesarias para dar cumplimiento a las sentencias
M
que ordenen restituir ahorros en la moneda de origen (del voto del
doctor Nazareno).
La "pesificacin" de los depsitos bancarios en moneda extranjera -a
razn de $ 1,40 por U$S 1- deviene irremediablemente confiscatoria, en
violacin al derecho de propiedad -art. 17, Constitucin Nacional-, ya que
PI
permite a las entidades depositarias devolver con efectos cancelatorios

-tomando como base la cotizacin en el mercado libre del dlar- la mitad
de las divisas que fueron entregadas por el depositante, mutndose la
sustancia
o esencia del derecho adquirido por los ahorristas mediante el apoderamiento
de su patrimonio sin compensacin alguna (del voto del doctor
Fayt).
893
Es formalmente admisible la accin de amparo tendiente a obtener la
restitucin en la moneda pactada de sumas comprendidas en el "corralito
financiero" y la "pesificacin compulsiva" de ahorros, pues ante la situacin
creada por la normativa impugnada, su remisin a los procedimientos
ordinarios podra ocasionar un dao grave e irreparable, mxime si la extensin
de la discusin y de la prueba que se requiere para dilucidar la
cuestin planteada no justifica tal remisin, habiendo contado las partes
con la oportunidad efectiva de formular alegaciones pertinentes y obtener
las medidas probatorias conducentes (del voto del doctor Vzquez).
La "pesificacin" de las imposiciones financieras provoca el aniquilamiento
del derecho de propiedad -art. 17, Constitucin Nacional-, atento a
la disparidad existente entre la relacin de cambio impuesta -$ 1,40 por
U$S 1- y el precio de mercado de la divisa extranjera, la que no se corrige
con la aplicacin del Coeficiente de Estabilizacin de Referencia -art. 4,
decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 117)-, en tanto dicho coeficiente refleja la
evolucin diaria del ndice de Precios al Consumidor, resultando distinta
de la que sigue la cotizacin de la divisa norteamericana (del voto del doctor
Vzquez).
Es formalmente inadmisible la accin de amparo tendiente a impugnar
la constitucionalidad de la normativa de emergencia sobre "corralito financiero"
y "pesificacin", atento a la complejidad fctica y tcnica del tema
en debate, que involucra el examen de cuestiones financieras y bancarias,
as como la ponderacin de la poltica econmica del Gobierno, a fin
de distribuir las prdidas ocasionadas por la situacin econmica desorbi-
894
tada que motiv la adopcin de las citadas medidas (del voto en disidencia
de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda).
Debe rechazarse por falta de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta -art.
43, Constitucin Nacional- la accin de amparo tendiente a que se le restituyan
a una provincia, en la moneda de origen -dlar estadounidense-, fondos
pblicos de su propiedad depositados en el Banco Nacin y alcanzados
por el "corralito" y la "pesificacin", teniendo en cuenta que el actor ha
extrado parte de tales fondos desde la aplicacin del decreto 214/2002
(Adla, LXII-A, 117), lo que ha provocado -necesariamente- una alteracin
E
en la alegada afectacin sobre sus recursos (del voto en disidencia de los
doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda).
TEXTO COMPLETO:
M
Dictamen del Procurador General de la Nacin:
I. Como se expres en el dictamen obrante a fs. 89, la Provincia de
San Luis promovi accin de amparo contra el Estado Nacional (Poder
Ejecutivo Nacional), el Banco Central de la Repblica Argentina (en adelante
B.C.R.A.) y el Banco de la Nacin Argentina (en ms, BNA, en su carcter
PI
de entidad responsable del pago de los certificados a plazo fijo que

reclama), con el objeto de obtener que se declare la inconstitucionalidad
del art. 12 del decreto de necesidad y urgencia 214/2002(segn texto del
art. 3 de su similar 320/02), del dec. 1570/2001 y del art. 2 del mencionado
214/02, en cuanto dispone convertir a pesos los depsitos en dlares a
un valor de U$S1 = $1,40, y se ordene al B.C.R.A. y al BNA que le devuelvan
el importe de los plazos fijos -que identifica- en la misma moneda en
895
que fueron impuestos o, a su opcin, en pesos al valor en el mercado libre
de cambios, al tipo vendedor del da anterior al vencimiento de la obligacin.
Describe la legislacin vigente para concluir que los fondos pblicos
provinciales depositados en dlares fueron "pesificados", conforme al art.
2 del decreto 214/2002al valor de $ 1,40 por dlar y que su devolucin no
se encuentra sujeta al cronograma establecido en la resolucin 6/2002del
Ministerio de Economa y sus modificatorias, porque el B.C.R.A. excluy
de la reprogramacin de los depsitos a las imposiciones a plazo fijo
constituidas
por los gobiernos provinciales (comunicacin "A" 3467, Anexo,
punto 1.2.3).
Sostiene que el art. 12 del decreto indicado, a pesar de su nueva redaccin,
es irrazonable en tanto imposibilita el ejercicio de la jurisdiccin y torna
ilusorio el derecho que se busca proteger por la va del amparo.
Afirma que las medidas cuestionadas -el "corralito financiero" y la "pesificacin
compulsiva"- son inconstitucionales por violar los arts. 14 y 17 de
la Constitucin Nacional y el art. 21 de la Convencin Americana sobre
Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y, por tal motivo, no
hallan cabida dentro del estndar de restriccin razonable de los derechos.
Acepta que la ley, sobre todo en pocas de emergencia, pueda subordinar
el uso y goce de la propiedad al inters social, pero no que pueda
aniquilarla. Expone que, mientras el decreto 1570/2001 afecta la disponibilidad
de los fondos, la "pesificacin" afecta la sustancia o materialidad
del derecho e implica una confiscacin o prdida patrimonial definitiva.
896
Entiende que los decretos 1570/2001 y 214/2002violan la garanta
constitucional de la seguridad jurdica, que se traduce en el sometimiento
de las autoridades al derecho vigente -como fue en subvertir la regla de la
intangibilidad de los depsitos- y a la interdiccin de su cambio intempestivo
salvo que, en su caso, se compense al afectado.
Arguye que los obstculos para disponer de los recursos representan
un acto normativo del Estado Nacional que atenta contra el normal
desenvolvimiento
E
del gobierno de la provincia de proveer al desarrollo econmico
y al bienestar local, aspectos resguardados por la garanta del principio
federal y la autonoma provincial, y considera que a sus depsitos en dlares
M
le son aplicables iguales principios que los que reconocen el dominio
originario de los recursos naturales y aquellos caracteres que definen al
dominio pblico estatal, as como tambin el tratamiento que se les da a
los fondos depositados por los estados extranjeros a travs de sus
representaciones
PI
diplomticas y por los organismos internacionales, que fueran

excluidos del "corralito" y de la "pesificacin".
Dice que acceder a su pretensin no supone un efecto catastrfico
multiplicador,
porque slo se trata de la devolucin en dlares de fondos pblicos
provinciales depositados en plazos fijos en la misma divisa y San Luis
es la nica provincia argentina que los posee.
Sintetiza su agravio al Decir que las medidas dispuestas por el gobierno
federal afectan el derecho de propiedad del Estado provincial y tiene
carcter confiscatorio, ya que le privan definitivamente y sin ninguna com-
897
pensacin de los recursos obtenidos de sus contribuyentes, destinados a
la atencin de necesidades pblicas locales de carcter impostergable.
II. De conformidad con el citado dictamen de este Ministerio Pblico,
V.E. declar que la causa corresponde a su competencia originaria, a la
vez que convoc a las partes a una audiencia conciliatoria (fs. 150).
En aqulla, el presidente del Tribunal exhort a las partes a alcanzar
un acuerdo. El Estado Nacional, por medio del Procurador del Tesoro de
la Nacin, dijo desconocer los trminos de la demanda como para arrimar
alguna propuesta conciliatoria, por lo cual se decidi entregar copia de los
escritos a las demandadas y se fij nueva audiencia (conf. copia de la
desgrabacin
de la audiencia obrante a fs. 169/ 177 y acta de fs. 160).
El 26 de marzo de 2002, la provincia present una propuesta que no
fue aceptada, al entender el representante del Estado Nacional que no poda
ni deba ejercer o aceptar proposicin alguna, porque resultara violatorio
del bloque de legalidad, aunque no descart la posibilidad de escuchar
una propuesta del Tribunal. En este sentido, la Corte inform a las partes
que les hara llegar su sugerencia conciliatoria (v. copia de la desgrabacin
de la audiencia de fs. 179/182 y acta de fs. 178).
A fs. 186, a solicitud de la Provincia de San Luis y sin perjuicio de continuar
con la etapa conciliatoria, el Tribunal requiri al BNA, al B.C.R.A. y al
Poder Ejecutivo Nacional, el informe circunstanciado del art. 8 de la ley
16.986.
898
Asimismo, con fundamento en el art. 36 inc. 2 del Cd. Procesal Civil
y Comercial de la Nacin -marco en donde encaus el presente trmite-,
estim que era conveniente or a la Asociacin de Bancos Argentinos
(ABA) y a la Asociacin de Bancos Pblicos y Privados de la Repblica
Argentina
(ABAPPRA), para viabilizar la intencin de stas de no mantenerse
ajenas a un conflicto generalizado y, a tal fin, convoc a nueva audiencia
E
(fs. 191) que se llev a cabo el 16 de mayo de 2002, en donde, adems
de escucharlas, se ley y entreg a las partes la versin de las propuestas
conciliatorias sugeridas por el Tribunal -una por la mayora y otra
M
por el juez Vzquez- y se acord un plazo de 10 das para su contestacin
(acta de fs. 350).
III. El B.C.R.A., el Ministerio de Economa -con el patrocinio letrado del
subprocurador del Tesoro de la Nacin, en representacin del Estado Nacional-
y el BNA presentaron los informes correspondientes (fs. 206/224;
PI
225/285 y 303/347, respectivamente).

Dado que las presentaciones exponen similares argumentos, los resumir
de manera conjunta.
Sostienen la improcedencia formal de la va, toda vez que la provincia
no logra justificar que el camino elegido sea el nico idneo para resguardar
sus derechos; mxime, al haber consentido el trmite inusual que la
Corte asign a la accin que se supone expedita. Tampoco demostr -aducen-
que no pueda obtener por otro medio la reparacin de los perjuicios
que invoca. En el mismo orden de ideas, afirman que el tema a resolverse
impone la necesidad de un amplio debate sobre las normas, su aplica-
899
cin, sus consecuencias y los eventuales perjuicios alegados, circunstancias
que slo podrn garantizarse con su evaluacin adecuada por las vas
ordinarias.
Afirman que la provincia intenta mantenerse ajena a la conmocin econmica
existente en el pas, al soslayar la situacin de gravedad institucional
reinante, y que no sufre indisponibilidad alguna de su dinero, desde el
momento en que con los depsitos existentes en el BNA abon sueldos a
sus empleados y pag a sus contratistas, al tiempo que renov varias
imposiciones
y otras fueron acreditadas en cuentas a la vista.
En igual orden de ideas, aducen que no hay agravio, sino una impronta
especulativa, en tanto la prdida del valor que la provincia alega es inexistente
en razn de que la convertibilidad era una paridad legal artificial no
econmica. Analizan que, al caer aqulla, la obligacin del Estado Nacional
consiste en mantener la estabilidad de la moneda, no ya en su relacin
con el dlar, sino con el valor de los bienes y servicios existentes y
que se prestan en el pas.
Afirman que la modificacin de la paridad cambiaria es una facultad de
poltica econmica -cuestin poltica de discrecionalidad tcnica- implementada
por el Poder Ejecutivo Nacional por delegacin expresa del rgano
legislativo, cuyo mrito y oportunidad no son susceptibles de revisin
judicial.
Entienden que las medidas adoptadas tienen como finalidad resguardar
el sistema financiero, pero no en proteccin directa de los bancos, si-
900
no por la necesidad de que en la repblica exista un sistema financiero sin
el cual ningn pas es viable.
Aducen que en situaciones de emergencia como las que vive el pas, el
inters general debe primar sobre el particular y que, dado que los derechos
reconocidos en la Constitucin Nacional se ejercen conforme las leyes
que los reglamentan, pueden ser vlidamente suspendidos en su uso
y goce.
E
Por otra parte, indican que la Provincia de San Luis recaud el dinero
de sus contribuyentes en pesos y los convirti a dlares, lo cual fue claramente
M
una ficcin; es decir, no deposit dlares sino pesos convertidos.
La necesidad del Estado local de pagar sus gastos y deudas no es en dlares
sino en pesos, toda vez que el mismo decreto que impugna impone
que todo pago se efecte en pesos, por lo que devolverle moneda extranjera
configurara un enriquecimiento ilcito de su parte.
PI
Asimismo, sostienen que aqulla se equivoca al decir que la obligacin

de dar sumas de dinero, al derogarse la ley de convertibilidad, se transform
en una obligacin de dar cosas, en tanto la nueva ley de emergencia
25.561 mantuvo vigente la redaccin de los arts. 617, 619 y 623 del Cdigo
Civil (conforme a la redaccin que les otorg la ley 23.928).
Desde otra perspectiva, sealan que la provincia yerra cuando invoca
la proteccin de convenios internacionales, porque el Pacto de San Jos
de Costa Rica se refiere slo a las personas fsicas y as fue aclarado en
diversas opiniones consultivas internacionales que, al efecto, citan.
901
IV. Con posterioridad a la presentacin de los informes reseados, los
demandados solicitaron una prrroga del plazo fijado para responder a los
trminos de la conciliacin sugerida por la Corte, atento a que se encontraba
a la firma del seor presidente de la Nacin un proyecto de acto que,
posiblemente, dara solucin al litigio. La ampliacin fue concedida (fs.
456 y 457 vta.).
Interin, el representante de la Provincia de San Luis plante la
del decreto 905/2002(fs. 461/463), mientras que el Estado Nacional
puso en conocimiento del Tribunal su existencia (fs. 465/466).
A fs. 472, en atencin al estado de las actuaciones y sin que se hubiera
llegado a un acuerdo, el Tribunal confiri vista a este Ministerio Pblico.
En esa oportunidad entend que, dado que la provincia haba planteado la
inconstitucionalidad del decreto 905/02, as como su inaplicabilidad e
inoponibilidad
al caso de autos, era prudente que V.E., de considerarlo procedente,
ordenara el traslado de la presentacin a los demandados, en salvaguarda
del principio de bilateralidad procesal y por la importancia y magnitud
de los intereses en juego (fs. 473).
Si bien as se dispuso a fs. 474, la Provincia de San Luis se present a
fs. 475 y desisti del planteo de inconstitucionalidad, por considerar que
careca de inters legtimo en tal declaracin.
En este estado, V.E. remite nuevamente las actuaciones a este Ministerio
Pblico (fs. 476).
902
V. As planteada la cuestin, debo sealar que la situacin de autos es
por dems distinta de cualquier otra que se relacione con los depsitos a
plazo fijo de un ahorrista particular y as lo ha entendido no solo el Estado
Nacional al fijar las respectivas reglamentaciones sino tambin V.E. a lo
largo de la presente tramitacin, segn se ver en adelante.
En efecto, el Estado Nacional ha reconocido al Estado provincial, y ste
la acept, una relacin especial, de Estado a Estado. En este sentido,
E
la provincia actora no se encuentra en las mismas condiciones que cualquier
otro ahorrista afectado por las medidas econmicas adoptadas a partir
del decreto 1570/2001 sino, antes bien, por su carcter de Estado provincial,
M
ha sido objeto de un tratamiento diferenciado en tanto y en cuanto,
adems de haber sido excluida de la reprogramacin de los depsitos
(comunicacin
B.C.R.A. "A" 3467, Anexo, punto 1.2.3, del 8 de febrero de
2002), ha obtenido su transferencia a cuentas a la vista con su consecuente
PI
disponibilidad (ver informe BNA y nota del Ministerio de Economa, ya

citados). Prueba de ello es que la provincia puede utilizar los fondos que
reclama en funcin de sus necesidades financieras, conforme surge de
las manifestaciones que formula en su escrito de inicio y de la prueba
documental
que all acompaa, as como de la nota SLyA n 91, del 25 de
marzo de 2002 (cuya copia obra a fs. 226) y de otras constancias del
expediente
de donde surge que pudo efectivamente disponer de sus ahorros
depositados en el BNA y, si bien es cierto que lo hizo en forma parcial,
tambin lo es que dicha utilizacin fue por montos significativos y que incluso
renov algunas imposiciones (ver contestacin de esta entidad ban-
903
caria que luce a fs. 312/313, notificada a fs. 348 sin que haya merecido
negacin
expresa del Estado local).
Es decir que, en principio, no se ve impedida de cumplir sus funciones
pblicas provinciales -fundamento que invoca como base de su accin- y
puede prima facie disponer de sus dineros para hacer frente a los compromisos
que dijo le acuciaban, en las mejores condiciones que posibilita un
estado de emergencia.
En otro orden, cabe aclarar que la provincia limita sus pretensiones, en
definitiva, a reclamar las diferencias resultantes entre el monto originario
de los plazos fijos que constituy en la entidad bancaria codemandada y
los que corresponden por la aplicacin de la legislacin que aqu impugna,
a fin de cumplir con las obligaciones que contrajo con proveedores,
contratistas y empleados pblicos provinciales (ver propuesta de conciliacin
a fs. 459/460) o, eventualmente, a recibir una compensacin por el
sbito quebrantamiento del ordenamiento jurdico que produjo el Estado
Nacional al adoptar las medidas econmicas que cuestiona (fs. 60, primero
y segundo prrafos, reiterado a fs. 63 vta. punto 3).
Es del caso sealar que existe otra circunstancia que amerita comentario
aparte. La Provincia de San Luis es la nica de la Repblica Argentina
cuyos ahorros han sido "atrapados" por las leyes y reglamentaciones
examinadas
en estos obrados. Las autoridades del Estado local creyeron en
su pas y dejaron sus ahorros -el de sus contribuyentes- en las instituciones
financieras locales. Actitudes que hoy se leen como una salida inteligente
por haber confiado los depsitos a una banca en el extranjero, no
904
pueden bajo ningn punto de vista tornar disvaliosa la postura de la Provincia
de San Luis, que, confiando en el pas, prefiri mantener sus ahorros
E
en la Repblica Argentina y ahora se ve, de algn modo, afectada.
Sentado ello y teniendo en cuenta todos estos factores, adelanto mi opinin
en cuanto me permite recomendar a V.E., de considerarlo pertinente,
M
que ejerza la facultad dirimente conferida por el art. 127 de la Constitucin
Nacional, con fundamentos que seguidamente expondr.
Liminarmente, considero necesario expresar que el trato diferente que
postulo, no genera, a mi modo de ver, desigualdad alguna con los ahorristas
particulares. Para ello, tengo en cuenta que V.E. tiene dicho, con relacin
PI
a los sujetos pasivos de la aplicacin de medidas en situaciones de

emergencia -como en el sub lite, en donde, reitero, la provincia no es un
ahorrista ms- que la garanta de la igualdad ante la ley radica en consagrar
un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad
de circunstancias, por lo que tal garanta no impide que el legislador
contemple en forma diferente situaciones que considere diferentes en tanto
dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, o de indebido
favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o de legtima
persecucin (conf. doctrina Fallos: 313:1513).
A su vez, debe tenerse presente que la Nacin es cada una de las provincias
y el conjunto de ellas. El federalismo argentino significa una relacin
interprovincial de unidad indestructible que da sentido y existencia al
Estado Federal, en el que funcionan dos esferas independientes de poderes,
en relacin de coordinacin y de limitacin (conf. Fallos: 314:1915).
905
Como sostuviera ese Tribunal en Fallos: 310:2478, el delicado equilibrio
del sistema federalista, que asegura la armona y el respeto recproco de
los estados provinciales y la de stos con el poder central, requiere que,
como medio de garantizar la paz interior, la Corte Suprema intervenga para
resolver las querellas entre estos organismos autnomos partes del
cuerpo de la Nacin, en ejercicio de las facultades que, como intrprete ltimo
de la Constitucin, le conciernen y con la sola exigencia de que tales
quejas asuman la calidad formal de una demanda judicial (conf. considerando
63, voto en mayora).
En consonancia con mi posicin en cuanto a que la Corte Suprema haga
efectivo el ejercicio de su facultad dirimente en el sub judice, rescato el
precedente "La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Provincia de s/accin
posesoria de aguas y regulacin de usos" (Fallos: 310:2478) y, en especial,
el voto en disidencia del juez Fayt. All se sostuvo que las disputas
interestatales
involucran los intereses de cuasi soberanos, que presentan
cuestiones delicadas y complejas que merecen ms de una experta
administracin
que de la decisin judicial basada sobre reglas demasiado estrictas
por lo que tales controversias podan resolverse mediante la negociacin.
Con relacin a la facultad de jurisdiccin dirimente de la Corte Suprema,
me permito transcribir el voto del juez Carlos Fayt (en disidencia,
en los autos ya citados) con el que, en lo que aqu respecta, comparto:
"Que sta es, finalmente, la ocasin de efectuar algunas precisiones
doctrinarias
sobre la ndole de la jurisdiccin dirimente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, que como sealo es muy diversa a la establecida
906
E
por los artculos 100 y 101 para su actuacin como tribunal de justicia. ( )
Dirimir no es juzgar, y por ello es funcin que si la Constitucin Nacional

M
confi a jueces, lo fue en razn no de la ndole de la tarea sino de una
preferencia
del constituyente en el reparto de tareas que efectu. En las acepciones
que nos interesan, juzgar es 'deliberar, quien tiene autoridad para
ello acerca de la culpabilidad de alguno o de la razn que le asiste en cualquier
PI
asunto, y sentenciar lo procedente'; dirimir es 'ajustar, fenecer, componer

una controversia' (Academia). ( ) El art. 109 de la Constitucin Nacional
(hoy 127) que crea este peculiar y precioso sistema para 'ajustar, fenecer,
componer' controversias entre provincias, asegurando as la paz interior,
tiene origen en el derecho constitucional latinoamericano y no se halla
en la Constitucin de los Estados Unidos. La toma Alberdi de la Constitucin
de Mora Granade y el constituyente argentino adopta la norma por
l propuesta con leve variante en un trmino. ( ) Los miembros de este Tribunal
cabe que se sientan honrados especialmente al cumplir con esta
funcin no judicial que se les confi..." (la negrilla no es original). As lo
entendi
Montes de Oca (citado por el juez Fayt en su voto) al decir que la
facultad dada a la Corte de dirimir los conflictos de las provincias entre s
es una garanta de paz, cuya eficacia ha podido demostrarse despus de
nuestra organizacin. Sobre la jurisdiccin dirimente el mencionado ministro
de la Corte, cita tambin a Joaqun V. Gonzlez, quien expres que la
adjudicacin de tal tarea a la Corte est fundada en la necesidad de establecer
la ms perfecta igualdad entre las provincias, desde el momento en
que ninguna puede ser juez y parte y agrega que la Constitucin confirma
los poderes de la Suprema Corte al establecer en el art. 109 que las quejas
de una provincia deben ser sometidas a ella y dirimidas por ella.
907
Sigue exponiendo Fayt en su fallo que "A lo dicho por estos maestros
desde el pasado puede hoy aadirse que en circunstancias ms pacficas,
ese 'juez comn' debe atender no solo a la paz interior sino adems al
bienestar
general, as pudo decir la Corte en Fallos: 178:19 que 'La Constitucin
ha querido hacer un solo pas para un solo pueblo; no habra nacin
si cada provincia se condujera econmicamente como una potencia
independiente.
Pero no se ha propuesto hacer una nacin centralizada. La
Constitucin ha fundado una unin indestructible pero de estados
indestructibles...Los constituyentes...establecieron una unidad, no por
supresin
de las provincias,...sino por conciliacin de la extrema diversidad
de situacin, riqueza, poblacin y destino...y la creacin de un rgano para
esa conciliacin, para la proteccin y estmulo de los intereses locales,
cuyo conjunto se confunde con la nacin misma'. La Corte Suprema de
Justicia es, en el campo que el art. 109 acota, el rgano de esa conciliacin..."
(considerando 5).
En razn de no poder establecerse una lnea divisoria ni hacer posible
una distincin absoluta y cierta entre lo que son intereses de la Repblica
E
entera y lo que constituye la jurisdiccin y las conveniencias exclusivas de
las provincias, es que entiendo aplicable al sub lite el fundamento sostenido
por V.E. en los precedentes citados. En este sentido, an sin tratarse
M
de un conflicto interprovincial sino de un conflicto de una provincia con el
poder central, encuentro atendible que el Tribunal acte en virtud de lo
estipulado
en el art. 127 de la Carta Fundamental, que supone conferirle la
trascendente misin de dirimir los conflictos interestatales.
PI
908
Abrevando una vez ms en el voto del juez Fayt (con cita de Fallos:
178:19) no queda lugar a dudas de que el mayor valor de la Constitucin
est "...en la obra prctica, realista, que signific encontrar la frmula que
armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas.
Su interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron
de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, a fin de
que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el
cambio de ideas, crecimiento y redistribucin de intereses, siga siendo el
instrumento de ordenacin poltica y moral de la Nacin".
Es la realidad argentina que vivimos y la agilidad interpretativa que permite
nuestra Ley Fundamental lo que me lleva a sostener que la facultad
de diriniir del Superior Tribunal contenida en el actual art. 127 de la
Constitucin
es aplicable a la contienda aqu en examen. Esta inteligencia est
esbozada en el voto en mayora del precedente tantas veces citado cuando
expresa que "...el delicado equilibrio del sistema federalista, que asegura
la armona y el respeto recproco de los estados provinciales -y la de stos
con el poder central- requera que, (...) la Corte Suprema interviniese
para resolver las querellas entre estos organismos autnomos partes del
cuerpo de la Nacin...".
La cuestin que en el sub examine se analiza no puede ser circunscripta
dentro de los lmites y los alcances de una simple contienda judicial entre
la Provincia de San Luis y el Estado Nacional, sino antes bien debe ser
encarada por el Superior Tribunal de manera ineludible utilizando el
instrumento
adecuado que le otorga la Constitucin Nacional, en su carcter de
custodio ltimo de sta.
909
Para ello tengo en cuenta que esta controversia puede afectar sustancialmente
la esencia del sistema federal, uno de los pilares de nuestra Ley
Fundamental, por lo que la Corte debe garantizar la tarea que le fue
encomendada:
ser prenda de unin, paz interior y bienestar general.
Es en este orden de pensamientos que, en mi opinin, deben extremarse
los cuidados en tanto -como ya dijera- los intereses en juego denotan
una situacin de gravedad institucional que pone en peligro no slo la
integridad
de la provincia sino la de la Nacin toda. En aras de encontrar una
respuesta que tienda al bien comn y al mantenimiento de la vida pblica
de las partes en el pleito, el agotamiento de todos los medios posibles para
llegar a una solucin no es en vano, debiendo tener en claro las partes
E
aqu encontradas, que son parte de una misma Nacin y que una solucin
en comn a sus pretensiones importar ms a sus intereses que la satisfaccin
de sus solicitudes primarias.
M
Como expresara Juan Bautista Alberdi "El Gobierno Federal no es el
bien de una Provincia: es el negocio de todas juntas y de cada una. El
Gobierno
Federal no es un gobierno ajeno a las Provincias; es un gobierno
tan peculiar y propio de las Provincias, como el local de cada una. Lo que
PI
hay es que lo forman todas juntas, en lugar que el otro es obra aislada de
cada una. Entre los dos se completan, y los dos forman el poder ntegro y
total de las Provincias argentinas" (Alberdi, "Derecho Pblico Provincial
Argentino",
segunda parte, & VII, citado por Segundo V. Linares Quintana en
"Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", tomo 9, edit. Plus Ultra,
pgs. 806/807).
910
Deben las partes, con la labor negociadora de la Corte Suprema como
organismo de jurisdiccin dirimente, encontrar una solucin adecuada por
la cual coordinen esfuerzos y voluntades dirigidos al bien comn general,
ms all de los aciertos o desaciertos de las normas en juego, sin que ello
implique una superioridad -sin lmites- del derecho de propiedad de la provincia
por sobre los intereses generales de la Repblica toda, ni la subordinacin
de aqulla al gobierno central, toda vez que el federalismo encierra
un reconocimiento y respeto hacia la identidad de las provincias, lo que
configura una fuente de vitalidad para la Repblica en la medida que permite
disear, mantener y perfeccionar el sistema republicano local (conf.
doctrina de Fallos: 317:1195).
La solucin que propicio es, a mi entender, la misma que sostiene la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien no slo tuvo en cuenta la
diferente situacin de la Provincia de San Luis en relacin a los dems
ahorristas, sino que, desde el momento en que llam a una conciliacin y
encauz el trmite dentro del marco del art. 36 inc. 2 del CPCC, comprendi
que el modo necesario para arribar a una decisin de mayor provecho
era concientizar a las partes litigantes de las ventajas de la elaboracin de
una propuesta que conciliara los intereses de ambas.
La Corte ha venido actuando, entonces, cuidadosamente tratando de
resguardar los dos valores en juego: por un lado, el funcionamiento del sistema
financiero en su conjunto y, por el otro, el derecho de propiedad de
la provincia actora.
911
En este sentido, hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Asociacin
de Bancos Pblicos y Privados de la Repblica Argentina en autos
A.1460.XXXVIII "Asociacin de Bancos Pblicos y Privados de la Repblica
Argentina (ABAPPRA) y otros c. San Luis, Provincia de s/accin de
inconstitucionalidad",
orden la citacin del Estado Nacional y del Banco
Central de la Repblica Argentina, como terceros interesados en los trminos
del art. 94 del CPCC, y consider "...innecesario sealar que la situacin
existente, de pblico y notorio conocimiento, requiere el dictado de
medidas que mantengan la situacin de derecho existente con anterioridad
E
a las disposiciones sancionadas y promulgadas por la Provincia de
San Luis", que imponen -contrariamente a lo determinado por las leyes y
reglamentaciones dictadas por el Estado Nacional en materia financiera y
M
bancaria- la devolucin inmediata y sin restriccin alguna de la totalidad
de los depsitos de las entidades financieras que operan en el mbito de
la provincia, en las condiciones pactadas originalmente, en trminos, moneda,
plazo y tasa y reglamenta un procedimiento particular para concretarlo
(ley provincial 5303 y decretos locales 1577/2002y 1810/02). Pienso
PI
que, de este modo, si bien a ttulo cautelar, preserv el funcionamiento del

sistema financiero en su conjunto y, consecuentemente, los intereses de
todos los sectores de la economa nacional al evitar el grave riesgo social
que derivara de su quiebra.
Adems, con el fin de preservar el derecho de propiedad de la Provincia
de San Luis, resolvi oportunamente encausar la actuacin del Tribunal
dentro de lo previsto en el art. 36, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, para lo cual convoc a las partes a un acuerdo,
912
les acerc variantes de propuestas de conciliacin y expres a fs. 191
"Que la solucin a la que se llegue deber contemplar de alguna manera
la especial situacin del estado provincial actor planteada en el presente
caso...".
En este entendimiento, a los fines de lograr contrarrestar los efectos
disvaliosos que aparejara la subordinacin de un derecho sobre el otro,
es que la funcin jurisdiccional dirimente de la Suprema Corte debe ejercerse
con total amplitud en un intento de acercar a las partes en litigio. Es,
en mi opinin, una obligacin y una responsabilidad de la Corte, en su carcter
de mximo Tribunal de la Repblica el actuar con mayor ahnco en
la necesidad de dirimir los intereses de las partes y evitar que se malogre
la unin nacional y que sucesos no deseados hagan inviable una vida en
sociedad pacfica y organizada.
Corresponde, pues, dirimir el presente pleito, armonizando y resguardando
los derechos de ambas partes: por un lado, evitando que se prive
al Gobierno Federal de tomar las medidas que se consideren apropiadas
para conjurar la gravedad de la situacin econmica, financiera y social
en la que se encuentra inmersa la Repblica en tanto las mismas sean
razonables
para que, por otro lado, proteja sustancialmente los derechos y
garantas constitucionales, en especial el derecho de propiedad, de la Provincia
de San Luis.
VI. Parafraseando al ya citado constitucionalista Segundo V. Linares
Quintana "En definitiva, el art. 109 (actual 127) de la Constitucin Nacional
comporta un instrumento adecuado y eficiente para que el ms Alto Tri-
913
bunal de la Nacin, guardin y custodio de la Ley Suprema, ejecutando la
Garanta del Principio Federal, a la vez que haga efectiva la defensa del
Estatuto Fundamental del pas, asegure la real y plena vigencia de aspectos
esenciales de la Repblica representativa federal, as como el cumplimiento
de los grandes fines consignados en aquel histrico documento,
de modo que en la dinmica constitucional sea hecha realidad la regla de
oro del federalismo que, como con claridad y agudeza explicara Dorrego
E
en la sesin del 29 de setiembre de 1826 del Congreso Constituyente de
1824-1827, consiste en que 'todas las ruedas rueden a la par de la rueda
grande'".
M
Con lo expuesto, dejo as sentada mi opinin. - Septiembre 18 de
2002. - Nicols E. Becerra.
Buenos Aires, marzo 5 de 2003.
Considerando: Que en atencin a que mediante la providencia dictada
a fs. 472, la etapa conciliatoria abierta en el caso ha quedado concluida,
PI
tnganse presente para su oportunidad las manifestaciones formuladas

por la parte demandada.
Que, en razn de lo expresado, la recusacin deducida en el "otros"
del escrito que se provee, sin perjuicio de su extemporaneidad (art. 18 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), y de su manifiesta
improcedencia
(Fallos: 310:2066; 322:257 y causa B.2507.XXXVIII "Beratz, Mirta
Ester c. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo - medida cautelar", sentencia
del 18 de diciembre de 2002 -La Ley, 2003/02/10-) carece de virtualidad,
toda vez que ha sido formulada en forma subsidiaria para el supues-
914
to de rechazarse liminarmente el planteo expuesto en su cuerpo principal,
lo que torna inoficioso su tratamiento. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin
O'Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Antonio
Boggiano (en disidencia). - Guillermo A. F. Lpez. - Adolfo R.
Vzquez. - Juan C. Maqueda (en disidencia).
Disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda:
Considerando: 1. Que el Banco de la Nacin Argentina, demandado en
estas actuaciones, recusa con causa a los jueces Molin O'Connor y Fayt.
2. Que la recusacin del juez Molin O'Connor es improcedente ya que
el motivo que se alega no constituye la causal del art. 17, inc. 7, del
ordenamiento
procesal.
En efecto, la sola circunstancia de que haya sido publicado en un peridico
de esta capital y en su medio electrnico el proyecto de voto del juez
mencionado, no induce por s mismo que haya sido l quien lo haya
suministrado
a la prensa sino, en todo caso, que dentro del modo normal de
efectuarse los debates en el Tribunal, esto es, mediante la comunicacin
por escrito de los proyectos entre sus miembros, se ha producido un desvo
que no resulta posible imputar a persona determinada.
3. Que distinta es la situacin del juez Fayt, quien ha reconocido pblicamente
la posesin de un depsito a plazo fijo en dlares estadounidenses,
del cual, obviamente, era propietario desde antes de dictarse las normas
que se impugnan en este proceso.
915
Por consiguiente, la decisin mayoritaria de rechazar in limine la recusacin
formulada resulta claramente afectada de un vicio procesal, pues
en el presente caso se ha deducido una recusacin con causa legal en los
trminos previstos por el art. 22 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, cuyo incumplimiento la hace pasible de la sancin prevista en
el art. 169, segundo prrafo, del mismo cdigo, adems del vicio sustancial
E
de desconocer disposiciones expresas de la ley.
4. Que, independientemente de que el mencionado depsito haya sido
convertido o no en pesos, el directo inters del juez recusado en la decisin
M
de la causa es evidente pues en ella se ha puesto en tela de juicio la
constitucionalidad de todo el plexo normativo que afecta su situacin personal,
con lo que una decisin favorable a su inconstitucionalidad podra
hipotticamente implicar una va para volver sobre la pesificacin de su
depsito
PI
solicitando su reconversin a moneda extranjera.

En tal situacin, es evidente que se encuentra configurada en autos la
causal de recusacin prevista en el art. 17, inc. 2, del cdigo antes citado.
Por otra parte, el mismo recusado parece haber advertido esa circunstancia
-aunque tardamente, ya que actu en causas similares ocultando la
existencia del depsito y su consiguiente inters en las decisiones-, al haberse
excusado en una de ellas, excusacin que fue desechada por el voto
mayoritario de la Corte.
Ello constituira una grosera violacin, no solo de las reglas procesales
y de la garanta del debido proceso legal asegurada por el art. 18 de la
Constitucin, sino tambin del art. 8, prrafo 1, de la Convencin America-
916
na de Derechos Humanos, que asegura a toda persona la garanta de ser
juzgada por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Lo
que resulta agravado por la circunstancia de que el juez recusado rechace
l mismo su recusacin, convirtindose en juez y parte, y en contradiccin
con su anterior actitud de excusarse en asunto sensiblemente similar
calificando
inclusive su excusacin, curiosamente, como "indeclinable".
Ms all de la letra de la Constitucin, de los pactos internacionales
que la integran, y de la ley, desconocera elementales reglas de tica, con
el consiguiente escndalo y bochorno para el Tribunal, que se dictara una
sentencia que eventualmente se pronunciase sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de un conjunto de normas que hacen a la poltica
econmica
del gobierno de la Nacin mediante la integracin de una mayora
viciada con un juez con un inters concreto en la decisin. Por tanto, reviste
suma gravedad institucional, quizs el ms alto grado de ella, que se
dicte una decisin de esa ndole con la Corte irregularmente constituida.
Tal vicio se extendera a la eventual sentencia que se dictase con la
intervencin
como juez de una persona interesada en que se decida en un
determinado sentido, con las graves consecuencias institucionales que
ello implicara, poniendo en entredicho no slo la regularidad de la
administracin
de justicia por el poder competente del gobierno federal sino
aun la del funcionamiento mismo de los rganos que constitucionalmente
rigen a la Nacin.
917
Por tales consideraciones, los abajo firmantes concuerdan con el rechazo
de la recusacin al juez Molin O'Connor, pero obviamente no con que
intervenga en un acuerdo viciado el juez Fayt, por lo que la recusacin a
E
su respecto debe ser aceptada, por lo que ponen de manifiesto la nulidad
de lo decidido y de la sentencia que eventualmente se dicte con la intervencin
de dicho magistrado. - Augusto C. Belluscio. - Antonio Boggiano. -
M
Juan C. Maqueda.
Considerando: 1. Que la Provincia de San Luis interpone la presente
accin de amparo sobre la base de lo dispuesto en el art. 43 de la Constitucin
Nacional contra el Poder Ejecutivo Nacional, el Banco de la Nacin
PI
Argentina, y el Banco Central de la Repblica Argentina como entidad

responsable
del pago de los plazos fijos de los que es titular el Estado provincial.
Persigue por esta va que se declare la inconstitucionalidad de los
arts. 2 y 12 del dec. 214/2002, del dec. 1570/2001, del dec. 320/2002, y
que se disponga que el Banco Central o el Banco de la Nacin Argentina
le entreguen a la provincia dlares billetes de los plazos fijos que individualiza,
o su equivalente en pesos segn el valor de la moneda estadounidense
en el mercado libre de cambios al tipo vendedor del da anterior al vencimiento
de la obligacin. A esos efectos indica que las normas que regulan
la cuestin afectan garantas de jerarqua constitucional y que impiden
reconocer validez al "corralito financiero" y a la pesificacin compulsiva en
tanto no tienen cabida dentro del "estndar" de una restriccin razonable
de los derechos. Afirma que las disposiciones que impugna destruyen y
confiscan su derecho de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitu-
918
cin Nacional y, tambin, en el art. 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica
que determina que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus
bienes y que no puede ser privada de ellos, excepto de mediar el pago de
una indemnizacin justa, y apoyada esa privacin en razones de utilidad
pblica o inters social en los casos y formas establecidos en las leyes.
En ese orden de ideas tambin sostiene que exigirle a la provincia que
soporte la pesificacin compulsiva agravia de manera indudable la
"sustantividad"
del derecho de propiedad. Al efecto arguye que al derogarse la
convertibilidad la obligacin de devolver los depsitos en dlares deja de
ser una obligacin de dar sumas de dinero para convertirse en una obligacin
de dar cosas. De tal manera, indica, el inters del ahorrista slo se satisface
"cuando se le reintegra la cantidad de dlares estadounidenses (cosas,
ya no moneda convertible) que tena depositado. O si se quiere, y ante
una eventual falta de dlares en el mercado, dicho inters quedara satisfecho
por la cantidad necesaria de pesos... para adquirir los dlares depositados,
conforme la cotizacin que arroje el mercado cambiario libre...
pagarle a la Provincia $ 1,40 por cada dlar constituye un agravio a la
sustantividad
del derecho, toda vez que el valor de la moneda supera en el
mercado libre los $ 2".
2. Que la actora remarca que si esta afectacin puede ser planteada
por cualquier clase de ahorrista, tanto o ms digno de proteccin es el derecho
del Estado provincial de que se proteja su patrimonio destinado a la
satisfaccin de necesidades pblicas. Expone asimismo que negarle a las
autoridades de un gobierno provincial que disponga de los fondos que el
919
E
respectivo Estado deposit en plazos fijos en dlares en el Banco de la
Nacin Argentina, cuando la causa de esa indisponibilidad es una norma

M
del Estado Nacional, implica por parte de este ltimo un contundente
incumplimiento
a su mandato constitucional de garantizar el sistema federal.
Esa garanta revela la necesidad de cumplir con dos aspectos, uno,
proveer al desarrollo econmico y el bienestar de los estados provinciales,
PI
el otro abstenerse de incurrir en hechos, actos u omisiones que perturben

o impidan su desarrollo. Segn manifiesta ello es lo que sucede en el caso,
porque adems de no cumplirse con la remisin oportuna de los fondos
de coparticipacin, el Estado Nacional ha adoptado medidas que le
impiden a la Provincia de San Luis subvenir a las necesidades de su gobierno
al no poder disponer de los recursos que posee depositados en los
plazos fijos en cuestin. De tal manera las medidas adoptadas resultan
repugnantes
tambin a los arts. 1, 5 y 121 de la Constitucin Nacional, y a
los principios generales que determinan la inalienabilidad, imprescriptibilidad,
e inembargabilidad de los bienes del dominio estatal. Considera que
tan pblicos son los bienes cuya devolucin requiere, como los que tenan
depositados los estados extranjeros que fueron excluidos del "corralito y
la pesificacin" segn la Comunicacin A 3467 del Banco Central de la
Repblica
Argentina del 8 de febrero de 2002.
3. Que sobre la base de todo lo expuesto y la necesidad de disponer
de modo inmediato de los fondos pblicos retenidos, solicita que se dicte
una medida precautoria que ordene al Banco de la Nacin Argentina la entrega
inmediata de los dlares estadounidenses depositados al vencimiento
de cada uno de los plazos fijos existentes y detallados en el escrito inicial.
De no admitirse el pedido afirma que la provincia deber paralizar to-
920
da la obra pblica, con el consecuente despido de 15.000 personas, y disponer
rescisiones de contrato que se traducirn en acciones de daos y
perjuicios contra el Estado provincial.
4. Que a fs. 147 y a fin de ampliar los fundamentos de su pretensin el
Estado provincial acompaa el informe elaborado por su ministro de economa
del que surge cmo se han ido integrando histricamente las sumas
cuya restitucin persigue por medio de este expediente, y a esos
efectos indica que fueron acumuladas durante los aos 1996, 1997, 1998,
1999 y 2000 y que las cuentas correspondientes a cada ejercicio fueron
aprobadas por la legislatura local.
5. Que a fs. 150 se declar la competencia de este Tribunal para intervenir
en el reclamo por va de su instancia originaria prevista en el art. 117
de la Constitucin Nacional, y se cit a una audiencia a la gobernadora de
la provincia, al ministro de economa de la Nacin Argentina, al Procurador
del Tesoro de la Nacin y al presidente del Banco Central de la Repblica
Argentina. Da cuenta de su realizacin el acta obrante a fs. 160; oportunidad
en la que esta Corte, frente a las delicadas cuestiones sometidas
a la decisin del Tribunal fij una nueva audiencia para acercar a las partes
en los puntos de conflicto. El resultado negativo de la primera surge
E
de la desgrabacin del acto obrante a fs. 169/177 de este proceso. Idntico
resultado tuvo la segunda, tal como surge de fs. 178 y de la desgrabacin
de la audiencia obrante a fs. 179/182.
M
921
6. Que, sin perjuicio de la etapa conciliatoria abierta por el Tribunal en
el expediente, a fs. 186 y como consecuencia del requerimiento formulado
por la Provincia de San Luis se orden al Banco Central de la Repblica
Argentina, al Poder Ejecutivo Nacional y al Banco de la Nacin Argentina
PI
que presentaran un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y

fundamentos de las medidas impugnadas de conformidad con la previsin
contenida en el art. 8 de la ley 16.986. Ello trajo aparejado las contestaciones
al requerimiento de informes obrantes a fs. 206/224, 235/285 y 306/
347, respectivamente.
7. Que es preciso indicar que la Corte, en el mbito de la propuesta
conciliatoria en la que estaba ocupada, consider conveniente or a las
asociaciones bancarias involucradas viabilizando as la intencin de esas
entidades de no mantenerse ajenas a un conflicto generalizado que ya haba
sido expresada en la causa M.12 XXXVIII "Ministerio de Economa y
Banco Central de la Repblica Argentina s/apelacin contra medidas
cautelares".
En consecuencia cit a una nueva audiencia y convoc a la Asociacin
de Bancos Argentinos -ABA-, a la Asociacin de Bancos Pblicos
y Privados de la Repblica Argentina -ABAPRA- y a las partes en este proceso
para que concurrieran a ese acto (fs. 191). Dan cuenta de su realizacin,
de las diversas presentaciones efectuadas y de las posturas sostenidas
por los intervinientes, las constancias que obran agregadas a fs. 350,
352/383, 385/428, 430 y 441/451, la desgrabacin de la audiencia.
922
8. Que las piezas obrantes a fs. 432 y 433 revelan las propuestas formuladas
por la Corte, que merecieron la respuesta de la Provincia de San
Luis obrante a fs. 459/460, y las del Estado Nacional de fs. 465/466 y 468.
Las dos ltimas importaron el rechazo de las distintas alternativas de
conciliacin y la invocacin del decreto 905/02, por medio del cual el Poder
Ejecutivo Nacional con el propsito de "reconstituir los saldos transaccionales
a un nivel compatible con la liquidez existente y un programa monetario
sostenible y otorgar a los ahorristas un instrumento de ahorro que
les permita preservar el valor de sus depsitos originales y acceder a una
renta" (ver considerando 9 del decreto), les otorg a los titulares de depsitos
constituidos en moneda extranjera en entidades financieras, que fueron
convertidos a pesos segn lo dispuesto en el decreto 214/02, la "opcin"
de recibir "Bonos del Gobierno Nacional en dlares estadounidenses
libor 2012".
Cabe sealar que la actora con anterioridad a esas presentaciones y
en forma inmediata al dictado del decreto referido planteo su
(ver fs. 460/463).
9. Que un prrafo aparte exige la presentacin del Estado provincial
por medio de la cual contest la proposicin conciliatoria de este Tribunal
(ver fs. 459/460 ya referidas), ya que aporta a las cuestiones sometidas a
la decisin del Tribunal dos elementos de juicio que no podrn ser soslayados.
E
Uno, que el quantum de la pretensin inicial se ha modificado, pues
desde el inicio del proceso hasta esa oportunidad -30 de mayo de 2002-
la provincia ha retirado fondos, y mantiene el reclamo por la diferencia ya
M
923
sea en dlares estadounidenses o su valor en pesos al cambio correspondiente
al da en que se pague la deuda. El otro, que ofrece que la diferencia
adeudada entre la llamada pesificacin y el valor del dlar billete en el
mercado libre sea reprogramada en la forma que all indica.
PI
10. Que de conformidad con la previsin contenida en el art. 163 inc. 3

del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin corresponde efectuar
la relacin sucinta de las cuestiones introducidas por el Estado Nacional
al evacuar los informes requeridos sobre la base de la previsin contenida
en el art. 8 de la ley 16.986, presentaciones ya citadas en el considerando
6 precedente. Ello as, a pesar de que las razones que el Estado Nacional
invoca para sustentar el dictado de las normas cuya constitucionalidad
ha sido puesta en tela de juicio en este proceso son de conocimiento
general.
11) Que los fundamentos para defender el plexo normativo consisten
sustancialmente en: a) la provincia se encuentra excluida de la reprogramacin
relativa a la devolucin de las imposiciones bancarias; b) las cuestiones
de emergencia que determinaron el dictado de las normas y que
son el fundamento de legitimidad del plexo normativo que se debe examinar;
c) la presuncin de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia;
d) la modificacin de las circunstancias jurdicas y fcticas posteriores
al pronunciamiento de esta Corte en el conocido caso "Smith"; e) la no
vulneracin
de derecho patrimonial alguno sino su reglamentacin en virtud
de la situacin de crisis y necesidad pblica existente; f) la irrelevancia, a
los efectos de la decisin de este caso, de las disposiciones contenidas
en la ley 25.466, dado que, segn sostiene, dicha normativa no puede
924
crear una situacin inmutable al dictado de leyes de emergencia; g) la
necesidad
de evitar corridas bancarias; h) el poder de polica del Estado para
tomar medidas excepcionales; i) la convalidacin por parte de la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Norteamrica de leyes de emergencia
en materia hipotecaria y la necesidad de responder a situaciones particulares
con decisiones particulares; j) la razonabilidad de las medidas adoptadas
por el Poder Ejecutivo Nacional; k) las situaciones que llevaron a la
peor crisis de la historia argentina en los ltimos cien aos; l) la iliquidez
del sistema financiero que impide responder en forma inmediata a la devolucin
de los depsitos.
12. Que si bien es cierto que la va excepcional del amparo, en principio,
no sustituye las instancias ordinarias judiciales para traer cualquier
cuestin litigiosa a conocimiento de la Corte, no lo es menos que siempre
que aparezca de un modo claro y manifiesto el dao grave e irreparable
que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos
ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces
restablezcan
de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso
E
de amparo (Fallos: 280:228; 294:152; 299:417; 303:811; 307:444; 308:
155; 311:208, entre otros), a fin de que el curso de los procedimientos
ordinarios
M
no torne abstracta o tarda la efectividad de las garantas constitucionales
(Fallos: 323:2519, considerando 5), circunstancias que se configuran
en el caso.
925
En efecto, el planteo formulado por la amparista se reduce a la confrontacin
PI
entre el marco normativo bajo el cual se efectu el depsito en moneda

extranjera y el que impugna por esta va, que somete a condiciones
sustancialmente diferentes a su restitucin, con severa lesin del derecho
constitucional de propiedad. La incidencia patrimonial de los actos calificados
como ilegtimos, se traduce -segn la amparista- en el evidente apartamiento
entre el valor consignado en el ttulo en la moneda de origen
-conforme la cotizacin que diariamente se publica en la prensa, aun en la
no especializada- y el que se pretende restituir por aplicacin de las normas
cuestionadas. La concreta comprobacin del grado de esa afectacin
no resulta -en este estado- determinante para la admisin de la va intentada,
pues esas alteraciones econmicas slo son posibles dentro del marco
normativo cuya incompatibilidad con la Ley Fundamental constituye la
sustancia del planteo, sin que sea relevante la eventual confiscatoriedad
de la afectacin para juzgar la validez constitucional de las normas
cuestionadas
(conf. T.348 XXXVIII "Tobar, Lenidas c. E.N. Ministerio Defensa
-Contadura General del Ejrcito- Ley 25.453 s/amparo -Ley 16.986", sentencia
13. Que cabe sealar que en el transcurso del proceso, han sido dictadas
diversas normas sobre la materia objeto de esta litis por lo que, de
conformidad con reiterada doctrina de esta Corte, su decisin deber atender
tambin a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto
configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir
(Fallos: 308:1489; 312:555; 315:123, entre muchos otros).
926
14. Que el decreto 1570/01, en su art. 2, inc. a, prohibi "los retiros en
efectivo que superen los pesos doscientos cincuenta ($ 250) o dlares
estadounidenses
doscientos cincuenta (u$s 250), por semana, por parte del
titular, o de los titulares que acten en forma conjunta o indistinta, del total
de sus cuentas en cada entidad financiera". El actor, en los autos principales,
plante la inconstitucionalidad de dicha norma por cuanto le impeda
disponer de la totalidad de los depsitos de los cuales es titular por ser
contraria al art. 17 de la Constitucin Nacional y a la ley 25.466 de
intangibilidad
de los depsitos. La circunstancia de que en el sub lite el titular de
los fondos an no haya visto satisfecha su pretensin (extremo que se verifica
mediante la compulsa de los autos principales) pone de manifiesto la
diferencia entre el sustrato fctico de la presente y el de la causa "Banco
de la Ciudad de Buenos Aires s/solicita se declare estado de emergencia
econmica", Fallos: 324:4520, lo que habilita pues, un tratamiento diverso.
15. Que, con posterioridad, la ley 25.557, sancionada el 20 de diciembre
E
de 2001 y promulgada el 6 de enero de 2002, estableci en su art. 3
que las disposiciones de su normativa no implicaban ratificacin ni expresa
ni tcita de los decs. 1570/2001 y 1606/2001.
M
A su turno, el 6 de enero de 2002 fue sancionada y promulgada parcialmente
la ley 25.561 de emergencia pblica y reforma del rgimen cambiario
que tcitamente ratific el dec. 1570/2001 (arts. 6, 7 y 15). Dicha norma,
en su art. 1, declar "con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la
Constitucin Nacional, la emergencia pblica en materia social, econmica,
PI
administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo

Nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de di-
927
ciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente:
1) proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del
mercado de cambios, 2) reactivar el funcionamiento de la economa y mejorar
el nivel de empleo y de distribucin de ingresos, con acento en un
programa de desarrollo de las economas regionales, 3) crear condiciones
para el crecimiento econmico sustentable y compatible con la reestructuracin
de la deuda pblica, 4) reglar la reestructuracin de las obligaciones,
en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen cambiario instituido
en el art. 2".
De las diversas disposiciones de la ley, se desprende que la delegacin
normativa conferida al Poder Ejecutivo, ha quedado circunscripta a "establecer
el sistema que determinar la relacin de cambio entre el peso y
las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias" (art. 2), a reestructurar
"las deudas con el sector financiero" (art. 6, segundo prrafo),
"establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades
financieras" (art. 6, prrafo tercero) y disponer "las medidas tendientes
a preservar el capital perteneciente a los ahorristas" (art. 6, prrafo
5).
16. Que, posteriormente, el decreto 71/2002, reglamentario del rgimen
cambiario establecido por la ley 25.561 facult, en su art. 5, al Ministerio
de Economa a reglamentar la oportunidad y modo de disposicin
por sus titulares de los depsitos en pesos o en divisas extranjeras; pauta
modificada a su vez por el decreto 141/2002 en cuanto a la devolucin de
saldos en monedas extranjeras.
928
Sobre la base de las atribuciones conferidas en la normativa recientemente
indicada, el Ministerio de Economa dict la resolucin 18/2002, del
17 de enero de 2002, la cual ha sido reformada por la 23, del 21 de enero
de 2002, actualmente vigente, que en su anexo, establece, en cuanto
aqu interesa, un cronograma de vencimientos reprogramados de los depsitos
existentes en el sistema bancario a la fecha de su entrada en vigencia,
bajo el rgimen del decreto 1570/01, en el que se mantiene la indisponibilidad
de dichos fondos.
17. Que el examen de la validez constitucional del plexo normativo hasta
aqu enunciado ha sido objeto de pronunciamiento por esta Corte en la
causa "Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita intervencin urgente en
autos: 'Smith, Carlos Antonio c. Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional'"
(Fallos: 325:28), y voto concurrente del juez Fayt, cuyos fundamentos
no han sido rebatidos por elementos de juicio idneos para alterar las
E
conclusiones a que all se ha arribado, por lo que corresponde estar a la
declaracin de inconstitucionalidad decidida en dicho precedente al que
cabe remitir, en lo pertinente, "brevitatis caus".
M
Cabe aadir, en cuanto a las nuevas opciones previstas en el plexo normativo
cuestionado, que la actora ha mantenido su pretensin de recuperar
el depsito en la moneda de origen. Desde tal perspectiva, dichas opciones
carecen de virtualidad, ya que consisten en aceptar una o ms alternativas
dentro de un sistema legal que la actora rechaza en su totalidad.
PI
929
18. Que, con posterioridad al dictado del fallo mencionado supra, el 4
de febrero de 2002, el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto 214/2002
que, en su art. 1 dispuso: "A partir de la fecha del presente decreto quedan
transformadas a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero,
de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresadas
en dlares estadounidenses, u otras monedas extranjeras existentes a la
sancin de la ley 25.561 y que no se encontrasen ya convertidas a pesos".
asimismo, el art. 2, estableci: "todos los depsitos en dlares
estadounidenses
u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero,
sern convertidos a pesos a razn de pesos uno con cuarenta centavos
($ 1,40) por cada dlar estadounidense, o su equivalente en otra moneda
extranjera. la entidad financiera cumplir con su obligacin devolviendo
pesos a la relacin indicada". el art. 4, por su parte, determin que "a
los depsitos y a las deudas referidos, respectivamente, en los artculos
2, 3, 8 y 11 del presente decreto, se les aplicar un coeficiente de
estabilizacin
de referencia, el que ser publicado por el banco central de la repblica
argentina...". En el art. 5, se estableci que lo dispuesto en el artculo
precedente no derogaba lo establecido por los arts. 7 y 10 de la ley
23.928 -convertibilidad- en la redaccin establecida por el art. 4 de la ley
25.561 y prohibi la indexacin de las obligaciones de cualquier naturaleza
u origen con posterioridad a la sancin de la ley 25.561. A su turno el
art. 9 del dec. 214/2002 dispuso -para depsitos de hasta U$S 30.000-
"la emisin de un Bono en dlares estadounidenses, con cargo a los fondos
del Tesoro Nacional, por el que podrn optar los depositantes en el
930
sistema financiero, a los que se refiere el artculo 2 del presente, en sustitucin
de la devolucin de sus depsitos".
19. Que, como complemento de estas medidas, el 8 de febrero de
2002 el Poder Ejecutivo dict el decreto 260/2002 por el cual se cre un
mercado nico y libre de cambios en el que se cursaran todas las operaciones
en divisas extranjeras (art. 1).
El dec. 214/2002 fue posteriormente modificado por los decs. 320/2002
(del 15 de febrero de 2002), 410/2002 (del 1 de marzo de 2002), 471/
2002 (del 8 de marzo de 2002), 494/2002 (del 12 de marzo de 2002); 704/
2002(del 30 de abril de 2002), 762/2002(del 6 de mayo de 2002), 905/
2002(del 31 de mayo de 2002), 992/2002(del 11 de junio de 2002) y 1836/
2002(16 de septiembre de 2002) dispositivos que, a su vez, han sido
reglamentados
por numerosas resoluciones del Ministerio de Economa y Comunicaciones
E
del Banco Central de la Repblica Argentina.
20. Que ha de puntualizarse, en primer trmino, que se encuentra en
debate la constitucionalidad de un aspecto del complejo rgimen jurdico
M
que modific sustancialmente la poltica monetaria seguida por el Estado
durante varios aos, parte del cual fue objeto de examen por este Tribunal
en la causa "Smith" citada.
Aunque en el sub lite no se cuestiona la totalidad del nuevo sistema legal
vigente, sino aquellas normas que regulan la restitucin de los depsitos
PI
bancarios, no puede obviarse que esas disposiciones forman parte de

un plexo dispositivo de vasto alcance. Desde esa perspectiva, resulta evidente
que compete a la decisin de los poderes polticos del Estado la for-
931
mulacin de esas lneas gubernamentales y que a este Tribunal slo le cabe
confrontar el ajuste de tales normas con la Constitucin Nacional, sin
que de ese control resulte valoracin de dichas polticas ni -menos
anadopcin
de medidas sustitutivas o complementarias del accionar de las
otras ramas del gobierno.
Tampoco cabe responsabilizar a los depositantes por una poltica econmica
y financiera concebida y ejecutada por el poder pblico estatal. Decisiones
de esa ndole frecuentemente benefician a un sector de la poblacin,
pero son de incidencia neutra o negativa para otro, pues es difcilmente
concebible que una lnea gubernamental satisfaga los intereses de
todos los habitantes del pas (Alexander Hamilton, James Madison, y Jon
Jay, The Federalist, N 10, p. 11, Penguin Books, New York, 1987). La clave
del sistema representativo consiste, principalmente, en armonizar las
necesidades generales con la escasez de los recursos disponibles, lo que
hace, esencialmente, a las funciones del Congreso Nacional. No cabe juzgar,
por consiguiente, a quienes se acogieron a un sistema legal vigente
durante aproximadamente diez aos y celebraron operaciones comerciales
y financieras dentro de l, sino determinar si el abrupto cambio de esa
poltica estatal se efectu dentro de los mrgenes constitucionalmente
aceptables para la validez de tales decisiones y, en caso de que ello no
ocurriese, resolver la controversia de modo compatible con el marco jurdico
en que aqulla se configura y la crisis en que se inserta.
932
En tal sentido, resulta excesiva toda consideracin que refiera a meras
variables econmicas la solucin del litigio, ya que mientras el Estado Nacional
mantuvo vigente la paridad del peso con el dlar, fue lcito que se
constituyeran depsitos bancarios en una u otra moneda, tuviesen o no
los billetes de la divisa extranjera, pues las operaciones de conversin de
moneda son propias de toda transaccin bancaria, al valor que resulte del
mercado o de las decisiones estatales que rigen el punto. El abandono de
esa poltica por parte del poder pblico y las consecuencias que esa decisin
proyecta en las relaciones jurdicas, del modo con que fue adoptada,
es lo que motiva los miles de litigios similares al presente y lo que exige el
examen del nuevo plexo normativo en orden a su correspondencia con la
Ley Fundamental.
Cabe sealar que cada ahorrista, al imponer su plazo fijo, pudo optar
por efectuar una operacin de cambio, retirando los dlares a fin de atesorarlos
E
o depositarlos a plazo fijo, para desvirtuar la tesis de que aqullos
concretaban operaciones meramente ficticias. El argumento de que los dlares
eran ficticios no puede utilizarse para favorecer al banco en la relacin
M
jurdica sub examine: si el banco efectivamente careca de los dlares
correspondientes a la operacin para afrontar su pago, la responsabilidad
por las consecuencias de esta circunstancia debe recaer sobre ste,
no sobre el depositante, ajeno a la realidad interna de la institucin (art.
902, Cdigo Civil).
PI
933
21. Que el rasgo ms saliente del sistema sub examine es la notoria
asimetra en el tratamiento de las situaciones que regula, lo cual -a su
vez- torna inequitativo dar aqu una solucin jurdica homognea y uniforme
a todas las hiptesis abarcadas por la norma. Por ello, todo lo que
aqu se considere y decida quedar circunscripto exclusivamente a la situacin
planteada en este pleito, en el que se encuentra en juego la validez
del art. 2 del decreto 214/02, sin que sus efectos puedan proyectarse,
sin ms, a los otros supuestos cuyas particularidades sern examinadas
por este Tribunal en la medida en que arriben a sus estrados, para resolver
conforme corresponda en cada caso. Ello es as pues, de lo contrario,
se correra el riesgo de provocar respuestas inicuas, que solo contribuiran
a ahondar an ms la desorientacin provocada tanto por la deficiente
tcnica legislativa que se vislumbra en las disposiciones bajo examen,
las cuales han generado una profusin de normas sobre la materia que,
ms que propender a la fijacin de pautas claras, han provocado un indito
y prolongado estado de incertidumbre (conf. considerando 9 de la causa
"Smith", ya citada), que an no ha sido disipado.
22. Que, en el mismo orden de consideraciones, es menester sealar
que la decisin que aqu se adopta carecer de virtualidad en el supuesto
de que la situacin jurdica de la depositante se modificase o consolidase
en virtud de la normativa cuestionada. Ello es as pues, si se configurase
alguna de esas hiptesis, resultara de aplicacin la doctrina de este Tribunal
segn la cual el sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un rgimen
jurdico, obsta a su ulterior impugnacin con base constitucional toda
vez que no puede ejercerse una pretensin judicial manifiestamente
934
contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada,
jurdicamente
relevante y plenamente eficaz (confr. Fallos: 255:216; 279:350;
290:216; 297:236; 310:1623, 2117; 311:1695 y 1880; 316:1802; 317:524,
entre muchsimos otros; as como las previsiones de los arts. 724, 725 y
concs., Cd. Civil y 17, Constitucin Nacional).
23. Que la norma impugnada en el caso, ha sido dictada con base en
la situacin de emergencia declarada por la ley 25.561. En relacin con el
fundamento de las normas de emergencia y sus condiciones de validez esta
Corte ha tenido oportunidad de expedirse recientemente en el ya referido
caso "Smith" (Fallos: 325:28) y en la causa T.348.XXXVIII "Tobar, Lenidas
c. E.N. Ministerio Defensa -Contadura General del Ejrcito- Ley
25.453 s/amparo ley 16.986" (sentencia del 22 de agosto de 2002), lo que
exime de reiterar aqu los conceptos all vertidos. Sin perjuicio de ello, no
es ocioso recordar, como lo ha puntualizado desde antao el Tribunal, que
patrimoniales
E
la restriccin que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos
debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no

M
una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia
o contrato (Fallos: 243:467; 323: 1566, entre muchos otros). De ah
que los mecanismos ideados para superar la emergencia estn sujetos a
un lmite y ste es su razonabilidad, con la consiguiente imposibilidad de
alterar o desvirtuar en su significacin econmica el derecho de los particulares
PI
(confr. causa "Smith"); y no es dudoso que condicionar o limitar

ese derecho afecta a la intangibilidad del patrimonio y obsta al propsito
de afianzar la justicia.
935
24. Que esta Corte ha justificado la adopcin jurdica de remedios
extraordinarios
cuyo rasgo fundamental es la limitacin temporal y razonable
del ejercicio de los derechos (Fallos: 172:21; 238:76 -La Ley, 87-113-;
243:449 y 467; 264:344 y 269:416). Y aun cuando se admitan restricciones
como respuesta a la crisis que se intenta paliar, aquellas deben
necesariamente
reconocer el vallado de la justicia y la equidad por lo que los
medios elegidos no pueden desvirtuar la esencia de las relaciones jurdicas
establecidas bajo un rgimen anterior.
25. Que el ejercicio del control de constitucionalidad con relacin al decreto
214/2002 exige examinar, en primer trmino, si la norma fue dictada
dentro del mbito de las facultades que le competen al Poder Ejecutivo
Nacional. En efecto, decidir "... si un asunto ha sido, en alguna medida,
conferido a otro poder del Estado, o si la accin de ese poder excede las
facultades que le han sido otorgadas, es en si mismo un delicado ejercicio
de interpretacin constitucional y una responsabilidad de esta Corte como
ltimo intrprete de la Constitucin" ("Baker v. Carr", 369 U.S. 186, 82
S.Ct. 691, 7 L. Ed. 2d. 663, 1962).
De tal modo, la facultad de revisin judicial encuentra su lmite en el
ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes polticos del Estado,
pues la funcin jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales
atribuciones, en cuanto de otra manera se hara manifiesta la invasin
del mbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nacin
(Fallos: 254:43; 321:1252, entre otros).
936
26. Que debe tenerse en cuenta que en los considerandos del decreto
214/2002 se invoca la situacin de emergencia declarada por la ley
25.561, no obstante lo cual el ltimo prrafo de ese texto expresa que las
medidas se adoptan "en uso de las facultades conferidas por el artculo
99, inciso 3 de la Constitucin Nacional".
La simultnea apelacin a dos fuentes dismiles para el ejercicio de tales
atribuciones impone determinar si stas son compatibles y, en su caso,
cul es su respectivo mbito de aplicacin.
27. Que la ley 25.561, en su art. 1 declar, "con arreglo a lo dispuesto
en el art. 76 de la Constitucin Nacional, la emergencia pblica, en materia
social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al
Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la presente ley,
E
hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican
seguidamente", las que fueron indicadas a continuacin en cuatro incisos.
Conforme dicho marco legislativo, el Poder Ejecutivo Nacional qued
M
sujeto a mltiples limitaciones en el ejercicio de las facultades delegadas,
ya que el Congreso de la Nacin fij el mbito de la emergencia en que seran
ejercidas (materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria),
su duracin temporal (hasta el 10 de diciembre de 2003) y los cometidos
a satisfacer mediante su cumplimiento (reordenamiento del sistema
PI
financiero, bancario y cambiario; reactivacin de la economa, mejoramiento

del nivel de empleo y de distribucin de ingresos; condiciones para
el crecimiento econmico sustentable, compatible con la reestructuracin
937
de la deuda pblica; reestructuracin de las obligaciones en curso de
ejecucin,
afectadas por el nuevo rgimen cambiario).
28. Que en los considerandos del decreto 214/02, despus de mencionar
la emergencia declarada por la ley citada, el Poder Ejecutivo puso de
manifiesto la necesidad de preservar determinados mbitos dentro de ese
contexto, especialmente en lo relativo a la paulatina normalizacin del sistema
financiero y de la actividad econmica. Para ello, estim ineludible
mantener las restricciones a la disposicin de fondos, evitar la concurrencia
masiva de los ahorristas a los tribunales y -entre otras medidas- aumentar
y reforzar las atribuciones del Banco Central.
En el marco descripto, resulta claro que el Poder Ejecutivo ponder diversas
fases de la crisis y varias alternativas para su superacin, pero es
tambin evidente que no invoc una nueva situacin de emergencia, diferente
de la reconocida y declarada por el Congreso en la ley 25.561 y sobreviniente
a la situacin fctica all contemplada.
29. Que es inherente a los complejos fenmenos sociales y econmicos
que caracterizan la emergencia, la movilidad y alteracin de su configuracin,
que podr conducir a su agravamiento -quizs temporario- o a
sentar las bases para su solucin.
Esas contingencias no modifican su sustancia, en tanto no cambie el
contexto que le dio origen o se combinen con l factores extraos que la
desdibujen o modifiquen de modo sustancial. Ello no ha ocurrido en el sub
lite y en los considerandos del decreto 214/02, el Poder Ejecutivo no invo-
938
c ninguna circunstancia ajena a la situacin contemplada por el Congreso
al dictar la ley 25.561.
En tales condiciones, ha de concluirse que, ms all de la pertinencia
de acudir a las facultades previstas en el art. 99 inc. 3 de la Constitucin
Nacional para dictar las medidas cuya constitucionalidad se examina, el
Poder Ejecutivo no ha ejercido sus atribuciones fuera del mbito de la
emergencia declarada por el Congreso Nacional.
Por ende, las limitaciones establecidas en el art. 1 de la ley 25.561 resultan
aplicables a su desempeo y, en consecuencia, tambin las pautas
a las que el Poder Legislativo someti la delegacin de sus facultades, tal
como lo establece el art. 76 de la Ley Fundamental.
30. Que una solucin contraria a la indicada, importara admitir una nueva
y sobreabundante declaracin y regulacin de emergencia, superpuesta
E
a la declarada por el Congreso y carente de utilidad, salvo que constituyese
un arbitrio para eludir el marco fijado por la delegacin de sus facultades
legislativas, lo que no resulta admisible.
M
En resumen, conceptualmente resulta concebible tanto que el Congreso
delegue sus facultades legislativas frente a la emergencia (art. 76 de la
Constitucin Nacional), como que el Poder Ejecutivo las ejerza por s, en
el marco reglado por el art. 99 inc. 3 de la Ley Fundamental.
Pero lo que no es procedente es que, frente a una delegacin -como la
PI
efectuada por el Congreso en la ley 25.561-, el Poder Ejecutivo ejerza

facultades
excepcionales, concebidas para ser desempeadas en defecto
de la actuacin del Poder Legislativo y no en forma concurrente con l.
939
La delegacin que la Constitucin permite, exige que sea ejercida "dentro
de las bases... que el Congreso establezca" (art. 76). La sancin de la
ley 25.561 que declara la emergencia y delega facultades para lograr superarla,
es suficiente evidencia de que no concurre la hiptesis que habilita
el mecanismo establecido en el art. 99 inc. 3 de la Ley Fundamental,
en tanto el Poder Ejecutivo no aludi a una diferente configuracin fctica
que lo autorizase a ingresar en ese marco constitucional.
31. Que se ratifica lo expuesto si se advierte que el Congreso Nacional
sigui legislando dentro del marco de la misma emergencia declarada en
la ley 25.561, tal como lo revela la sancin de las leyes 25.563, 25.587 y
25.589, que exhiben una continuidad en las decisiones polticas adoptadas
por el Poder Legislativo, en pleno ejercicio de sus potestades.
32. Que, bajo esa ptica, corresponde verificar la regularidad en el ejercicio
de las facultades delegadas en favor del Poder Ejecutivo, confrontando
el ajuste de las decisiones impugnadas con las bases establecidas por
el Congreso de la Nacin, como lo impone la Constitucin Nacional.
El art. 6 de la ley 25.561 constituye el centro normativo de esas bases
de la delegacin y textualmente establece que: "El Poder Ejecutivo Nacional
dispondr las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente
a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en entidades financieras
a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/ 2001, reestructurando
las obligaciones originarias de modo compatible con la evolucin de la
solvencia
del sistema financiero. Esa proteccin comprender a los depsitos
efectuados en divisas extranjeras".
940
Segn se advierte, el Congreso fij una pauta precisa, que fue desatendida
por el Poder Ejecutivo Nacional al dictar el decreto 214/02. El Poder
Legislativo, conforme al texto legal, slo lo haba habilitado a actuar para
afrontar la crisis, con la limitacin de preservar el capital perteneciente a
los ahorristas que hubieren realizado depsitos en entidades financieras a
la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/01, operaciones entre
las que estaban expresamente incluidos los depsitos realizados en moneda
extranjera.
33. Que, al apartarse de ese marco, el Poder Ejecutivo excedi los lmites
establecidos en los arts. 3, 4, 5, 6, 15, 19 y 21 de la ley 25.561, pues
esas disposiciones no proporcionan sustento legal para alterar el valor del
E
capital depositado en divisas, restituyendo en moneda de curso legal una
cantidad que no expresa su magnitud real. En todo caso, segn dicha
normativa,
M
existe la posibilidad de reprogramar las obligaciones originarias de
"modo compatible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero"
(art. 6, 5 prrafo, ley citada).
34. Que cabe puntualizar al respecto que la legislacin de referencia slo
ha permitido la pesificacin de las deudas "con" el sistema financiero -y
PI
no "del" sistema financiero- que se indican en forma taxativa en el segundo

prrafo del art. 6 de la ley 25.561. De tal modo, se han transformado
en pesos segn una relacin de cambio de un peso-un dlar, los crditos
hipotecarios, los de construccin, refaccin y ampliacin de vivienda, los
personales, los prendarios para adquisicin de automotores y los crditos
de pequeas y medianas empresas; pero a la vez se ha establecido una
importantsima limitacin, pues la reestructuracin "solo" es posible "en
941
deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no fuese superior
a U$S 100.000".
Esas disposiciones traducen la adopcin de una poltica econmica selectiva
respecto de quienes haban efectuado determinadas operaciones
bajo el rgimen anterior, que no se refleja paralelamente en el tratamiento
de las deudas "del" sistema financiero con los ahorristas.
No cabe atribuir ese efecto a la simple autorizacin -incluida en la misma
norma legal- para adoptar "medidas compensatorias" que eviten desequilibrios
en las entidades financieras como consecuencia de la pesificacin
antes dispuesta, como lo revela la mencin a la posible emisin de ttulos
del Gobierno Nacional en moneda extranjera, garantizados. Antes
bien, ello es indicativo de una poltica destinada a incluir al Estado en la
solucin de las decisiones adoptadas en materia de pesificacin asimtrica,
y no de hacer recaer sobre el sector de los depositantes, en principio
ajeno en su causa y en sus efectos a esa disparidad, el soporte econmico
de las consecuencias de la opcin gubernamental.
35. Que cabe concluir, por lo expuesto, que en exceso de las facultades
delegadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo Nacional transform,
compulsiva y unilateralmente, la sustancia de los depsitos bancarios
efectuados
en moneda extranjera, al disponer su conversin a pesos, con
apartamiento de lo dispuesto por la ley 25.561 y con una relacin entre la
moneda nacional y las divisas que no refleja el valor del capital originariamente
depositado.
942
Esa falta de concordancia entre la ley mencionada y los ulteriores decretos
del Poder Ejecutivo Nacional se patentiza aun ms cuando se advierte
que dicha ley no haba derogado, sino que slo haba suspendido,
la vigencia de la ley 25.466, en cuanto dispona la intangibilidad de los
depsitos,
y nicamente haba autorizado el aplazamiento de los pagos que,
segn las previsiones de los arts. 617 y 619 del Cdigo Civil y de la ley
25.466, deban hacerse en determinada moneda al 3 de diciembre de
2001.
E
36. Que cabe recordar, asimismo, la doctrina de la Corte Suprema de
Estados Unidos en el caso "Perry v. United States" (294 US 330), resuelto
en el ao 1935, durante la "Gran depresin", cuando Estados Unidos
M
abandon el estndar del oro como forma de determinar el valor de su moneda.
La referencia es obligada, porque se ha sostenido que este fallo
apoya la "pesificacin", en la forma aqu legislada por el decreto 214/02.
No es as. En primer lugar, porque al referirse a un ttulo pblico, el deudor
era el gobierno de los Estados Unidos, lo que diferencia el caso
PI
sustancialmente
del presente. En segundo lugar, porque no autoriza al deudor
(el Tesoro estadounidense) a autoliberarse, como estado, del compromiso
asumido. En el caso, el actor, reclamaba al gobierno de Estados Unidos,
por un bono pblico que ste haba emitido, en razn de una clusula
que sostena que el capital "es pagadero en moneda de oro de los Estados
Unidos del actual estndar de valor". Reclamaba la diferencia en moneda
de curso legal por el monto mayor al valor nominal del bono, a raz
de que el Congreso, mediante una resolucin conjunta de ambas cmaras,
haba derogado la clusula oro en todas las obligaciones, consideran-
943
do que esas clusulas "obstruan la facultad del Congreso de fijar el valor
de la moneda en los Estados Unidos" (Joint Resolution of June 5, 1933,
ch. 48, 48 Stat. 112).
Al resolver, la Corte norteamericana concluy que la norma cuestionada,
que declaraba contrarias al orden pblico las obligaciones con clusulas
oro del Estado con los particulares, excedi los lmites que el Congreso
tena en la materia. El tribunal seal "... Estados Unidos de Amrica
est tan ligado por sus contratos como lo estn los particulares. El repudio
de sus obligaciones equivale a la negativa de cumplir con lo pactado, con
la connotacin negativa y el reproche que ese trmino implica, del mismo
modo que lo sera si el incumplidor hubiera sido un estado, un municipio o
un ciudadano [...] Cuando Estados Unidos de Amrica, con autoridad
constitucional,
celebra contratos, tiene derechos e incurre en responsabilidades
similares a las de aquellos que son parte de dichos instrumentos [...]
el puntual cumplimiento de las obligaciones contractuales es esencial para
el mantenimiento del crdito de los deudores tanto pblicos como privados
[...] La Constitucin le da al Congreso el poder de tomar dinero prestado
sobre el crdito de la Nacin. Un poder no calificado, un poder vital para
el gobierno sobre el cual, en una situacin extrema, su propia existencia
podra depender. La calidad vinculante de esa promesa asumida por
los Estados Unidos es de la esencia de la obligacin crediticia contrada.
Teniendo el poder de autorizar la emisin de obligaciones pblicas para
cancelar tales crditos, el Congreso no ha sido investido con facultad para
alterar o destruir esas obligaciones...".
944
Pese a tan categricos enunciados, el tribunal declar que era imposible
fijar el resarcimiento al actor porque habindose prohibido la comercializacin
de oro en todo el territorio de los Estados Unidos, as como la importacin
del metal, no poda mensurarse el dao sufrido por el actor, imposibilidad
derivada de la inexistencia de un valor de mercado del oro, al
E
estar fuera del comercio, prohibida su tenencia, negociacin, exportacin
e importacin, no obstante lo cual se encarg de sealar que "afirmar que
el Congreso puede retirar o ignorar la garanta es asumir que la Constitucin
M
la considera una promesa vana: una garanta que no tiene otro soporte
que la voluntad o conveniencia del deudor".
37. Que, por otra parte, cabe poner de resalto que la llamada "intangibilidad
de los depsitos" sancionada por la ley 25.466 no constituye un concepto
reiterativo o sobreabundante respecto de la proteccin constitucional
PI
al derecho de propiedad. Ello, porque la enrgica redaccin de dichas

normas revela innegablemente la existencia de una poltica econmica dirigida
a captar depsitos, suscitando para lograr ese objetivo un intenso grado
de confianza que, en forma casi inmediata, el poder pblico defraud
con el dictado de las normas aqu cuestionadas. An as, es claramente
perceptible en la ley 25.561 la continuidad normativa de esa decisin poltica,
dentro de los severos mrgenes de la crisis, y su abandono slo se registra
en las normas cuya constitucionalidad aqu se debate.
945
Resulta una especulacin inconducente aventurar si en ausencia de
esas disposiciones afirmatorias de la "intangibilidad" de los depsitos, la
solucin del caso hubiese discurrido por los mismos trminos que los aqu
examinados, ya que tales normas fueron efectivamente dictadas y no puede
obviarse su aplicacin al litigio planteado. En todo caso, conceptualmente
la "intangibilidad" se proyect en el marco legislativo despus excedido
por el Poder Ejecutivo Nacional, de modo que no perdi su virtualidad
para incidir en la solucin del caso.
38. Que, desde otra perspectiva, no cabe asimilar la situacin examinada
en el sub lite, con la adopcin de una poltica cambiaria diferente de la
anteriormente seguida por el Estado, del modo acontecido aos atrs con
el abandono de la llamada "tablita" o de similares -y reiterados- episodios
de la historia nacional. Debe advertirse que las normas en juego no constituyen
la fijacin de un tipo de cambio para determinada moneda extranjera,
porque no se trata de una alteracin de orden general, sino que sta
presenta una incidencia diferente para distintas relaciones jurdicas, lo
que distingue sustancialmente este caso del publicado en Fallos: 225:135,
en especial pgina 151. En el precedente citado, la Corte Suprema dijo
que "... como la moneda es el comn denominador de todos los valores
econmicos, sera sustancialmente injusto que los jueces se hicieren cargo
de la consecuencia de sus oscilaciones [...] en los casos sometidos a
su decisin, mientras el fenmeno influye del mismo modo, sin remedio
posible para los particulares, en la totalidad de la vida econmica del pas"
(Fallos: 225:135).
946
Esa reforma sustancial en la poltica monetaria tuvo un fuerte impacto
en el cumplimiento de varias especies de obligaciones pendientes. Pero,
adems, incidi en los aspectos ms trascendentes de la vida cotidiana
de la poblacin, que al verse impedida de disponer de sus depsitos, debi
paralizar mltiples aspectos de su actividad habitual, reformular otros
y adecuar su ritmo al de los sucesivos cambios normativos que expresan
esa poltica estatal. En ese contexto, resulta evidente que lo que aqu se
debate no es la equidad de un nuevo tipo de cambio para la moneda
extranjera,
E
sino la constitucionalidad de medidas adoptadas por el poder pblico
que alteran en forma sustancial -y de modo diferenciado- las distintas
M
relaciones jurdicas establecidas entre partes, afectando gravemente
el derecho constitucional de propiedad y de igualdad ante la ley.
39. Que, en el orden de ideas precedentemente descripto, ha de concluirse
que el poder administrador, al margen de las directivas establecidas
por el Poder Legislativo (art. 6, ley 25.561), desconoci -contra legem-,
PI
la sustancia de los depsitos bancarios efectuados en moneda extranjera,

al ordenar su eventual -y postergada- restitucin a un valor arbitrariamente
fijado por ese mismo poder estatal, como parte de un complejo
programa de "pesificacin asimtrica" cuyo mrito y eficacia no compete
a este Tribunal ponderar, pero que se proyecta, en el sub lite, como un
grave agravio al derecho constitucional de propiedad.
40. Que, desde esta perspectiva, el rgimen puesto en tela de juicio ha
consagrado contra una ley del Congreso, una grave lesin del derecho de
propiedad, pues, como ha expresado Rafael Bielsa, "... en nuestro sistema
el legislador no es el rbitro del derecho de propiedad: puede limitarlo,
947
pero no desnaturalizarlo... Puede fijar el contenido del derecho frente a
otros derechos, pero en todo est subordinado a la Constitucin... El inters
colectivo nada tiene que ver, y menos imperar, sobre las garantas
constitucionales, y no se satisface con injusticias sino con los ingresos fiscales
o recursos financieros como la Constitucin lo dispone" ("El Derecho
de Propiedad en la Constitucin", LA LEY, 92-77/93).
41. Que tanto lo precedentemente expuesto, como lo decidido en la
causa "Smith" derivan de la razonada aplicacin del art. 17 de la Constitucin
Nacional, en tanto dispone que "La propiedad es inviolable y ningn
habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
firme fundada en ley". Soslayar su vigencia, cualesquiera sean las razones
para enervar su recto contenido, importara retirar a la Repblica
del concierto de naciones civilizadas, que contemplan el derecho de propiedad
como uno de los pilares del respeto a los derechos inherentes a la
persona y que configura una formidable base de impulso para el progreso
de las naciones.
Si bien el Estado puede reglamentar el derecho de propiedad (art. 28
Constitucin Nacional), el ejercicio de esa facultad no puede conducir a
disminuir sustancialmente el valor de una cosa (Gunther, G., "Constitutional
Law", p. 486, 13a Ed., The Foundation Press, New York, 1997).
42. Que ha de recordarse tambin que la Constitucin Nacional organiza
una repblica en la que los ciudadanos, que participan de la formacin
del orden jurdico mediante la eleccin de quienes sancionarn las leyes,
ostentan derechos de jerarqua supralegal. El reconocimiento que la Ley
948
Fundamental efecta de aquellos derechos, como preexistentes a su sancin,
inclusive no enumerados, pero igualmente vlidos -art. 33 de la
Constitucin Nacional-, traduce la existencia de una zona de reserva de
los habitantes de la Nacin en cuanto al ejercicio de sus derechos bsicos,
que se refleja en el sistema de control de constitucionalidad.
La pretendida inaplicabilidad de la norma en el caso concreto que el individuo
E
somete a decisin del juez, importa una manifestacin genuina del
principio de soberana del pueblo. Los jueces se constituyen en "guardianes
de la Constitucin" para reparar la lesin que un sujeto ha sufrido en
M
sus derechos individuales.
As, el ejercicio de la peticin de inconstitucionalidad de un acto de gobierno
ante los estrados judiciales constituye la expresin mxima de autonoma
del ciudadano, quien reclama la plena vigencia de sus derechos individuales,
no delegados, frente a los excesos en que hubiesen podido incurrir
PI
sus representantes.
43. Que, desde tal perspectiva, compete a los poderes polticos la bsqueda
de las soluciones con que deben enfrentarse las crisis a que toda
nacin se ve expuesta, excluyendo aquellas vas que impliquen el compromiso
de los derechos bsicos e inalienables que los constituyentes calificaron
como inviolables. La emergencia -como lo ha sostenido reiteradamente
y desde antiguo esta Corte- no ampara el desconocimiento de tales derechos,
por lo que no podra esperarse que el avasallamiento del derecho
de propiedad fuese tolerado por el Tribunal.
949
El progreso del pas se debi, en buena parte, al lcido texto constitucional
que ofreci a nacionales y extranjeros la proteccin de sus vidas y
patrimonios, atrayendo una corriente inmigratoria que contribuy a poblar
el desierto territorio y a cubrirlo de valiosas inversiones desde fines del siglo
diecinueve. La permanencia de esas bases constitucionales para el
progreso y el crecimiento no puede ser desconocida por tropiezos
circunstanciales
que slo pueden ser superados con la madurez de los pueblos
respetuosos de sus leyes. La fractura del orden fundamental slo habra
de agravar la crisis, al ver afectados ya no slo los derechos aqu lesionados,
sino los restantes que protege la Constitucin, hasta tornar inviable el
logro de los objetivos de "afianzar la justicia" y "promover el bienestar general"
sobre los que reposa el orden institucional.
44. Que la grave emergencia cuyos efectos aqu se analizan, alcanza
en mayor o menor medida a toda la Nacin, alterando el ritmo de vida de
la poblacin y no slo la magnitud de sus recursos econmicos. Por ello,
es evidente que quienes se encuentran involucrados en las relaciones jurdicas
alcanzadas por esos efectos, debern contribuir con un aporte parcial
a la superacin de la crisis, sin que pueda considerarse a sector alguno
inmune a tales alteraciones, pero sin olvidar, a la vez, que todos merecen
igual proteccin constitucional.
45. Que, en virtud de las reglas que gobiernan las situaciones de emergencia
mencionadas en los considerandos precedentes, y por las razones
all expuestas, cabe reputar legtimo que, ante situaciones de extrema
gravedad,
pueda recurrirse al empleo de medios que, en alguna medida, importen
un sacrificio para los miembros de la sociedad, en virtud del princi-
950
pio de solidaridad social. En el caso, aun admitindose que la adopcin
de medidas indispensables para evitar males mayores podan acarrear
ciertos perjuicios, lo irrazonable ha sido que tales perjuicios se hicieron recaer
mayormente sobre una de las partes. Dicho de otra manera, no ha
E
existido distribucin equitativa del perjuicio. En lo que al caso atae, el medio
empleado ha provocado un menoscabo mucho ms significativo para
el depositante que para la entidad bancaria, con obvia lesin de los derechos
M
patrimoniales de aqul.
46. Que los vicios que descalifican constitucionalmente la disposicin
del art. 2 del decreto 214/2002 hasta aqu examinados, no se ven
atemperados
por las soluciones complementarias establecidas por los decretos
PI
905/2002y 1836/ 02. Ello es as pues los decretos indicados no aminoran

los efectos nocivos de la pesificacin desde que, aun cuando crean ciertos
paliativos para compensar la prdida del valor adquisitivo provocada
por el empleo de la paridad $ 1,40 por dlar, se limitan a ofrecer una opcin
que naturalmente pueden rehusar, sin prdida de derecho alguno.
47. Que el sistema jurdico impugnado, fundado en la emergencia, ha
arrasado lisa y llanamente con la garanta constitucional de la propiedad y
destruido -como se apunt- el presupuesto, tambin constitucionalmente
establecido, de la seguridad jurdica con total olvido de que cuando se recurre
a los poderes de emergencia se lo hace con el objeto de amparar y
defender el orden preestablecido pues ella no suprime la legitimidad
constitucional
sino que la garantiza por va de remedios extraordinarios.
951
El efecto producido por las normas impugnadas excede, pues, el ejercicio
vlido de los poderes de emergencia, ya que en estas situaciones, como
se record ms arriba el Estado no puede vlidamente transponer el
lmite que seala el art. 28 de la Constitucin Nacional. Las normas
cuestionadas
afectan, por tanto, en forma directa e inmediata las garantas reconocidas
por los arts. 14 bis y 17 de la Constitucin Nacional.
48. Que, reiteradamente, esta Corte ha sealado que el contenido del
derecho constitucional de propiedad se vincula con la nocin de derechos
adquiridos, o sea, de derechos definitivamente incorporados al patrimonio
de una persona (Fallos: 312:1121). De ah que tambin el Tribunal haya
sostenido que "cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido
todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos
en ella para ser titular de un derecho, debe tenrselo por adquirido, y
es inadmisible su modificacin por una norma posterior sin agraviar el derecho
constitucional de propiedad" (Fallos: 296:737; 299:379; 303: 1835 y
1877; 307:305). En el sub examine, el depsito haba sido efectuado bajo
la vigencia de la ley 25.466 (B.O. 25 de septiembre de 2001) que garantizaba
categricamente su inalterabilidad (art. 1) y cuyas disposiciones, de
orden pblico (art. 3), tenan por finalidad -como se dijo supra- crear un
ambiente de confianza en el sistema financiero que se encontraba debilitado
(confr. Antecedentes Parlamentarios, t. 2001, p. 2394). La situacin jurdica
por cuyas consecuencias se ha demandado en el caso qued, pues,
consolidada en lo sustancial, en virtud de dicho rgimen generando,
innegablemente,
derechos adquiridos en cabeza de la actora.
952
Ahora bien, adems de la restriccin e indisponibilidad de los fondos
E
que se produjo como consecuencia de la aplicacin de las normas que esta
Corte tuvo ocasin de examinar y declarar inconstitucionales en el precedente
"Smith" ya referido, la normativa posterior ha venido a resquebrajar
M
an ms el ya debilitado derecho de la actora a disponer de su propiedad.
Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto las evidentes
diferencias entre la situacin aqu debatida y la que esta Corte tuvo en mira
al juzgar en la causa registrada en Fallos: 313:1513.
49. Que la nocin de derecho adquirido se encuentra inescindiblemente
PI
ligada a la de seguridad jurdica. Esta no es sino el resultado del acatamiento

de las normas que imperan en el Estado de Derecho las que deben
ser respetadas por los poderes pblicos con el fin de procurar su vigencia
real y no solamente formal. La actuacin efectiva de las reglas preestablecidas
genera as un clima de seguridad en el cual los particulares
conocen de antemano a qu reglas se sujetar la actuacin de los
gobernantes,
de manera que la conducta de stos sea previsible y, en caso contrario,
que haya quien, con potestad suficiente, pueda corregir el error y
responsabilizar eficazmente al transgresor. La seguridad jurdica, que es
imperiosa exigencia del rgimen de la propiedad privada, se resentira
gravemente
si fuera admisible dejar sin reparacin los efectos de una norma
dictada con el objeto de lograr una finalidad precisa -inducir al mantenimiento
de los depsitos bancarios-, y luego desconocerla, pretendiendo
cancelar los efectos de aquel acatamiento y los que de ellos derivaron,
ocasionando as grave trastorno a las relaciones patrimoniales.
953
50. Que cabe agregar, en cuanto hace a la decisin que se adopta, que
los tres poderes de Estado coinciden en la solucin a que se arriba.
El Congreso, segn la ley 25.561, dispuso "preservar el capital perteneciente
a los ahorristas", amparo que abarca a "los depsitos efectuados
en divisas extranjeras" (art. 6).
El Poder Ejecutivo ha reconocido el derecho de los ahorristas a recuperar
su crdito en la moneda de origen, no solo en el decreto 214/2002(art.
9, si bien con un mximo de U$S 30.000), sino tambin en los decretos
494/2002, 620/2002y finalmente los decretos 905/2002y 1836/02, regmenes
en los que se subyace un reconocimiento del derecho a recuperar el
crdito en divisas, nica explicacin posible de su existencia.
Por ltimo, el Poder Judicial, en un sinnmero de sentencias dictadas
con fundamento en el precedente "Smith" (Fallos: 325:28), con una
jurisprudencia
uniforme que abarca todas las instancias.
Todo ello consolida una nica visin -con matices- de los tres poderes
respecto del planteo sub examine, coincidente en lo bsico con el resultado
al que aqu se llega.
51. Que las consideraciones precedentemente expuestas conducen a
declarar la inconstitucionalidad del plexo normativo cuestionado.
52. Que es deber de este Tribunal sealar que la controversia que subyace
en este proceso se ha visto reiterada en ms de cien mil causas que
tramitan ante los tribunales de todo el pas, reveladoras de la aguda tensin
existente entre una cantidad significativa de ahorristas, el Estado Na-
954
E
cional y las entidades financieras. De all que la conclusin a que se arriba,
parte de una cabal comprensin de las responsabilidades derivadas
M
del rol institucional que es de la esencia de esta Corte Suprema resolver
en tanto titular de uno de los departamentos del Gobierno Federal (art.
108 de la Constitucin Nacional). Desde esa perspectiva, la interpretacin
acerca del alcance y contenido de las garantas constitucionales amparadas
no puede desentenderse de las condiciones polticas, jurdicas, sociales
PI
y econmicas dominantes que imperan en la comunidad en un momento

dado. As lo ha sealado este Tribunal en forma reiterada, remitiendo a
la doctrina de reconocidos autores y filsofos del derecho que, como Ihering,
afirmaron que no son los hechos los que deben seguir al derecho sino
que es el derecho el que debe seguir a los hechos (Fallos: 172:21 "Avico
c. de la Pesa"). En "Kot, Samuel" (Fallos: 241:291 - La Ley, 92-632-) esta
Corte reafirm su doctrina en el sentido de que las leyes no pueden ser
interpretadas sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades
de la comunidad, en tanto la Constitucin, que es la ley de las leyes, y se
halla en el cimiento de todo el orden jurdico positivo, tiene la virtualidad
necesaria para poder gobernar las relaciones jurdicas nacidas en
circunstancias
sociales diferentes a las que existan en tiempos de su sancin.
Tambin ha sealado que es al Congreso a quien corresponde mantener
el equilibrio que armonice las garantas individuales con las conveniencias
generales, y no incumbe a los jueces sustituirse a los otros poderes del
Estado en las funciones que le son propias (Fallos: 319:3241).
955
53. Que por otra parte esta Corte desde antiguo ha admitido restricciones
al ejercicio del derecho de propiedad -no a su sustancia- en situaciones
de emergencia, tal como se seal supra, reconociendo la validez de
la fijacin de plazos o la concesin de esperas como una forma de hacer
posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que atenuar su gravitacin
negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en
su conjunto (Fallos: 136:161). Aun en situaciones de normalidad institucional
ha aceptado la validez de los lmites en la afectacin del patrimonio
ms all de los cuales se encontrara comprometida la garanta del art. 17
de la Constitucin Nacional (Fallos: 210:172; 220:699; 234:129; 239:157),
y ha sentado pautas por las que en situaciones de grave crisis, el perjuicio
debe ser soportado, en alguna medida, por todos los integrantes de la sociedad
(Fallos: 313: 1513, considerandos 58 y 59).
54. Que la proyeccin de la presente decisin sobre la numerosa cantidad
de pleitos en los que se debaten controversias similares, impone que
a efectos de ejecutar la sentencia se tengan en cuenta todas aquellas
modalidades,
restricciones, y limitaciones temporarias que, sin afectar la sustancia
del derecho reconocido, permitan compatibilizar su concrecin con
los intereses generales, en el contexto de la grave crisis econmica en
que se insertan. La aplicacin de las pautas indicadas deber ser establecida
en armona con los trminos de lo dispuesto por los arts. 163 inc. 7 y
558 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, conjugando la
potestad de fijar un plazo razonable para el cumplimiento, con la necesidad
956
E
de satisfacer el crdito procurando evitar perjuicios innecesarios; en-
tre estos, considerando la enorme cantidad de acreedores que se encuentran

M
en idntica situacin frente a las entidades financieras.
Sin perjuicio de lo expuesto -que concierne a la resolucin de cada una
de las causas en particular conforme al cometido fijado al Poder Judicial
de la Nacin en el art. 116 de la Constitucin Nacional-, compete a los poderes
polticos el establecer las pautas de gobierno que estimen ms aptas
PI
para conjurar la presente crisis. Para ello disponen, con el slo lmite
que las modalidades de aqulla le fijen, de un lapso que los jueces no pueden
conceder, pues es materia de valoracin estrictamente poltica determinar
el tiempo y la va para la solucin de la emergencia.
En ese orden de ideas, el plazo que se determine para la ejecucin de
la sentencia no obsta a que el poder poltico adopte las medidas de orden
general que estime conducentes para la superacin de la crisis, tal como
lo ha hecho desde que sta tuvo inicio, pues de tal modo cada uno de los
departamentos del Estado se mantiene dentro de la esfera de poder que
le confiere la Constitucin Nacional, preservando el equilibrio armnico
propio del sistema republicano de gobierno.
55. Que, como reflexin final, es menester recordar que este Tribunal
ha insistido en que los jueces no pueden prescindir en la interpretacin y
aplicacin de las leyes de las consecuencias que derivan de cada criterio,
pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su
razonabilidad
y coherencia con el sistema en que est engarzada la norma
(Fallos: 234:482; 302:1284, entre muchos ms). Si bien es cierto que las
medidas adoptadas en el marco de la emergencia caen dentro de la dis-
957
crecionalidad del Poder Administrador, no lo es menos que, por imperio de
la Constitucin,tambin dicho poder debe arreglar su proceder a criterios
de razonabilidad que imponen que los medios empleados resulten equitativos
y justos. Frente a disposiciones de otros poderes que no reflejen tal
proceder, es deber imperioso e indeclinable de la justicia restituir el orden
vulnerado, tambin en cumplimiento estricto de su deber constitucional.
En rigor, al Poder Judicial le est vedado juzgar el acierto o error de decisiones
que incumben al rea de poltica econmica; mas es incontrovertible
que aqul debe controlar la razonabilidad y constitucionalidad de tales
medidas, mxime cuando, como en el caso, stas se traducen en normas
sujetas a bruscos y veloces cambios, sin que resulte posible encontrar
una respuesta apropiada y oportuna sobre la cual basar alguna certeza jurdica.
Ante tales circunstancias, cuando la ley y la reglamentacin vacilan
en sus propsitos y finalidades, es la jurisprudencia la que debe mantener
su firmeza pues "la interpretacin, el comentario, la jurisprudencia, es el
gran medio de remediar los defectos de las leyes" (confr. Alberdi, "Bases",
cit.).
Queda claro, pues, que no es el Poder Judicial quien est facultado para
delinear el derrotero de la legislacin. Tampoco es el responsable de
las consecuencias del error, exceso o irrazonabilidad en que puedan incurrir
los poderes a quienes s les incumbe tal tarea. Pero no puede permanecer
inmutable ni convalidar tales desaciertos, so pena de transgredir el
E
mandato constitucional que le ha sido conferido, cuando, como ha ocurrido
en el caso, bajo la faz de la emergencia se ha transgredido el orden
constitucional.
M
958
Por ello y de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el procurador
general se resuelve: I. Declarar la inconstitucionalidad de las normas
impugnadas; II. Ordenar al Banco de la Nacin Argentina que reintegre
a la Provincia de San Luis las sumas depositadas en dlares estadounidenses,
PI
o su equivalente al valor en pesos segn la cotizacin del mercado

libre de cambios tipo vendedor al da del pago. De dichas sumas debern
deducirse las ya extradas por el Estado provincial (ver alcances de
la presentacin de fs. 459/460). A este ltimo efecto la diferencia deber
determinarse entre la suma retirada en pesos y el valor de cada dlar en
el mercado referido a la fecha de la extraccin; III. Fijar el plazo de sesenta
das corridos para que las partes convengan o determinen la forma y
plazos de devolucin que no alteren la sustancia de la decisin, bajo
apercibimiento
de establecerlo el Tribunal a pedido de cualquiera de los interesados
al vencimiento del plazo fijado. Notifquese por cdula a las partes
que se confeccionar por secretara. - Julio S. Nazareno (segn su voto).
- Eduardo Molin O'Connor. - Carlos S. Fayt (segn su voto). - Augusto C.
Belluscio (en disidencia). - Antonio Boggiano (en disidencia). - Guillermo
A. F. Lpez. - Adolfo R. Vzquez (segn su voto). - Juan C. Maqueda (en
disidencia).
Voto doctor Nazareno:
Considerando: 1. Que la Provincia de San Luis interpone la presente
accin de amparo sobre la base de lo dispuesto en el art. 43 de la Consti-
959
tucin Nacional contra el Poder Ejecutivo Nacional, el Banco de la Nacin
Argentina, y el Banco Central de la Repblica Argentina como entidad
responsable
del pago de los plazos fijos de los que es titular el Estado provincial.
Persigue por esta va que se declare la inconstitucionalidad de los
arts. 2 y 12 del decreto 214/02, del decreto 1570/01, del decreto 320/02, y
que se disponga que el Banco Central o el Banco de la Nacin Argentina
le entreguen a la provincia dlares billetes de los plazos fijos que individualiza,
en el mercado libre de cambios al tipo vendedor del da anterior al vencimiento
de la obligacin. A esos efectos indica que las normas que regulan
la cuestin afectan garantas de jerarqua constitucional y que impiden
reconocer validez al "corralito financiero" y a la pesificacin compulsiva en
tanto no tienen cabida dentro del "estndar" de una restriccin razonable
de los derechos. Afirma que las disposiciones que impugna destruyen y
confiscan su derecho de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitucin
Nacional y, tambin, en el art. 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica
que determina que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus
bienes y que no puede ser privada de ellos, excepto de mediar el pago de
una indemnizacin justa, y apoyada esa privacin en razones de utilidad
pblica o inters social en los casos y formas establecidos en las leyes.
E
"sustantividad"
M
ser una obligacin de dar sumas de dinero para convertirse en una obliga-
960
cin de dar cosas. De tal manera, indica, el inters del ahorrista slo se
PI
satisface
sustantividad
mercado libre los $ 2".
incumplimiento
impiden a la Provincia de San Luis subvenir a las necesidades de su go-
961
bierno al no poder disponer de los recursos que posee depositados en los
repugnantes
la pesificacin" segn la Comunicacin A 3467 del Banco Central de la
Repblica
E
De no admitirse el pedido afirma que la provincia deber paralizar toda
M
la obra pblica, con el consecuente despido de 15.000 personas, y disponer
PI
962
la provincia, al ministro de economa de la Nacin Argentina, al Procurador
en la que esta Corte, frente a las delicadas cuestiones sometidas
a la decisin del Tribunal fij una nueva audiencia para acercar a las partes
en los puntos de conflicto. El resultado negativo de la primera surge
de la desgrabacin del acto obrante a fs. 169/177 de este proceso. Idntico
resultado tuvo la segunda, tal como surge de fs. 178 y de la desgrabacin
de la audiencia obrante a fs
por la Provincia de San Luis se orden al Banco Central de la Repblica
contenida en el art. 8 de la ley 16.986. Ello trajo aparejado las contestaciones
al requerimiento de informes obrantes a fs. 206/224, 235/285 y 306/
347, respectivamente.
entidades de no mantenerse ajenas a un conflicto generalizado que ya ha-
963
ba sido expresada en la causa M.12 XXXVIII "Ministerio de Economa y
cautelares".
y Privados de la Repblica Argentina -ABAPRA- y a las partes en este proceso
para que concurrieran a ese acto (fs. 191). Dan cuenta de su realizacin,
de las diversas presentaciones efectuadas y de las posturas sostenidas
por los intervinientes, las constancias que obran agregadas a fs. 350,
352/383, 385/428, 430 y 441/451, la desgrabacin de la audiencia.
E
M
conciliacin y la invocacin del decreto 905/02, por medio del cual el Poder
sostenible y otorgar a los ahorristas un instrumento de ahorro que
PI
les permita preservar el valor de sus depsitos originales y acceder a una

renta" (ver considerando 9 del decreto), les otorg a los titulares de depsitos
convertidos a pesos segn lo dispuesto en el decreto 214/02, la "opcin"
libor 2012".
964
(ver fs. 460/463).
la decisin del Tribunal dos elementos de juicio que no podrn ser soslayados.
Uno, que el quantum de la pretensin inicial se ha modificado, pues
10. Que de conformidad con la previsin contenida en el art. 163 inc. 3
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin corresponde efectuar
6 precedente. Ello as, a pesar de que las razones que el Estado Nacional
invoca para sustentar el dictado de las normas cuya constitucionalidad
general.
965
11. Que los fundamentos para defender el plexo normativo consisten
sustancialmente en: a) la provincia se encuentra excluida de la reprogramacin
relativa a la devolucin de las imposiciones bancarias; b) las cuestiones
c) la presuncin de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia;
d) la modificacin de las circunstancias jurdicas y fcticas posteriores
al pronunciamiento de esta Corte en el conocido caso "Smith"; e) la no
vulneracin
de derecho patrimonial alguno sino su reglamentacin en virtud
E
de la situacin de crisis y necesidad pblica existente; f) la irrelevancia, a
los efectos de la decisin de este caso, de las disposiciones contenidas
en la ley 25.466, dado que, segn sostiene, dicha normativa no puede
M
crear una situacin inmutable al dictado de leyes de emergencia; g) la
necesidad
de evitar corridas bancarias; h) el poder de polica del Estado para
tomar medidas excepcionales; i) la convalidacin por parte de la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Norteamrica de leyes de emergencia
PI
en materia hipotecaria y la necesidad de responder a situaciones particulares

con decisiones particulares; j) la razonabilidad de las medidas adoptadas
por el Poder Ejecutivo Nacional; k) las situaciones que llevaron a la
peor crisis de la historia argentina en los ltimos cien aos; l) la iliquidez
del sistema financiero que impide responder en forma inmediata a la devolucin
de los depsitos.
966
restablezcan
de amparo (Fallos: 280:228; 294:152; 299:417; 303:811; 307:444; 308:
ordinarios
en el caso.
cuestionadas
967
-Contadura General del Ejrcito- Ley 25.453 s/amparo - Ley 16.986", sentencia
del 22 de agosto de 2002 - La Ley, 2002-E, 428; DJ, 2002-3-16-).
13. Que para una mejor comprensin del conflicto generado, corresponde
E
resear sucintamente el contenido de las normas en juego. Es menester
recordar mientras se encontraba vigente el estado de emergencia de
la situacin econmica y financiera del Estado Nacional, declarado por el
M
Congreso de la Nacin por ley 25.344, fue dictada la ley 25.466 de
intangibilidad
de los depsitos bancarios. Despus de ella, el Poder Ejecutivo Nacional
dict los decretos 1570/2001 y 1606/01, mediante los cuales se limit
la extraccin de dinero en efectivo y las transferencias al exterior. El 6
PI
de enero de 2002 fue promulgada la ley 25.557, que introdujo modificaciones

a los textos de los precitados decretos sin que ello implicara su ratificacin
expresa o tcita; en igual fecha fue sancionada y promulgada parcialmente
la ley 25.561, de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen
Cambiario, que tcitamente ratific el decreto 1570/01, suspendi la vigencia
de la ley 25.466 y sent las bases para la delegacin normativa conferida
al Poder Ejecutivo a fin de reglamentar el sistema (arts. 1, 2 y 15). A
su turno, el dec. 71/2002 reglament el rgimen cambiario establecido por
dicha ley (art. 5), que -a su vez- fue modificado por el decreto 141/2002 y
por las resoluciones del Ministerio de Economa 18/2002 y 23/2002,
establecindose
un cronograma de vencimientos reprogramados de los depsitos
existentes en el sistema bancario a la fecha de su entrada en vigencia,
bajo el rgimen del dec. 1570/2001.
968
14. Que el examen de la validez constitucional del plexo normativo hasta
aqu enunciado ha sido objeto de pronunciamiento por esta Corte en la
causa "Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita intervencin urgente en
autos: 'Smith, Carlos Antonio c. Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional'"
(Fallos: 325:28), y voto concurrente del juez Fayt, cuyos fundamentos
no aparecen eficazmente rebatidos por el demandado al no aportar
nuevos elementos de juicio idneos para alterar las conclusiones a que
all se ha arribado, por lo que corresponde estar a la declaracin de
decidida en dicho precedente al que cabe remitir, en lo
pertinente, por razones de brevedad.
Cabe aadir, en cuanto a las nuevas opciones a que se hace referencia
en el expediente, que la provincia no ha hecho uso de tal facultad y
ello lleva a considerar su depsito bancario dentro de la pesificacin, por
lo cual ha mantenido su pretensin de recuperar el depsito en la moneda
de origen y al margen de toda reprogramacin. Desde tal perspectiva, dichas
opciones carecen de virtualidad, ya que consisten en aceptar una o
ms alternativas dentro de un sistema legal que la Provincia de San Luis
rechaza en su totalidad por reputarlo inconstitucional.
15. Que, con posterioridad al dictado del fallo mencionado supra, el 4
de febrero de 2002, el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto 214/2002
que, en su art. 2 estableci: "Todos los depsitos en dlares estadounidenses
u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero,
sern convertidos a pesos a razn de pesos uno con cuarenta centavos
($ 1,40) por cada dlar estadounidense, o su equivalente en otra moneda
extranjera. La entidad financiera cumplir con su obligacin devolviendo
969
E
pesos a la relacin indicada". El art. 4, por su parte, determin que "a los
depsitos y a las deudas referidos respectivamente en los artculos 2, 3,
8 y 11 del presente decreto, se les aplicar un Coeficiente de Estabilizacin
M
de Referencia, el que ser publicado por el Banco Central de la Repblica
Argentina...". En el art. 5, se estableci que lo dispuesto en el artculo
precedente no derogaba lo establecido por los arts. 7 y 10 de la ley
23.928 -convertibilidad- en la redaccin establecida por el art. 4 de la ley
25.561 y prohibi la indexacin de las obligaciones de cualquier naturaleza
PI
u origen con posterioridad a la sancin de la ley 25.561. A su turno, el

art. 9 dispuso "La emisin de un Bono en dlares estadounidenses, con
cargo a los fondos del Tesoro Nacional, por el que podrn optar los
depositantes
en el sistema financiero a los que se refiere el artculo 2 del presente,
en sustitucin de la devolucin de sus depsitos".
16) Que, como complemento de estas medidas, el 8 de febrero de
2002 el Poder Ejecutivo dict el decreto 260/02, por el cual se cre un
mercado nico y libre de cambios en el que se cursaran todas las operaciones
en divisas extranjeras (art. 1).
El dec. 214/2002 fue posteriormente modificado por los decs. 320/2002
(del 15 de febrero de 2002), 410/2002 (del 1 de marzo de 2002), 471/
2002 (del 8 de marzo de 2002), 494/2002 (del 12 de marzo de 2002); 704/
2002 (del 30 de abril de 2002), 762/2002 (del 6 de mayo de 2002), 905/
2002 (del 31 de mayo de 2002), 992/2002 (del 11 de junio de 2002) y
1836/2002 (del 16 de septiembre de 2002), dispositivos que, a su vez,
han sido reglamentados por numerosas resoluciones del Ministerio de
970
Economa, y comunicaciones del Banco Central de la Repblica Argentina.
17. Que ha de puntualizarse, en primer trmino, que se encuentra en
debate la constitucionalidad de un aspecto del complejo rgimen jurdico
que modific sustancialmente la poltica monetaria seguida por el Estado
durante varios aos, parte del cual fue objeto de examen por este Tribunal
en la causa "Smith" citada.
Aunque en el sub lite no se cuestiona la totalidad del nuevo sistema legal
vigente, sino aquellas normas que regulan la restitucin de los depsitos
bancarios, no puede obviarse que esas disposiciones forman parte de
un plexo dispositivo de vasto alcance. Desde esa perspectiva, resulta evidente
que compete a la decisin de los poderes polticos del Estado la formulacin
de esas lneas gubernamentales y que a este Tribunal slo le cabe
confrontar el ajuste de tales normas con la Constitucin Nacional, sin
que de ese control resulte valoracin de dichas polticas ni -menos
anadopcin
de medidas sustitutivas o complementarias del accionar de las
otras ramas del gobierno.
18. Que uno de los rasgos ms salientes del sistema sub examine es
la mencionada nota de asimetra en el tratamiento de las diversas relaciones
jurdicas que regula, diferenciacin que, naturalmente, impide que en
el examen de este asunto se pretenda dar mecnicamente una solucin
jurdica homognea y uniforme a todos el resto de las hiptesis abarcadas
por la norma que son extraas a la situacin ventilada.
971
E
Por ello, todo lo que aqu se considere y decida quedar circunscripto
exclusivamente a la situacin planteada en este pleito, en el que slo se
encuentra en juego el art. 2 del decreto 214/02, sin que sus efectos puedan
M
proyectarse, sin ms, a los otros supuestos cuyas particularidades sern
circunstanciadamente examinadas por este Tribunal en la medida en
que arriben a sus estrados, para resolver conforme corresponda en cada
caso. De lo contrario, se correra el riesgo de provocar respuestas inicuas,
que slo contribuiran a ahondar an ms la desorientacin provocada tanto
PI
por la deficiente tcnica legislativa que se vislumbra en las disposiciones

bajo examen, como por una profusin de normas sobre la materia
que, ms que propender a la fijacin de pautas claras, han generado un
indito y prolongado estado de incertidumbre (conf. considerando 9 de la
causa "Smith", ya citada) y que an no ha sido disipado.
19. Que, en el mismo orden de consideraciones, es menester sealar
que la decisin que aqu se adopta carecer de virtualidad en el supuesto
de que la situacin jurdica de la depositante, se modificase o consolidase
en virtud de la normativa cuestionada, esto es, que eventualmente se
acepte sin reservas el sometimiento al rgimen de reprogramacin, se opte
por el canje voluntario de bonos, se admitan opciones de retiro del dinero
en las proporciones autorizadas, o, en definitiva, el acreedor realice
cualquier tipo de conducta que, inequvocamente, sea incompatible con el
mantenimiento de la pretensin sometida al rgano jurisdiccional, o la
introduccin
de un reclamo de dicha ndole. Ello es as pues, si se configurase
alguna de esas hiptesis, resultara de aplicacin la doctrina de este Tribunal
segn la cual el sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un
972
rgimen jurdico, obsta a su ulterior impugnacin con base constitucional
en la medida en que no puede ejercerse una pretensin judicial
manifiestamente
contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada,
jurdicamente relevante y plenamente eficaz (confr. Fallos: 255:216;
279:350; 290:216; 297:236; 298:383; 310:1623, 2117; 311:1695 y 1880;
316:1802; 317:524, entre muchsimos otros; as como las previsiones de
los arts. 724, 725 y concs., Cd. Civil y 17, Constitucin Nacional).
20. Que la norma impugnada en el caso, ha sido dictada con base en
la situacin de emergencia declarada por la ley 25.561 En relacin con el
fundamento de las normas de emergencia y sus condiciones de validez esta
Corte ha tenido oportunidad de expedirse recientemente en el ya referido
caso "Smith" y en T.348.XXXVIII "Tobar, Lenidas c. E.N. Ministerio Defensa
-Contadura General del Ejrcito- Ley 25.453 s/amparo ley 16.986",
sentencia del 22 de agosto de 2002, pronunciamientos que eximen de reiterar
en toda su extensin los conceptos all vertidos.
Sin perjuicio de ello, no es ocioso recordar, como lo ha puntualizado
desde antao el Tribunal, que la restriccin que impone el Estado al ejercicio
normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en
el tiempo, un remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho
adquirido por sentencia o contrato (Fallos: 243:467; 323: 1566, entre
muchos otros). De ah que los mecanismos ideados para superar la
emergencia estn sujetos a un lmite y ste es su razonabilidad, con la
E
consiguiente imposibilidad de alterar o desvirtuar en su significacin econmica
el derecho de los particulares (confr. causa "Smith"); y no es dudo-
973
M
so que condicionar o limitar ese derecho afecta a la intangibilidad del
patrimonio
y obsta al propsito de afianzar la justicia.
21. Que esta Corte ha justificado la adopcin jurdica de remedios
extraordinarios
PI
cuyo rasgo fundamental es la limitacin temporal y razonable

del ejercicio de los derechos (Fallos: 172:21; 238:76; 243:449 y 467;
264:344 y 269:416). Y aun cuando se admitan restricciones como respuesta
a la crisis que se intenta paliar, aqullas deben necesariamente reconocer
el vallado de la justicia y la equidad, por lo que los medios elegidos no
pueden desvirtuar la esencia de las relaciones jurdicas establecidas bajo
un rgimen anterior.
22. Que, en anlogo orden de consideraciones, es menester puntualizar
que el dictado de las normas de emergencia, cuya estructura debe responder
al juego armnico de los arts. 14, 19 y 28 de la Constitucin Nacional,
corresponde al Poder Legislativo de conformidad con las atribuciones
establecidas en el art. 75, incs. 18, 19 y 32 de la Ley Suprema. Frente a
una situacin crtica que requiere de la reglamentacin extrema de los
derechos
y garantas, el Poder Ejecutivo no puede ejercer una potestad que
regularmente no posee, ni puede soslayar las limitaciones que la Constitucin
le impone. Cuando so pretexto de actuar para conjurar los efectos de
una emergencia el Estado no hace sino agravarla, la violacin de la doctrina
se da por la doble va de afectar derechos y garantas que no debera
agraviar y dificultar la superacin de la crisis. Como ha sostenido lcidamente
Juan Bautista Alberdi, "La poltica no puede tener miras diferentes
de las miras de la Constitucin. Ella no es sino el arte de conducir las cosas
de modo que se cumplan los fines previstos en la Constitucin" ("Ba-
974
ses y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina",
captulo 34, p. 188, Eudeba, 1966).
23. Que el ejercicio del control de constitucionalidad con relacin al
dec. 214/2002 exige examinar, en primer trmino, si la norma fue dictada
dentro del mbito de las facultades que le competen al Poder Ejecutivo
Nacional. En efecto, decidir "... si un asunto ha sido, en alguna medida,
conferido a otro poder del Estado, o si la accin de ese poder excede las
facultades que le han sido otorgadas, es en s mismo un delicado ejercicio
de interpretacin constitucional y una responsabilidad de esta Corte como
ltimo intrprete de la Constitucin" ("Baker v. Carr", 369 U.S. 186, 82
S.Ct. 691, 7 L.Ed. 2d. 663, 1962).
De tal modo, la facultad de revisin judicial encuentra su lmite en el
ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes polticos del Estado,
pues la funcin jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales
atribuciones, en cuanto de otra manera se hara manifiesta la invasin
del mbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nacin
(Fallos: 254:43; 321:1252, entre otros).
El control de constitucionalidad llevado a cabo en la sentencia en recurso
E
no ha excedido tales lmites, ya que ha sido formalmente efectuado segn
las pautas precedentemente expuestas, sin incursionar en la rbita
del ejercicio de las funciones exclusivas de otra rama del gobierno.
M
24. Que debe tenerse en cuenta que en los considerandos del dec.
214/2002 se invoca la situacin de emergencia declarada por la ley
25.561, no obstante lo cual el ltimo prrafo de ese texto expresa que las
975
medidas se adoptan "en uso de las facultades conferidas por el art. 99 inc.
PI
3 de la Constitucin Nacional".
La simultnea apelacin a dos fuentes dismiles para el ejercicio de tales
atribuciones impone determinar si stas son compatibles y, en su caso,
cul es su respectivo mbito de aplicacin.
25. Que la ley 25.561, en su art. 1 declar, "con arreglo a lo dispuesto
en el artculo 76 de la Constitucin Nacional, la emergencia pblica en materia
social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando
al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la presente
ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se
especifican
seguidamente", las que fueron indicadas a continuacin, en cuatro
incisos.
Sobre la base de dicha previsin legislativa, el Poder Ejecutivo Nacional
qued sujeto a mltiples limitaciones en el ejercicio de las facultades
delegadas, ya que el Congreso de la Nacin fij el mbito de la emergencia
en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria;
su extensin temporal hasta el 10 de diciembre de 2003 y los cometidos a
satisfacer mediante su cumplimiento, consistentes en reordenamiento del
sistema financiero, bancario y cambiario; reactivacin de la economa,
mejoramiento
del nivel de empleo y de distribucin de ingresos; condiciones
para el crecimiento econmico sustentable, compatible con la reestructuracin
de la deuda pblica; reestructuracin de las obligaciones en curso de
ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen cambiario.
976
26. Que en los considerandos del dec. 214/2002, despus de mencionar
la emergencia declarada por la ley citada, el Poder Ejecutivo puso de
manifiesto la necesidad de preservar determinados mbitos dentro de ese
contexto, especialmente en lo relativo a la paulatina normalizacin del sistema
financiero y de la actividad econmica. Para ello, estim ineludible
mantener las restricciones a la disposicin de fondos, evitar la concurrencia
masiva de los ahorristas a los tribunales y -entre otras medidas- aumentar
y reforzar las atribuciones del Banco Central.
En el marco descripto, resulta claro que el Poder Ejecutivo ponder diversas
fases de la crisis y varias alternativas para su superacin, pero es
tambin evidente que no invoc una nueva situacin de emergencia, diferente
de la reconocida y declarada -veintiocho das antes- por el Congreso
en la ley 25.561 y sobreviniente a la situacin fctica all contemplada.
27. Que es inherente a los complejos fenmenos sociales y econmicos
que caracterizan la emergencia, la movilidad y alteracin de su configuracin,
que podrn conducir a su agravamiento -quizs temporario- o a
sentar las bases para su solucin.
ostensiblemente
E
Esas contingencias no modifican su sustancia, en tanto no cambie
el contexto que le dio origen, se integren a l factores extraos

M
que alteren sus contornos o la modifiquen de modo estructural. Ello
no ha ocurrido en el sub lite, pues en los considerandos del dec. 214/2002
el Poder Ejecutivo no invoc ninguna circunstancia ajena a la situacin
contemplada por el Congreso al dictar la ley 25.561.
977
PI
En tales condiciones, ha de concluirse que, ms all de la pertinencia

de acudir a las facultades previstas en el art. 99, inc. 3, de la Constitucin
Nacional para dictar las medidas cuya constitucionalidad se examina, el
Poder Ejecutivo no ha ejercido sus atribuciones fuera de la emergencia
declarada
por el Congreso Nacional.
Por ende, las limitaciones establecidas en el art. 1 de la ley 25.561 resultan
inequvocamente aplicables al ejercicio de las atribuciones encomendadas
al Poder Ejecutivo y, en consecuencia, tambin las pautas a
las que el Poder Legislativo someti la delegacin de sus facultades, tal
como lo establece el art. 76 de la Ley Fundamental.
28. Que una solucin contraria a la indicada, importara admitir una nueva
y sobreabundante declaracin de emergencia, superpuesta a un estado
de igual naturaleza reconocido con anterioridad por el Congreso y, con
esta comprensin, carente de utilidad, salvo que constituyese un arbitrio
elptico para eludir el marco fijado por la delegacin de sus facultades
legislativas,
justificacin que no puede ser constitucionalmente aceptada.
Es conceptualmente concebible que tanto el Congreso delegue sus facultades
legislativas frente a la emergencia (art. 76, Constitucin Nacional),
como que el Poder Ejecutivo las ejerza excepcionalmente por s, en
el marco de los precisos e insoslayables presupuestos reglados por el art.
99, inc. 3, de la Ley Fundamental.
Pero la conclusin que la Constitucin no tolera es que, frente a una delegacin
con las limitaciones que ha efectuado el Congreso mediante la
ley 25.561, el Poder Ejecutivo ejerza facultades legislativas de naturaleza
978
genuinamente excepcional que nicamente han sido reconocidas para ser
desempeadas en defecto de la actuacin del Parlamento, pero no en forma
concurrente con l y jams al punto de sustituir o modificar el contenido
de la declaracin efectuada por el Congreso de la Nacin.
La delegacin que la Constitucin permite, exige que sea ejercida "dentro
de las bases... que el Congreso establezca" (art. 76). La sancin de la
ley 25.561 que declara la emergencia y delega facultades para lograr su
superacin, es suficiente evidencia de que no concurre la hiptesis que habilita
el mecanismo establecido en el art. 99, inc. 3, de la Ley Fundamental,
en tanto el Poder Ejecutivo no invoc ni aludi a una diferente configuracin
fctica que lo autorizase a ingresar en ese marco constitucional.
29. Que ratifica lo expuesto la verificacin de que el Congreso Nacional
sigui legislando ingentemente dentro del marco de la misma emergencia
declarada en la ley 25.561, tal como lo revela la sancin de las leyes
25.562, 25.563, 25.587 y 25.589, que exhiben una continuidad en las
decisiones
E
polticas adoptadas por el Poder Legislativo, en pleno ejercicio de
sus potestades.
M
30. Que con esta comprensin, corresponde juzgar la regularidad en el
ejercicio de las facultades delegadas en favor del Poder Ejecutivo, examen
que impone confrontar la adecuacin de las disposiciones impugnadas
con las bases establecidas por el Congreso de la Nacin, como lo exige
imperativamente la Constitucin Nacional.
PI
979
El art. 6, prrafo 5, de la ley 25.561 -al definir el alcance de la facultad
delegada en el art. 1, inc. 4, de dicho texto normativo, en el sentido
de reglar la reestructuracin de las obligaciones en curso de ejecucin
afectadas por el nuevo rgimen cambiario- constituye el centro normativo
de esas bases de la delegacin pues textualmente establece que: "El Poder
Ejecutivo Nacional dispondr las medidas tendientes a preservar el capital
perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en entidades
financieras a la fecha de entrada en vigencia del dec. 1570/ 2001,
reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la
evolucin de la solvencia del sistema financiero. Esa proteccin comprender
a los depsitos efectuados en divisas extranjeras".
Segn se advierte, el Congreso fij una pauta precisa, que fue desatendida
por el Poder Ejecutivo Nacional al dictar el dec. 214/02. El Poder Legislativo,
segn lo dispone ntidamente el texto legal implicado, slo lo haba
habilitado para sancionar remedios que preserven el capital perteneciente
a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en entidades financieras
a la fecha de entrada en vigencia del dec. 1570/01, operaciones
entre las que estaban expresamente incluidos los depsitos realizados en
moneda extranjera.
31. Que, de tal modo, el Poder Ejecutivo excedi los lmites establecidos
en los arts. 3, 4, 5, 6, 15, 19 y 21 de la ley 25.561, pues de la lectura
de esas disposiciones se concluye que no exista sustento legal para alterar
el valor del capital depositado en divisas extranjeras, al transformarlo
en moneda de curso legal sin asegurar que la nueva cantidad determinada
preservare la magnitud originaria del capital depositado. En todo caso,
980
segn dicha normativa, exista la posibilidad de reestructurar las obligaciones
originarias de "... modo compatible con la evolucin de la solvencia
del sistema financiero" (art. 6, 5 prrafo, ley citada), mas en cuanto concierne
puntualmente al contenido de la obligacin, la atribucin deferida al
Poder Ejecutivo estaba indisimulablemente restringida a proteger, tutelar,
resguardar, el capital perteneciente a los ahorristas.
32. Que cabe concluir, por lo expuesto, que en exceso de las facultades
delegadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo Nacional transform,
compulsiva y unilateralmente, la sustancia de los depsitos efectuados en
moneda extranjera, al disponer su conversin a pesos con una relacin entre
la moneda nacional y las divisas que no refleja el valor del capital
originariamente
depositado, con apartamiento de lo dispuesto por la ley
25.561.
Esa falta de concordancia entre la ley mencionada y los ulteriores decretos
E
del Poder Ejecutivo Nacional queda patentizada, con la mayor evidencia,
cuando se advierte que dicha ley no haba derogado, sino que slo
haba suspendido, la vigencia de la ley 25.466, en cuanto dispona la
M
intangibilidad
de los depsitos.
33. Que, en ese sentido, la ley 25.561 mantiene, con las excepciones y
alcances que se establecen en el art. 4, la redaccin dispuesta por el art.
11 de la ley 23.928 para los arts. 617 y 619 del Cd. Civil, que, en lo que
PI
aqu interesa, ratifican en las obligaciones de dar sumas de dinero y de

dar moneda extranjera el principio general de identidad del pago establecido
en el art. 740 del cdigo citado, al disponer -respectivamente- que "si
981
por el acto por el que se ha constituido la obligacin se hubiere estipulado
dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe
considerarse como de dar sumas de dinero"; y puntualmente con referencia
a stas, que "si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma
de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando
la especie designada, el da de su vencimiento".
34. Que, por otra parte, cabe poner de resalto que la llamada "intangibilidad
de los depsitos" sancionada por la ley 25.466 no constituye, como
lo afirma la recurrente, una regulacin reiterativa o sobreabundante con
respecto a la tutela que la Constitucin Nacional otorga a los contratos, como
uno de los contenidos esenciales del derecho de propiedad.
En efecto, frente a la situacin de emergencia econmica y financiera
del Estado Nacional -por el trmino de un ao- declarada por la ley 25.344
a partir del 14 de noviembre de 2000 (art. 1), el Congreso de la Nacin
contaba con atribuciones constitucionales para restringir mltiples
manifestaciones
de los derechos patrimoniales, con arreglo a los conocidos antecedentes
legislativos y jurisprudenciales existentes en la materia. En cambio
y a contrapelo de los remedios histricamente adoptados para superar
situaciones de la naturaleza indicada, sancion la ley 25.466, publicada el
25 de septiembre de 2001, como un eslabn final de una serie de medidas
destinadas a garantizar a los depositantes que se respetaran -a pesar
de la declaracin de emergencia- las condiciones en que se haban
pactado sus imposiciones y las que se convinieren en el futuro.
982
En otras palabras, si en pocas de normalidad un texto de la naturaleza
indicada hubiera representado una garanta excepcional para los titulares
de imposiciones bancarias, al ponerlas al abrigo de toda modificacin
legislativa ulterior, dicha tutela adquiere un sobredimensionamiento an
mayor cuando fue expresamente reconocida en una etapa en que
tradicionalmente
los derechos son objeto de restricciones, conclusin que lleva a
examinar con igual nfasis toda posible vulneracin de las garantas
constitucionales
que se invocan como afectadas.
35. Que con el objeto indicado, el art. 1 declara intangibles los depsitos
en pesos o en moneda extranjera, a plazo fijo y a la vista, captados
por las entidades financieras autorizadas a funcionar por el B.C.R.A., de
E
conformidad con las previsiones de la ley 21.526 y, en forma ntida, el art.
2 seala que la intangibilidad establecida consiste en: el Estado Nacional
en ningn caso, podr alterar las condiciones pactadas entre los depositantes
M
y las entidades financieras, esto significa la prohibicin de canjearlos
por ttulos de la deuda pblica nacional, u otro activo del Estado Nacional,
ni prorrogar el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la
moneda de origen, ni reestructurar los vencimientos, los que operarn en
las fechas establecidas entre las partes.
PI
Por ltimo, en lo que es de trascendencia, el art. 3 dispuso que "la presente

ley es de orden pblico, los derechos derivados para los depositantes...
sern considerados derechos adquiridos y protegidos por el art. 17
de la Constitucin Nacional".
983
36. Que el texto legal indicado responde claramente a la intencin del
legislador, pues los distintos proyectos legislativos que confluyeron en la
norma sancionada se basaron concordemente en la necesidad "de llevar
grados de absoluta certidumbre sobre los ahorros de las personas o empresas,
nacionales o extranjeras, que se encuentran depositados o constituidos
en el sistema financiero del pas", para "restablecer la credibilidad y
confianza en el pas y sus instituciones para que, de una vez y para siempre,
empecemos a transitar el camino del crecimiento econmico y mejoramiento
de las condiciones sociales de nuestra poblacin", y aunque las garantas
que pretendi asegurar ya estaban contempladas en el art. 17 de
la Constitucin Nacional, se entendi necesario excluir de manera explcita
"... cualquier modificacin por parte del Poder Ejecutivo Nacional a los
trminos y condiciones pactados entre las entidades y los titulares de los
mencionados ahorros", y que el Congreso Nacional "en pleno ejercicio de
sus facultades constitucionales, contribuya a despejar la incertidumbre
sancionando rpidamente una norma que impida al gobierno y a la autoridad
monetaria alterar las condiciones en que dichos depsitos fueron pactados"
(conf. "Antecedentes Parlamentarios", N 10, pargrafos 1, 5, 14 y
26, ps. 2392/2393 y 2395).
37. Que adems de la restriccin e indisponibilidad de los fondos que
se produjo como consecuencia de la aplicacin de las normas que esta
Corte tuvo ocasin de examinar y declarar inconstitucionales en el precedente
"Smith" ya referido, la normativa posterior ha venido a resquebrajar
an ms el sustancialmente alterado derecho de la actora para disponer
de su propiedad. En efecto, por una parte, se dispuso la pesificacin del
984
crdito, sin que a la fecha de la adopcin de la medida se hubiera previsto
el futuro valor de cotizacin de la divisa extranjera, lo que acarre una
significativa
alteracin de la relacin de cambio entre la moneda de origen y
la moneda impuesta. Por otro lado, se orden la reprogramacin de la
obligacin
y su sujecin a diferentes cronogramas de pago. Todo ello ha ocasionado
una esencial modificacin de las condiciones y presupuestos que,
en el mbito del derecho privado y bajo el amparo de un resguardo excepcional
reconocido por el Estado Nacional mediante la promulgacin de
una ley an bajo una situacin de emergencia econmica, las partes haban
tenido en mira al contratar.
E
Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto las evidentes diferencias
entre la situacin aqu debatida y la que esta Corte tuvo en mira
M
al juzgar en la causa registrada en Fallos: 313:1513.
38. Que, reiteradamente, esta Corte ha sealado que el contenido del
derecho constitucional de propiedad se vincula con la nocin de derechos
adquiridos, o sea, de derechos definitivamente incorporados al patrimonio
de una persona (Fallos: 312:1121). De ah que, tambin, el Tribunal haya
PI
sostenido que "cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido

todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos
en ella para ser titular de un derecho, debe tenrselo por adquirido, y
es inadmisible su modificacin por una norma posterior sin agraviar el derecho
constitucional de propiedad" (Fallos: 296:737; 299:379; 303: 1835 y
1877; 307:305).
985
La situacin jurdica por cuyas consecuencias se ha demandado en el
caso qued, pues, consolidada en virtud de dicho rgimen generando,
innegablemente,
derechos adquiridos en cabeza de la actora. El contenido
del art. 3 de la ley 24.566 es tan inequvoco en su comprensin como
inmodificable
en cuanto a sus alcances; si los derechos nacidos de las imposiciones
bancarias -en curso de ejecucin o futuras- han sido considerados
por el legislador como adquiridos y, desde esta premisa, entronizados
al amparo del art. 17 de la Constitucin Nacional, ninguna norma
infraconstitucional
ulterior puede afectarlos sin violar, a la par, la garanta superior
alcanzada.
39. Que la nocin de derecho adquirido se encuentra inescindiblemente
ligada a la de seguridad jurdica, cuya raigambre constitucional esta
Corte ha sealado con nfasis y reiteracin (Fallos: 243:465; 251:78;
317:218). Esta no es sino el resultado del acatamiento de las normas que
imperan en el Estado de Derecho, las que deben ser respetadas por los
poderes pblicos con el fin de procurar su vigencia real y no solamente formal.
La actuacin efectiva de las reglas preestablecidas genera as un clima
de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qu
reglas se sujetar la actuacin de los gobernantes, de manera que la conducta
de stos sea previsible y, en caso contrario, que haya quien, con potestad
suficiente, pueda corregir el error y responsabilizar eficazmente al
transgresor. Tales conceptos han sido aplicados por este Tribunal en
numerosos
pronunciamientos en los que expres que la seguridad jurdica,
que es imperiosa exigencia del rgimen de la propiedad privada, se resentira
gravemente si fuera admisible y lograra tutela judicial la conducta de
986
quien primero acata una norma -en el caso la dicta- y luego la desconoce,
pretendiendo cancelar los efectos de aquel acatamiento y los que de ellos
derivaron, ocasionando as grave trastorno a las relaciones patrimoniales
(Fallos: 294:220; 291:423; entre otros).
40. Que, en el orden de ideas precedentemente descripto, ha de concluirse
E
que el poder administrador, al margen de las directivas establecidas
por el Poder Legislativo (art. 6, ley 25.561), desconoci la sustancia
de los depsitos bancarios efectuados en moneda extranjera, al ordenar
M
su eventual -y postergada- restitucin a un valor arbitrariamente fijado por
ese mismo poder estatal, como parte de un complejo programa de
"pesificacin"
cuyo mrito y eficacia no compete a este Tribunal ponderar, pero
que se proyecta, en el sub lite, como un grave agravio al derecho constitucional
PI
de propiedad.
41. Que tanto lo precedentemente expuesto, como lo decidido en la
causa "Smith" derivan de la razonada aplicacin del art. 17 de la Constitucin
Nacional, en tanto dispone que "La propiedad es inviolable y ningn
habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
firme fundada en ley". Soslayar su vigencia, cualesquiera sean las razones
para enervar su recto contenido, importara retirar a la Repblica
del concierto de naciones civilizadas, que contemplan el derecho de propiedad
como uno de los pilares del respeto a los derechos inherentes a la
persona y que configura una formidable base de impulso para el progreso
y el bienestar general.
987
Si bien el Estado puede reglamentar el derecho de propiedad (art. 28,
Constitucin Nacional), el ejercicio de esa facultad no puede conducir a
disminuir sustancialmente el valor de una cosa (Gunther, G., Constitutional
Law, p. 486, 1997).
Este Tribunal ha sealado que la tutela del derecho de propiedad no
puede ser meramente formal, sino que atiende a impedir que se prive de
contenido real a ese derecho (Fallos: 312:2467). Por lo que se lleva expresado,
en el sub lite ha quedado suficientemente demostrada la disminucin
inadmisible, dentro del marco del art. 17 de la Constitucin Nacional,
de la extensin efectiva del derecho de la actora.
El sistema jurdico impugnado, fundado en la emergencia, ha arrasado
lisa y llanamente con la garanta constitucional de la propiedad y destruido
-como se apunt- el presupuesto, tambin constitucionalmente establecido,
de la seguridad jurdica con total olvido de que cuando se recurre a los
poderes de emergencia se lo hace con el objeto de amparar y defender el
orden preestablecido, pues ella no suprime la legitimidad constitucional sino
que la garantiza por va de remedios extraordinarios.
El efecto producido por las normas impugnadas excede, pues, el ejercicio
vlido de los poderes de emergencia, ya que en estas situaciones, como
se record ms arriba el Estado no puede vlidamente transponer el
lmite que seala el art. 28 de la Constitucin Nacional. Las normas
cuestionadas
afectan, por tanto, en forma directa e inmediata las garantas reconocidas
por los arts. 14 bis y 17 de la Constitucin Nacional.
988
42. Que ha de recordarse tambin que la Constitucin Nacional organiza
una repblica en la que los ciudadanos, que participan de la formacin
del orden jurdico mediante la eleccin de quienes sancionarn y promulgarn
las leyes, ostentan derechos de jerarqua supralegal. El reconocimiento
que la Ley Fundamental efecta de aquellos derechos, como preexistentes
E
a su sancin, inclusive no enumerados, pero igualmente vlidos
-art. 33, Constitucin Nacional-, traduce la existencia de una zona de
reserva de los habitantes de la Nacin en cuanto al ejercicio de sus derechos
M
bsicos, que se refleja en el sistema de control de constitucionalidad.
La pretendida inaplicabilidad de la norma que, en el caso concreto, toda
persona legitimada puede someter a la decisin del Poder Judicial, importa
una manifestacin genuina del principio de soberana del pueblo.
Los jueces, pues, se constituyen en "guardianes de la Constitucin" para
PI
reparar la lesin que un sujeto ha sufrido en sus derechos individuales.

As, el ejercicio de la peticin de inconstitucionalidad de un acto de gobierno
ante los estrados judiciales constituye la expresin mxima de autonoma
del ciudadano, quien reclama la plena vigencia de sus derechos individuales,
no delegados, frente a los excesos en que hubiesen podido incurrir
sus representantes (v. disidencia parcial del juez Molin OConnor
en Fallos: 324:3219, causa "Mill de Pereyra c. Provincia de Corrientes").
43. Que, desde tal perspectiva, compete a los poderes polticos la bsqueda
de las soluciones con que deben enfrentarse las crisis a que toda
Nacin se ve expuesta, excluyendo aquellas vas que impliquen el compro-
989
miso de los derechos bsicos e inalienables que los constituyentes calificaron
como inviolables. La emergencia -como lo ha sostenido reiteradamente
y desde antiguo esta Corte- no ampara el desconocimiento de tales derechos,
por lo que no podra esperarse que el avasallamiento del derecho
de propiedad fuese tolerado por el Tribunal.
El progreso del pas se debi, en buena parte, al lcido texto constitucional
que ofreci a nacionales y extranjeros la proteccin de sus vidas y
patrimonios, atrayendo una corriente inmigratoria que contribuy a poblar
el desierto territorio y a cubrirlo de valiosas inversiones desde fines del siglo
diecinueve. La permanencia de esas bases constitucionales para el
progreso y el crecimiento no puede ser desconocida por tropiezos
circunstanciales
que slo pueden ser superados con la madurez de los pueblos
respetuosos de sus leyes. La fractura del orden fundamental slo habra
de agravar la crisis, al ver afectados ya no slo los derechos aqu lesionados,
sino los restantes que protege la Constitucin, hasta tornar inviable el
logro de los objetivos de "afianzar la justicia" y "promover el bienestar general"
sobre los que reposa el orden institucional.
No debe olvidarse que la grave emergencia que dio lugar a la sancin
de normas cuya adecuacin constitucional aqu se analizan, alcanza en
mayor o menor medida a toda la poblacin, alterando los ms diversos rdenes
-laborales, empresariales, culturales, familiares, sociales, etc.- en
que sta desarrolla su existencia, no restringiendo sus efectos a una cuestin
de ingresos y egresos de las cuentas fiscales o la magnitud de los recursos
econmicos en juego de un determinado sector. Por ello, es evidente
que quienes se encuentran involucrados en las relaciones jurdicas al-
990
canzadas por esos efectos, debern contribuir con su sacrificio parcial a la
superacin de la crisis, sin que pueda considerarse a sector alguno inmune
a tales alteraciones, pero sin olvidar, a la vez, que todos merecen proteccin
E
constitucional con el alcance reconocido en la interpretacin dada
por esta Corte al art. 16 de la Constitucin Nacional.
44. Que los vicios que descalifican constitucionalmente la disposicin
M
del art. 2 del dec. 214/2002 hasta aqu examinados, no se ven atemperados
por las soluciones complementarias establecidas por los decretos
905/2002y 1836/ 02. Ello es as pues los decretos indicados no aminoran
los efectos nocivos de la pesificacin desde que, aun cuando crean ciertos
paliativos para compensar la prdida del valor adquisitivo provocada
PI
por el empleo de la paridad $ 1,40 por dlar, se limitan a ofrecer una opcin
que implica una postergacin irrazonable del derecho de la actora a
recuperar sus fondos en efectivo y conforme al valor del depsito en la moneda
de origen, opcin que naturalmente puede rehusar frente al enftico
compromiso institucional por parte del Congreso de la Nacin al sancionar
la ley 25.466.
45. Que, como reflexin final en cuanto concierne a lo decidido sobre el
planteo de inconstitucionalidad, es menester recordar que este Tribunal
ha insistido en que los jueces no pueden prescindir en la interpretacin y
aplicacin de las leyes de las consecuencias que derivan de cada criterio,
pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su
razonabilidad
y coherencia con el sistema en que est engarzada la norma
(Fallos: 234:482; 302:1284, entre muchos ms).
991
Si bien es cierto que, en las circunstancias del caso, las medidas adoptadas
en el marco de la emergencia caen dentro de la discrecionalidad de
los otros poderes del Estado, esta proposicin es tan incuestionable como
la que postula que, por imperio de la Constitucin, tambin dichos poderes
deben arreglar su proceder a elementales criterios de razonabilidad,
en cuanto imponen que los medios empleados resulten equitativos y justos.
Por ello, frente a disposiciones de aquellos departamentos que no respeten
tal presupuesto insoslayable, es igualmente irrefutable la regla que
impone el deber imperioso e indeclinable de la justicia de restituir el orden
vulnerado, tambin en cumplimiento estricto de su deber constitucional.
Debe ser suficientemente subrayado, pues, que no corresponde al Poder
Judicial delinear el derrotero de la legislacin ni de la administracin
general de la Repblica. Tampoco es el responsable de las consecuencias
del error, exceso o irrazonabilidad en que puedan incurrir los poderes
a quienes, en efecto, les incumben tales tareas. Pero, llamado a intervenir
por peticin de parte legitimada, no puede permanecer inmutable ni convalidar
actos que han afectado garantas superiores, so pena de desconocer
el mandato constitucional que le ha sido conferido, cuando, como ha ocurrido
en el caso, bajo la faz de la emergencia se ha avasallado el orden
constitucional.
As lo requiere la alta misin que corresponde a los integrantes del Poder
Judicial y la necesaria confianza que, como lo demuestra la inusitada
cantidad de acciones anlogas promovidas, en l han depositado los
ciudadanos
e instituciones del pas en aras del bien comn y de la paz social
(Fallos: 300:1282).
992
E
46. Que es deber de este Tribunal sealar que la controversia que subyace
en este proceso se ha visto reiterada en ms de cien mil causas que
tramitan ante los tribunales de todo el pas, reveladoras de la aguda tensin
M
existente entre una cantidad significativa de ahorristas, el Estado Nacional
y las entidades financieras. De all que la conclusin a que se arriba,
parte de una cabal comprensin de las responsabilidades derivadas
del rol institucional que es de la esencia de esta Corte Suprema, en tanto
titular de uno de los departamentos del gobierno federal (art. 108 de la
PI
Constitucin Nacional).
Desde esa perspectiva, la interpretacin efectuada acerca del alcance
y contenido de las garantas constitucionales amparadas, as como lo que
se decidir en lo concerniente al cumplimiento de este mandato judicial,
no puede desentenderse de las condiciones polticas, jurdicas, sociales y
econmicas dominantes que imperan en la comunidad en un momento dado.
As lo ha sealado este Tribunal en forma reiterada, remitiendo a la
doctrina de reconocidos autores y filsofos del derecho que, como Ihering,
afirmaron que no son los hechos los que deben seguir al derecho sino
que es el derecho el que debe seguir a los hechos (Fallos: 172:21 "Avico
c. De la Pesa"). En "Kot, Samuel" (Fallos: 241:291) esta Corte reafirm su
doctrina en el sentido de que las leyes no pueden ser interpretadas sin
consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad,
en tanto la Constitucin, que es la ley de las leyes, y se halla en el cimiento
de todo el orden jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria para poder
gobernar las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes
a las que exista en tiempos de su sancin.
993
de pleitos en los que se debaten controversias similares impone, empero,
en las circunstancias de crisis extrema que vive la Repblica, un afinado
ejercicio de la tradicional autorrestriccin que este poder del gobierno
federal tiene entre sus principios de mayor arraigo. Ello, con el propsito
de permitir que el Congreso de la Nacin -rgano investido por la Constitucin
Nacional "Del Poder Legislativo de la Nacin" (art. 44)- sancione
las disposiciones necesarias y apropiadas para que la ejecucin de
pronunciamientos
de esta naturaleza encuentre un cauce constitucionalmente
sostenible.
48. Que el fundamento de esta solucin yace en el art. 75, incs. 18, 19
y 32, de la Constitucin Nacional, al facultar al Poder Legislativo para hacer
todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes atribuidos al gobierno de la Nacin. Todo lo que es
necesario y esencial para la existencia, seguridad y bienestar nacional, est
comprendido dentro de los poderes de reglamentacin atribuidos al
Congreso.
No debe soslayarse, al respecto, que los otros poderes del gobierno de
la Nacin se encuentran tambin vinculados con el propsito inspirador
del dictado de la Constitucin -que tanto vale como su propia razn de
ser- integrado por los enunciados del Prembulo (Fallos: 300:1282), entre
stos el de "afianzar la justicia", "promover el bienestar general" y "asegurar
los beneficios de la libertad".
994
E
Es regla doctrinaria que la interpretacin de los poderes y derechos del
gobierno instituido por la Constitucin no debe ser estricta ni restringida,
M
pues los medios de satisfacer las necesidades del pas, de evitar los peligros
y de aumentar la prosperidad nacional, son tan variados y complejos,
que debe dejarse una gran latitud para la eleccin y empleo de esos medios,
de lo que deriva la necesidad y conveniencia de interpretar ampliamente
los poderes concedidos por la Constitucin Nacional (Fallos:
PI
319:3241).
49. Que en este trance que conmueve a todos los sectores de la comunidad,
esta Corte no ignora que la declaracin de inconstitucionalidad efectuada
la faculta para disponer inmediatamente lo concerniente al modo de
cumplimiento del mandato judicial, tal como lo ha hecho frente a situaciones
en que, tambin, ha ejercido su funcin jurisdiccional de mayor relevancia,
la que ha transformado a este departamento, desde sus primeras
decisiones, en un poder de la Repblica.
En las circunstancias que singularizan este asunto como pocos lo han
hecho en la historia de este Cuerpo, una demostracin cabal de la prudencia
que gua todas sus decisiones y de la asuncin de las responsabilidades
institucionales que las circunstancias actuales le permiten (Fallos:
317:1162, voto del juez Nazareno, considerando 10), impone establecer
un tiempo de reflexin y de decisin en los rganos polticos del gobierno,
para dar una respuesta final a las decenas de miles de ahorristas que han
visto arrasadas las garantas constitucionales examinadas.
995
Lo precedentemente expuesto no implica claudicar de la funcin jurisdiccional
que, en tanto tribunal de justicia, le asiste a esta Corte; tampoco
predicar la omnipotencia del Congreso ni permitirle una ilegtima interferencia
sobre las atribuciones deferidas por la Ley Suprema al Poder Judicial;
o, menos an, someter al escrutinio de aquel cuerpo los alcances y el
contenido
de esta sentencia.
Slo configura un modo, tan excepcional como la materia que se trata,
de resguardar el imperio de las facultades legislativas que son indispensables
para armonizar las garantas individuales con las conveniencias generales,
pues es al Congreso al que, por la naturaleza de sus atribuciones,
le corresponde mantener ese equilibrio como encargado del control y
resguardo
del inters pblico comprometido en la seleccin y definicin de
las polticas econmicas y sociales, y sabido es que no incumbe a este Tribunal
-en el ejercicio regular de sus atribuciones- sustituir a los otros poderes
del Estado en las funciones que les son propias, ms all de que en el
caso cuenta con la facultad para ordenar la ejecucin de la presente.
50. Que, con tal comprensin, sobre la indiscutible base del equilibrio
entre los poderes del gobierno federal, es necesario que el Congreso de
la Nacin -a partir de su condicin de rgano integrado por representantes
directos del pueblo, de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires- realice
una verificacin y una ponderacin adecuada e integral de las complejas
circunstancias polticas, econmicas y sociales presentes en el marco
E
de la emergencia declarada, a partir de la intervencin de todos los sectores
de la sociedad involucrados en el conflicto y del eventual logro de los
consensos propios de todo rgano deliberativo, que le permita ejercer la
M
996
atribucin constitucional antes sealada para sancionar las medidas idneas
que regulen lo concerniente al cumplimiento de decisiones como la
presente.
Tal como lo ha sostenido el seor Procurador General de la Nacin en
PI
el dictamen que obra en Fallos: 172:30 y 31, quejarse de que el Congreso,

en tanto representacin nacional a la que compete el poder de sancionar
las leyes, ejerza una discrecin liberal al legislar para la Nacin, es virtualmente
quejarse de que el pueblo la ejerza.
Por cierto que, como es axiomtico en el diseo institucional de la Repblica,
el remedio que se sancione en uso de la mentada atribucin legislativa,
estar sometido al ejercicio, a posteriori, del control jurisdiccional
destinado a asegurar la fundamental razonabilidad de esos actos y a impedir
que, por medio de ellos se frustren derechos cuya salvaguarda es deber
indeclinable del Tribunal, como surge de esta decisin (Fallos:
308:1850).
51. Que a tal fin y con el objeto de no frustrar la declaracin de
decidida, corresponde que la intervencin que se requiere del
Congreso de la Nacin est sujeta a un breve lapso durante el cual deber
ser ejercida, pues de no ser as este pronunciamiento configurara una
vana y formal declamacin de principios, desprovista de contenido real
por su ineficacia para restablecer las garantas constitucionales vulneradas;
y, con mayor gravedad, en una renuncia consciente a la funcin constitucional
de decidir definitivamente colisiones efectivas de derechos, asignada
a este Poder Judicial.
997
Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal considera apropiado fijar a
ese fin un plazo de sesenta das.
52. Que, por ltimo, los fundamentos que sostienen la solucin excepcional
que se postula de requerir la actuacin de los poderes del gobierno
que intervienen en la sancin y promulgacin de las leyes, como una
alternativa
eficaz para establecer un ordenado y previsible cumplimiento de
pronunciamientos como el presente, justifican una reflexin final que hace,
inexorablemente, al cabal logro de los altos propsitos que inspiran este
aspecto del pronunciamiento.
La lectura de los pronunciamientos dictados en la significativa cantidad
de causas radicadas ante esta Corte y de aquellos otros publicados en revistas
especializadas, demuestra que los magistrados que han fallado -federales,
nacionales o provinciales; de primera o ulterior instancia- en asuntos
como el presente, han fundado sus decisiones con arreglo a las
consideraciones
y conclusiones efectuadas en la causa "Smith" por este Tribunal,
reconocindole la autoridad institucional proveniente de su condicin
de supremo intrprete de los principios constitucionales y de rgano superior
de este poder del gobierno federal.
E
Los seores jueces bajo cuya jurisdiccin se encuentran los procesos,
de cualquier trmite, en que se ventilan cuestiones anlogas, en oportunidad
de resolver el modo de ejecucin de sus sentencias y resoluciones,
M
tendrn la trascendente misin de contribuir al objetivo que propende esta
decisin, adaptando sus pronunciamientos a todo cuanto aqu se resuelve
998
con un nfasis semejante al utilizado con respecto al precedente mencionado.
En este trance de la historia de la Repblica, adquiere una singular actualidad
PI
la tradicional regla sentada en Fallos: 212:160, con arreglo a la cual

el leal acatamiento de los fallos de la Corte Suprema es indispensable
para la tranquilidad pblica, la paz social y la estabilidad de las instituciones.
De ah, pues, que en los trminos sealados cabe exhortar a los seores
jueces competentes para que al disponer la ejecucin de sus decisiones,
cautelares o definitivas, adecuen sus pronunciamientos a lo aqu resuelto
sobre este aspecto del pronunciamiento, as como a lo decidido en
Fallos: 324:4520, con particular referencia a la inadmisibilidad de peticiones
anticipadas de naturaleza anloga a la que fue descalificada por el Tribunal.
53. Que sin perjuicio de lo expuesto precedentemente con respecto a
la ejecucin de la sentencia, se adhiere de modo subsidiario a lo expresado
y decidido sobre dicha materia en el voto de los jueces Molin O Connor,
Fayt, Lpez y Vzquez (conf. Fallos: 323:1934, voto del juez Petracchi).
o su equivalente al valor en pesos segn la cotizacin del mer-
999
cado libre de cambios tipo vendedor al da del pago. De dichas sumas debern
apercibimiento
que se confeccionar por secretara. - Julio S. Nazareno.
Voto del doctor Fayt:
Considerando:
1. Que la Provincia de San Luis interpone la presente accin de amparo
sobre la base de lo dispuesto en el art. 43 de la Constitucin Nacional
contra el Poder Ejecutivo Nacional, el Banco de la Nacin Argentina, y el
Banco Central de la Repblica Argentina como entidad responsable del pago
de los plazos fijos de los que es titular el Estado provincial. Persigue
por esta va que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 2 y 12 del
dec. 214/02, del dec. 1570/01, del dec. 320/02, y que se disponga que el
Banco Central o el Banco de la Nacin Argentina le entreguen a la provincia
dlares billetes de los plazos fijos que individualiza, o su equivalente
en pesos segn el valor de la moneda estadounidense en el mercado libre
E
de cambios al tipo vendedor del da anterior al vencimiento de la obligacin.
A esos efectos indica que las normas que regulan la cuestin afectan
1000
M
garantas de jerarqua constitucional y que impiden reconocer validez al
"corralito financiero" y a la pesificacin compulsiva en tanto no tienen cabida
dentro del "estndar" de una restriccin razonable de los derechos. Afirma
que las disposiciones que impugna destruyen y confiscan su derecho
de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitucin Nacional y, tambin,
PI
en el art. 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica que determina

que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes y que no puede
ser privada de ellos, excepto de mediar el pago de una indemnizacin
justa, y apoyada esa privacin en razones de utilidad pblica o inters social
en los casos y formas establcidos en las leyes.
"sustantividad"
ser una obligacin de dar sumas de dinero para convertirse en una obligacin
de dar cosas. De tal manera, indica, el inters del ahorrista slo se satisface
sustantividad
mercado libre los $2".
1001
incumplimiento
repugnantes
E
M
la pesificacin" segn la comunicacin A 3467 del Banco Central de la
Repblica
PI
1002
De no admitirse el pedido afirma que la provincia deber paralizar toda
la obra pblica, con el consecuente despido de 15.000 personas, y disponer
la provincia, al ministro de economa de la Nacin Argentina, al procurador
en la que esta Corte, frente a las delicadas cuestiones sometidas a la
1003
decisin del Tribunal fij una nueva audiencia para acercar a las partes en
los puntos de conflicto. El resultado negativo de la primera surge de la
desgrabacin
del acto obrante a fs. 169/177 de este proceso. Idntico resultado
tuvo la segunda, tal como surge de fs. 178 y de la desgrabacin de la
audiencia obrante a fs. 179/182.
por San Luis se orden al Banco Central de la Repblica Argentina, al Poder
Ejecutivo Nacional y al Banco de la Nacin Argentina que presentaran
un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de
las medidas impugnadas de conformidad con la previsin contenida en el
art. 8 de la ley 16.986. Ello trajo aparejado las contestaciones al requerimiento
de informes obrantes a fs. 206/224, 235/285 y 306/347 respectivamente.
E
sido expresado en la causa M.12.XXXVIII. "Ministerio de Economa y
M
cautelares".
y Privados de la Repblica Argentina -ABAPPRA- y a las partes en este
proceso para que concurrieran a ese acto (fs. 191). Dan cuenta de su
PI
realizacin,
de las diversas presentaciones efectuadas y de las posturas soste-
1004
nidas por los intervinientes, las constancias que obran agregadas a fs.
350, 352/383, 385/428 y 430 y a fs. 441/451 la desgrabacin de la audiencia.
conciliacin y la invocacin del dec. 905/02, por medio del cual el Poder
sostenible y otorgar a los ahorristas un instrumento de ahorro que les
permita preservar el valor de sus depsitos originales y acceder a una renta"
(ver considerando 9 del decreto), les otorg a los titulares de depsitos
constitudos en moneda extranjera en entidades financieras, que fueron
convertidos a pesos segn lo dispuesto en el dec. 214/2002, la "opcin"
libor 2012".
(ver fs. 460/463).
la decisin del Tribunal dos elementos de juicio que no podrn ser soslaya-
1005
dos. Uno, que el quantum de la pretensin inicial se ha modificado, pues
10. Que de conformidad con la previsin contenida en el art. 163, inc.
3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin corresponde efectuar
6 precedente. Ello as, a pesar de que las razones que el Estado
Nacional invoca para sustentar el dictado de las normas cuya
constitucionalidad
E
general.
M
11. Que los fundamentos para defender el plexo normativo consisten
sustancialmente en: a) La provincia se encuentra excluida de la
reprogramacin
relativa a la devolucin de las imposiciones bancarias; b) Las cuestiones
PI

c) La presuncin de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia;
d) La modificacin de las circunstancias jurdicas y fcticas posteriores
al pronunciamiento de esta Corte en el conocido caso "Smith"; e) La
no vulneracin de derecho patrimonial alguno sino su reglamentacin en
1006
virtud de la situacin de crisis y necesidad pblica existente; f) La irrelevancia,
a los efectos de la decisin de este caso, de las disposiciones contenidas
en la ley 25.466, dado que, segn sostiene, dicha normativa no
puede crear una situacin inmutable al dictado de leyes de emergencia; g)
La necesidad de evitar corridas bancarias; h) El poder de polica del Estado
para tomar medidas excepcionales; i) La convalidacin por parte de la
Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica de leyes de
emergencia
en materia hipotecaria y la necesidad de responder a situaciones
particulares con decisiones particulares; j) La razonabilidad de las medidas
adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional; k) Las situaciones que llevaron
a la peor crisis de la historia argentina en los ltimos cien aos; l)
La iliquidez del sistema financiero que impide responder en forma inmediata
a la devolucin de los depsitos.
restablezcan
de amparo (Fallos: 280:228; 294:152; 299:417; 303:811; 307:444; 308:
ordinarios
en el caso.
1007
E
M
PI
cuestionadas
-Contadura General del Ejrcito- Ley 25.453 s/amparo - Ley 16.986", sentencia
13. Que cabe sealar que en el transcurso del proceso, han sido dictadas
diversas normas sobre la materia objeto de esta litis por lo que, de
conformidad con reiterada doctrina de esta Corte, su decisin deber atender
tambin a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto
configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir
(Fallos: 308:1489; 312:555; 315:123, entre muchos otros).
1008
14. Que las circunstancias polticas, sociales y econmicas que precedieron
y siguieron a la promocin de este caso encuentran difcil comparacin
en la historia de la Argentina contempornea. La renuncia y sucesin
de un presidente constitucional en medio de graves protestas sociales,
muchas de las cuales derivaron en la muerte de los manifestantes. La crisis
econmica que amenazaba convertirse en catstrofe. La huida de las
reservas, la salida de la convertibilidad, la devaluacin, la quiebra de la relacin
de confianza de los ahorristas con los bancos, la cada del consumo
interno, los ajustes, la inflacin, el aumento del desempleo y la subocupacin,
la exclusin y la indigencia simbiticamente unidas al caos social,
poltico y econmico, desfibraron el sistema de creencias sobre el que se
asienta la Nacin y la vida del Estado. La crisis no ha dejado resquicios
sin penetrar. De ah que la reconstruccin requiera medidas extremas y
cambios severos. Segn surge del entramado de normas dictadas el gobierno
trata de lograr el equilibrio fiscal, sustituir las importaciones, financiar
las exportaciones, administrar el supervit comercial. Sin apoyo exterior,
reordenar el sistema financiero evitando la sangra del Banco Central
de la Repblica Argentina como prestamista final, afirmando su funcin de
receptor de las divisas provenientes del comercio exterior. A esto debe
agregarse la recomposicin de los salarios, las jubilaciones y los subsidios
de inclusin a fin de impulsar y renivelar el consumo.
Este cuadro de situacin se refleja como una estenosis tumoral en las
cifras que proporciona la Encuesta Permanente de Hogares hecha por el
Instituto Nacional de Estadstica y Censos en su informe correspondiente
al mes de mayo de 2002, segn las cuales la desocupacin lleg al 21,5%
1009
y la subocupacin al 12,7%, los pobres aumentaron de 14.500.000 a
19.000.000, uno de cada tres argentinos en condiciones de trabajar sufre
problemas de empleo. En el 2001 se destruyeron 750.000 puestos de trabajo,
en tanto, ms de la mitad de los argentinos son pobres, con
5.000.000 de personas con problemas de insercin laboral; todo lo cual indica
pobreza e indigencia.
E
a verdad material, que el pas marca rcord en materia de desocupacin,
El proceso de desintegracin financiera hizo necesaria la adopcin por

M
parte del gobierno de medidas de control y restricciones generalizadas sobre
los depsitos bancarios que provocaron expresiones de repudio y
reacciones populares, signadas por la desesperacin y la impotencia.
Esas medidas de control sellaron la desconfianza de vastos sectores sociales
en el sistema financiero, poltico e institucional, priorizando la necesidad
PI
de restablecer la credibilidad. Esto eleva la necesidad de recrear en

el pueblo la confianza en el sistema financiero como condicin esencial en
el proceso de recuperacin nacional. Adems, debe reconocerse la reduccin
de la masa de depsitos, lo que convierte en imperioso el retorno a la
racionalidad, a la prudencia, al respeto de la buena fe contractual entre
las entidades bancarias y sus depositantes. De esta situacin, no obstante
su gravedad, no se sigue la aplicacin automtica de la doctrina expuesta
in re "Peralta" (Fallos: 313:1513 -La Ley, 1991-C, 158; LLC, 1991-666;
DJ, 1991-2-219-) como se explicar ms adelante.
1010
15. Que, tambin, un indito plexo normativo adquiri presencia a travs
de una multitud de normas de distinto rango -leyes, decretos, resoluciones
ministeriales, disposiciones del Banco Central de la Repblica,
etc.- que se dictaron en el espacio de unos pocos meses, muchas de ellas
con una vigencia fugaz. As se fue tejiendo un complejo e inestable sistema
que constituye el fundamento de la resistencia a la pretensin de la actora.
Una sntesis, inevitable para la correcta decisin del caso, puede trazarse
en estos trminos:
a) La ley 25.466 fue publicada en el Boletn Oficial del 25 de septiembre
de 2001 -cuya aplicacin recin fue suspendida por el art. 15 de la ley
25.561 publicada el 7 de enero de 2002- y sancionada por el Congreso de
la Nacin antes de la emisin del dec. 1570/2001. Dispuso que todos los
depsitos captados por las entidades financieras autorizadas para funcionar
por el Banco Central, fuere en pesos o en moneda extranjera, a plazo
fijo o a la vista, seran considerados intangibles (art. 1). El art. 2 de la ley
defini dicha condicin disponiendo que "el Estado Nacional en ningn caso,
podr alterar las condiciones pactadas entre el/los depositantes y la
entidad financiera, esto significa la prohibicin de canjearlos por ttulos de
la deuda pblica nacional, u otro activo del Estado Nacional, ni prorrogar
el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen,
ni reestructurar los vencimientos, los que operarn en las fechas establecidas
entre las partes". El art. 3 aadi que "la presente ley es de orden
pblico, los derechos derivados para los depositantes y las entidades
depositarias de las operaciones comprendidas en el art. 1 de esta ley, se-
1011
rn considerados derechos adquiridos y protegidos por el art. 17 de la
Constitucin Nacional".
b) El 1 de diciembre de 2001, invocando las facultades conferidas por
los incs. 1, 2 y 3 del art. 99 de la Constitucin Nacional, el Poder Ejecutivo
dict el dec. 1570/2001, por el cual -en lo que aqu interesa- dispuso la
prohibicin de los retiros en efectivo por sumas superiores a los $ 250 o
u$s 250 semanales por cuenta (art. 2 inc. a) -autorizndose al Banco
E
Central a disminuir la restriccin cuando el saldo total de los depsitos del
sistema aumentase respecto del nivel de cierre del 30 de septiembre de
2001 y las tasas de inters fuesen a su juicio normales (art. 3)- pero permiti
M
la plena disponibilidad del dinero depositado, sea en cuentas a la vista
o a plazo, a travs de "...cualquier tipo de operatoria bancaria que no implique
disminucin de fondos en el sistema financiero", ratificndose
consecuentemente
su intangibilidad en los trminos de la ley 25.466 (art. 4).
PI
El dec. 1570/2001 fue modificado por el dec. 1606/2001 el cual -en cuanto
importa- excluy de su mbito de aplicacin los retiros en efectivo necesarios
para atender el pago de sueldos que no debieren hacerse por va bancaria
(art. 1, inc. a).
c) El 6 de enero de 2002 fue promulgada la ley 25.557, por la cual -dejndose
expresamente a salvo que ella no importaba ratificacin ni expresa
ni tcita de los decs. 1570/2001 y 1606/2001 (art. 3)- se excluy del tope
a los retiros en efectivo establecido en el inc. a del art. 2 del dec.
1570/2001 a los importes acreditados correspondientes a rubros laborales,
previsionales y de carcter alimentario en general, permitindose su
libre y entera disponibilidad por parte de sus titulares (art. 1). Con rela-
1012
cin a las cuentas no salariales ni previsionales, el lmite original de $ 250
fijado por el dec. 1570/01, fue elevado a $300 por la resolucin (M.E.) 6/
2002, siendo l mantenido por las posteriores resoluciones (M.E.) 9/2002,
18/2002, 23/2002 y 46/2002.
d) El Congreso de la Nacin tambin sancion el 6 de enero de 2002 la
ley 25.561, por la cual, con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la
Constitucin
Nacional, se declar la emergencia pblica en materia social, econmica,
administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo
Nacional, hasta el 10 de diciembre de 2003, el ejercicio de las facultades
en ella establecidas a fin de "proceder al reordenamiento del sistema
financiero, bancario y del mercado de cambios" y "reglar la reestructuracin
de las obligaciones, en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen
cambiario instituido en el artculo 2" (incs. 1 y 4, respectivamente,
del art. 1). Esta ley concretamente: a) Facult al P.E.N. "...para establecer
el sistema que determinar la relacin de cambio entre el peso y
las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias" (art. 2); b) Instruy
al Poder Ejecutivo a disponer "...medidas tendientes a disminuir el impacto
producido por la modificacin de la relacin de cambio dispuesta en
el art. 2 (...) en las personas (...) que mantuviesen con el sistema financiero
deudas nominadas en dlares..." (art. 6, primer prrafo); c) Estableci
que esas deudas en dlares con el sistema financiero, cuando no fuesen
superiores a los U$S 100.000 -disposicin esta ltima observada por el
Poder Ejecutivo- y se encontrasen vinculadas con los destinos all
especificados
-crditos hipotecarios destinados a la adquisicin, construccin, refaccin
y/o ampliacin de vivienda; crditos personales; crditos prenda-
1013
rios para la adquisicin de automviles; y crditos de personas que cumplan
con los requisitos de micro, pequea y mediana empresa-, fuesen
reestructuradas
E
a la relacin de $ 1 igual a U$S 1 (art. 6, segundo prrafo);
d) En relacin a esas deudas en dlares con el sistema financiero que la
M
misma ley pesifica a $ 1 igual U$S 1, facult al Poder Ejecutivo a "...establecer
medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades
financieras (...), las que podrn incluir la emisin de ttulos del Gobierno
Nacional en moneda extranjera garantizados" (art. 6, tercer prrafo); e)
Suspendi la vigencia de la Ley de Intangibilidad de los Depsitos 25.466
PI
hasta que fuese superada la emergencia del sistema financiero o hasta

que el Poder Ejecutivo considere superada la emergencia (art. 15); f) Habilit
al Poder Ejecutivo para disponer "las medidas tendientes a preservar
el capital perteneciente a los ahorristas (...), reestructurando las obligaciones
originarias de modo compatible con la evolucin de la solvencia del
sistema financiero. Esa proteccin comprender a los depsitos efectuados
en divisas extranjeras" (art. 6, ltimo prrafo).
e) El 9 de enero de 2002 el Poder Ejecutivo Nacional, dando cumplimiento
a la ley 25.561, dict el dec. 71/2002 que: a) Estableci un mercado
oficial de cambios, disponiendo que las operaciones de compra y venta
de dlares que en l efectuase el Banco Central de la Repblica Argentina
seran realizadas a razn de $ 1,40 por cada U$S 1, "...quedando as
establecida
la relacin de cambio entre el peso y la citada divisa extranjera,
conforme las previsiones del artculo 2 de la ley 25.561..." (art. 1); b)
Encomend
al Banco Central reglamentar la reestructuracin de las deudas
de las personas fsicas y jurdicas con el sector financiero, mandndole
1014
contemplar los distintos supuestos que all consign (art. 4); c) Estableci
que "el Ministerio de Economa reglamentar la oportunidad y modo de
disposicin por sus titulares de los depsitos en pesos o en divisas extranjeras
respetando la moneda en que hubiesen sido impuestos por sus titulares...".
A esos fines el Ministerio deba "...tomar en cuenta los intereses de
los ahorristas y la solvencia y liquidez del sector financiero limitando, de
ser necesario, las transferencias de depsitos entre diferentes instituciones
financieras por plazo determinado y de ser ello requerido para resolver
cuestiones operativas" (art. 5).
f) En cumplimiento de ello, el Ministerio de Economa, emiti la resolucin
6/2002por cuyo anexo I -"Cronograma de Vencimientos Reprogramados
de los Depsitos", en relacin a las imposiciones en moneda extranjera
-que son las que interesan al caso-, distinguiendo segn su tipo y monto,
estableci un triple rgimen: a) Plazos fijos. Dispuso que seran reprogramados
en la misma entidad financiera y que, segn sus montos, seran
cancelados: 1) Hasta 5000 dlares, en 12 cuotas pagaderas a partir de
enero de 2003; 2) De 5000 a 10.000 dlares, en igual nmero de cuotas a
partir de marzo de 2003; 3) De 10.000 hasta 30.000 dlares, en 18 cuotas
a partir de junio de 2003; y 4) De ms de 30.000 dlares, en 24 cuotas a
partir de septiembre de 2003; b) Cajas de ahorro. Estableci que los saldos
superiores a 3.000 dlares seran reprogramados, asimilando su tratamiento
a un plazo fijo de similar importe, y acord al titular, hasta el 15 de
febrero de 2002, la opcin de convertir a pesos los saldos menores a
E
3000 dlares, al cambio de $ 1,40 igual a U$S 1, transfirindolos a cualquier
cuenta en pesos del mismo titular, la que operara de acuerdo a las
1015
M
normas vigentes. c) Cuentas corrientes. Dispuso que los saldos superiores
a 10.000 dlares recibiran el tratamiento de los plazos fijos, y acord
al titular la opcin de convertir hasta 10.000 dlares a pesos, segn la paridad
de $ 1,40 por dlar, transfirindolos a cualquier cuenta en pesos. Para
el caso que no se hiciese uso de la opcin, estableca que el titular poda
PI
"realizar retiros en efectivo de hasta un valor equivalente a dolares

estadounidenses
quinientos (U$S 500) por mes, que sern libres de transferencia
entre cuentas".
g) En ese marco el Poder Ejecutivo -invocando la gravedad de la situacin
que determin la sancin del dec. 1570/2001 como de la ley 25.561;
la prctica interrupcin del funcionamiento de la economa; la mxima prioridad
que deba acordrsele al sistema financiero tanto para facilitar la
paulatina normalizacin de la actividad econmica como para restituir a
los ahorristas y deudores las mayores condiciones de libertad y certidumbre,
preservando sus derechos de propiedad; la importancia prioritaria de
"restablecer el orden pblico econmico aun cuando ello, en forma parcial
y transitoria, limite el derecho de los particulares a disponer, libremente,
de la totalidad de sus propios recursos"; el riesgo cambiario y de hiperinflacin
al que podra conducir una excesiva aceleracin en la liberacin de
los depsitos; y en que, como consecuencia de las medidas adoptadas,
"los ahorristas podrn disponer en plazos ms breves, de sus ahorros en
dlares estadounidenses convertidos a pesos, o bien optar por recibir bonos
nominados en dlares estadounidenses"- en uso de las facultades
conferidas por el art. 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional, dict el dec.
1016
214/2002 que modific sustancialmente el rgimen hasta entonces vigente.
Mediante ste se transformaron a pesos, con carcter general, todas
las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en moneda extranjera
que no se encontrasen ya convertidas a pesos (art. 1), establecindose,
tanto para las deudas vinculadas al sistema financiero -que no se encontrasen
ya convertidas (art. 3)-, como para las ajenas a l (art. 8) -existentes
a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561 como fue luego
aclarado por el art. 2 del dec. 320/2002- que seran convertidas a razn
de un peso por cada dlar, aplicndose sobre ambas el Coeficiente de
Estabilizacin
de Referencia (CER) que prev su art. 4.
En lo relevante para el caso, por su art. 2 se estableci que "todos los
depsitos en dlares estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes
en el sistema financiero, sern convertidos a pesos a razn de pesos
uno con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dlar estadounidense, o
su equivalente en otra moneda extranjera...", a lo cual, de conformidad
con lo previsto en el art. 4, deban adicionarse los intereses y la suma
resultante
por aplicacin del CER.
h) El 31 de mayo de 2002 el dec. 905/2002 dispuso que los titulares de
depsitos originalmente constituidos en moneda extranjera que fueron
E
convertidos a pesos en virtud de lo dispuesto en el dec. 214/2002, cualquiera
fuera el monto del saldo reprogramado en los trminos de las resoluciones
(M.E.) 6/2002, 9/2002, 18/2002, 23/2002y 46/2002, tendran la opcin
M
de recibir, a travs de la entidad financiera correspondiente, en pago
1017
(total o parcial) cancelatorio de dichos depsitos, tres tipos de bonos: a)
"Bonos del Gobierno Nacional en Dlares Estadounidenses Libor 2012", a
un plazo de 10 aos y 6 meses, con vencimiento el 3 de agosto de 2012,
PI
amortizables en 8 cuotas anuales, iguales y consecutivas, equivalentes cada

una al 12,5% del monto emitido, con vencimiento la primera de ellas el
3 de agosto de 2005, y con un inters sobre saldos a partir de la fecha de
emisin equivalente al de los depsitos en eurodlares a 6 meses de plazo
en el mercado interbancario de Londres segn la tasa Libor, pagadero
por semestre vencido, a entregarse por el importe del depsito en moneda
extranjera reprogramado, antes de su conversin a pesos (ver arts. 2
y 10); b) "Bonos del Gobierno Nacional en Pesos 2% 2007", a un plazo de
5 aos, con vencimiento el 3 de febrero de 2007, amortizables en 8 cuotas
semestrales, iguales y consecutivas equivalentes cada una al 12,50%
del monto emitido y ajustado por el CER, con vencimiento la primera de
ellas el 3 de agosto de 2003, y con un inters sobre saldos ajustados a
partir de la fecha de emisin equivalente a la tasa del 2% anual, pagadero
por semestre vencido, a entregarse por el importe convertido a pesos del
depsito reprogramado (ver arts. 3 y 11); y c) "Bonos del Gobierno Nacional
en Dlares Estadounidenses Libor 2005", a un plazo de 3 aos y 3 meses,
con vencimiento el 3 de mayo del 2005, amortizables en 3 cuotas
anuales, iguales y consecutivas, equivalentes las dos primeras al 30% y la
ltima al 40% del monto emitido, con vencimiento la primera de ellas el 3
de mayo de 2003, y con un inters sobre saldos equivalente al de los depsitos
en eurodlares a 6 meses de plazo en el mercado intercambiario
de Londres segn la tasa Libor, pagadero por semestre vencido, a entre-
1018
garse por el importe del depsito reprogramado, antes de su conversin a
pesos (ver arts. 4 y 12). Estos bonos slo alcanzan a los titulares que:
fuesen personas fsicas mayores de 75 aos; hubiesen recibido las sumas
depositadas en concepto de indemnizaciones o pagos de similar naturaleza
en concepto de desvinculaciones laborales; o atravesasen situaciones
en las que estuviera en riesgo su vida, su salud o su integridad fsica
i) Finalmente, el Poder Ejecutivo dict el dec. 1836/2002 que dispuso:
a) A los titulares de Certificados de Depsitos Reprogramados (CEDROS)
a que se refiere el tercer prrafo del art. 6 del dec. 905/2002, se les renov
la opcin de recibir, a travs de la entidad financiera, en dacin en pago
de esos certificados, ttulos de la deuda argentina, esta vez denominados
"Bonos del Gobierno Nacional en Dlares Estadounidenses 2013"
-los que tendrn las mismas condiciones financieras que los "Bonos en
Dlares 2012" del dec. 905/2002, salvo en cuanto a las fechas de emisin
(30 de octubre de 2002), vencimiento (30 de abril de 2013), pago de la primer
cuota (30 de abril de 2006) y tope del 3% que se le puso a la tasa de
inters (ver art. 7, inc. a)-, pero paralelamente se les acord una nueva
opcin, la de recibir "Letras de Plazo Fijo en Pesos" (ajustables por el
CER) -de similares condiciones que las de los bonos en dlares (ver art.
E
7, inc. b, puntos I a VII)-, emitidas por los bancos depositarios, conjuntamente
con una Opcin de Conversin a moneda de origen (ver art. 4,
incs. a y b, respectivamente); b) Se concedi tambin a los titulares de
M
depsitos
reprogramados la opcin de cobrar en efectivo, a partir del 1 de
octubre de 2002 (o antes, de estar operativas las cuentas libres del art. 26
del dec. 905/2002), hasta un monto de $7000 (sin incluir el ajuste del
1019
PI
CER), el que la entidad financiera, siempre que lo haga sin asistencia del
Banco Central, puede extender hasta $ 10.000 (art. 5); c) Se dispuso que
las entidades financieras deban otorgar a quienes optasen por los bonos
en dlares "2013" una opcin de venta de los cupones de los que se les
asignasen, a un precio en pesos, a razn de $ 1,40 por cada U$S 1, ajustable
por el CER (ver art. 6); d) Se estableci que quienes ya hubiesen
optado por los bonos en dlares "2012" o "2005" del dec. 905/2002 a optar,
restituyendo estos ttulos, por las "Letras" en pesos del inc. b del art.
4, el "cobro en efectivo" del art. 5, o la "opcin de venta" del art. 6 (ver
art. 9); e) Se facult a las entidades financieras a ofrecer a los ahorristas
beneficiarios de medidas cautelares la cancelacin total o parcial de sus
depsitos mediante la dacin en pago de "Bonos en Dlares Libor 2006"
-de similares condiciones a la de los "Bonos en Dlares Libor 2005" del
dec. 905/02, salvo en cuanto a la fecha de emisin y vencimiento, que sern
el 30 de octubre de 2002 y 30 de enero de 2006, respectivamente-
(art. 17).
16. Que razones de orden expositivo conducen a analizar, sucesivamente,
la cuestin de la validez de la suspensin de la aplicacin de la ley
25.466 denominada de intangibilidad de los depsitos y la del dec. 214/
2002considerado como un decreto delegado y como un decreto de necesidad
y urgencia. Finalmente se abordarn los aspectos que involucran la
ejecucin de la sentencia.
1020
17. Que el depsito goza de la proteccin otorgada por el art. 17 de la
Constitucin Nacional a la propiedad privada. Es que, como desde antiguo
ha sealado este Tribunal, el trmino propiedad utilizado por la Constitucin
comprende "todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad" (Fallos:
145:307), de modo tal que los bienes que son susceptibles de valor econmico,
apreciables en dinero o el dinero mismo alcanzan dicha condicin.
El art. 14 de la Constitucin declara que todos los habitantes tienen derecho
a "usar y disponer de su propiedad" y el art. 17 declara que "es inviolable"
y que "ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella,
sino en virtud de sentencia fundada en ley". "La expropiacin por causa
de utilidad pblica -aade- debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada"
y la "confiscacin de bienes queda borrada para siempre del
Cdigo Penal argentino"
18. Que si bien es claro que el crdito de la provincia actora contaba
con suficiente amparo constitucional el Congreso quiso aadirle una proteccin
especfica al sancionar la ley 25.466. Esta dispuso que todos los
depsitos captados por las entidades financieras autorizadas para funcionar
E
por el Banco Central, fuere en pesos o en moneda extranjera, a plazo
fijo o a la vista, seran considerados intangibles (art. 1). El art. 2 de la ley
defini dicha condicin disponiendo que "el Estado Nacional en ningn caso,
M
podr alterar las condiciones pactadas entre el/los depositantes y la
entidad financiera, esto significa la prohibicin de canjearlos por ttulos de
deuda pblica nacional, u otro activo del Estado Nacional, ni prorrogar el
pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen,
1021
PI
ni reestructurar los vencimientos, los que operarn en las fechas establecidas

entre las partes". El art. 3 aadi que "la presente ley es de orden pblico,
los derechos derivados para los depositantes y las entidades depositarias
de las operaciones comprendidas en el art. 1 de esta ley sern considerados
derechos adquiridos y protegidos por el art. 17 de la Constitucin
Nacional".
Esta ley, como se expres, innecesaria a la luz de los arts. 14 y 17 de
la Constitucin Nacional, fue sancionada con la finalidad de garantizar el
respeto por los depsitos. Dan cuenta los debates parlamentarios de que
frente a las especulaciones que se haban generado en la opinin pblica
-"desde la devaluacin de nuestra moneda, confiscacin de los depsitos,
hasta una moratoria en el pago de las obligaciones por parte del Estado
Nacional", el Congreso juzg necesario "...llevar un mayor grado de
certidumbre
a los inversores y a la poblacin en general (...) de manera de evitar
as que contine un estado deliberativo cuya incertidumbre conlleve a
una mayor disminucin de los depsitos y reservas...", ya que "...como la
confianza en el sistema de crdito es un ingrediente crucial, sin el cual el
sistema financiero dejara de existir, el Estado se transforma en un celoso
regulador de las entidades tomadoras de depsitos, para resguardar los
fondos de los administrados", en la medida que "...tal intromisin regulatoria
del Estado podra dar lugar a abusos que, so pretexto regulatorio, terminen
resultando confiscatorios para los dueos de los depsitos". "Es difcil
establecer con claridad los lmites tras los cuales una medida prudencial
que resguarde al sistema en su conjunto resulta violatoria de un derecho
1022
de propiedad individual. Por ello, todo elemento que brinde un reaseguro
de los derechos de propiedad involucrados es siempre bienvenido"-.
19. Que es pertinente recordar que esta Corte ha dicho cuando bajo la
vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones
sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de
un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido,
porque la situacin creada por esa ley se transforma en una situacin jurdica
concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable
y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho
de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitucin Nacional (Fallos:
296:723; 298:472; 317:1462). Y en anlogo orden de ideas ha sealado
que "el legislador podr hacer que la ley nueva destruya o modifique
un mero inters, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente;
los jueces, investigando la intencin de aqul podrn, a su vez, atribuir
a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden en
virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho
E
patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior. En ese caso,
el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal
para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la
M
propiedad" (Fallos: 152:268; 167:5 y 172:21).
20. Que la ley 25.466, inspirada en los altos propsitos de que dan
cuenta los debates parlamentarios transcriptos, antes que al afianzamiento
de la proteccin de los depositantes los condujo -con quebranto del principio
de la buena fe que debe presidir el comportamiento estatal- a una celada.
PI
El orden jurdico de la Nacin debe proteger la confianza suscitada

1023
por el comportamiento de otro porque la confianza resulta una condicin
fundamental para la vida colectiva y la paz social. Y, sin dudas, el mal es
mayor cuando quien defrauda la confianza que ha producido es el Estado.
Consecuentemente y con arreglo a lo expuesto, el dec. 1570/2001 y la ley
25.561, en cuanto suspenden la aplicacin de la ley 25.466 de intangibilidad
de los depsitos bancarios, resultan inconstitucionales en su aplicacin
a la actora en tanto lesionan el derecho de propiedad pues debe considerarse
que hay derecho adquirido para los particulares que realizaron
sus depsitos en las entidades financieras bajo la vigencia de la ltima ley
citada.
21. Que sentada esta primera conclusin corresponde analizar la validez
constitucional del dec. 214/2002y en este sentido cabe adelantar que
a juicio del Tribunal tambin resulta inconstitucional sea que se lo considere
un decreto delegado, sea se lo considere como un decreto de necesidad
y urgencia.
El art. 2 del citado decreto excede los trminos de la delegacin que el
Congreso hiciera en cabeza del Poder Ejecutivo a travs de la ley 25.561,
pues si bien mediante sta se lo autoriz para fijar el tipo de cambio de
las monedas extranjeras, no se lo facult para convertir a pesos los depsitos
constituidos en tales divisas, otorgndole solamente la atribucin de
reestructurarlos a los efectos de preservar el capital de los ahorristas, tal
como surge del texto de la citada ley 25.561 y de la inequvoca voluntad
expresada por los legisladores durante el debate parlamentario que precedi
a su sancin.
1024
22. Que, en efecto, la ley 25.561 suspendi la vigencia de la ley 25.466
pero no pesific -como tampoco lo hizo el dec. 1570/2001 tambin dictado
con la finalidad de garantizar la intangibilidad de los depsitos en moneda
extranjera- los depsitos en dlares, conversin adoptada slo en el mbito
de otras relaciones jurdicas. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de
la Constitucin Nacional, esta ley declar la emergencia nacional y estableci
las bases bajo las cuales el Poder Ejecutivo deba ejercer las facultades
delegadas. La ley precis que deba "...(r)eglar la reestructuracin
de las obligaciones, en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen
cambiario instituido en el art. 2" de la ley (art. 1, inc. 4) y le impuso
con relacin a los depsitos en las entidades financieras, la obligacin de
disponer "las medidas tendientes a preservar el capital de los ahorristas",
con la expresa aclaracin de que "(e)sa proteccin comprender a los
depsitos
efectuados en divisas extranjeras" (quinto y ltimo prrafo del art.
6).
E
23. Que la voluntad del legislador en cuanto al alcance de la delegacin
conferida a favor del Poder Ejecutivo, surge clara del debate parlamentario.
M
Bastan, en efecto, las expresiones de dos legisladores. El senador
Maestro sostuvo que "(l)as medidas que se van a adoptar contemplan
la proteccin de los ms dbiles, de los que hoy ms necesitan de la proteccin
del Estado. Por eso, nosotros acompaamos en lneas generales
las medidas incorporadas en esta norma, que tienen como objetivo respetar
PI
y proteger al universo de deudores, tratando de custodiar en la medida

de lo posible a los tomadores de crditos y preservando el capital de los
1025
ahorristas, a travs de la reestructuracin de la devolucin de los ahorros...".
A su turno, en lo concerniente a la finalidad de la ley, el senador Baglini
manifest que "esta ley proteger a los deudores. Y que (...) ese sistema
es distinto de la moneda en la cual se van a tener que devolver los depsitos.
Los bancos que tenan crditos en dlares van a cobrar en pesos, porque
as lo manda la ley. Van a tener que devolver depsitos en dlares,
porque se va a respetar el capital y una tasa de inters que no ser cualquiera,
pero ser la internacional".
24. Que, en conclusin, el art. 2 del dec. 214/2002, excede claramente
la delegacin que el Congreso efectu en el Poder Ejecutivo a travs de
la ley 25.561. Esta lo autoriz para fijar el tipo de cambio de las monedas
extranjeras pero no para convertir a pesos los depsitos que se encontraban
constituidos en dichas divisas. Reestructuracin y preservacin del capital
de los ahorristas son el mandato que surge claramente del texto de la
ley y de la voluntad del legislador durante el debate parlamentario.
25. Que la validez del decreto considerado como de necesidad y urgencia,
dictado en ejercicio de las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por
el art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional, demanda la formulacin de
algunas precisiones.
Antes de la reforma constitucional de 1994 que sancion dicho artculo,
esta Corte haba trazado el marco constitucional de los poderes del Estado
en situaciones de emergencia al pronunciarse in re "Peralta" (Fallos:
313:1513). All reconoci la validez constitucional del dec. 36/90 y rechaz
1026
la demanda promovida por la actora, titular de un plazo fijo a 7 das en el
Banco Comercial de Finanzas. Dicho decreto autorizaba a las entidades
financieras a proceder a la devolucin parcial y en efectivo de los depsitos
y dispona la cancelacin de las diferencias que superaban la suma de
un milln de australes mediante la entrega de "Bonos Externos 1989" emitidos
por el Estado Nacional. La circunstancia de que los principios sentados
en este precedente sean invocados por las partes, a favor y en contra
de sus posiciones requiere, al menos, una sntesis de su sustancia y ello
a fin de determinar la constitucionalidad de las facultades ejercidas por el
Poder Ejecutivo a travs del dec. 214/2002.
26. Que como principio, el legislador est facultado para hacer todas
las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes atribuidos al gobierno de la Nacin. En correspondencia con los
fines enunciados en el Prembulo de la Constitucin, aqul cuenta con las
facultades constitucionales necesarias para satisfacer los requerimientos
E
de la sociedad, poner fin a los estados de emergencia y conjurar cuanto
ponga en peligro la subsistencia del Estado. Cuando una situacin de crisis
o de necesidad pblica exige la adopcin de medidas tendientes a
M
salvaguardar
los intereses generales, se puede "sin violar ni suprimir las garantas
que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites
razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos
adquiridos". No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador
PI
ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado

de las medidas de gobierno que conceptualice tiles para llevar un
alivio a la comunidad.
1027
En esencia, se trata de hacer posible el ejercicio de las facultades
indispensables
para armonizar los derechos y garantas individuales con las
conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados
por esas garantas, adems de correr el riesgo de convertirse en ilusorios
por un proceso de desarticulacin de la economa estatal, puedan alcanzar
un grado de perturbacin social acumulada, con capacidad suficiente
para daar a la comunidad nacional (Fallos: 172:21)
27. Que corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo conducente
a la prosperidad del pas y al bienestar de sus habitantes, lo que significa
atender a la conservacin del sistema poltico y del orden econmico,
sin los cuales no podra subsistir la organizacin jurdica sobre la que
reposan los derechos y garantas individuales. Para que stas tengan concreta
realidad, es esencial la subsistencia del Estado, de su estructura jurdica
y su ordenamiento econmico y poltico. Su existencia hace posible
el disfrute de los derechos de la libertad y del patrimonio que asegura la
Constitucin. "Cuando por razones de necesidad, sanciona una norma
que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente
reconocidos ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la
percepcin de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de
esa propiedad, no hay violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional, sino
una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin
de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos
absolutos y todos estn subordinados a las leyes que reglamentan su
ejercicio".
1028
28. Que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de
poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en
el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma
de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar
su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la
sociedad en su conjunto (Fallos: 313:1513, considerando 39).
29. Que Horacio R. Larreta, en su dictamen del 6 de septiembre de
1934, en el recurso extraordinario deducido por Oscar A. Avico contra
Sal C. de la Pesa sobre consignacin de intereses (Fallos: 172:21), enumer
los cuatro requisitos que debe llenar una ley de emergencia para
que su sancin est justificada, y que ya haban sido mencionados por el
Chief Justice Hughes, en el caso "Home Building v. Blaisdell": "Es necesario
E
para ello: 1) que exista una situacin de emergencia que imponga al
Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que
la ley tenga como finalidad legtima, la de proteger los intereses generales
M
de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea
razonable,
acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su
duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan
las causas que hicieron necesaria la moratoria". El juez Hughes,
PI
presidente del tribunal, apoy su voto en estos fundamentos: "Si el Estado

tiene poder para suspender temporalmente la aplicacin de los contratos
en presencia de desastres debidos a causas fsicas, como terremotos,
etc., no puede darse por inexistente ese poder cuando una urgente necesidad
pblica que requiere el alivio es producida por causas de otra ndole,
como las econmicas. No slo se invocan en los contratos las leyes exis-
1029
tentes a fin de fijar las obligaciones entre las partes, sino que se introducen
en ellos tambin las reservas de atributos esenciales del poder soberano,
como postulados del orden legal. El criterio de proteger a los contratos
contra su invalidacin presupone el mantenimiento de un gobierno en
virtud del cual son valederas las obligaciones contractuales. Dicho gobierno
debe retener la autoridad adecuada para asegurar la paz y el buen orden
de la sociedad. Este principio de armonizar las prohibiciones constitucionales
con la necesaria conservacin del poder por parte del Estado ha
sido reconocido progresivamente en las decisiones de esta Corte. Aunque
se evite una sancin que pudiera permitir al Estado adoptar como poltica
el repudio de las deudas o la destruccin de los contratos, o la negacin
de los medios para llevarlos a la prctica, no se deduce de ello que no hayan
de producirse situaciones en las que la restriccin temporal de esos
medios no cuadre con el espritu y el propsito del artculo constitucional".
Recordando la advertencia de Marshall, agregaba el juez Hughes, "que no
hay que olvidar que la Constitucin fue sancionada con el propsito de
que rigiera en pocas venideras por lo que su interpretacin debe adaptarse
a las crisis que sufren las relaciones humanas".
30. Que el juez Hughes en el fallo referido, resumiendo las decisiones
de la Corte Suprema americana dijo: "es manifiesto, de la revista que hacemos
de nuestras decisiones que ha habido una creciente valorizacin
de las necesidades pblicas y de la necesidad de encontrar fundamento a
una avenencia razonable entre los derechos individuales y el bienestar pblico.
La limitacin del dominio pblico, la presin del constante aumento
de la poblacin, la interdependencia de las actividades de nuestro pueblo
1030
y la complejidad de nuestros intereses econmicos, han conducido
inevitablemente
hacia una creciente utilizacin de la organizacin social, con el
objeto de proteger las bases mismas de la actividad individual. Donde, en
tiempos pasados, se pensaba que slo los negocios (o asuntos) de los
individuos
o de las clases sociales estaban comprometidos y que los del Estado
apenas estaban remotamente rozados, posteriormente se ha encontrado
que estaban directamente afectados los intereses fundamentales
E
del Estado; y que la cuestin ya no es ms solamente la de un contratante
contra otro, sino del uso de los medios razonables para salvaguardar la
estructura
M
econmica sobre la cual reposa el bienestar de todos. No es admisible
la rplica de que esta necesidad pblica no fue comprendida (o sospechada)
un siglo ha, ni insistir en que aquello que signific el precepto
constitucional segn el criterio de entonces, deba significar hoy segn el
criterio actual ('vision of our time'). Si se declarara que la Constitucin significa
PI
hoy, lo que signific en el momento de su adopcin, ello importara

decir que las grandes clusulas de la Constitucin deben confinarse a la
interpretacin que sus autores les haban dado, en las circunstancias y
con las perspectivas de su tiempo, y ello expresara su propia refutacin.
Para prevenirse contra tal concepto estrecho, fue que el presidente de la
Corte, Mr. Marshall expres la memorable leccin: 'No debemos olvidar jams
que es una constitucin lo que estamos interpretando (Mc. Culloch v.
Maryland, 4 Wheat 316, 407) una Constitucin destinada a resistir pocas
futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los
asuntos humanos'. Cuando consideramos las palabras de la Constitucin,
dijo la Corte, en 'Misouri v. Holland', 252 U.S. 416, 433, debemos darnos
1031
cuenta (o hacernos cargo: 'realize') que ellas dieron vida a un ser cuyo
desarrollo
no pudo ser previsto completamente por sus creadores mejor
dotados...El caso que examinamos debe ser considerado a la luz de nuestra
experiencia...".
31. Que tanto en nuestro derecho como en el de los Estados Unidos de
Amrica, las leyes dictadas en situaciones de emergencia, no se consideraron
a extramuros de la Constitucin Federal por desconocimiento del derecho
de propiedad, cuando se limitaron a no suspender indefinidamente
la ejecucin de los derechos del acreedor, ni dificultaron el cumplimiento
de las obligaciones con plazos excesivamente largos. Es que no est en
juego el dominio eminente del Estado, sino los lmites del poder de polica
con vistas a todas las grandes necesidades pblicas. Y ese lmite, del cual
nunca podr pasar, es el de la propiedad privada no susceptible de ser tomada
sin declaracin de utilidad pblica y previamente indemnizada. De
ah que la validez constitucional de estas leyes se sustenta en que no
afectan el contenido mismo de la relacin jurdica, ni ninguna de las partes
constitutivas de la obligacin. En situaciones de emergencia o con motivo
de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes
que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente
convenidos
por las partes, siempre que no se altere su sustancia, a fin de proteger
el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones
de carcter fsico, econmico o de otra ndole. Slo se ha exigido que
tal legislacin sea razonable y no desconozca las garantas individuales o
las restricciones que la Constitucin contiene en salvaguardia de las
instituciones
libres.
1032
32. Que as como el derecho adquirido se caracteriza por su incorporacin
E
en grado de identidad con la propiedad, trtese de derechos reales o
personales, de bienes materiales o inmateriales; el concepto de emergencia
abarca un hecho cuyo mbito temporal difiere segn circunstancias
M
modales de pocas y sitios. Se trata de una situacin extraordinaria, que
gravita sobre el orden econmico-social, con su carga de perturbacin
acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina
un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiologa de esa
situacin, sus races profundas y elementales, y en particular sus
PI
consecuencias
sobre el Estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma
de la organizacin jurdica y poltica, o el normal desenvolvimiento de
sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos
derechos patrimoniales tutelados por la Constitucin. Pero esa sola
circunstancia no es bastante para que las normas repugnen al texto
constitucional,
pues todos los derechos estn limitados por las leyes reglamentarias
que, sin desnaturalizarlo, dictare el legislador. Su restriccin debe ser
razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la sustancia
o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y est sometida
al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situacin
de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantas
constitucionales (Fallos: 243:467).
33 Que esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que
suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los
efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de
unos y otras (Fallos: 243:467), a fin de proteger el inters pblico en pre-
1033
sencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico
o de otra ndole (Fallos: 238:76). En estos casos, el Gobierno est facultado
para sancionar las leyes que considere conveniente, con el lmite
que tal legislacin sea razonable, y no desconozca las garantas o las
restricciones
que contiene la Constitucin. No debe darse a las limitaciones
constitucionales una extensin que trabe el ejercicio eficaz de los poderes
del Estado (Fallos: 171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios
justifican remedios extraordinarios (Fallos: 238:76). La distincin entre la
sustancia de un acto jurdico y sus efectos contribuye a la transparencia
de la doctrina de la legislacin de emergencia, admitiendo la constitucionalidad
de la que restringe temporalmente el momento de ejecucin del contrato
o la sentencia, "manteniendo inclume y en su integridad la sustancia
de los mismos, as como la de los derechos y obligaciones que crean
o declaren". Que "(e)n tiempos de grave trastorno econmico-social, el
mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurdica no es el
comparativamente
pequeo que deriva de una transitoria postergacin de las ms
estrictas formas legales, sino el que sobrevendra si se las mantuviera con
absoluta rigidez, por cuanto ellas, que han sido pensadas para pocas de
normalidad y sosiego, suelen adolecer de pattica ineficacia frente a la crisis".
En un estado de emergencia, cuya prolongacin representa, en s
misma, el mayor atentado contra la seguridad jurdica (Fallos: 243:467,
considerandos 14 y 19).
E
34. Que "el ejercicio del poder pblico sobre personas y bienes tiende
en nuestro pas, a la proteccin no slo de la seguridad, la moralidad y la
M
salubridad, sino que se extiende al mbito econmico y social en procura
1034
del bienestar general. En esta orientacin es incuestionable la influencia
de la doctrina y jurisprudencia norteamericana. Pero su punto de partida
es inconmovible. Ningn derecho reconocido por la Constitucin tiene carcter
PI
absoluto. La limitacin de los derechos individuales es una necesidad

derivada de la convivencia social. Se trata en realidad de la regulacin
legislativa de los derechos establecidos en la Constitucin, su uso y
disposicin en armona con los intereses de la sociedad (Villegas Basavilbaso,
Benjamn, Derecho Administrativo, t. V, pgs. 73 y sgtes., Buenos Aires,
1954)".
35. Que el Tribunal ha sostenido -tras recordar que la Constitucin Nacional
no reconoce derechos absolutos- que en momentos de perturbacin
social y econmica y en otras situaciones semejantes de emergencia
y ante la urgencia en atender a la solucin de los problemas que crean, es
posible el ejercicio del poder del Estado en forma ms enrgica que la
admisible
en perodos de sosiego y normalidad (Fallos: 200:450). Surge del
mismo fallo el carcter transitorio de la regulacin excepcional impuesta a
los derechos individuales o sociales. Esta "emergencia", trmino que indica
una ocurrencia que nace, sale y tiene principio en otra cosa (conf. Real
Academia Espaola, Diccionario, vocablos "emergencia" y "emergente")
se asocia as a "urgencia", al tiempo que se opone a "sosiego" y "normalidad".
1035
Por otra parte, se exigi ya en Fallos: 173:65 que la situacin de emergencia
deba ser definida por el Congreso.
A partir de estos requisitos, concluy por consolidarse en la doctrina un
condicionamiento de la posibilidad de la legislacin de emergencia donde
tales requisitos ocupaban un lugar central, unidos a otros, como la
transitoriedad
y la indiscutible exigencia de razonabilidad y la presencia de un inters
pblico (conf. voto concurrente en Fallos: 243:467, considerando
7).
Pareci a veces que la emergencia slo caba ante lo imprevisto, lo urgente,
y que se ligaba a lo transitorio. Esa vinculacin entre estas palabras
no es sin embargo plenamente adecuada.
Ya el voto del presidente del tribunal, doctor Alfredo Orgaz, en Fallos:
243:449, observaba que la "temporariedad" que caracteriza a la emergencia,
como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada
de antemano en un nmero preciso de aos o de meses. Todo lo que cabe
afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que
duran las causas que la han originado.
Estas consideraciones, elaboradas a los efectos de evaluar la duracin
de medidas tomadas ante emergencias, pueden trasladarse a la consideracin
de los antecedentes de la situacin misma. As, el prolongado lapso
de gestacin de la deuda interna argentina no obsta a que su solucin
slo pueda pasar por medidas calificables como de emergencia.
1036
E
36. Que el derecho de "emergencia" no nace fuera de la Constitucin,
sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, segn las circunstancias
M
lo permitan y aconsejen en el inters de individuos o grupos de individuos,
o en el inters de la sociedad toda. Arribar a la unin nacional no
fue tarea fcil, como no lo fue establecer la Constitucin (Fallos:
313:1513, considerando 47). Junto a derechos cuyo goce la Constitucin
establece para todos los habitantes, ella agrega que tal goce se har conforme
PI
a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14) sin desnaturalizar

a aqullas (art. 28), y se refiere a la unin nacional, a la forma de gobierno
y a la organizacin de los poderes, y se proyecta para nuestra posteridad,
es decir, que erige una organizacin nacional cuya vitalidad es tan esencial
como aquellos derechos particulares, como que en ella descansa la
efectiva seguridad de stos. Es por esto que el bienestar que tiene en miras
es el bienestar general, entendido como marco y no como negacin
del particular.
Hay pues en la Constitucin Nacional contenidos derechos y proyectos
de alcance diferente. La cuestin es, para los jueces, determinar la legitimidad
de la extensin que se les haya concedido en cada caso. El problema,
pues, no se circunscribe al anlisis del ejercicio del poder de polica,
sino que reside en un juicio axiolgico en el que estn involucrados principios
constitucionales diversos y que debe resolverse atendiendo a las
circunstancias
de la causa.
1037
37. Que sobre la base de todas estas consideraciones, en una de las
conclusiones ms definitorias el Tribunal sostuvo, que "al acudir a ese medio
de pago" -se refiere a los "Bonos Externos 1989" (supra, considerando
17)- se produjo una fuerte reprogramacin de vencimientos, mas no
necesariamente
una "quita" como podra suponerse en un primer como no menos
superficial anlisis de la cuestin. Ello es as, pues aun admitiendo
que la paridad de mercado del medio de pago elegido fuese inferior a la
nominal, de tal circunstancia no se sigue necesariamente que, en valores
reales y frente al proceso verdaderamente descontrolado de inflacin que
se haba desatado, aquella "quita" haya efectivamente ocurrido. Y aadi:
"En definitiva, de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta menoscabo
de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitucin Nacional.
Porque, como se expuso al examinar genricamente los distintos problemas
que plantea la 'emergencia', no hay violacin del art. 17 citado cuando
por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los
particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni
les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales
beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Antes
bien, hay una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar
una situacin de crisis que, paradojalmente, tambin est destinada a proteger
los derechos presuntamente afectados que corran el riesgo de convertirse
en ilusorios por un proceso de desarticulacin del sistema econmico
y financiero".
1038
E
38. Que pasada poco ms de una dcada, esta Corte al pronunciarse
respecto de la validez constitucional de la legislacin financiera dictada entre
el 1 de diciembre de 2001 y el 1 de febrero de 2002 -esto es, cuando
M
todava no se haba dictado el dec. 214/2002- este Tribunal consider que
"ni aun con la extensin reconocida en el caso recin citado a los poderes
del Estado para afrontar emergencias de carcter econmico, las disposiciones
cuestionadas en el sub judice pueden reputarse compatibles con la
Constitucin Nacional. En efecto, y contrariamente a lo que ocurra en Fallos:
PI
313:1513, no se preserva sino que se destruye 'el valor...de la moneda'

que 'es lo que interesa y no puede perderse de vista sin riesgo de incurrir
en conclusiones equivocadas'". "Por lo dems -se aadi- una justa
apreciacin del medio concreto elegido por el Estado Nacional como paliativo
de la crisis a fin de decidir sobre su compatibilidad constitucional no
puede ser examinada con prescindencia del conjunto de las medidas
adoptadas. Desde tal enfoque, es menester destacar que la imposibilidad
de disponer ntegramente de los ahorros e inversiones es slo una de las
variadas restricciones al uso y goce de los recursos monetarios amparados
por el derecho a la propiedad desde que la generalidad de las personas
fsicas y jurdicas ven cercenadas tambin la libre disponibilidad a la
extraccin ntegra de los importes correspondientes a remuneraciones y
jubilaciones. Todo ello sumado a la modificacin del rgimen cambiario
-extremo cuya validez a esta Corte no le compete juzgar desde que no es
materia de debate en el presente y en tanto el control de constitucionalidad
no comprende la facultad de sustituir a los otros poderes del Estado
en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de los criterios de
1039
oportunidad- provoca un generalizado menoscabo en la situacin patrimonial
del conjunto social. Frente a tan singular realidad, la restriccin imperante
en relacin con los depsitos bancarios adolece de irrazonabilidad
toda vez que no significa una simple limitacin a la propiedad sino que, sumada
al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privacin y aniquilamiento.
El efecto producido por las normas impugnadas excede, pues,
el ejercicio vlido de los poderes de emergencia ya que aun en estas
situaciones,
como se record ms arriba, el Estado no puede vlidamente
transponer el lmite que seala el art. 28 de la Constitucin Nacional y preterir
su inexcusable rol como gestor del bien comn. La norma en cuestin
afecta, por tanto, en forma directa e inmediata las garantas reconocidas
por los arts. 14 bis y 17 de la Constitucin Nacional as como las previsiones
del art. 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San Jos de Costa Rica" (voto del juez Fayt, in re "Banco de Galicia
y Buenos Aires s/solicita intervencin urgente en autos 'Smith, Carlos
Antonio c. Poder Ejecutivo Nacional'" Fallos: 325:28 -La Ley, 2002-A, 770;
DJ, 2002-1-297-).
39. Que as compendiada la doctrina que fija el mbito de los poderes
del Estado en poca de emergencia y dando por cierto que, utilizando las
palabras de la Ley Fundamental, al momento de la emisin del dec. 214/
2002 concurran "circunstancias excepcionales" que hacan "imposible seguir
los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin
de las leyes" -recaudo dudosamente satisfecho en la especie a la luz de la
1040
E
doctrina sentada en Fallos: 322:1726- no puede discutirse que la legisla-
cin impugnada ha operado una transformacin en la sustancia del derecho

M
afectado que la torna invlida frente a la Constitucin Nacional.
La conversin a pesos de los depsitos en moneda extranjera dispuesta
por el art. 2 del decreto 214/02, permite que el depositario, deudor de
la obligacin de devolver la misma cantidad de dlares que le fue entregada,
cumpla con ella, con efectos cancelatorios, restituyendo aproximadamente
PI
la mitad de las divisas que le fueron dadas, clculo que se efecta

sobre la base de la cotizacin en el mercado libre del dlar a la fecha de
este pronunciamiento. La quita -utilizando la expresin de Fallos:
313:1513- que alcanza, como se dijo, aproximadamente al cincuenta por
ciento de los dlares depositados que deriva su conversin obligatoria en
las condiciones establecidas por el dec. 214/02, deviene as irremediablemente
confiscatoria. Los hechos de autos revelan paradigmticamente
una situacin en que el Estado no suministra un remedio para paliar una
situacin de emergencia sino que decide mutar la sustancia o esencia del
derecho adquirido; apoderarse, en fin, del patrimonio de los depositantes
sin compensacin alguna. De consuno con los principios vertidos hasta
aqu y, encontrndose la legislacin cuestionada a extramuros de la
Constitucin
Nacional, debe declarrsela invlida.
de pleitos en los que se debaten controversias similares, determina
que a fin de ejecutar la sentencia se tengan en cuenta las modalidades,
restricciones, y limitaciones temporarias que, sin afectar la sustancia del
derecho reconocido, permita compatibilizar su concrecin con los intereses
generales en la grave crisis en que se insertan.
1041
De tal manera el Tribunal condenar devolver a la Provincia de San
Luis las sumas que le adeuda, segn los alcances que surgen de su
presentacin
de fs. 459/460, y fijar un plazo de sesenta das para que las
partes acuerden la forma y plazos en que se reintegrarn las sumas debidas,
bajo apercibimiento de determinarlo la Corte en la etapa de ejecucin
(arg. arts. 163 inc. 7 y 558 bis, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin).
Por ello y de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el seor
Procurador General se resuelve: I. Declarar la inconstitucionalidad de
las normas impugnadas; II. Ordenar al Banco de la Nacin Argentina que
reintegre a la Provincia de San Luis las sumas depositadas en dlares
estadounidenses,
o su equivalente al valor en pesos segn la cotizacin del
mercado libre de cambios tipo vendedor al da del pago. De dichas sumas
debern deducirse las ya extradas por el Estado provincial (ver alcances
de la presentacin de fs. 459/460). A este ltimo efecto la diferencia deber
determinarse entre la suma retirada en pesos y el valor de cada dlar
en el mercado referido a la fecha de la extraccin; III. Fijar el plazo de sesenta
das corridos para que las partes convengan o determinen la forma
y plazos de devolucin que no alteren la sustancia de la decisin, bajo
interesados
E
apercibimiento de establecerlo el Tribunal a pedido de cualquiera de los

M
que se confeccionar por secretara. - Carlos S. Fayt.
1042
Voto del doctor Vzquez:
Considerando:
1. Que la Provincia de San Luis interpone la presente accin de amparo
PI
contra el Poder Ejecutivo Nacional, el Banco de la Nacin Argentina, y

el Banco Central de la Repblica Argentina, para que se declare la
de los arts. 2 y 12 del dec. 214/2002, del dec. 1570/2001,
del dec. 320/002, y que se disponga que se le entreguen los dlares billetes
correspondientes a los plazos fijos que individualiza, o su equivalente
en pesos segn el valor de tales divisas extranjeras en el mercado libre
de cambios al tipo vendedor del da anterior al vencimiento de la obligacin.
Que las dems circunstancias y antecedentes del caso se encuentran
reflejadas en los considerandos 1 a 11 de los votos que hacen concurrencia
con el presente, y a los que cabe remitir por razones de brevedad.
2. Que corresponde ingresar en el tratamiento de las cuestiones de fondo
planteadas, no sin antes sealar:
a) pese a haber fracasado las distintas audiencias de conciliacin convocadas
por el Tribunal para lograr un acuerdo entre las partes, el presente
pronunciamiento tendr en cuenta las posiciones asumidas por cada
uno de los litigantes en tales ocasiones, habida cuenta lo dispuesto por el
art. 163, inc. 5, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, en cuanto determina que la conducta observada por las partes
durante la sustanciacin del proceso puede constituir elemento para juzgar
sobre la procedencia de las respectivas pretensiones.
1043
b) toda vez que en el transcurso del proceso, han sido dictadas diversas
normas sobre la materia objeto de esta litis, la decisin del tribunal
-de acuerdo a su reiterada doctrina- atender tambin a las modificaciones
introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias
sobrevinientes
de las que no es posible prescindir (Fallos: 308:1489 -La Ley,
1987-A, 496-; 312:555; 315:123, entre muchos otros).
c) la presente sentencia solamente alcanza al examen de la validez
constitucional de la normativa impugnada en cuanto ha afectado imposiciones
genuinas perfectamente determinadas en su nominacin, montos y fechas
de restitucin o pago, colocadas en el sistema financiero argentino.
No se extiende a otras relaciones jurdicas de derecho privado o pblico
que pudieran haber sido igualmente alcanzadas por dicha normativa, cuestin
de la que no se ocupan las presentes actuaciones.
d) la va elegida por la actora es admisible para el tratamiento de las
cuestiones planteadas pues, como lo ha sealado esta Corte, el objeto de
la accin de amparo es la preservacin de la vigencia de los derechos
tutelados
por la Ley Fundamental (Fallos: 324:3602), y si bien el Tribunal,
aun despus de la reforma constitucional de 1994, ha reiteradamente sealado
E
el carcter excepcional de aqulla, tambin ha precisado que su
exclusin por la existencia de otros medios procesales administrativos y
judiciales no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual, toda
M
vez que tiene por finalidad una efectiva proteccin de derechos ms que
una ordenacin o resguardo de competencias. De tal suerte, siempre que
se acredite el dao grave irreparable que se causara remitiendo el examen
de la cuestin a los procedimientos ordinarios, corresponder que los
1044
PI
jueces habiliten la rpida va del amparo (Fallos: 299:358; 305:307;

314:1091, voto del juez Belluscio), situacin esta que se presenta con claridad
en la especie. Por lo dems, resulta inadmisible que se traslade la
resolucin del caso a otro procedimiento cuando, como ha ocurrido en el
sub lite, no se verifica que el empleo de la va del amparo hubiera reducido
las posibilidades de defensa en orden a la extensin de la discusin y
de la prueba (Fallos: 320:1339), mxime teniendo en cuenta que las partes
contaron con la efectiva oportunidad de formular las alegaciones pertinentes
y obtener las medidas probatorias conducentes (Fallos: 324:1177).
3. Que, dentro de ese marco, son dos las cuestiones fundamentales
que debe resolver este Tribunal.
En primer lugar, corresponde analizar el planteo de inconstitucionalidad
referente al dec. 1570/2001 y normas posteriores que afectaron la
disponibilidad
inmediata de los depsitos a plazo fijo realizados en el Banco de la
Nacin Argentina de que es titular la Provincia de San Luis.
En segundo lugar, e independientemente de lo anterior, procede examinar
la tacha de inconstitucionalidad relativa a la normativa que impuso la
"pesificacin" de tales depsitos bancarios, es decir, que alter la moneda
de origen en que fueron pactados.
4. Que con relacin a la primera cuestin individualizada en el considerando
anterior, esta Corte en la causa "Banco de Galicia y Buenos Aires s/
solicita intervencin urgente en autos 'Smith, Carlos Antonio c. Poder Ejecutivo
Nacional o Estado Nacional'", (Fallos: 325:28), ha declarado la
de las restricciones al retiro y libre disponibilidad de los
1045
fondos y depsitos bancarios invertidos en el sistema financiero nacional,
que fueron impuestas por el citado dec. 1570/2001 y sus reglamentaciones,
as como la invalidez constitucional del art. 15 de la ley 25.561 en
cuanto suspendi la aplicacin de la ley 25.466 sobre intangibilidad de los
depsitos bancarios, con conceptos y conclusiones que corresponde tener
aqu por reproducidos en razn de brevedad.
Que, por cierto, la doctrina de ese precedente es perfectamente aplicable
al sub lite, pues si bien la Comunicacin A 3467 B.C.R.A. excluy de
los alcances de la reprogramacin a las imposiciones a plazo fijo constituidas
por los gobiernos provinciales (art. 1.2.3. del anexo), lo cierto y concreto
es que la excepcin que importa tal disposicin no puede ser menos
inconstitucional
que la regla a la que se aplica. Dicho con otras palabras, si
el rgimen de reprogramacin de depsitos bancarios es contrario a la
Constitucin Nacional, no menos lo son las excepciones que dicho rgimen
E
contempla, en tanto integrantes de un mismo bloque normativo.
En las condiciones que anteceden, la presente demanda debe prosperar
en cuanto especficamente persigue la declaracin de inconstitucionalidad
M
del dec. 1570/2001 y sus reglamentaciones.
5. Que el tratamiento de la segunda cuestin identificada en el considerando
tercero (validez constitucional de la "pesificacin" de los depsitos
bancarios en moneda extranjera), lleva a examinar lo dispuesto por el art.
2 del dec. 21420/2002, norma esta ltima publicada en el Boletn Oficial
PI
del primer da hbil siguiente al de la fecha de dictado de la sentencia en

la mencionada causa "Smith", precedente en el que esta Corte ejerci la
1046
competencia apelada que poco tiempo antes le haba asignado el art. 195
bis del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 50, dec. 1387/
2001 y art. 18, ley 25.561), y que poco ms de un mes y medio despus
le fue sustrada por el art. 7 de la ley 25.587 (B.O. 26 de abril de 2002).
En efecto, invocando lo dispuesto por la ley 25.561, como as tambin
el ejercicio de las facultades previstas por el art. 99 inc. 3, de la Constitucin
Nacional, el Poder Ejecutivo Nacional dict el 3 de febrero de 2002 el
dec. de necesidad y urgencia 214 (B.O. del 4 de febrero de 2002), por cuyo
art. 2 se dispuso la conversin a pesos de todos los depsitos en dlares
estadounidenses u otras monedas existentes en el sistema financiero,
sealando que las imposiciones se expresaran en moneda de curso legal
a razn de $1,40 por cada dlar estadounidense o su equivalente en otra
divisa, quedando entendido que las entidades financieras cumpliran con
su obligacin devolviendo pesos a la relacin indicada. El dec. 214/2002
tambin estableci que a las sumas as expresadas en pesos se les aplicara
un Coeficiente de Estabilizacin de Referencia (art. 4) cuya composicin
fue definida ms tarde por la res. 47/2002 del Ministerio de Economa.
6. Que a juicio de esta Corte la "pesificacin" de los depsitos bancarios
ordenada por el art. 2 del dec. 214/2002, resulta manifiestamente
inconstitucional
por tres motivos fundamentales:
a) no se trata de una medida comprendida en la delegacin legislativa
instrumentada por la ley 25.561.
1047
b) no se encontraban presentes las condiciones exigidas por el art. 99
inc. 3, de la Constitucin Nacional, para implementarla mediante decreto
de necesidad y urgencia.
c) viola nuevamente (desde perspectiva distinta de la considerada en el
caso "Smith") el derecho de propiedad amparado por el art. 17 de la Carta
Fundamental, imponiendo una privacin de ella equiparable a una expropiacin
sin ley previa ni justa indemnizacin.
7. Que en orden al primer motivo indicado en el considerando anterior,
es menester recordar que el art. 1 de la ley 25.561 declar la emergencia
pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria
y, con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la Constitucin Nacional,
deleg en el Poder Ejecutivo Nacional, hasta el 10 de diciembre de 2003,
las facultades comprendidas en la misma ley para: 1) proceder al
reordenamiento
E
del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios; 2)
reactivar el funcionamiento de la economa y mejorar el nivel de empleo y
de distribucin de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de
M
las economas regionales; 3) crear condiciones para el crecimiento econmico
y sustentable, compatible con la reestructuracin de la deuda pblica;
y 4) reglar la reestructuracin de las obligaciones en curso de ejecucin
afectadas por el nuevo rgimen cambiario, esto es, el que resulta de
la derogacin de la convertibilidad monetaria que haba instrumentado el
PI
art. 1 de la ley 23.928 del ao 1991 (art. 3, ley 25.561).

1048
8. Que es imprescindible aqu memorar que ya en el considerando 6
del citado caso "Smith", esta Corte tuvo ocasin de sealar que de las diversas
disposiciones de la ley 25.561 se desprende que la delegacin normativa
conferida al Poder Ejecutivo qued circunscripta a establecer el sistema
que determinar la relacin de cambio entre el peso y las divisas extranjeras
y dictar regulaciones cambiarias (art. 2); a reestructurar las deudas
con el sector financiero (art. 6, segundo prrafo); establecer medidas
compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras
(art. 6, prrafo tercero); y disponer las medidas tendientes a preservar el
capital perteneciente a los ahorristas (art. 6, prrafo quinto).
9. Que, como resulta de la resea precedente, ninguno de los contenidos
legislativos delegados comprendi expresamente la "pesificacin" de
los depsitos bancarios originariamente realizados en dlares estadounidenses
o en otra moneda extranjera. En particular, la medida implementada
por el art. 2 del dec. 214/2002 no constituy en s propio la determinacin
de ninguna relacin de cambio en los trminos del art. 2 de la ley
25.561, sino mas bien la sustitucin del objeto de la obligacin de restitucin
a cargo de la entidad financiera por otro de diversa especie y cuanta
econmica, ya que la paridad all establecida conduce a un resultado disociado
del valor de mercado de la divisa extranjera. Y, ciertamente, no existe
ninguna posibilidad de interpretar que la "pesificacin" de los aludidos
depsitos bancarios estuviera de algn modo contemplada en el marco
del rgimen de reestructuracin de las obligaciones del Titulo IV, Captulo
I, de la ley 25.561, instrumentado como consecuencia de la modificacin
de la relacin de cambio entre el peso y las divisas extranjeras.
1049
Por el contrario, la ley 25.561 excluy de un modo meridianamente claro
toda idea de alteracin de la moneda de origen al sealar en su art. 6
"in fine" que las medidas que se encomendaba que adoptara el Poder Ejecutivo
Nacional para preservar el capital perteneciente a los ahorristas
que hubieran realizado depsitos en entidades financieras a la fecha de
entrada en vigencia del dec. 1570/2001, deban comprender tambin "... a
los depsitos efectuados en divisas extranjeras...", expresin esta ltima
que solamente se explica en un contexto de conservacin del objeto material
del depsito y no de su conversin a moneda local de curso legal.
10. Que, vale la pena destacarlo, el propio Poder Ejecutivo Nacional
comprendi cabalmente que la ley 25.561 no le delegaba facultad alguna
para "pesificar" los depsitos bancarios en divisas extrajeras, cuando con
ocasin de reglamentarla encomend al Ministerio de Economa a fin de
que fijara la oportunidad y el modo de disposicin de los depsitos en divisas
E
extranjeras "...respetando la moneda en que hubiesen sido impuestos
por sus titulares..." (art. 5, primer prrafo, del dec. 71/2002). Criterio este
ltimo que conceptualmente se mantuvo: a) con el dictado del dec. 141/
M
2002 que incorpor al art. 5 del dec. 71/2002 un ltimo prrafo, mediante
el cual tambin se instruy al citado departamento del ejecutivo para
establecer,
alternativamente a la devolucin de los saldos en monedas extranjeras,
un sistema de devolucin en pesos al tipo de cambio del mercado
PI
oficial, cuando entre los modos de disposicin de los fondos se ofrezcan

distintas alternativas a opcin de los titulares; y b) con el dictado por el
Ministerio
de Economa de diversas resoluciones que reglamentaron la for-
1050
ma en que se reprogramaran y devolveran los depsitos en moneda
extranjera
(res. 6/2002; 9/2002; 18/2002 y 23/2002).
11. Que a tenor de lo desarrollado, y utilizando las palabras de Fallos:
316:2624 (considerando 14, cuarto prrafo), cabe decir que lo dispuesto
por el art. 2 del dec. 214/2002 no se vincula a ninguna "expresa decisin
del Congreso", y excede, en mucho, el "desarrollo de detalles" de las
cuestiones
contempladas por la ley 25.561.
La inconstitucionalidad de dicha norma deriva, en fin, del hecho de no
haber comportado una actuacin hecha "dentro de las bases de la delegacin"
establecida por el Congreso, tal como lo exige el art. 76 de la Constitucin
Nacional.
12. Que ingresando ahora en el segundo motivo sealado en el considerando
sexto, cabe decir que el carcter de "necesidad" y "urgencia" con
que fuera sancionado el art. 2 del dec. 214/2002 no salva su invalidez
pues, como fuera adelantado, no concurrieron a su respecto las condiciones
exigidas por el art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional.
Con relacin a ello, esta Corte ha precisado que, despus de la reforma
constitucional del ao 1994, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer
legtimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es
necesaria la concurrencia de circunstancias tales como: 1) que sea imposible
dictar la ley mediante el trmite ordinario previsto por la Constitucin,
vale decir, que las cmaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias
de fuerza mayor que lo impidan, como ocurrira en el caso de acciones
blicas o desastres naturales que impidiesen su reunin o el trasla-
1051
do de los legisladores a la sede del Congreso Nacional; o 2) que la situacin
que requiere solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba
ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda
el trmite normal de las leyes.
Tambin ha precisado el Tribunal, que incumbe al Poder Judicial el control
de la constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite
esa facultad excepcional para su ejercicio, lo que incluye la evaluacin
del presupuesto fctico que justificara la adopcin de un decreto de necesidad
y urgencia, correspondiendo descartar criterios de mera conveniencia
E
ajenos a circunstancias extremas, puesto que la Constitucin no habilita
a elegir discrecionalmente entre la sancin de una ley o la imposicin
ms rpida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto (Fallos:
M
322:1726, consid. 9).
13. Que, sentado lo anterior, es de advertir que el 3 de febrero de
2002, fecha en que se dict el dec. 214/2002, el Poder Legislativo no se
encontraba en receso, y la labor parlamentaria se hallaba legalmente habilitada
por el decreto 23 del 22 de diciembre de 2001 (B.O. del 27 de diciembre
PI
de 2001), que dio por prorrogadas las sesiones ordinarias del Honorable
Congreso de la Nacin hasta el 28 de febrero de 2002. Por otra
parte, como es de pblico y notorio, las cmaras legislativas no se encontraban
imposibilitadas de reunirse, habindose en aquellos das sancionado
leyes de importancia como la 25.562 que reform la carta orgnica del
Banco Central y la ley de entidades financieras, o la ley 25.563 que declar
la emergencia productiva y crediticia originada en la situacin de crisis
por la que atraviesa el pas y que incluy importantes reformas a la ley de
1052
quiebras. Ello sin perjuicio de haberse cumplido tambin en la misma poca
otras labores de innegable trascendencia institucional, como lo fue la
tramitacin del juicio poltico a los integrantes de esta Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, posterior a la declaracin de inconstitucionalidad
realizada
en la ya citada causa "Smith", entre otras actividades legislativas.
En tales condiciones, no puede ser predicado que respecto del dictado
del dec. 214/2002 hubiera concurrido la primera de las circunstancias
mencionadas
en el considerando anterior.
14. Que, adems, tampoco se aprecia que la "pesificacin" de los depsitos
bancarios constituyera una medida lgicamente derivada de las razones
de urgencia invocadas por el Poder Ejecutivo Nacional para el dictado
del dec. 214/2002, y menos que su implementacin debiera ser inmediata,
sin poder acudir al trmite normal de sancin de las leyes para decidirla.
En efecto, ninguno de los considerandos del dec. 214/2002 expresa las
razones de urgencia que justificaban lo dispuesto por el art. 2, y por el
contrario,
en cuanto aqu interesa, ellos se enderezaron a dar basamento a
otra medida bien distinta de la "pesificacin", como fue la referente a la
necesidad
de emitir un Bono en Dlares Estadounidenses, con cargo al Tesoro
Nacional, que sustituyera la devolucin de los depsitos en moneda extranjera
cuya restitucin se encontraba reprogramada.
Sobre el particular, y en apretada sntesis, recordaron tales considerandos
del dec. 214/2002 la acelerada fuga de depsitos y prdida de reservas
del sistema financiero que condujo al dictado del dec. 1570/2001; la
crisis de gobernabilidad desatada por la renuncia del presidente de la Na-
1053
cin; y la naturaleza de la crisis productiva y econmica que llev a la sancin
de la ley 25.561. En ese contexto (calificado como de "... profunda interferencia
en las relaciones jurdicas, tanto de derecho pblico como de
derecho privado, al haberse producido -entre otras perturbaciones- la virtual
E
ruptura de las cadenas de pagos, situacin que deriv en la prctica
interrupcin del funcionamiento de la economa..."), los fundamentos del
dec. 214/2002 advirtieron sobre la necesidad de "... facilitar la paulatina
M
normalizacin de las actividades econmicas pero, tambin, para restituir
a los ahorristas y deudores las mayores condiciones de libertad y certidumbre,
preservando sus derechos de propiedad..."; y observaron, en
cuanto a esto ltimo, que "... una excesiva aceleracin en la liberacin de
los depsitos existentes en el sistema financiero, podra conducir a riesgos
PI
cambiarios como de hiperinflacin; y que paralelamente, el mantenimiento

de restricciones extremas condicionaran la reactivacin y el desenvolvimiento
de la economa...". Para ello, entonces, se dijo que "... se prev
la posibilidad de quienes deseen preservar sus ahorros en el sistema
financiero en moneda extranjera, que puedan acceder a su opcin, a un
bono en dlares estadounidenses, en sustitucin de sus depsitos que
han sido retrogradamos...".
Como se aprecia, ni una palabra dedicada a justificar jurdicamente la
"pesificacin" de los depsitos realizados en moneda extranjera. Menos a
demostrar la necesidad y la urgencia de una medida de tal naturaleza. Dicho
de otro modo, no hay siquiera rastro de una justificacin dogmtica o
insuficiente acerca de lo previsto por el art. 2 del dec. 214/2002. Simple-
1054
mente, no la hay de ninguna clase. En la especie, el voluntarismo del Poder
Ejecutivo Nacional ha sido absoluto.
En tales condiciones -y utilizando las mismas palabras de Fallos:
321:3123- no es dudoso que la norma impugnada ha sido dictada a extramuros
de los distintos elementos condicionantes de su validez y vigencia.
15. Que, sin perjuicio de lo anterior, a la inconstitucionalidad de origen
del art. 2 del dec. 214/2002, se suma su inconstitucionalidad sustancial
por oposicin a la garanta de la propiedad preservada por el art. 17 de la
Carta Fundamental, tal como se adelant en el considerando sexto.
Sobre el particular, cabe ante todo recordar que desde antiguo ha sealado
este Tribunal que el trmino propiedad utilizado por la Constitucin
comprende "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer
fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad" (Fallos: 145:307), de
modo tal que los bienes que son susceptibles de valor econmico, apreciables
en dinero o el dinero mismo alcanzan dicha condicin. Por otra parte,
el art. 14 de la Constitucin declara que todos los habitantes tienen derecho
de "usar y disponer de su propiedad" y el art. 17 declara que "es inviolable"
y que "ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino
en virtud de sentencia fundada en ley", y que "La expropiacin por causa
de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada",
as como que la "confiscacin de bienes queda borrada para siempre del
Cdigo Penal Argentino".
1055
Asimismo, y conexa a lo anterior, es doctrina reiterada de esta Corte
que el contenido del derecho constitucional de propiedad se vincula con la
nocin de derechos adquiridos, o sea, de derechos definitivamente
incorporados
al patrimonio de la persona (Fallos: 312:1121). De ah que tambin
el Tribunal haya sostenido que "cuando bajo la vigencia de una ley...
requisitos
E
el particular ha cumplido todos los actos y obligaciones sustanciales y
formales en ella previstos para ser titular de un derecho, debe tenrselo

M
por adquirido, y es inadmisible su supresin por una ley posterior
sin agraviar el derecho constitucional de propiedad" (Fallos: 296:737;
299:379; 303:1877; 307:305).
Es ms: la nocin de derecho adquirido se encuentra inescindiblemente
ligada a la seguridad jurdica, cuya raigambre constitucional esta Corte
PI
ha sealado con nfasis y reiteracin (Fallos: 243:465; 251:78; 317:218).

Esta no es sino el resultado del acatamiento de las normas que imperan
en el estado de derecho, las que deben ser respetadas por los poderes
pblicos
con el fin de procurar su vigencia real y no solamente formal. La actuacin
efectiva de las reglas preestablecidas genera as un clima de seguridad
en el cual los particulares conocen de antemano a qu reglas se sujetar
la actuacin de los gobernantes, de manera que la conducta de stos
sea previsible y, en caso contrario, que haya quien, con potestad suficiente,
pueda corregir el error y responsabilizar eficazmente al trasgresor.
Tales conceptos han sido aplicados por este Tribunal en numerosos
pronunciamientos
en los que expres que la seguridad jurdica, que es imperiosa
exigencia del rgimen de la propiedad privada, se resentira gravemente
si fuera admisible y lograra tutela judicial la conducta de quien pri-
1056
mero acata una norma -en el caso, la dicta- y luego la desconoce pretendiendo
cancelar los efectos de aquel acatamiento y los que de ellos derivaron,
ocasionando as grave trastorno a las relaciones patrimoniales (Fallos:
294:220; 291:423; entre otros).
16. Que los depsitos bancarios "a plazo fijo" fueron efectuados, en el
caso, bajo la vigencia de la ley 25.466 que garantizaba su intangibilidad,
significando ello la prohibicin de canjearlos por ttulos de la deuda pblica
nacional, u otro activo del Estado Nacional, prorrogar su pago, alterar
las tasas pactadas, la moneda de origen o reestructurar los vencimientos,
los que deban operar en las fechas establecidas entre las partes (art. 2).
Tal rgimen fue calificado por el legislador como de orden pblico, y la propia
ley 25.466 declaraba que los derechos derivados para los depositantes
seran considerados derechos adquiridos y protegidos por el art. 17 de
la Constitucin Nacional (art. 3).
Que el dictado de la ley 25.466 respondi, pues, en armona con la doctrina
de esta Corte precedentemente reseada, a la necesidad de "llevar
grados de absoluta certidumbre sobre los ahorros de las personas o empresas,
nacionales o extranjeras, que se encuentran depositados o constituidos
en el sistema financiero del pas", para "restablecer la credibilidad y
confianza en el pas y sus instituciones, para que, de una vez y para siempre,
empecemos a transitar el camino del crecimiento econmico y mejoramiento
de las condiciones sociales de nuestra poblacin", y aunque las garantas
que pretendi asegurar ya estaban contempladas en el art. 17 de
la Constitucin Nacional, se entendi necesario excluir de manera explcita
"... cualquier modificacin por parte del Poder Ejecutivo Nacional a los
1057
E
trminos y condiciones pactados entre las entidades financieras y los titulares
de los mencionados ahorros", y que el Congreso Nacional "en pleno
ejercicio de sus facultades constitucionales, contribuya a despejar la
M
incertidumbre
sancionando rpidamente una norma que impida al gobierno y a
la autoridad monetaria alterar las condiciones en que dichos depsitos fueron
pactados" (conf. "Antecedentes Parlamentarios", N 10, parg. 1, 5,
14 y 26, ps. 2392/2393 y 2395).
PI
En esas condiciones, no es dudoso que el art. 2 del dec. 214/2002 ha

pretendido arrebatar a la provincia actora el derecho que adquiriera -con
la nota de inviolabilidad del art. 17 de la Carta Fundamental- al amparo de
la ley 25.466, afectando la intangibilidad del objeto de sus depsitos bancarios,
esto es, la moneda de origen en la que fueron constituidos.
17. Que la cuestin es, ciertamente diversa de la examinada por la Corte
norteamericana en los casos "Norman v. Baltimore" (294 U.S. 240) y
"Perry v. United States" (294 U.S. 330), en los que se decidi la validez,
frente a la devaluacin de 1933, de las llamadas "clusulas oro", ya que la
situacin de hecho planteada en esos antecedentes mostraba el mantenimiento
del objeto de la prestacin comprometida, aunque permitindose
su cancelacin a valor nominal con independencia del valor del oro. Es decir,
la medida responda al ejercicio del poder del Congreso de fijar el valor
de la moneda, aspecto sobre el cual no poda incidir la convencin de
los particulares. Mas, por el contrario, la medida cuya inconstitucionalidad
se persigue en autos, ha implicado derechamente la alteracin del objeto
de la prestacin comprometida, que no era otra que la devolucin de una
divisa extranjera y no el reintegro de pesos calculados a una cierta pari-
1058
dad, lo que de ningn modo puede ser justificado en los trminos del art.
75, inc. 11, de la Constitucin Nacional, ya que excede claramente lo que
autoriza esa norma. Dicho de otra manera, una cosa es la fijacin del valor
de la moneda (cuya determinacin excede las atribuciones del Poder
Ejecutivo por encontrarse reservadas al Poder Legislativo), y otra muy distinta
es la que se presenta en autos, donde se impugnan normas que han
violado el derecho de propiedad sobre bienes patrimoniales, al impedir el
reintegro de dlares estadounidenses pertenecientes a la actora.
18. Que, por cierto, la situacin examinada en autos tambin se presenta
como verdaderamente distinta de la que esta Corte juzg en el caso registrado
en Fallos: 313:1513.
En efecto, en el caso indicado las imposiciones bancarias no haban sido
constituidas al amparo de un rgimen como el de la ley 25.466, y existan
circunstancias fcticas muy distintas de las que enmarcan el reclamo
sub lite, ya que las medidas gubernamentales juzgadas en dicho precedente
se inscriban dentro de una poltica econmica que pretenda: a) cortar
el proceso inflacionario que desgarraba a la sociedad; b) inducir la baja
primero y luego la estabilizacin del precio del dlar y de todos los bienes
de la economa; y c) recuperar el valor adquisitivo de la moneda nacional
(conf. considerando 50 del precedente indicado), lo que no se da en las
circunstancias que adjetivan al presente caso, pues tcnicamente no han
sido derogadas las normas que prohiben el ajuste de deudas por inflacin
(art. 10 de la ley 25.561), se ha liberado el mercado cambiario producindose
1059
E
un significativo incremento de la cotizacin del dlar, y el valor adqui-
sitivo de la moneda se ha depreciado de modo notorio para toda la poblacin.

M
Lo anterior sea dicho, desde luego, sin abrir juicio de valor alguno respecto
de la opinin que le merece a esta Corte, en su actual integracin,
la apuntada decisin registrada en Fallos: 313:1513.
19. Que, aparte de lo anterior, conviene recordar que la tutela que el estado
constitucional hace de la propiedad no se limita a una garanta formal
PI
sino que tiende a impedir que se prive de contenido real a aquel derecho
(Fallos: 312:2467). En ese orden de ideas, fcil resulta comprobar que la
"pesificacin" del depsito bancario, ha causado una significativa prdida
de su valor intrnseco y quantum econmico.
Al respecto, baste sealar que la "pesificacin" dispuesta a la inconsulta
paridad de un peso con cuarenta centavos por cada dlar estadounidense
depositado, se vio absolutamente superada al da siguiente del dictado
del dec. 214/2002 en que comenz a operar el mercado nico y libre de
cambio creado por el dec. 260/2002, ya que esa divisa cotiz entre dos pesos
con diez centavos y dos pesos con veinte centavos, es decir, una paridad
significativamente ms alta, que en das sucesivos se ha vuelto todava
ms elevada como es de pblico conocimiento.
Tal disparidad, como tambin es notorio, no la corrige enteramente la
aplicacin del Coeficiente de Estabilizacin de Referencia instituido por el
art. 4 del dec. 214/02, lo que ciertamente no puede ser de otro modo ni ha
de llamar la atencin, pues dicho coeficiente refleja la tasa de variacin
diaria de la evolucin del ndice de precios al consumidor publicado por el
1060
INDEC (art. 1, res. 47/2002, Ministerio de Economa), la cual sigue una
curva de evolucin distinta que la cotizacin de la moneda norteamericana
en el mercado de divisas. Dicho con otras palabras, la indemnizacin
que podra implicar la aplicacin del mencionado coeficiente no corrige el
despojo, sencillamente porque la evolucin del precio del dlar estadounidense
y la de los precios minoristas no ha sido equivalente.
As pues, desde el punto de vista del contenido real del derecho de propiedad
involucrado, la "pesificacin" ha importado tcnicamente el aniquilamiento
mismo del contrato anudado entre la entidad bancaria y el depositante,
porque ha generado la quita de un porcentaje altamente significativo
del monto depositado al alterarse el valor de la divisa depositada, con
claro agravio de las garantas constitucionales invocadas en la demanda.
Tal medida debe ser calificada, sin temor ni duda, como una privacin de
la propiedad reprobada por la Carta Fundamental.
Que tanto lo precedentemente expuesto, como lo decidido en la causa
"Smith" derivan de la razonada aplicacin del art. 17 de la Constitucin
Nacional.
Soslayar su vigencia, cualesquiera sean las razones para enervar
su recto contenido, importara retirar a la Repblica del concierto de naciones
civilizadas, que contemplan el derecho de propiedad como uno de los
pilares del respeto a los derechos inherentes a la persona y que configura
una formidable base de impulso para el progreso y el bienestar general.
20. Que a esta altura no es ocioso observar que medidas del tenor de
las establecidas por el art. 2 del dec. 214/2002, dada su profunda e inusitada
1061
E
incidencia sobre el derecho de propiedad, calificable como una verda-
dera privacin de ella, no pueden ser el objeto de decretos emitidos por el

M
Poder Ejecutivo, ni siquiera bajo el argumento de su necesidad y urgencia,
pues aunque lo dispuesto por el art. 99 inc. 3 de la Constitucin impida
solamente recurrir a esa va en materia penal, tributaria, electoral o referente
al rgimen de los partidos polticos, resulta de toda evidencia que
tampoco puede ser utilizada para obtener efectos jurdicos anlogos a los
PI
de una confiscacin o expropiacin, para cumplir la cual an el Poder

Legislativo
tiene una facultad de actuacin limitada, pues segn lo determina
claramente el art. 17 de la Carta Fundamental, se exige la calificacin de
utilidad pblica por ley y el pago de una indemnizacin previa. En este
sentido, no es dudoso que a las prohibiciones expresas del citado art. 99
inc. 3, dbense sumar otras que, como la indicada, resultan implcitamente
consagradas por la necesaria articulacin y armonizacin que las distintas
clusulas constitucionales reclaman entre s.
21. Que en las condiciones que anteceden se colige sin esfuerzo que
el sistema jurdico impugnado ha arrasado lisa y llanamente con el presupuesto
de la seguridad jurdica, con total olvido de que cuando se recurre
a los poderes de emergencia se lo debe hacer con el objeto de amparar y
defender garantas tales como la indicada, y no para desconocerlas o mutilarlas
en su esencia.
Asimismo, el efecto producido por el art. 2 del dec. 214/2002 excede,
en mucho, el ejercicio vlido de los poderes de emergencia, rebasando
inclusive
los lmites de la razonabilidad que emanan del art. 28 de la Constitucin
Nacional, ya que la "pesificacin" de los depsitos no se conecta racionalmente
con las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por la ley
1062
25.561, ni es una derivacin lgica de la derogacin parcial sufrida por la
ley 23.928 de convertibilidad, como tampoco enlaza con la idea -sealada
en los considerandos del dec. 214/2002- de recuperar en la mayor plenitud
la soberana monetaria de la Nacin, pues resulta de toda evidencia
que esa soberana no puede construirse sacrificando ni los derechos ni el
patrimonio de los habitantes de la Nacin Argentina, ni de quienes acepten
realizar en el territorio patrio actividades, negocios o inversiones lcitas,
al extremo de imponerles una silenciosa renuncia a una de las notas
distintivas del Estado de Derecho, como es el carcter "inviolable" de la
propiedad individual.
Que aqu no pueden dejar de ser recordadas las palabras del juez Bermejo
cuando en su famosa disidencia registrada en Fallos: 136:161 precis
que "... nuestro sistema social descansa ampliamente en la inmunidad
de la propiedad privada y aquel Estado o comunidad que pretendiere allanarla,
no tardara en descubrir su error por el desastre que sobrevendra...".
De haberse respetado cabalmente este pensamiento, expuesto
por Bermejo en 1922, la historia institucional y econmica argentina tal
vez habra sido otra, y nuestro pueblo se habra ahorrado muchas de las
penurias por las que todava hoy atraviesa bajo el argumento de la necesidad
y la urgencia. Ni tanta necesidad, ni tanta urgencia puede existir o
propiedad
E
concebirse, y mucho menos tolerarse, para quebrar la inmunidad de la
y fortuna de los argentinos. A convalidar ello no estuvo dispuesta

M
esta Corte ni siquiera en momentos de quebrantamiento del orden
constitucional,
como lo demuestra incluso la criticada acordada del 10 de septiembre
de 1930, por la que se record a los funcionarios de facto enton-
1063
PI
ces gobernantes, el imperio de la Constitucin Nacional en orden a la

preservacin
de las garantas individuales, las de la propiedad u otras de las
aseguradas por aqulla, y el deber de la Administracin de Justicia de
reestablecerlas
en las mismas condiciones y con el mismo alcance con que
lo habra hecho el poder de iure (Fallos: 158:290).
22) Que, cabe aclararlo, en la decisin referente a la inconstitucionalidad
de las normas relativas a la "pesificacin" de los depsitos bancarios,
no proyecta influencia alguna lo dispuesto por el dec. 905/2002, modificado
por los decs. 1836/2002 y 2167/2002, en cuanto instituy un rgimen
de pago de las imposiciones afectadas por el art. 2 del dec. 214/2002 mediante
un bono representativo de dlares estadounidenses. Ello es as,
pues tal rgimen "no compulsivo" de pago, solamente traduce un modo
alternativo
para la cancelacin de la obligacin a cargo de la institucin bancaria,
por el que el ahorrista podra a su voluntad optar o no en reemplazo
de la reprogramacin y pesificacin de su depsito reflejado en el contrato
de que da cuenta el certificado del banco. Mas como esta ltima alternativa
(reprogramacin y pesificacin) es reputada inconstitucional por la presente
sentencia, resulta claro que aquella otra por la cual podra eventualmente
haberse optado (es decir, el pago en bonos), se torna insustancial
o abstracta para el inters de la provincia actora, e indiferente para la correcta
composicin del litigio.
23. Que una consideracin especfica merece lo atinente a la ley
25.466.
1064
Por lo pronto, cabe observar que si dicha ley no ha sido derogada sino
solamente suspendida (art. 15, ley 25.561), no se advierte razonabilidad
en el plexo normativo que se cuestiona en la medida que ms que suspenderla
en sus efectos, ha provocado un efecto -por su carcter definitivoequivalente
al de su derogacin. En este orden de ideas, el exceso de las
facultades ejercidas por el Poder Ejecutivo Nacional est inclusive corroborado
por la letra del art. 17 del dec. 214/2002, que establece la derogacin
de todas las normas que se opongan a lo establecido por l, lo que exigira
concluir que la ley 25.466 no est ya suspendida, tal como lo dispuso
el Poder Legislativo, sino derogada.
Pero independientemente de lo anterior, corresponde rechazar la afirmacin
del Estado Nacional segn la cual la ley 25.466, no constituye un
concepto reiterativo o sobreabundante respecto de la proteccin constitucional
al derecho de propiedad. Segn el Poder Ejecutivo Nacional, esa
ley no crea ningn derecho que no pueda ser modificado por otra legislacin
E
posterior, y el Tribunal no puede menos que rechazar semejante afirmacin.
Al respecto, es dable recordar, que la ley 25.466 fue dictada slo tres
meses antes de la sancin del dec. 1570/2001 y cinco meses antes del
M
dec. 214/2002 y, como fuera ya explicado, tena por finalidad crear un ambiente
de confianza en el sistema financiero que se encontraba debilitado.
En tal sentido, sus prescripciones normativas fueron elocuentes: "...dichos
depsitos son considerados intangibles..." (art. 1); "...el Estado Nacional
en ningn caso podr alterar las condiciones pactadas entre el/los depositantes
PI
y la entidad financiera..." (art. 2); "...los derechos derivados para

1065
los depositantes... sern considerados derechos adquiridos y protegidos
por el art. 17 de la Constitucin Nacional..." (art. 3). De tal manera, el Estado
Nacional generaba en los ciudadanos y ahorristas la conviccin de que
no se repetiran historias de un pasado prximo en el que, tambin sobre
la base de razones de emergencia, se haba impedido a los propietarios
de las sumas de dinero depositadas retirarlas al vencimiento de los distintos
plazos que se haban convenido. Se determinaba claramente que la
ley era de orden pblico y que los derechos reconocidos tenan el carcter
de "derechos adquiridos" y estaban amparados por el art. 17 de la Carta
Fundamental. Qu ms puede decir el Estado para garantizar y resguardar
debidamente el derecho de los ahorristas? Qu posibilidad exista en
el nimo del pequeo o gran ahorrista, de las diversas entidades, o de los
propios gobiernos provinciales, de que las reglas se modificasen en un futuro
inmediato? Ninguna. La letra de la ley era clarsima, el espritu del legislador
no dejaba lugar a dudas de cul era el fin perseguido y el medio
elegido, mas sin embargo una vez captada la confianza y encerrados los
depsitos, una nueva invocacin a razones de orden pblico hizo tabla rasa
con la legislacin y con los derechos en ella amparados.
Nada ms grave de parte del Estado. A partir de all se quebr la base
de toda sociedad organizada: la confianza y el respeto ineludible a la ley.
Baste ello para contestar la poco afortunada afirmacin reseada
anteriormente.
1066
24. Que resta considerar, el planteo relativo a lo dispuesto por el dec.
1316/2002 en cuanto haba dispuesto la suspensin por 120 das hbiles
del cumplimiento y ejecucin de las sentencias definitivas dictadas en los
procesos judiciales a los que se refiere el art. 1 de la ley 25.587.
Que, en tal sentido, sin perjuicio de que dicho plazo ha vencido a la fecha
de este pronunciamiento, es til an a modo de obiter, y por las eventuales
consecuencias que dicha norma hubiera generado durante su vigencia,
recordar la doctrina de esta Corte segn la cual la garanta constitucional
de la defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales
de justicia y obtener de ellos sentencia til relativa a los derechos
de los litigantes (Fallos: 290:293; 297:134; 298:308; 306:467 y 310:937),
por lo que impedir ese derecho frusta aquella garanta, reconocida por el
art. 18 de la Constitucin Nacional y diversos tratados internacionales de
derechos humanos (Fallos: 320:1519). De ah que la existencia de
disposiciones
que supriman o suspendan el acceso a la jurisdiccin, no son concebibles
dentro del sistema republicano de gobierno y de proteccin de
E
los derechos humanos, as como incompatibles con el postulado del
Prembulo de la Constitucin Nacional concerniente al afianzamiento de
la justicia.
M
Que, desde tal perspectiva, lo dispuesto por el art. 1 del dec. 1316/
2002 en el aspecto aqu considerado, no solamente desconoci una garanta
constitucional de la provincia actora, sino que adems constituy un
atentado contra el principio de separacin de los poderes del Estado,
pues no otra cosa cabe inferir si por imposicin del Poder Ejecutivo los
PI
ciudadanos
no pueden recurrir ante el Poder Judicial y los jueces no pueden
1067
mandar cumplir sus sentencias, mxime en un caso como el sub lite, en el
que, a diferencia de otras hiptesis otrora consideradas por esta Corte, se
esterilizan los efectos de todo pronunciamiento judicial que se emita con
relacin a un vasto complejo normativo, con afectacin en grado extremo
de la vida y patrimonio de las personas.
En tal sentido, el vallado puesto por el poder administrador al cumplimiento
y ejecucin de las sentencias judiciales dictadas en el marco de
los procesos contemplados por el art. 1 de la ley 25.587, ahond un prolongado
e indito estado de incertidumbre frente a la profusin de normas
mutantes en materia econmica y financiera. A la ya difcil tarea de desentraar
ese estado de incertidumbre, se sum la inaceptable pretensin de
hacer de las sentencias simples declaraciones tericas, insusceptibles de
ser ejecutadas con inconcebible postergacin del efectivo ejercicio del derecho
que ellas hubieren reconocido.
As pues, lo establecido por el art. 1 del dec. 1316/2002 estaba teido
de inconstitucional bajo la idea de que el servicio de justicia no puede ser
sometido al vasallaje de la fuerza del poder administrador que, desconociendo
garantas constitucionales elementales, ha olvidado que ellas estn
previstas no solo para que los ciudadanos puedan exigir su respeto
frente al Estado, sino para que el propio Estado sepa cules son los lmites
de su actuacin, pues es claro que es l el primero que debe velar por
la vigencia de las garantas constitucionales de los habitantes de la Nacin
y no pretender que sean estos ltimos quienes deban recordrselo,
una y otra vez, mediante la promocin de acciones judiciales.
1068
25. Que definida la procedencia del amparo en los trminos hasta aqu
desarrollados, corresponde sealar con especial y particular nfasis que
la presente sentencia no impone ninguna responsabilidad al Estado Nacional
en orden a la devolucin de las divisas depositadas por la actora. El
Estado Nacional en esta causa es, en efecto, totalmente ajeno a cualquier
deber de restitucin, ya que no contrat con la actora, ni en autos ha sido
declarada su responsabilidad frente a esta ltima por ttulo alguno. Por el
contrario, la admisin de los planteos de inconstitucionalidad formulados
por la provincia actora, exclusivamente llevan a hacer exigible el deber de
restitucin que el Banco de la Nacin Argentina (que es una entidad autrquica
con autonoma presupuestaria y administrativa; art. 1, ley 21.799)
asumiera frente a esta ltima segn los certificados de depsito respectivos.
Dicho de otro modo, el reintegro a la Provincia de San Luis de sus depsitos
bancarios, no debe ser de ningn modo cumplido -segn esta sentencia-
E
por el Estado Nacional, sino pura, exclusiva y excluyentemente por
la citada entidad bancaria, conforme a los trminos contractuales propios
de la operatoria.
M
26. Que, sentado lo anterior y como reflexin final, no es ocioso recordar
que esta Corte ha destacado reiteradamente la necesidad de que los
jueces no prescindan en la interpretacin y aplicacin de las leyes de las
consecuencias que derivan de cada criterio, pues estas ltimas constituyen
uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y coherencia
PI
con el sistema en que est engarzada la norma (Fallos: 234:482;

302:1284, entre otros). Mas la sola visin de las consecuencias, no se
puede erigir en la nica pauta orientadora de los fallos judiciales, ni es po-
1069
sible que a fin de evitarlas se convaliden normas manifiestamente
inconstitucionales.
La oposicin a la Constitucin Nacional podr existir o no, pero
si existe incumbe a los jueces declararla sin ms, debiendo los otros poderes
del Estado, en el ejercicio de sus facultades propias, arbitrar las soluciones
que se ajusten al texto constitucional segn la interpretacin que
rectamente los jueces le den. Esta Corte, como custodio ltimo de la Carta
Fundamental, no est dispuesta a resignar su misin en ese sentido y
se equivoca quien no lo entienda as.
Pues bien, si la Repblica Argentina ha perdido en los ltimos tiempos
el horizonte de la Constitucin, es hora de que vuelva al camino del cual
jams debi salir.
27. Que si bien la presente sentencia reputa inconstitucional el rgimen
de reprogramacin de depsitos establecido por el dec. 1570/2001 y sus
reglamentaciones, a los fines de determinar el concreto modo de cumplimiento
del reintegro de las imposiciones bancarias de que tratan estas actuaciones,
no puede el Tribunal soslayar la circunstancia de que la Provincia
de San Luis voluntariamente acept en su presentacin de fs. 459/460
una devolucin escalonada, y que como se seal en el considerando 9
ha retirado fondos, manteniendo su reclamo por la diferencia ya sea en dlares
estadounidenses o su valor en pesos al cambio correspondiendo al
da en que se pague la deuda.
De tal manera, el Tribunal condenar al Banco de la Nacin Argentina
a devolver a la Provincia de San Luis las sumas que adeuda, segn los
alcances
que surgen del mencionado escrito de fs. 459/460, y fijar un pla-
1070
zo de sesenta das para que las partes acuerden la forma y plazos en que
se reintegrarn las sumas debidas, bajo apercibimiento de determinarlo la
Corte en la etapa de ejecucin (arg. arts. 163, inc. 7, y 558 bis, Cd. Procesal
Civil y Comercial de la Nacin).
o su equivalente al valor en pesos segn la cotizacin del mercado
libre de cambios tipo vendedor al da del pago. De dichas sumas debern
E
M
apercibimiento
PI
que se confeccionar por secretara. - Adolfo R. Vzquez.

Disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda:
Considerando: 1. Que la Provincia de San Luis dedujo la accin de amparo
de fs. 54/65 con sustento en lo dispuesto por el art. 43 de la Constitucin
Nacional contra el Poder Ejecutivo Nacional, el Banco de la Nacin
1071
Argentina y el Banco Central de la Repblica Argentina, como entidad
responsable
del pago de los depsitos a plazo fijo de los que es titular el Estado
provincial. Requiere la declaracin de inconstitucionalidad de los arts.
2 y 12 del dec. 214/2002, del dec. 1570/2001, del dec. 320/2002, y que
se disponga que el Banco Central o el Banco de la Nacin Argentina le
entreguen
a la provincia dlares billetes de los depsitos a plazo fijo que individualiza,
en el mercado libre de cambios al tipo vendedor del da anterior
al vencimiento de la obligacin. Afirma que las disposiciones que impugna
destruyen y confiscan su derecho de propiedad reconocido en el art. 17
de la Constitucin Nacional y tambin en el art. 21 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que dispone que toda persona tiene derecho
al uso y goce de sus bienes y que no puede ser privada de ellos, excepto
de mediar el pago de una indemnizacin justa, y apoyada esa privacin
en razones de utilidad pblica o inters social en los casos y formas
establecidos en las leyes.
Aduce que no es posible exigirle a la provincia que soporte la pesificacin
compulsiva de los depsitos porque ello agravia de manera indudable
la "sustantividad" del derecho de propiedad. Al efecto arguye que al derogarse
la convertibilidad la obligacin de devolver los depsitos en dlares
deja de ser una obligacin de dar sumas de dinero para convertirse en
una obligacin de dar cosas. De tal manera, indica, el inters del ahorrista
slo se satisface "cuando se le reintegra la cantidad de dlares
estadounidenses
(cosas, ya no moneda convertible), que tena depositado, o si se
quiere, y ante una eventual falta de dlares en el mercado, dicho inters
1072
quedara satisfecho por la cantidad necesaria de pesos... para adquirir los
dlares depositados, conforme la cotizacin que arroje el mercado cambiario
libre... pagarle a la provincia $ 1,40 por cada dlar constituye un agravio
a la sustantividad del derecho, toda vez que el valor de la moneda supera
en el mercado libre los $ 2".
2. Que la actora recalca que si esta afectacin puede ser planteada por
cualquier clase de ahorrista, tanto o ms digno de proteccin es el derecho
E
del Estado provincial de que se custodie su patrimonio destinado a la
satisfaccin de necesidades pblicas. Expone asimismo que negarles a
las autoridades de un gobierno provincial que dispongan de los fondos
M
que el respectivo Estado deposit en plazos fijos en dlares en el Banco
de la Nacin Argentina, cuando la causa de esa indisponibilidad es una
norma del Estado Nacional, implica por parte de este ltimo un contundente
incumplimiento a su mandato constitucional de garantizar el sistema federal.
PI

o impidan su desarrollo. Segn manifiesta, ello es lo que sucede en el caso,
plazos fijos en cuestin. De tal manera, las medidas adoptadas resultan
repugnantes tambin a los arts. 1, 5 y 121 de la Constitucin Nacional, y a
los principios generales que determinan la inalienabilidad, imprescriptibili-
1073
dad e inembargabilidad de los bienes del dominio estatal. Considera que
tan pblicos son los bienes cuya devolucin requiere como los que tenan
depositados los estados extranjeros, que fueron excluidos del "corralito y
la pesificacin" segn la comunicacin A 3467 del Banco Central.
3. Que en virtud de lo expuesto, solicita que se dicte una medida precautoria
que ordene al Banco de la Nacin Argentina la entrega inmediata
de los dlares estadounidenses depositados al vencimiento de cada uno
de los plazos fijos existentes y detallados en el escrito inicial. De no admitirse
el pedido afirma que la provincia deber paralizar toda la obra pblica,
con el consecuente despido de 15.000 personas, y disponer rescisiones
de contratos que se traducirn en acciones de daos y perjuicios contra
el Estado provincial.
4. Que a fs. 147, a fin de ampliar los fundamentos de su pretensin, el
cuya restitucin persigue por medio de este expediente y a esos efectos
indica que fueron acumuladas durante los aos 1996, 1997, 1998,
la provincia, al ministro de Economa de la Nacin, al Procurador del Tesoro
de la Nacin y al presidente del Banco Central de la Repblica Argenti-
1074
na. Da cuenta de su realizacin el acta obrante a fs. 160, oportunidad en
que esta Corte, frente a las delicadas cuestiones sometidas a la decisin
del Tribunal, fij una nueva audiencia para acercar a las partes en los puntos
en conflicto. El resultado negativo de la primera surge de la desgrabacin
del acto obrante a fs. 169/177 de este proceso. Idntico resultado tuvo
la segunda, tal como surge de fs. 178 y de la desgrabacin de la audiencia
obrante a fs. 179/182.
E
M
por la Provincia de San Luis, se orden al Banco Central de la Repblica
contenida en el art. 8 de la ley 16.986. Ello trajo aparejadas las contestaciones
PI
al requerimiento de informes obrantes a fs. 206/224, 235/285 y

306/347 respectivamente.
sido expresado en la causa M.12 XXXVIII "Ministerio de Economa y
cautelares".
y Privados de la Repblica Argentina -ABAPPRA- y a las partes en este
1075
proceso para que concurrieran a ese acto (fs. 191). Dan cuenta de su
realizacin
y de las posturas sostenidas por los intervinientes, las constancias
que obran agregadas a fs. 350, 352/383, 385/428, 430 y 441/451 la
desgrabacin
de la audiencia.
conciliacin y la invocacin del dec. 905/2002, por medio del cual el Poder
Ejecutivo Nacional con el propsito de "reconstruir los saldos transaccionales
sostenible y otorgar a los ahorristas un instrumento de ahorro que les
permita preservar el valor de sus depsitos originales y acceder a una renta"
(ver considerando 9 del decreto), les otorg a los titulares de depsitos
convertidos a pesos segn lo dispuesto por el dec. 214/2002, la "opcin"
Libor 2012".
Cabe sealar que con anterioridad a esas presentaciones y despus
del dictado del decreto referido la actora plante su inconstitucionalidad
(ver fs. 460/463).
9. Que de las constancias de fs. 459/460 -donde la actora contest la
proposicin conciliatoria de este Tribunal- resulta que el quantum de la
pretensin
inicial se ha modificado, pues desde la iniciacin de este proceso
1076
hasta esa oportunidad -30 de mayo de 2002- la provincia ha retirado fondos,
E
y mantiene el reclamo por la diferencia ya sea en dlares estadounidenses
o su valor en pesos al cambio correspondiente al da en que se pague
la deuda. Asimismo, surge de esa presentacin el ofrecimiento de
M
que la diferencia adeudada entre la llamada pesificacin y el valor del dlar
billete en el mercado libre sea reprogramada en la forma que all se indica.
10. Que el Tribunal ha sostenido siempre que la "misin que incumbe a
la Corte Suprema de mantener a los diversos poderes tanto nacionales como
provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la Constitucin,
PI
la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya,

como la mayor garanta que puede ofrecer a los derechos individuales"
(Fallos: 32:120).
11. Que reiteradamente este Tribunal ha sostenido que "es elemental
en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber
en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisin, comparndolos con el texto de
la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo
esta atribucin moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales
del poder judicial nacional y una de las mayores garantas con que
se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin,
contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos" (Fallos:
33:162). Esta doctrina no se debilita ni desvirta por la necesidad de
1077
que tal funcin jurisdiccional se lleve a cabo en la va procesal adecuada
de conformidad con los hechos e intereses en juego en el caso concreto.
Es por ello, que en el caso sub lite corresponde examinar en primer trmino
la aptitud de la va del amparo para plantear y decidir la cuestin sometida
a la decisin de esta Corte.
12. Que, a tales efectos, es oportuno recordar la disidencia del ministro
Tomas D. Casares en Fallos: 216:606, antecedente de lo que luego se
denominara
accin de amparo, cuando precis como requisito de la proteccin
solicitada que la restriccin considerada arbitraria -es decir causada
por acto de quien se sostiene carece para ello de legtima autoridad- respecto
a un derecho incuestionablemente comprendido entre los que la
Constitucin reconoce que asisten a los habitantes del pas, no tuviera para
su remedio procedimiento especial en la legislacin vigente, reconociendo
la posibilidad de controvertir ante la justicia, para afianzamiento de la
autoridad tanto como para resguardar el ejercicio de los derechos individuales,
la competencia formal con que un rgano de esta ltima ejecuta
un acto que comporta afectacin concreta de uno de estos derechos,
siempre que la intervencin judicial no interfiera en la ejecucin del acto ni
pretenda pronunciarse sobre su valor intrnseco, sino que, despus de
realizado,
slo juzgue la competencia de la autoridad que lo ejecut.
13. Que en lnea con los pronunciamientos citados, y desde el fallo de
la Corte que admiti la accin de amparo (Fallos: 239:459), y en ocasin
de resolver la amplitud de la accin por actos de particulares, el Tribunal
precis que siempre que aparezcan, en consecuencia, de modo claro y
1078
E
manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los
derechos
M
esenciales de las personas as como el dao grave e irreparable,
corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido
por la rpida va del recurso de amparo; sin embargo agreg que
"... en tales hiptesis, los jueces deben extremar la ponderacin y prudencia
-lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio-
PI
a fin de no decidir, por el sumarsimo procedimiento de esta garanta

constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda
resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios" (Fallos:
241:291).
14. Que, en el desarrollo posterior de la doctrina, y al pronunciarse sobre
el alcance del art. 2, inc. d, de la ley 16.986 enunci en trminos precisos
la limitacin general al sostener que la admisin de este remedio excepcional
puede engendrar la falsa creencia de que cualquier cuestin litigiosa
tiene solucin por esta va; o, peor an, que mediante ella es dable
obtener precipitadas declaraciones de inconstitucionalidad, agregando
que si bien tal principio no deba reputarse absoluto regir sin duda en la
mayora de los casos (Fallos: 267:215).
15. Que el carcter excepcional de la va de amparo ha llevado a la
Corte a sealar en forma reiterada que la existencia de va legal para la
proteccin de los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio,
la admisibilidad de la accin, pues este medio no altera el juego de las
instituciones
vigentes (Fallos: 269:187; 270:176; 303:419 y 422), regla que
ha sustentado en casos en los cuales las circunstancias comprobadas en
la causa evidencian que no aparece ntida en la especie una lesin cierta
1079
o ineludible causada por la autoridad con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
el asunto versa sobre una materia opinable que exige una mayor
amplitud de debate o de prueba para la determinacin de la eventual invalidez
del acto (Fallos: 303:422).
16. Que a ese respecto son aplicables los fundamentos expuestos en
el voto del juez Belluscio en Fallos: 313:1513, en los que expres:
"3) Que, segn conocida jurisprudencia de este Tribunal, resulta indispensable
para la admisin del remedio excepcional y sumarsimo del amparo
que quien solicita proteccin judicial acredite, en debida forma, la inoperancia
de las vas procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado
(Fallos: 274:13, considerando 3; 283:335; 300:1231, entre otros).
"4) Que, en este sentido, la Corte precis -al admitir el amparo judicial
desde el pronunciamiento de Fallos: 239:459- ese carcter excepcional de
la accin y exigi, como uno de los requisitos inexcusables para su viabilidad,
la inexistencia de otras vas legales idneas para la proteccin del derecho
lesionado, o que la remisin a ellas produzca un gravamen serio insusceptible
de reparacin ulterior (doctrina de Fallos: 263:371, considerando
6; 270:176; 274:13; 293:580; 294:452; 295:132; 301:801; 303:419 y
2056, entre otros).
"5) Que las circunstancias apuntadas en el considerando anterior no
aparecen probadas en el sub examine toda vez que los actores han omitido
E
demostrar que su pretensin -de carcter estrictamente patrimonial- no
pueda hallar tutela adecuada en los procedimientos ordinarios ni que se
encuentren impedidos de obtener, mediante ellos, la reparacin de los per-
M
1080
juicios que eventualmente podran causarles las disposiciones impugnadas
(Fallos: 280:238).
"6) Que, en esas condiciones, y frente al carcter excepcional de la
va de amparo -que obliga a admitirla nicamente en aquellas situaciones
PI
que revelen la imprescindible necesidad de ejercerla para la salvaguarda

de derechos fundamentales (Fallos: 280:238; 303:422 y 306:1253) en tanto
ella no altera las instituciones vigentes (Fallos: 295:35; 303:409 y 422)
ni faculta a los jueces para sustituir los trmites pertinentes por otros que
consideren ms convenientes y expeditivos, Fallos: 300:688- el
pronunciamiento
debe ser revocado, sin que ello implique emitir juicio alguno respecto
de la legitimidad o ilegitimidad de las normas impugnadas...".
17. Que ratificando los lmites de la accin de amparo, y en referencia
con la ley 16.986, el Tribunal ha aclarado que "si bien la ley de amparo no
es excluyente de las cuestiones que requieren trmites probatorios, descarta
a aquellas que son complejas o de difcil acreditacin y que, por lo
tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse
en el breve trmite previsto en la reglamentacin legal" (Fallos:
307:178).
18. Que la doctrina sobre el alcance de la accin de amparo y su carcter
de va procesal excepcional no ha sido alterada, sin ms, por la inclusin
en la reforma constitucional de 1994 del art. 43. Esta norma, al disponer
que "toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo" mantiene el criterio
de excluir la accin cuando por las circunstancias del caso concreto se
1081
requiere mayor debate y prueba y por tanto no se da el requisito de
"arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta" en la afectacin de los derechos y garantas
constitucionales, requisitos cuya demostracin es imprescindible para
la procedencia de aqulla (Fallos: 275: 320; 296:527; 302:1440; 305:1878;
306:788; 319:2955 y 323: 1825 entre otros).
19. Que la accin en examen nicamente procede para la tutela inmediata
de un derecho constitucional violado en forma manifiesta y resulta
inadmisible, en cambio, cuando el vicio que comprometera garantas
constitucionales no resulta con evidencia de manera que la dilucidacin
del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba (Fallos: 321:
1252, considerando 30). Ello es as pues los jueces deben extremar la
prudencia
para no resolver materias de complejidad fctica y tcnica por la
va expedita del amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso
mediante pronunciamientos dogmticos. Si bien el proceso de amparo
no es excluyente de cuestiones que necesitan demostracin, s descarta
aqullas cuya complejidad o difcil comprobacin requiere de un aporte
mayor de elementos de juicio de los que pueden producirse en el
procedimiento
E
de amparo (considerando 11 del voto de los jueces Belluscio y
Bossert en Fallos: 321: 1252 y 323:1825).
20. Que por lo expuesto resulta indispensable para la admisin del remedio
M
excepcional y sumarsimo del amparo, en el que se persigue la declaracin
de inconstitucionalidad de diversas normas alegando perjuicio
de carcter exclusivamente patrimonial, que se acredite en debida forma
la inexistencia de otras vas procesales idneas para reparar el perjuicio
1082
PI
invocado, quedando su prueba a cargo de quien lo alega (Fallos:

321:1252, del voto en disidencia del juez Carlos S. Fayt).
21. Que esta Corte ha sostenido que la declaracin de inconstitucionalidad
de un precepto de jerarqua legal constituye la ms delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando
un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima
ratio del orden jurdico (Fallos: 260:153; 286:76; 288:325; 300: 241 y
1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708 y 324:920, entre otros); por lo
que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce
a la conviccin cierta de que su aplicacin conculca el derecho o la
garanta constitucional invocados (Fallos: 315:923; 321:441), principio que
debe aplicarse con criterio estricto cuando la inconstitucionalidad se plantea
por la va excepcional de la accin de amparo y la arbitrariedad e ilegalidad
invocada requiere mayor debate y prueba por no ser manifiesta.
En el sentido expuesto va de suyo que esta insuperable relevancia del
asunto hace que el debate que a l corresponde deba tener dimensiones
que superen ampliamente a las que son propias de lo ultra sumario
(considerando
13 del voto del juez Oyhanarte en Fallos: 313:1513), por ello el
juzgamiento de la constitucionalidad de una ley es siempre una cuestin
de lato conocimiento que por su trascendencia no puede discutirse y resolverse
bajo trmites sumarios y premiosos (Fallos: 25:347).
22. Que para que el juicio de amparo sea viable y lcito es preciso que,
con seguridad, posibilite el control judicial suficiente del asunto debatido. A
este respecto, conviene no olvidar que la intensidad del control judicial, pa-
1083
ra que ste sea de veras suficiente, depende de factores como la complejidad
tcnica de la materia litigiosa, la ndole y la magnitud de los intereses
pblicos comprometidos y el rgimen de la organizacin administrativa de
que se trate. La digna amplitud que demanda el control judicial, para no
caer en insuficiencia, es la atinente a la ultima ratio del ordenamiento
institucional
en que se juega la validez o invalidez de una ley (considerando
14 del voto del juez Oyhanarte en Fallos: 313:1513).
23. Que a la luz de la resea efectuada en los considerandos precedentes
respecto al rgimen de admisibilidad de la accin de amparo, corresponde
al Tribunal realizar una detenida ponderacin equitativa respecto
de la situacin alegada por la actora en su planteo concreto para determinar
si se presentan los supuestos fcticos y jurdicos que permitan examinar
el fondo de la cuestin por la va elegida, teniendo en cuenta como dato
relevante que en el sub lite la provincia actora, por su condicin de Estado
provincial, ha sido objeto de un tratamiento diferenciado, ya que adems
E
de haber sido excluida de la reprogramacin de los depsitos (comunicacin
B.C.R.A. A 3467, Anexo, punto 1.2.3. del 8 de febrero de 2002),
ha obtenido su transferencia a cuentas a la vista y efectivamente dispuso
M
parcialmente de sus fondos depositados en el Banco de la Nacin Argentina
por montos significativos, e incluso renov algunas imposiciones en la
misma entidad; razn por la cual limita sus pretensiones a reclamar las
diferencias
entre el monto originario de los plazos fijos que constituy en la
PI
entidad bancaria y los que corresponden por la aplicacin de la legislacin

que impugna, a fin de poder cumplir con diversas obligaciones contradas
por el Estado provincial o, eventualmente, recibir una compensacin.24.
1084
Que cabe sealar que en el transcurso del proceso, han sido dictadas diversas
normas sobre la materia objeto de esta litis por lo que, de conformidad
con reiterada doctrina de esta Corte, su decisin deber atender tambin
a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran
circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (Fallos:
312:555; 315:123, entre muchos otros).
25) Que a fin de recordar la evolucin normativa en la materia cabe sealar
que, en primer trmino, el dec. 1570/01, en su art. 2, inc. a, prohibi:
"los retiros en efectivo que superen los pesos doscientos cincuenta
($250) o dlares estadounidenses (u$s250) por semana, por parte del titular
o de los titulares que acten en forma conjunta o indistinta, del total de
sus cuentas en cada entidad financiera". Asimismo, estableci que durante
la vigencia del decreto, las entidades no podran obstaculizar la transferencia
o disposicin de fondos entre cuentas, cualquiera que fuese la entidad
receptora de stos; adems, dolariz las deudas existentes con el
consentimiento del deudor.
Dichas medidas fueron perdiendo vigencia. As, se flexibilizaron y finalmente
se dejaron sin efecto, las restricciones relativas al retiro de sueldos,
rubros laborales, beneficios sociales y previsionales, entre otros (dec.
1606/2001 B.O. 6 de diciembre de 2001, Comunicacin A 3404 del 17 de
diciembre de 2001 B.C.R.A. y art. 1 de la ley 25.557 B.O. 7 de enero de
2002, aunque esta ltima disposicin fue suspendida por el trmino de noventa
das por el art. 16 de la ley 25.561).
1085
La "dolarizacin" voluntaria de las deudas con el sistema financiero fue
dejada sin efecto por el art. 7 de la ley 25.561 que estableci que las deudas
o saldos de las originalmente convenidas con las entidades del sistema
financiero en pesos, transformada a dlares por el dec. 1570/01, se
mantendran en la moneda original pactada, tanto el capital como los intereses,
al derogar as el art. 1 del dec. 1570/01.
26. Que la intangibilidad de los depsitos a la vista o a plazo (ley
25.466) fue suspendida por el art. 15 de la ley 25.561 (B.O. 7 de enero de
2002) o hasta el 10 de diciembre de 2003, o hasta la oportunidad en que
el Poder Ejecutivo Nacional considere superada la emergencia del sistema
financiero, con relacin a los depsitos afectados por el dec. 1570/
2001.
En lneas generales, la evolucin del tratamiento normativo conferido a
los depsitos constituidos en entidades financieras del sistema -con las
de constitucin- ha sido la siguiente:

E
salvedades propias segn cual fuera su moneda de origen o modalidad
a) reprogramacin: fueron sucesivamente dictadas las resoluciones del

M
Ministerio de Economa 6/2002 (9 de enero de 2002), 9/2002 (10 de enero
de 2002), 10/2002 (10 de enero de 2002) y 23/2002 (21 de enero de
2002) mediante las cuales se reprogramaron los depsitos, se impidi en
forma generalizada la transferencia entre bancos y la celebracin de
transacciones
PI
con ttulos representativos de certificados de depsito a plazo

fijo.
1086
b) pesificacin: en lo atinente a la devolucin de los depsitos constituidos
en moneda extranjera -sin perjuicio de lo que se referir acerca del
dec. 214/2002-, se advierte que si bien el dec. 71/2002 del 9 de enero de
2002 haba estipulado que se respetara la moneda en que aqullos hubieran
sido impuestos, este temperamento fue, posteriormente, alterado mediante
el dec. 141/2002 del 17 de enero de 2002, que facult al Ministerio
de Economa a establecer que la devolucin de saldos en monedas extranjeras
poda efectuarse al tipo de cambio del mercado oficial.
27. Que, posteriormente, nuevas modificaciones normativas se introdujeron
tanto respecto de la reprogramacin como de la pesificacin. En
efecto, el dec. 214/2002(B.O. 4 de febrero de 2002) estableci la opcin
en favor de los depositantes en dlares estadounidenses en el sistema
financiero
de recibir bonos en dicha moneda, con cargo al Estado Nacional,
en sustitucin de la devolucin de sus depsitos, hasta la suma de U$S
30.000 por titular y por entidad financiera (art. 9). Este lmite fue despus
dejado sin efecto por el dec. 620/2002 del 16 de abril de 2002. Las condiciones
financieras de tales ttulos y de los bonos a emitirse en pesos, fueron
reguladas sucesivamente por diversos decretos a los que posteriormente
se har referencia.
Asimismo, el citado dec. 214/2002 dispuso la pesificacin de los depsitos
constituidos en dlares estadounidenses u otra moneda extranjera en
el sistema financiero a una relacin de cambio de $1,40 por cada dlar
estadounidenses
o su equivalente en moneda extranjera. La entidad financiera
cumplir con su obligacin entregando pesos a la relacin indicada (art.
2).
1087
28. Que las condiciones financieras de los ttulos y bonos a los que se
hizo referencia en el considerando precedente fueron regulados por los
decs. 494/2002 del 12 de marzo de 2002, 905/2002 del 31 de mayo de
2002 que derog el anterior estableciendo un sistema de canje de los depsitos
en el sistema financiero que, a su vez, fue modificado por el dec.
1836/2002 del 16 de septiembre de 2002. Este ltimo ofreci a los depositantes
que tuviesen saldos en dlares reprogramados -entre otras alternativas-
la posibilidad de obtener de la entidad financiera el reintegro de sus
depsitos a razn de un peso con cuarenta centavos por dlar, incrementados
por aplicacin del sistema de ajuste denominado "Coeficiente de Estabilizacin
de Referencia" (establecido en el art. 4 del dec. 214/2002)
E
-ms un inters-, y del gobierno nacional la diferencia que eventualmente
exista entre ese valor y el valor del dlar estadounidense al momento del
pago (conf. arts. 4 inc. b; 7 inc. b, y 9, dec. 1836/2002). Todo ello en los
M
plazos y modalidades de cumplimiento, que incluyen amortizaciones anuales,
pagos semestrales de intereses y posibilidad de negociacin en bolsas
y mercados de valores del pas.
29. Que la mencionada necesidad de atender a las circunstancias existentes
al momento de fallar impone considerar los siguientes extremos: a)
PI
la aludida "pesificacin" dispuesta por el dec. 214/2002 dictado por el Poder

Ejecutivo con invocacin de las facultades conferidas por el art. 99
inc. 3, de la Constitucin Nacional, que se inscribe en el marco de un proceso
de abandono de la convertibilidad y de la pesificacin integral de toda
la economa; b) la concatenacin -en ese esquema- de variables econmicas
que guardan conexidad entre s; c) la idoneidad o no del sistema
1088
de bonos y letras de plazo fijo en pesos regulado por el dec. 1836/2002,
como variable para el recupero de los fondos depositados.
30. Que, en razn de lo expuesto, se advierte la complejidad fctica y
tcnica del tema en debate que involucra el examen de intrincadas cuestiones
financieras y bancarias, lo que impone que los jueces extremen la
prudencia para no resolverlas por la va expedida del amparo. En este orden
de ideas, la indagacin de las materias planteadas en el sub lite llevara
necesariamente a ponderar la poltica econmica del gobierno para distribuir
las prdidas ocasionadas por una situacin econmica desorbitada.
31. Que debe recordarse que los controles de legalidad administrativa
y de constitucionalidad que competen a los jueces, no los facultan para
sustituir a la administracin en la determinacin de las polticas o en la
apreciacin de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308: 2246,
considerando 4; 311:2128, entre muchos otros) y, menos an, cuando la
imposibilidad de las entidades financieras de responder a sus obligaciones
exigibles trascendi la particular situacin econmica de cada intermediario
para adquirir la dimensin de una crisis sistmica, cuyo examen presupone
un anlisis integral a fin de superar el descalce bancario. La cuestin
atae no slo a la recuperacin y desenvolvimiento de las entidades
que operan en un mbito decisivo para la buena marcha de la economa,
sino tambin a la aptitud de stas para coadyuvar a la devolucin ordenada
e igualitaria de las inversiones o ahorros.
1089
32. Que las consideraciones precedentes no obstan al ejercicio del control
de legalidad respecto del procedimiento y de las normas dictadas en
relacin al tema en debate; pero esto no puede tener lugar en el marco limitado
de un amparo en el cual, conforme conocida jurisprudencia del Tribunal,
se ha rechazado este remedio cuando la cuestin es compleja u
opinable (Fallos: 248:837; 250:772; 252:64; 281: 394, entre muchos
otros), conclusin elaborada ya antes de la sancin de la ley 16.986 y que
mantiene su vigencia al cabo de la consagracin institucional del instituto
despus de la reforma de 1994 (Fallos: 319:2955, entre otros).
33. Que, asimismo, tal ponderacin no puede dejar de tener en cuenta
-adems de las particulares circunstancias de la causa ya enunciadas- la
situacin en que se halla actualmente la actora a raz de la aplicacin del
E
sistema previsto por el dec. 214/2002 sobre sus plazos fijos en relacin
con el resto de la sociedad cuyos ingresos han permanecido relativamente
inalterables desde la situacin de emergencia que dio lugar a la sancin
M
de la ley 25.561.
34. Que, en este sentido, cabe sealar que las medidas escogidas por
el Poder Ejecutivo Nacional a raz del estado de emergencia declarado
por la ley 25.561 -reseadas en los considerandos precedentes- revelan
la adopcin de diversas acciones por aquel poder para intentar la superacin
PI
de una intrincada alteracin del sistema financiero que produjo enormes

repercusiones -de extrema complejidad y de dificultosa solucin- sobre
el sistema econmico y poltico del pas.
1090
35. Que la pretensin de la demandante debe correlacionarse entonces
con la circunstancia de que -de acuerdo con lo dispuesto por el art. 4
del dec. 214/2002- sus depsitos pesificados se han visto, adems,
incrementados
mediante el procedimiento denominado Coeficiente de Estabilizacin
de Referencia (CER); circunstancia que no es posible pasar por alto
para una preliminar ponderacin objetiva y realista del planteo formulado
y que debe llevar necesariamente en un examen preliminar a distinguir
su situacin de los otros sectores de la sociedad que han seguido manteniendo
sus ingresos sin la utilizacin de ese procedimiento de reajuste.
36. Que la comparacin realista de tales circunstancias -y no basada
en un clculo meramente abstracto entre activos en dlares y el procedimiento
dispuesto en el dec. 214/2002- excede notoriamente del marco del
amparo que requiere, tal como lo ha sealado la Corte en los precedentes
ya citados, que la arbitrariedad imputada sea patente y manifiesta, a punto
tal que haga innecesaria la adopcin de medidas complejas de prueba.
37. Que, por otro lado, a las dificultades inherentes a esa comparacin
realista y concreta entre el plexo normativo cuestionado y el supuesto
menoscabo
del patrimonio de la actora, se aade la circunstancia de que en
el presente caso la demandante ha realizado sucesivos retiros de fondos
de sus originales imposiciones a plazo fijo.
38. Que el Banco de la Nacin Argentina ha dado cuenta -al responder
el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986- que el certificado N
5477778-4 por u$s 36.700.891 se habra pesificado el 6 de mayo de 2002
por valor de u$s 36.522.462 a un importe de $ 1,40 por dlar a la suma de
1091
$ 51.131.446,80; que el certificado N 5470594-2 por u$s 5.514.137 se pesific
y fue abonado el 11 de abril de 2002 y en concepto de pago a contratistas
de la actora, que el certificado n 5477953-3 por u$s 1.632.372 fue
pagado el 16 de abril de 2002, que el certificado n 5470966-2 por u$s
18.687.414 fue abonado el 14 de marzo de 2002; que el certificado n
5477196-9 por u$s 7.021.581 fue abonado el 16 de abril de 2002; que el
certificado emitido por u$s 4.788.544 fue pagado el 14 de marzo de 2002
para acreditar en cuenta corriente a los efectos de ser destinados al pago
de haberes correspondientes al personal de la administracin pblica provincial
(conf. fs. 312/312 vta.).
E
39. Que, asimismo, la demandante ha sealado -al responder a las propuestas
de conciliacin efectuadas por el Tribunal en la audiencia del 16
de mayo de 2002- que a la fecha de presentacin de ese escrito (30 de
M
mayo del mismo ao) exista "una diferencia de aproximadamente cuarenta
y seis millones de dlares estadounidenses (u$s 46.000.000) por las
extracciones
ya realizadas desde la aplicacin del dec. 214/02" (ver fs. 459
vta.).
PI
40. Que dada la aceptacin de esos retiros y el hecho de que ello ha

de implicar necesariamente una alteracin respecto de la alegada afectacin
sobre los recursos de la actora (ver fs. 61/61 vta. del escrito de demanda)
el Tribunal estima que no es posible -en el actual estado del proceso
y sin los peritajes pertinentes- considerar que se ha configurado la presencia
de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que haga admisible la accin
de amparo en los trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional.
1092
41. Que, asimismo, este Tribunal no debe desprenderse del anlisis de
las repercusiones que puede generar la decisin reclamada sobre el sistema
econmico del pas, aspecto que ha sido considerado al convocarse a
audiencia a la Asociacin de Bancos Argentinos y a la Asociacin de Bancos
Pblicos y Privados de la Repblica Argentina, y que permiten llegar a
la conclusin de que la presente accin debi haberse enmarcado en los
carriles del juicio ordinario para posibilitar la exposicin ntegra y no restringida
de los planteos de las partes, para asegurar la defensa de todos los
intereses involucrados en la cuestin referente a la presente causa.
42. Que, en conclusin, la necesaria e imprescindible ponderacin respecto
al grado en que la sustantividad de los depsitos de la actora han sido
afectados por las medidas impugnadas no puede realizarse en abstracto
bajo la mera invocacin de la accin de amparo por el procedimiento
previsto por el art. 43 de la Constitucin Nacional. La consideracin de este
Tribunal sobre tal agravio requiere, en el presente caso, de la ponderacin
acerca de la repercusin sobre tales depsitos de la aplicacin del
CER en relacin con el resto de los ingresos de los diversos sectores
componentes
de la sociedad, de la existencia de retiros parciales y la admisin
de tales retiros (conf. fs. 459 vta.), para correlacionar la supuesta relevancia
sobre las finanzas de la provincia demandante y, finalmente, del
examen respecto al modo en que los mecanismos escogidos hasta ahora
por el poder poltico han servido para disminuir o suprimir la afectacin
patrimonial
invocada en la demanda de fs. 54/65.
1093
43. Que estas consideraciones no importan abrir juicio definitivo sobre
la legitimidad de la pretensin sustancial de la amparista en orden a los
derechos que entienden le asisten, la que podr ser debatida y dilucidada
por la va pertinente.
44. Que, en atencin al voto mayoritario de esta Corte, los abajo firmantes
expresan la conviccin de que el presente fallo adolece de nulidad absoluta
por el grave vicio que lo corroe y lo torna ilegtimo, dadas las razones
expuestas en la disidencia formulada en la resolucin denegatoria de
E
la recusacin con causa del juez Fayt, que a continuacin se transcriben:
"3) Que distinta es la situacin del juez Fayt, quien ha reconocido
pblicamente
M
la posesin de un depsito a plazo fijo en dlares estadounidenses,
del cual, obviamente, era propietario desde antes de dictarse las normas
que se impugnan en este proceso.
"Por consiguiente, la decisin mayoritaria de rechazar in limine la recusacin
formulada resulta claramente afectada de un vicio procesal, pues
PI
en el presente caso se ha deducido una recusacin con causa legal en los

trminos previstos por el art. 22 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, cuyo incumplimiento la hace pasible de la sancin prevista en
el art. 169, segundo prrafo, del mismo cdigo, adems del vicio sustancial
de desconocer disposiciones expresas de la ley.
"4) Que, independientemente de que el mencionado depsito haya sido
convertido o no en pesos, el directo inters del juez recusado en la decisin
de la causa es evidente pues en ella se ha puesto en tela de juicio
la constitucionalidad de todo el plexo normativo que afecta su situacin
1094
personal, con lo que una decisin favorable a su inconstitucionalidad podra
hipotticamente implicar una va para volver sobre la pesificacin de
su depsito solicitando su reconversin a moneda extranjera.
"En tal situacin, es evidente que se encuentra configurada en autos la
causal de recusacin prevista en el art. 17, inc. 2, del cdigo antes citado.
Por otra parte, el mismo recusado parece haber advertido esa circunstancia
-aunque tardamente, ya que actu en causas similares ocultando la
existencia del depsito y su consiguiente inters en las decisiones-, al haberse
excusado en una de ellas, excusacin que fue desechada por el voto
mayoritario de la Corte.
"Ello constituira una grosera violacin, no solo de las reglas procesales
y de la garanta del debido proceso legal asegurada por el art. 18 de la
Constitucin, sino tambin del art. 8, prrafo 1, de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, que asegura a toda persona la garanta de ser
juzgada por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Lo
que resulta agravado por la circunstancia de que el juez recusado rechace
l mismo su recusacin, convirtindose en juez y parte, y en contradiccin
con su anterior actitud de excusarse en asunto sensiblemente similar
calificando
inclusive su excusacin, curiosamente, como 'indeclinable'.
"Ms all de la letra de la Constitucin, de los pactos internacionales
que la integran, y de la ley, desconocera elementales reglas de tica, con
el consiguiente escndalo y bochorno para el Tribunal, que se dictara una
sentencia que eventualmente se pronunciase sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de un conjunto de normas que hacen a la poltica eco-
1095
nmica del gobierno de la Nacin mediante la integracin de una mayora
viciada con un juez con un inters concreto en la decisin. Por tanto, reviste
suma gravedad institucional, quizs el ms alto grado de ella, que se
dicte una decisin de esa ndole con la Corte irregularmente constituida.
"Tal vicio se extendera a la eventual sentencia que se dictase con la
intervencin
E
como juez de una persona interesada en que se decida en un
determinado sentido, con las graves consecuencias institucionales que
ello implicara, poniendo en entredicho no slo la regularidad de la
M
administracin
de justicia por el poder competente del gobierno federal sino
aun la del funcionamiento mismo de los rganos que constitucionalmente
rigen a la Nacin".
Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin, se declara
PI
inadmisible la accin de amparo promovida a fs. 54/65. Con costas en el

orden causado en atencin a las peculiaridades del caso. - Augusto C.
Belluscio.
- Antonio Boggiano. - Juan C. Maqueda.
1096
UNIDAD 5
5.a).PODER EJECUTIVO:
DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA .
Casos Peralta, Rodriguez, Verrocchi, Guida, Tobar,
Consumidores
LA DIVISION DE PODERES Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL: A
PROPOSITO DE LA NUEVA JURISPRUDENCIA SOBRE LA VALIDEZ
DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
1.- INTRODUCCION- LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES:
Es indispensable para todos y especialmente para los representantes
del pueblo, funcionarios y legisladores, la lectura de la constitucin y tan
importante como ello, regresar peridicamente a su texto.
Repasar su contenido, nos permite conocer la finalidad de la divisin
de poderes, sus mecanismos de control reciproco de las funciones de cada
uno de los rganos del Estado, para garantizar el derecho de libertad
de sus habitantes y evitar obstculos para su ejercicio.
Especialmente se impone la lectura del artculo 29 de la Constitucin
Nacional, que describe esta finalidad en una norma jurdica, al disponer:
El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias,
1097
ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por
las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced
de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo
una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen,
a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
El anlisis sobre la validez y vigencia de los decretos de necesidad y urgencia
tiene una ntima y necesaria conexin con las atribuciones y limites
del Poder Ejecutivo y la forma y modo en que se han ejercido en los ltimos
aos; los desesperados intentos de algunos legisladores de controlar
su dictado frente a la complicidad y omisin de la mayora del cuerpo y
finalmente,
la ambivalente actitud del Poder Judicial que ha transitado desde
su permisividad ms absoluta, luego, la exigencia de determinados
requerimientos
para su legitimacin hasta el adecuado y razonable control
que le impone la constitucin, en el fallo que hoy comentamos.
E
Es opinable el alcance del control legislativo antes de la reforma constitucional
de 1994; pero es llamativo que se mantenga la discrecionalidad
del Poder Ejecutivo frente a la literalidad de su artculo 99.3, el cual, a la
M
par que le reconoce al Presidente de la Nacin atribuciones para participar
de la formacin de las leyes, indica que debe ejecutar dicha facultad
con arreglo a la constitucin.
Participar en la formacin de las leyes implica, en consecuencia, remitir
sus iniciativas al Congreso para su debate, aprobacin, rechazo o modificacin
PI
de su contenido con arreglo al texto constitucional, promulgar y hacer

publicar las respectiva sancin.
1098
Expresamente, para que no existan dudas al respecto, la citada norma
indica que :El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
La interpretacin literal se impone y no deja margen de duda: No puede.
Y de emitirlas, se tendrn como no validas, como que nunca han
existido... Ese es el alcance de la frase nulidad absoluta e insanablemente
nula.
Tampoco esta habilitado para ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas ( artculo
109 de la Constitucin Nacional).
Las normas que hemos transcripto asegura una especial y estricta divisin
de funciones.
Sin embargo, mientras ese postulado parece cumplirse entre los Poderes
Judicial y Ejecutivo al punto tal que le prohbe a ste expresamente
dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal o impide el ejercicio
de funciones jurisdiccionales para conservar la vigencia de la garanta
del juez natural, asegurando la defensa de la persona y el patrimonio
ante jueces independientes, incluso, por delegacin del Congreso, no aparece
tan ntido en la relacin con el Poder Legislativo.
Efectivamente: En el sistema de la divisin de poderes adoptado en la
Constitucin, le cabe al presidente de la Nacin un papel relevante como
colegislador: Tiene atribuciones para iniciar las leyes, alguna de ellas con
exclusividad como la de Presupuesto Nacional y la de Ministerios (artculo
100 Constitucin Nacional); las promulga y manda publicar. Tiene compe-
1099
tencia para vetar total o parcialmente las leyes (artculo 83) y bajo
determinadas
circunstancias y con el cumplimiento de ciertos requisitos, puede
promulgarlas parcialmente (artculo 80 Constitucin Nacional)- Gelli, Mara
Angelica Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada,
4 edicin ampliada y actualizada- Tomo II- pgina 365-
La condicin de colegislador tiene en el artculo 99.3 antes citado, una
prohibicin clara y terminante para emitir, es decir, para sancionar e interferir
en la competencia propia del Poder Legislativo.
Sin embargo, la Comisin redactora de la Convencin Constituyente,
adopt tanto en el artculo que nos ocupa como en el artculo 76 (la delegacin
legislativa por parte del Congreso a favor del Poder Ejecutivo), dos
trminos inteligentes y perversamente introducidos que han distorsionado
y tergiversado el principio prohibitivo de la veda legislativa. En el primer caso
E
se utiliza la palabra solamente. En el segundo caso, salvo, ambos
como excepcin al principio general que veda en forma categrica, la
potestad legislativa del Poder Ejecutivo y la delegacin de sus facultades
M
parlamentarias del Congreso de la Nacin a favor del Poder Ejecutivo.
Advertido de que la frase El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carcter
legislativo(99.3 CN) o aquella otra se prohbe la delegacin legislativa en
el Poder Ejecutivo(76 CN), regreso a una nueva lectura del texto
PI
constitucional
para verificar si la excepcin es discrecional o su admisin por
parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcio-
1100
nalidad y con sujecin a exigencias formales, que constituyen una limitacin
y no una ampliacin de la prctica seguida en el pas.
Verifico, una vez ms, en el texto literalmente interpretado del artculo
99.3 de la Constitucin Nacional, que el Poder Ejecutivo no podr en ningn
caso emitir disposiciones de carcter legislativo. Incluso, la veda legislativa
le alcanza siempre en materia penal, tributaria, electoral, rgimen de
los partidos polticos y ( agrego) frente a la reforma de la constitucin, aunque
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios
previstos por la Constitucin para la sancin de las leyes.
La norma parece ser clara y no dejar lugar a dudas: La nica posibilidad
que existe como excepcin a la veda legislativa del Poder Ejecutivo
en materias que no se prohben expresamente, se configura cuando
circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios
previstos por la Constitucin para la sancin de las leyes.
El Congreso no ha reglamentado esa disposicin. Dira, por el contrario,
que la mayora de sus integrantes se ha limitado a acatarla.
En consecuencia, buceamos en la interpretacin judicial: Cul ha sido
la conducta asumida por el Poder Judicial en materia interpretativa, antes
y despus de la reforma de 1994?; Cmo ha interpretado los alcances
de su legitimacin una vez sancionada la Ley 26.122?; Cul es el estado
de la jurisprudencia en el actual estado de situacin institucional?
1101
5a.1) PERALTA LUIS Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL
(Ministerio de Economa Banco Central) s/
amparo
Sentenciado por la CSJN el 27 de diciembre de 1990
Antecedentes:
Los actores iniciaron demanda de amparo contra el Estado y el Banco
Central de la Repblica Argentina, a fin de que se declare la
del decreto del PEN 36/90, en cuanto dispuso limitar la devolucin
de los depsitos a plazo fijo a un tope de A 1.000.000, abonndose el
excedente con Bonos Externos 1989. Los especficos objetivos perseguidos
por la norma cuestionada fueron: a) cortar abruptamente el proceso
inflacionario que desgarra a la sociedad; b) inducir la baja primero y luego
la estabilizacin del precio del dlar y de todos los bienes de la economa;
c) recuperar el valor adquisitivo de la moneda nacional y d) que las entidades
E
financieras honren sus obligaciones en australes a plazo fijo mediante
la entrega de Bonex 1989. De tal forma, el decreto 36/90 y las comunicaciones
del Banco Central con l vinculados fueron dictados invocando una
M
crtica situacin generada por acontecimientos extraordinarios que en su
momento dieron lugar a las leyes 23.696 reforma del Estado y emergencia
administrativa y 23.697 emergencia econmica.
La demanda fue rechazada en primera instancia. La cmara hizo lugar
al reclamo y declar la inconstitucionalidad del decreto, sentencia contra
PI
1102
la cual interpusieron recursos extraordinario el Banco Central que fue
denegado y la Procuracin del Tesoro de la Nacin.
La Corte Suprema dej sin efecto la sentencia apelada, admiti la accin
de amparo y se pronunci por la constitucionalidad del decreto 36/90.
El juez Oyhanarte, en disidencia de fundamentos, desestim la demanda
de amparo con base en que la prohibicin del art. 2o inc. d) del a ley
16.986, es absoluta, y por tal razn no puede declararse la inconstitucionalidad
de un decreto de necesidad y urgencia por medio de dicha accin.
El juez Belluscio, tambin en disidencia, resolvi igualmente rechazar
la accin de amparo, entendiendo que no se hallaba probada la inoperancia
de otras vas que diera lugar a la admisibilidad de tal remedio excepcional
y sumarsimo. Advirti que los actores omitieron demostrar que su pretensin
no pudiera obtener tutela adecuada en los procedimientos ordinarios
que les proporcionaran la reparacin a los perjuicios que les causase
las disposiciones impugnadas.
# a) validez del decreto 36/90. situacin de grave riesgo social. aquiescencia
del poder Legislativo (Mayora: Considerandos: 24 y 25).
# b) alcance de las facultades delegadas al Banco central. poltica monetaria
(Mayora: Considerandos 30 y 31).
# c) emergencia. extensin de las facultades de los poderes pblicos
(Mayora: Considerandos 36 y 37).
1103
# d)
ejerciciodelderechodepropiedad.Limitacinimpuestaporlanecesidadde atenuar
la crisis. Temporalidad (Mayora: Considerandos 38, 46 y 56).
# e) objetivos del decreto 36/90. Justificacin para su dictado (Mayora:
Consideran- dos: 51 y 52).
# f) devaluacin. impacto del decreto 36/90 sobre un sector de la sociedad.
derecho de igualdad (Mayora: Considerando 57 y 58).
- El decreto 36/90 en virtud del cual se limit la devolucin de los depsi-
tos a plazo fijo es constitucional, pues el Congreso Nacional, en
ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopt decisiones diferentes
en los puntos de poltica econmica involucrados, y ha mediado
una situacin de grave riesgo social, frente a la cual existi la necesidad
de medidas sbitas como las instrumentadas en aqul, cuya eficacia no
parece concebible por medios distintos a los arbitrados.
- A travs de la legislacin que regula el funcionamiento del Banco Central
de la Repblica Argentina, el Congreso de la Nacin ha concluido por
delegar en este ente, subordinado al Poder Ejecutivo buena parte de las
E
funciones que la Constitucin Nacional le confi en el art. 67, inc. 10 y tal
actitud del Poder Legislativo configura una muestra de su decisin de confiar
a un organismo dependiente del Poder Ejecutivo el establecimiento de
M
polticas en una materia de alta complejidad tcnica y que requiere de
decisiones
rpidas, cambiantes y variadas, ajustadas a circunstancias originadas
en la realidad econmica, dentro y fuera de las fronteras del pas, y
1104
PI
muchas veces ajenos a los designios de los gobiernos, que no pueden

someterlas
en modo alguno a su completa voluntad.
- Los aspectos vinculados con el Gobierno, administracin de la hacienda
y patrimonio pblicos, y las polticas respectivos, son materia propia de
los poderes Ejecutivo y Legislativo, y compete a la Corte en punto a los
actos dictados en esas materias decidir acerca de su legalidad,
especialmente
en cuanto concierne a su confrontacin con la Constitucin Nacional,
pero no de su acierto, oportunidad o conveniencia.
- Cuando una situacin de crisis o de necesidad pblica exige la adopcin
de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales se puede,
sin violar ni suprimir las garantas que protegen los derechos patrimoniales,
postergar, dentro de lmites razonables, el cumplimiento de obligaciones
emanadas de derechos adquiridos, pues se trata de posibilitar el
ejercicio de las facultades indispensables para armonizar los derechos y
garantas individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir
que los derechos amparados por esas garantas, adems de correr
el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin de
la economa estatal, puedan alcanzar un grado de perturbacin social
acumulada,
con capacidad suficiente para daar a la comunidad nacional.
- En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido
la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente
los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre
que no se altere su sustancia, a fin de proteger el inters pblico en presencia
de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econm-
1105
ico o de otra ndole, exigindose slo que tal legislacin sea razonable y
no desconozca las garantas individuales o las restricciones que la Constitucin
contiene en salvaguardia de las instituciones libres.
- La Constitucin Nacional no reconoce derechos absolutos y en momentos
de perturbacin social y econmica y en otras situaciones semejantes
de emergencia y ante la urgencia en atender a la solucin de los
problemas que crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma
ms enrgica que la admisible en perodos de sosiego y normalidad,
debiendo dicha legislacin excepcional revestir carcter transitorio.
- La temporariedad que caracteriza a la emergencia, como que resulta
de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un nu-
mero preciso de aos o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente
es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas
que la han originado.
E
-El decreto 36/90 y las comunicaciones del Banco Central con l vinculadas
fueron dictados en el contexto de una crtica situacin generada por
acontecimientos extraordinarios que en su momento dieron lugar a las leyes
M
23.696 y 23.697, producindose una fuerte reprogramacin de vencimientos,
mas no necesariamente una quita como podra suponerse en
un primer anlisis de la cuestin.
- Con el dictado del decreto 36/90 no resulta menoscabo de la propiedad,
porque cuando por razones de necesidad se sanciona una norma
PI

1106
percepcin de tales beneficios o se restringe el uso que puede hacerse de
de crisis.
- Con el dictado del decreto 36/90 por el Poder Ejecutivo no se ha vulnerado
el principio de igualdad ante la ley, pues tratndose de una situacin
anloga en sus efectos a una devaluacin, la medida de gobierno
ha afectado siempre y en cada caso, no slo los bienes de la generalidad
de los individuos que componen el cuerpo social, sino que tambin
ha trasladado sus consecuencias de modo positivo o negativo, sobre los
intereses de diferentes sectores de la sociedad, sin que se advierta una
distincin formulada con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor,
o de ilegtima persecucin.
- La garanta de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal
igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias,
por lo que tal garanta no impide que el legislador contemple en
forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones
no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor,
privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecusin.
1107
Texto del Fallo:
Dictamen del Procurador General Suprema Corte:
I
Los actores suscribieron un plazo fijo a 7 das en el Banco Comercial
de Finanzas S. A., con vencimiento el 3/1/90. A esta fecha, el Poder Ejecutivo
Nacional dict el dec. 36/90, por el que se limit la devolucin de los
depsitos a la suma de A 1.000.000, abonndose el excedente en Bonos
Externos 1989, medida que se complement, por parte del Banco Central
de la Repblica Argentina, con la comunicacin A 1603.
A raz del dictado de tales normativas iniciaron la presente accin de
amparo, en los trminos de la ley 16.986, recabando la declaracin de
del referido decreto y sus normas consecuentes, y pidiendo,
por tanto, el pago ntegro del capital que se les adeuda, con ms
los intereses respectivos y las costas del pleito.
Expresaron que la normativa implementada se constituye en un acto
de autoridad pblica, que en forma actual e inminente lesiona con arbitrariedad
e ilegalidad manifiesta derechos y garantas explcita e implcitamente
reconocidos por la Constitucin Nacional.
E
Tras resear en su apoyo citas de discursos de altos funcionarios del
rea econmica, que pondran en evidencia las motivaciones ilegtimas de
las normas que atacan, sealaron que por stas, lisa y llanamente, se
M
confiscan
fondos de su propiedad sin fundamento legal, vician- do el principio
1108
de supremaca de las leyes al arrasar con los preceptos civiles y comerciales
aplicables al caso y conculcando los arts. 14, 17 y 18 de la Constitucin
PI
Nacional ya que sin las disponibilidades de dinero dijeron no podremos

responder a las obligaciones contradas con anterioridad.
II
A fs. 113/114 el magistrado de primera instancia rechaz la accin. Entendi
que el problema que se suscita excede el marco limitado de la accin
excepcional de que se trata y que no se advierte la imposibilidad cierta
de recurrirse a las vas ordinarias para obtener la tutela de los derechos
que se dice conculcados. Asimismo, sostuvo que el tema en cuestin requiere
de un mayor debate, impropio del restringido marco del amparo.
Tambin estim que, al no ser demandada en autos la entidad bancaria
que participa de la relacin jurdica sustancial en la que se sustenta el derecho
subjetivo afectado, la decisin del juzgador slo configurara una declaracin
abstracta, extremo vedado a los jueces.
Apelada esta decisin, dict sentencia la sala contencioso administrativa
III de la Capital Federal, a fs. 128/133, la cual, por voto mayoritario, revoc
el pronunciamiento del juez de primer grado, declar la inconstitucionalidad
del dec. 36/90, e hizo lugar a la demanda.
En lo sustancial, el a quo parti de la base de que el varias veces mentado
decreto, que configura uno de los llamados de necesidad y urgencia,
requiere para su permanencia la ratificacin del Congreso, pues constituye
una materia que tanto el art. 4o como el art. 67, incs. 2o, 3o, 6o, 11
y 28 de la Constitucin Nacional, reservan a ese Poder, el cual, a la fecha
1109
de dictarse el fallo, no ha suscripto dicha ratificacin. Destac que los actores
no procuran atacar un acto contractual, sino un tpico acto de autoridad
pblica, que ha venido a generar la limitacin a sus derechos. Consider
que en el caso el derecho de propiedad de los accionantes era merecedor
del amparo, pues se trata de la disponibilidad de pequeos ahorros
de quienes no se pretende posean podero econmico. No obsta a la
procedencia de la accin aadi el tribunal, el hecho de plantearse la
inconstitucionalidad de un decreto, dado que su invalidez es palmaria. Esto
ltimo resulta de que al someter a los actores al emprstito forzoso que
prev el mecanismo normativo atacado se menoscaba el principio de
igualdad frente a las cargas pblicas, que requiere considerar la condicin
y magnitud de la riqueza de las personas que han de soportarlas. Mxime
cuando el plazo del emprstito es superior al que el Estado sujet a otros
acreedores. Y cuando de no accederse al amparo se les causara un dao
grave e irreparable remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos
ordinarios.
III
Contra dicha sentencia interpusieron recursos extraordinarios el Banco
Central el que fue denegado y la Procuracin del Tesoro de la Nacin.
E
Tras sealar el cumplimiento de los diversos requisitos de la apelacin
federal y resear los antecedentes de la causa y el contenido de la decisin
en recurso, expresa el Procurador del Tesoro, en sntesis, los siguientes
M
agravios:
1110
a) El sentenciador no ha logrado demostrar que se encuentran cumplidas
las exigencias indispensables para la procedencia de la accin de amparo,
en especial en lo atinente a la inexistencia de otras vas, as como
PI
en lo que respecta a las garantas constitucionales violentadas, pues no

se ha ponderado que stas estn sujetas a las reglamentaciones de su
ejercicio.
b) El a quo no ha considerado, asimismo, como deba, que el Poder
Ejecutivo Nacional actu en el caso en el marco de validez que le posibilita
dictar medidas de este tipo dadas las circunstancias de necesidad y urgencia
que las inspiraron y que dieran lugar a las leyes de emergencia
econmica 23.696 y 23.697, las que ponen en evidencia que el legislador
ha reconocido la gravsima situacin por la que el pas atraviesa. Por lo dems,
en el sub lite se han configurado todos los presupuestos que la propia
doctrina de la Procuracin del Tesoro ha sentado sobre el particular para
consagrar la validez de esta clase de reglamentaciones.
c) El fallo del tribunal no ha logrado demostrar la efectiva existencia de
una manifiesta ilegalidad y arbitrariedad del decreto que se cuestiona, el
cual, en lo fundamental, est basado en las graves condiciones de la crisis,
exteriorizada incluso en el cometido de actos vandlicos que pusieron
en peligro la paz social. Al respecto, seala que escapa a la competencia
del Poder Judicial el cuestionamiento sobre la idoneidad de medidas de
esta naturaleza, que puedan adoptar otros poderes de gobierno del Estado
para obtener los fines formalmente propuestos con su dictado. Indica
que en varios precedentes la Corte Suprema ha reconocido la validez de
1111
ciertas restricciones a las garantas individuales, en salvaguarda de la
seguridad
general.
IV
Creo de importancia advertir, por lo pronto, que en las argumentaciones
del escrito de interposicin de la presente demanda, se ha partido, a
fin de presentar el problema en debate, de enfatizar un principio francamente
ya insostenible en la doctrina jurdica, cual es que la limitacin, por
actos de gobierno de la naturaleza del que se presenta en el sub lite, del
derecho de propiedad de las partes, irroga de por s una violacin de las
garantas constitucionales y configura una ilegtima confiscacin.
Como bien lo apunta en su recurso extraordinario el Procurador del Tesoro
y, por mi parte, tuve oportunidad de recordarlo en dictmenes recientes,
la Corte, en el marco especfico de los regmenes de emergencia
econmica, consagr numerosas veces, en especial en Fallos: 243:449,
467, la plena legitimidad constitucional de la suspensin o limitacin temporaria
de derechos fundamentales, en particular, el de propiedad (Cf. dictmenes
de esta Procuracin General, en las causas Laugle, Daniel,
Amui Azize, Jorge C., del 20 y 27/6/90, entre otros).
Por tanto, estimo que, ante todo, procede sealar que los accionantes,
E
como ocurriera en esos precedentes a los que aludo, han incurrido en una
manifiesta falta de debida fundamentacin, en el contenido sustancial de
su demanda, al no hacerse cargo, en ningn momento, de tales reiterados
M
y slidos argumentos de V.E., tarea que era menester para motivar de la
actividad jurisdiccional un nuevo anlisis del tema en cuestin y en la que
1112
no cabe a los jueces suplir a las partes; carencia que de su lado se agudiza
como defecto ritual cuando lo que se procura es, como en el caso, obtener
PI
la declaracin de inconstitucionalidad de normas generales, extremo

que, segn el tribunal tiene muy dicho, constituye la ultima ratio del orden
jurdico.
V
Sealado lo anterior, de por s fulminante, a mi juicio, para el progreso
de la accin que se intenta, valga poner de resalto que, en virtud de esos
principios jurisprudenciales elaborados durante dcadas por V.E. los
que a fin de evitar reiteraciones estriles doy por reproducidos, a travs
de los que se legitima la limitacin del derecho de propiedad cuando median
aquellas mencionadas circunstancias de emergencia social, el exclusivo
camino indefectible para cuestionar con algn xito preceptos de tal
ndole sera el que llevase, o bien a controvertir en s misma la concepcin
del estado de emergencia, negndolo, o al menos restndole la entidad
que se pregona, o bien a discutir la razonabilidad del grado de vinculacin
entre dicho estado de crisis y las medidas que en concreto se tomaron para
paliarlo, afectando a quien acciona.
Empero, reiterando el mismo caso de falencia, tampoco es dable percibir
en la demanda incoada intento alguno de mnima crtica al respecto. Lo
cual vuelve a redoblar la falta de debida fundamentacin, insalvable, como
qued dicho, por los jueces, en su presentacin.
VI
1113
Los defectos apuntados, segn lo estimo, se tornan aun ms patentes
al tratarse de una accin de amparo que, como es tan sabido y as lo
apunta el voto en disidencia constituye slo una va excepcional,
especialsima,
que cabe exclusivamente utilizar cuando las acciones comunes
previstas en la estructura procesal no son realmente eficaces para la
salvaguarda
de los derechos cuya conculacin se invoca. Este carcter de
excepcin conlleva la necesidad ineludible de acreditar fehacientemente
aqulla referida ineficacia de los procesos ordinarios, obligacin que implica,
justamente, desarrollar suficientes argumentos que sean aptos para
convencer al juzgador acerca de la necesidad de que se justifique abrir
ese camino rigurosamente excepcional, en desmedro de la natural apertura
de los derroteros procesales comunes, que son slo los que el legislador,
por principio, habilita para la defensa de los derechos.
Pues bien, el cumplimiento de esta otra bsica obligacin procesal, tambin
en este principal aspecto, vuelve a brillar por su ausencia.
VII
No obstante todas esas defecciones, el a quo, por voto mayoritario, hizo
lugar a esta demanda, revocando la sentencia del juez de primer grado
mentado voto en disidencia.

E
que se expidi sobre la improcedencia del amparo, en consonancia con el
En primer lugar, no comparto el razonamiento del juzgador por el que

M
sostiene la invalidez de la norma del Poder Ejecutivo Nacional, que en autos
se cuestiona, dado que al tiempo de dictar la sentencia no estaba ratificada
por el Congreso Nacional.
1114
Al respecto, estimo que razones fundamentales de prudencia, as como
PI
el respeto ineludible del principio de la seguridad jurdica, obligan a ponderar

como vlido un criterio de interpretacin opuesto. Si el Poder Ejecutivo
Nacional est habilitado a dictar los llamados reglamentos de necesidad
y urgencia circunstancia aceptada por la doctrina mayoritaria y que no
se discute en el sub judice con la sola sujecin de enviarlo para su
ratificacin
al Congreso, cumplido este trmite y remitido para su consideracin
a dicho Poder Legislativo, aquellas necesidades esenciales de prudencia
y seguridad jurdica a que me refiero imponen entender que dicha
norma mantiene su primigenia y aceptada validez hasta que el Congreso
no la derogue de manera expresa y no que, como a mi juicio equivocadamente
lo consagra el sentenciador, cuadre inferir su invalidez y as decretarla,
por parte del Poder Judicial, en el lapso en que el rgano legislativo
mantiene a consideracin el asunto. En rigor, es a este ltimo a quien le
compete el poder constitucional de legislar y mientras de modo expreso
no les quite legitimidad a las reglamentaciones que en supuestos de urgencia
pudo vlidamente decretar el Ejecutivo, debe razonablemente interpretarse
que est extendiendo y convalidando su vigencia, tal como, salvando
las obvias y notorias diferencias, pero rescatando para lo que nos
atae sus, aunque remotas, sutiles semejanzas, V.E. interpret la persistencia
de la validez de los decretos leyes de los poderes de facto, en los
precedentes Gamberale de Mansur, sentencia del 6/4/89 y en el all citado
Budano.
VIII
1115
Teniendo en cuenta la consideracin anterior, esto es, que el reglamento
de necesidad y urgencia mantiene, desde el punto de vista de su legitimidad,
plena validez, importa atraer al enfoque correcto del problema que
nos ocupa una consecuencia de importancia decisiva: al tratarse de una
normativa general, en principio legtima, no es dable su cuestionamiento
constitucional por la va del amparo.
En efecto, si bien es cierto que, como lo sostiene el a quo, la inteligencia
del art. 2o, inc. d) de la ley 16.986 no puede llevar al extremo de desconocer
la viabilidad del amparo cuando se est frente a un supuesto de
manifiesta, palmaria, precisamente de lo que se trata
en autos es que no se advierte esa palmaria o evidente ofensa constitucional
por parte del decreto de referencia. Por el contrario, demostrar la verdad
de tal reproche, obligara tanto a una mayor amplitud de debate cuanto
a una compleja realizacin de medidas probatorias que, de su lado, tambin
obstaran a la procedencia de este remedio excepcional, como bien
lo postula el apelante y lo sostuvo con acierto, en su voto disidente, el tercer
miembro del tribunal a quo.
E
Porque en este sentido, al quedar desestimada, por las razones que expuse,
la supuesta inconstitucionalidad evidente derivada por el juzgador
M
de la falta de ratificacin por parte del Congreso Nacional, resta por analizar
slo si el referido vicio manifiesto pudiera consistir en la violacin de la
garanta de la igualdad frente a las cargas pblicas, como asimismo lo entendi
el a quo.
1116
PI
Sin embargo, estimo que tambin aqu el juzgador se ha equivocado al

efectuar dicha conclusin, ya que no aparece, en rigor, lesionada dicha
garanta,
desde que, partiendo de los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo
Nacional, la razn de ser de convertir en sujetos de las limitaciones a
sus derechos de propiedad a los ahorristas a plazo fijo como es el caso
de los actores, tiene su fundamental motivo en razones de naturaleza
econmico
financiera caractersticas y especficas de dicho sector, no extensibles,
a los fines perseguidos, a otro tipo de ciudadanos. Pues no se trata,
como pareciera comprenderlo el tribunal recurrido, de la obtencin
discriminatoria
de fondos para hacer frente a algn aspecto de la crisis general,
en cuyo caso podra tener asidero la objecin del a quo, al no justificarse
que tales fondos emergieran de estos ahorristas y no tambin de otros de
parecidas o mayores capacidades de ahorro. Lo que en realidad acontece,
es que lo buscado con la medida en cuestin es impedir los propios
efectos negativos que este particular circuito financiero, segn los conceptos
tcnicos, por principio ahora irrevisables tenidos en consideracin por
el Poder Ejecutivo, infringen en el agravamiento de la crisis o emergencia
que con estas y otras medidas se procura desbaratar.
En consecuencia, se podr o no cuestionar la razonabilidad de la medida,
mas no pretender invalidarla sobre la base de la igualdad.
IX
Por tanto, no siendo palmaria la supuesta inconstitucionalidad que se
denuncia, el precepto del art. 2o, inc. d) de la ley 16.986, mantiene su plena
consecuencia, eso es, veda la posibilidad de que el amparo pueda ser
1117
admitido como camino idneo para cuestionar la constitucionalidad de
una normativa general como la que en autos se discute.
De all que considero que V.E. debe hacer lugar a este recurso extraordinario
y revocar la decisin del a quo, ya que de lo contrario se desnaturalizara
la excepcional razn de ser de la accin de amparo, violentando los
propios y claros preceptos de la ley que la reglamenta.
Mxime cuando, por ltimo, el sentenciador tuvo por cumplimentado
otro de los requisitos que se exigen para su viabilidad sin que haya constancias
en el sub judice que permitan efectivamente tenerlo por cumplido.
No advierto, en efecto, que le asista razn al juzgador cuando sostiene
que nos hallamos en la causa ante un dao irreparable por otras vas. En
tal sentido, en s misma, no veo que la lesin patrimonial causada a los actores
sea diferente en su reparabilidad a la de todos los accionantes que
por las vas ordinarias procuran, bajo la proteccin de las normas rituales
E
comunes a todos los justiciables, el resguardo de sus derechos afectados
o el recupero de sus bienes en disputa. En ninguna instancia del juicio se
invoc, por parte de los interesados, alguna situacin particular que, en todo
M
caso, acreditara la posibilidad de un eventual perjuicio irreparable si la
justicia no se expidiera en breve trmino, sobre todo si se tiene en cuenta
que, al ser el Estado Nacional el oponente, su solvencia, por principio, asegura
la indemnizacin cierta de los hipotticos perjuicios.
X
PI
1118
A fin de acompaar los principios y razonamientos que expuse
precedentemente
mediante la jurisprudencia de V.E., debo recordar que V.E. ha
dicho:
1) Que la aplicacin del aforismo iuria curia novit, destinado a reconocer
a los jueces la potestad de suplir el derecho errneamente invocado
por las partes, no los autoriza a introducir de oficio una cuestin no planteada.
Decidir as una causa importa violacin de los arts. 17 y 18 de la
Constitucin Nacional (Fallos: 270:22) Expres, de igual modo, al respecto,
que no cabe aplicar el principio iura curia novit excediendo al mbito
que le es propio y lesionando garantas constitucionales, pues la calificacin
de las relaciones jurdicas que compete a los jueces, no se extiende
a la admisin de defensas no esgrimidas ni autoriza a apartarse de lo que
tcitamente resulte de los trminos de la litis (Fallos: 300:1015).
2) Que una escueta y genrica impugnacin de inconstitucionalidad no
basta para que la Corte Suprema ejerza la atribucin que reiteradamente
ha calificado como la ms delicada de las funciones que pueden
encomendarse
a un tribunal de justicia (Fallos: 301:904), ni puede analizar la alegada
inconstitucionalidad si no se realiz el esfuerzo de demostracin que
exige la inteligencia de la Ley Fundamental (Fallos: 302:355).
3) Que la procedencia de la demanda de amparo se halla supeditada a
la inexistencia de vas legales aptas para la tutela del derecho que se dice
vulnerado (Fallos: 270:176; 300:1231). Por ser de trmite sumarsimo, no
procede en el supuesto de cuestiones opinables, que requieren debate y
prueba (Fallos: 271: 165; 273:84; 281:394, 229, 185).
1119
Ni es, en principio, la va apta para obtener la declaracin de
de leyes, decretos y ordenanzas (Fallos: 274:79).
Reviste carcter excepcional y slo procede en situaciones de imprescindible
necesidad de ejercerla (Fallos: 280:394; 301:1061).
4) Que no incumbe a los jueces, en el ejercicio regular de sus atribuciones,
sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que le son
propias (Fallos: 270:168). Porque la misin ms delicada de la justicia nacional
es la de poder mantener dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin
menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones
(Fallos: 272:231).
5) Que la garanta constitucional de la igualdad no puede considerarse
vulnerada si la norma legal no fija distinciones irrazonables o inspiradas
con fines de ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos
E
de personas. Tal principio no impide que se contemple en forma distinta
situaciones que se consideran diferentes (Fallos: 273:228), aunque su
fundamento sea opinable (Fallos: 301:1185; 302:192, 457).
M
XI.
En sntesis, toda vez que la demanda incoada carece de debida
fundamentacin,
que tal carencia es ms grave al pretenderse plantear la inconstitucionalidad
de una norma general; que no se demostr, asimismo,
PI
que el amparo sea la nica va idnea para la defensa de los derechos

que se dice conculcados; que, por el contrario, los requisitos bsicos para
la viabilidad de esta accin excepcional no se encuentran cumplidos, ya
que no se est ante una inconstitucionalidad palmaria, sino que, decidir
1120
sobre sta, implicara agotar un mayor debate y prueba y, de otro lado, no
se invoc un dao grave e irreparable, sino el perjuicio comn a la generalidad
de los procesos ordinarios; que el decreto de necesidad y urgencia
no ha sido a la fecha descalificado de modo expreso, como es menester,
por el Congreso Nacional; y que no se advierte que haya sido vulnerada
la garanta de la igualdad como por error se apuntase, opino que corresponde
hacer lugar al recurso extraordinario deducido en estos autos, revocar
la sentencia apelada y rechazar la accin de amparo deducida por los
accionantes, sin que ello implique, es obvio, que estos se vean impedidos
de replantear la cuestin por las vas rituales pertinentes y a travs de razones
y argumentos que pudieren resultar eficaces para dicho cometido.
Setiembre 13 de 1990. OSCAR E. ROGER.
Buenos Aires, diciembre 27 de 1990. Vistos los autos: Peralta, luis a. y
otro c/estado nacional (ministerio de economa Banco central)
Considerando:
1o) Que los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado
Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina y peticionaron la
declaracin
de inconstitucionalidad del decreto 36/90 y de las disposiciones
que lo reglamentan, as como el pago del capital y los intereses convenidos
con una entidad bancaria. El tribunal a quo declar la referida inconsti-
1121
tucionalidad e hizo lugar, en parte, al reclamo patrimonial formulado. La
condena alcanz slo al Estado Nacional; contra ella se interpusieron los
recursos extraordinarios de fs. 140 y 146 y la Cmara concedi el que haba
sido promovido por el nico condenado.
2o) Que el recurso es formalmente admisible, en tanto encuadra de manera
indudable en las previsiones del art. 14 de la ley 48.
3o) La extensin y variedad de las cuestiones cuyo tratamiento impone
este caso, hace conveniente que el tribunal anticipe las principales
conclusiones,
a los efectos del ordenamiento de las razones que son su fundamento.
De este modo, 1) que no es dable soslayar genricamente el control de
constitucionalidad en la accin de amparo; 2) que el anlisis de la divisin
de poderes, y las circunstancias que rodean a este caso, conducen a admitir
la validez del dictado del decreto por el Presidente de la Repblica;
E
3) que reiterada jurisprudencia de esta Corte, y doctrina aprovechable del
derecho comparado, permiten admitir las normas de emergencia; 4) que
en el caso deben primar por una parte, el aseguramiento de la unin nacional,
M
y por la otra las normas que garantizan el derecho de propiedad en
los trminos de los arts. 14, 17 y especialmente 29 de la Constitucin Nacional;
y finalmente 5) que la norma es razonable en tanto guarda proporcin
con sus fines, adecuada a las peculiaridades de la materia econmica
y el derecho que la rige, y no afecta el principio de igualada ante la ley.
PI
4o) Que la recurrente niega la posibilidad de efectuar el control de

constitucionalidad
en los procesos de amparo. En apoyo de su tesitura invoca,
1122
el art. 2o, inc. d), de la ley 16.986 que establece su inadmisibilidad cuando
la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor
amplitud de debate o de prueba o la declaracin de inconstitucionalidad
de leyes, decretos u ordenanzas.
5o) Que la limitacin contenida en la mencionada disposicin se funda
en la necesidad de impedir que este noble remedio excepcional pueda
engendrar
la falsa creencia de que cualquier cuestin litigiosa tiene solucin
por esta va; o peor an, que mediante ella es dable obtener precipitadas
declaraciones de inconstitucionalidad (Fallos: 267:215). Pero el carcter
no absoluto de ese principio llev al tribunal a sealar en el precedente citado
que cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan
claramente violatorias de alguno de los derechos fundamentales, la
existencia de reglamentacin no puede constituir obstculo para que se
restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garanta constitucional
vulnerada, porque de otro modo bastara que la autoridad recurriera
al procedimiento de preceder su acto u omisin arbitrarios de una norma
previa por ms inconstitucional que sta fuese para frustrar la posibilidad
de obtener en sede judicial una oportuna restitucin del ejercicio del
derecho esencial conculcado. Por ese motivo y porque precisamente la
ley 16.986 se ha propuesto normar este procedimiento excepcional para
asegurar eficazmente el ejercicio de las garantas individuales contra la
arbitrariedad
y la ilegalidad manifiestas, su art. 2o, inc. d) debe ser interpretado
como un medio razonable concebido para evitar que la accin de amparo
sea utilizada caprichosamente con el propsito de obstaculizar la
efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que
1123
la Constitucin dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que
se cumplan los fines perseguidos por la misma ley cuando el acto de autoridad
arbitrario se fundamente en normas que resultan palmariamente contrarias
al espritu y a la letra de la ley de las leyes (consids. 6o y 7o del
pronunciamiento
antes citado).
6o) Que, ello es as, pues es de toda evidencia que el amparo, instituido
pretorianamente por aplicacin directa de clusulas constitucionales, y
cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin
misma, no puede recibir un lmite legal que impida su finalidad esencial
E
cuando sta requiere que se alcance la cima de la funcin judicial, como
es el control de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales.
7o) Que ese principio, que se corresponde con los fines propios de este
M
tribunal, no admite una conclusin que haga prevalecer meras disposiciones
de naturaleza procesal y por tanto de carcter nicamente instrumental
por sobre nada menos que la Constitucin Nacional. En tal sentido,
cabe recordar las enseanzas de Orgaz cuando al tratar precisamente
el recurso de amparo afirmaba en trminos cuya aplicacin excede
PI
por cierto a tal instituto que la supremaca de la Constitucin no se ha

de considerar subordinada a las leyes ordinarias... Estas leyes y las
construcciones
tcnicas edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo,
esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicacin
no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la ley suprema.
Todas las construcciones tcnicas, todas las doctrinas generales no impuestas
por la Constitucin, valen en la Corte slo en principio. Todo en
la Corte es en principio, salvo la Constitucin misma, que ella s, y slo
1124
ella, vale absolutamente (Alfredo Orgaz, El recurso de amparo, ps. 37/
38, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961).
Es que es funcin indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas
a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia
de la Constitucin Nacional, sin que puedan desligarse de este
esencial deber, so color de limitaciones de ndole procesal. Esto es
especialmente
as, si se tiene en cuenta que las normas de ese carcter deben
enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarla.
8o) Que, en definitiva, cabe reiterar una vez ms aquello que la Corte
ya seal en Fallos: 33:162 y reiterados procedentes posteriores, en el
sentido de que es elemental en nuestra organizacin constitucional la
atribucin
que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin,
comparndolos con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o
no conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposicin a ella; constituyendo esa atribucin moderadora uno de los fines
supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las
mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos
consignados
en la Constitucin contra los abusos posibles...de los poderes pblicos.
188 Corte Suprema de Justicia de la Nacin - Secretara de Jurisprudencia
9o) Que, por lo dems, a fin de aventar equvocos que se sustentaran
en una superada concepcin del alcance de la jurisdiccin federal, resulta
1125
propicio recordar la evidente relacin que existi en la gnesis de la norma
hoy contenida en el art. 2o, inc. c), de la ley 16.986 entre la limitacin
que prev, los trminos en que fue concebida por esta Corte con anterioridad
a la vigencia de la ley citada indudable antecedente del artculo aludido
y la cuestin de la posibilidad de la procedencia de admitir las acciones
E
meramente declarativas de inconstitucionalidad, tema en la actualidad
claramente diferente del que aqu se trata, pero de algn modo entremezclado
en su consideracin en otras pocas.
M
Segn resulta de la atenta lectura del precedente de Fallos: 249:221, al
que remiten las decisiones posteriores que se pronuncian sobre aquella
limitacin (Fallos: 249:449, 569; 252:167; 256:386, entre otros), un fundamento
sustancial para desestimar los amparos cuando ello requera un
pronunciamiento de inconstitucionalidad de una norma de carcter general
PI
consista en la inexistencia en el orden nacional de acciones declarativas

de inconstitucionalidad, conclusin que por esa poca era sostenida
por el tribunal (Fallos: 245:553; 256:104 entre otros).
Pero ese bice reunidos, desde luego, los requisitos que esta Corte
exige ha sido superado a partir del precedente de Fallos: 307:1379, cuya
doctrina fue posteriormente reiterada en otras causas (Fallos:
308:1489; N. 120.XX. Newland, Leonardo c. Provincia de Santiago del Estero
del 29/3/88; C.612.XXII. Conarpesa Continental Armadores de Pesca
S.A. c. Provincia del Chubut, del 22/6/89 entre otros). Es ms, en fecha
relativamente cercana se admiti sin cortapisa alguna que bajo la forma
del amparo se pudiesen articular acciones directas de inconstitucionali-
1126
dad (confr. I. 173.XX Incidente promovido por la querella s/inconstitucionalidad
del decreto 2125 del Poder Ejecutivo Nacional, del 19/11/87).
Ello evidentemente resta solidez a la postura limitativa antes sealada,
al colocarla en su adecuada dimensin, dejando de lado aseveraciones
absolutas, e impide que los pronunciamientos que se basaban principal o
concurrentemente en tal fundamento puedan servir de antecedente para
resolver esta cuestin.
10) Que, por otra parte, la lectura de los distintos pronunciamientos de
este tribunal en los que se descart la procedencia de los planteos de
en los juicios de amparo, permite advertir que, no obstante
sealarse tal principio, el estudio del punto no fue objeto ajeno a su
consideracin.
As, si bien en Fallos: 249:221 se rechaz la procedencia del amparo
por aplicacin de tal criterio, se formularon consideraciones en orden a la
constitucionalidad de la norma atacada (consids. 7o y 8o). Idntico
temperamento
se observa en los precedentes de Fallos: 252:167 (consids. 3o y
4o); 257:57 (consids. 3o y 4o); 259:191 (consids. 6o y 7o); 263:222 (consid.
4o), entre otros. En Fallos: 304:1020 directamente se declar la
de un decreto mientras que en el de Fallos: 306:400, finalmente,
se arrib a idntica solucin respecto de una resolucin ministerial.
11) Que a esta altura del desarrollo argumental expuesto, se llega a un
punto de capital importancia que reclama una clara respuesta; se trata, ni
ms ni menos, que de indagar acerca de la validez o invalidez constitucio-
1127
nal de la limitacin contenida en el art. 2o, inc. d) de la ley 16.986. Para
ello, debe tenerse especialmente en cuenta que el control de constitucionalidad
de las leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte
E
Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa
judicial, no se limita a la funcin en cierta manera negativa de descalificar
una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende
M
positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y autntico
sentido constitucional, en tanto la letra o el espritu de aqullas lo permita
(Fallos: 308:647, consid. 8o, y sus citas), esto es, cuidando que concuerde
con los principios, derechos y garantas consagrados por la Constitucin
Nacional (Fallos: 253:344; 261:36, entre muchos otros).
PI
12) Que no obsta a ello la solo aparente rigidez de los trminos de la

ley. El mentado art. 2o, inc. d) de la ley 16.986 no puede ser entendido en
forma absoluta, porque ello equivaldra a destruir la esencia misma de la
institucin que ha sido inspirada en el propsito definido de salvaguardar
los derechos sustanciales de la persona reconocidos por la Constitucin,
cuando no existe otro remedio eficaz al efecto (Fallos: 267:215; 306:400).
Este principio, que ya haba sido sostenido, por el tribunal con anterioridad
a la sancin de la ley citada (Fallos: 249:449 y 569; 252:167; 253:15, entre
otros) fue aplicado por otra parte a las normas legales y reglamentarias
de alcance general, categoras entre las que no cabe formular distinciones
a este fin (Fallos: 252:167).
13) Que, sentado ello, cabe afirmar que el art. 2o, inc. d) de la ley
16.986 halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de
en el mbito del proceso de amparo, cuando en el mo-
1128
mento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones
impugnadas
resultan o no clara, palmaria o manifiestamente violatorias de
las garantas constitucionales que este remedio tiende a proteger (confr.
doctr. de Fallos: 267:215; 306;400; y, ms recientemente Comp. 236.XXII
Castro, Ramn A. c. Provincia de Salta s/ accin de amparo, del 25/10/
88; y C. 1062.XXII Cardozo Galeano, Vctor A. c. Estado Nacional Ministerio
del Interior, del 13/2/90). Impedir este anlisis en el amparo es
contraria las disposiciones legales que lo fundan al establecerlo como remedio
para asegurar la efectiva vigencia de los derechos constitucionales,
explcitos o implcitos, as como la funcin esencial de esta Corte de preservar
la supremaca constitucional (arts. 31 y 100, Ley Fundamental). La
interpretacin armnica de estas normas no permite dar al art. 2o, inc. d)
de la ley 16.986 otra inteligencia que la antes sealada.
14) Que sta es la doctrina que rige el caso y no la que el recurrente reclama.
Tal conclusin, por otra parte, no es ms que la explicitacin terica
de la prctica que viene observando en su seno el propio tribunal cuando
acta en calidad de juez ordinario de instancia nica en los pleitos que
suscitan su competencia originaria. As luego se sealarse para lo cual
debi rectificarse tambin una prolongada jurisprudencia que la accin
de amparo, de manera general, es procedente en los litigios que caen dentro
de la competencia originaria del tribunal porque de otro modo quedaran
sin proteccin los derechos de las partes contemplados por las leyes
que establecieron aqulla (confr. causa: S.291.XX Provincia de Santiago
del Estero c. Estado Nacional y/o Y.P.F. s/ accin de amparo, sentencia
del 20/8/85, publicada en Fallos: 307:1379), en diversas ocasiones resol-
1129
E
vi que juicios que haban sido iniciados como amparo se sustanciaran
por una va procesal que permitiese una mayor discusin del asunto
M
(confr. a ttulo meramente ejemplicativo L. 125.XXI Lavalle, Cayetano A. y
Gutirrez de Lavalle, Juana s/ recurso de amparo, del 20/4/87; comp.
nm. 28.XXII Cugliari, Francisco E. c. Provincia de Salta s/ amparo del
19/5/88; comp. nm. 36.XXII Castro, Ramn A. c. Provincia de Salta s/ accin
de amparo del 25/10/88; comp. nm. 27.XXIII Comodoro Rivadavia
PI
T.V. S.C.C. s/ accin de amparo, del 20/2/90). Empero la Corte dej sentado
que bien podra suceder... que ese mayor debate fuese innecesario en
atencin a las circunstancias del caso, situacin en la que el tribunal conocera
derechamente... en el juicio de amparo (confr. W.1.XXII Wilensky,
Pedro c. Provincia de Salta s/ accin de amparo, sentencia del 12/4/88. Y
es bien sabido que este tribunal a partir del precedente de Fallos: 1:485
admite como supuesto por excelencia de su competencia originaria al pleito
en el que alguna provincia es parte y se articula en l una inconstitucionalidad.
15) Que trasladando la doctrina desarrollada al caso de autos, parece
evidente que el punto relativo a la competencia del Poder Ejecutivo para
dictar los denominados decretos de necesidad y urgencia, puede resolverse
sin mayor sustanciacin que la producida en esta causa y, por tratarse
de una cuestin de derecho, no requiere de la produccin de prueba alguna.
Tampoco la necesitan las dems cuestiones suscitadas en la presente
causa.
En efecto, no requieren mayor sustanciacin ni prueba cuestiones vinculadas
con hechos notorios y reguladas por el derecho constitucional cu-
1130
yo intrprete final por imperativo de los convencionales de Santa Fe
es esta Corte Suprema. Ignorar esto y dilatar la decisin de los temas
sustanciales
so color de inexistentes o sino invlidas restricciones procesales,
es hacer bien poco por el bien de la Repblica que reclama por un
rpido esclarecimiento de la justicia de sus instituciones fundamentales.
16) Que, justificada la procedencia del examen de constitucionalidad
en esta causa, el dec. 36/90 pertenece a la categora de normas que ha
recibido por parte de la doctrina la denominacin de reglamentos de necesidad
y urgencia, como ya lo seala la sentencia apelada (consid. 2o) y se
desprende de su contenido y de lo que dice la fundamentacin que la precede
(punto 9o).
Con ese alcance tambin se pronuncia el propio Poder Ejecutivo al dirigirse
al Congreso Nacional (dec. 158/90).
17) Que el estudio de facultades como las aqu ejercidas por parte del
Poder Ejecutivo, guarda estrecha relacin con el principio de la llamada
divisin de poderes, que se vincula con el proceso de constitucionalismo
de los Estados y el desarrollo de la forma representativa de gobierno. Es
una categora histrica; fue un instrumento de lucha poltica contra el
absolutismo
y de consolidacin de un tipo histrico de forma poltica.
Se presenta como un sistema de restricciones a la actividad del poder
para garanta de la libertad individual. Por l se reparten las atribuciones
de la autoridad y se regula su accin en funcin de la preservacin de la
necesarias
E
libertad, atribuyendo a los distintos rganos facultades determinadas,
para la efectividad de las funciones que les asigna, y se asegura

M
1131
una relacin de equilibrio, fijando rbitas de actividad y lmites de autonoma,
que al margen de su separacin externa, no dejan de estar vinculadas
por su natural interrelacin funcional. Es un procedimiento de ordenacin
del poder de la autoridad; que busca el equilibrio y armona de las
PI
fuerzas mediante una serie de frenos y contrapesos, sin que por ello deje
de existir entre ellas una necesaria coordinacin.
En rigor, se trata de una teora sobre la actividad del poder en el Estado,
que atribuye a los rganos ejecutivos, legislativos y judiciales el nombre
de poderes y formula una divisin funcional del poder poltico con miras
a garantir la libertad individual.
18) Que nuestra Constitucin establece un reparto de competencias y
establece medios de control y fiscalizacin, por los que se busca afianzar
el sistema republicano de gobierno y no concentrar en cada uno un mbito
cerrado de potestades, librado a su plena discrecin. As el Poder Ejecutivo
no puede alterar el espritu de las leyes dictadas por el Congreso,
pero s ejerce facultades reglamentarias sobre ellas, participa junto a los
miembros de aqul de la facultad de presentar proyectos de ley y puede
vetar los que el Congreso apruebe. Los jueces deben aplicar las leyes
que el legislador establece, pero es funcin esencial suya el control de su
constitucionalidad en orden al respeto de los derechos contenidos en la
Constitucin Nacional y la jerarqua y extensin de los diversos campos
normativos que ella establece (as la supremaca contemplada en el art.
31, la unidad del derecho comn del art. 67, inc. 11, etc.). A una y otra de
las Cmaras del Congreso estn confiadas, por otra parte, las diferentes
etapas del juicio poltico, por el cual controla a los titulares de los otros po-
1132
deres y a los ministros del Poder Ejecutivo. Las facultades administrativas
del Poder Ejecutivo no escapan al control legislativo de la cuenta de inversin.
Estos ejemplos, extrados de disposiciones expresas fcilmente identificables
de la Constitucin Nacional, permiten afirmar, aparte de debates
doctrinarios y del anlisis de circunstancias histricas, que tal divisin no
debe interpretarse en trminos que equivalgan al desmembramiento del
Estado, de modo que cada uno de sus departamentos acte aisladamente,
en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no slo la integracin
de las provincias y la Nacin, sino tambin el armonioso desenvolvimiento
de los poderes nacionales. Los que han sido medios para asegurar
la vigencia del sistema republicano, no puede convertirse, por una
interpretacin
que extreme sus consecuencias, en un instrumento que haga
por una parte, inviable a aquel sistema, al conducir a la fragmentacin aludida
del Estado, y por otra conduzca a una concentracin, que no por centrarse
en tres polos y no uno, dejara de tener los caracteres que el constituyente
argentino quiso evitar, asimilando para ello doctrinas ya elaboradas
y probadas por otros pueblos.
19) Que la inteligencia que en consecuencia corresponde asignar al citado
principio, permite concluir en que sujeto a las condiciones que ms
E
adelante se expondrn no necesariamente el dictado por parte del Poder
Ejecutivo de normas como el dec. 36/90 determina su invalidez constitucional
por la sola razn de su origen.
M
1133
20) Que esta Corte Suprema ha dicho que el valor mayor de la Constitucin
no est en los textos escritos que adopt y que antes de ella haban
adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el pas
durante cuarenta aos, sin lograr realidad, sino en la obra prctica, realista,
PI
que signific encontrar la frmula que armonizaba intereses, tradiciones,

pasiones contradictorias y belicosas. Su interpretacin autntica no
puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin viva,
impregnada
de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad
que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o
redistribucin de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica
y moral de la Nacin (Fallos: 178:9).
Tambin ha establecido que la realidad viviente de cada poca perfecciona
el espritu permanente de las instituciones de cada pas o descubre
nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no
puede oponrsele, en un plano de abstraccin, el concepto medio de un
perodo de tiempo en que la sociedad actuaba de manera distinta o no se
enfrentaba a peligros de efectos catastrficos. La propia Constitucin
Argentina,
que por algo se ha conceptuado como un instrumento poltico provisto
de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas
las circunstancias futuras, no escapa a esta regla de ineludible hermenutica
constitucional, regla que no implica destruir las bases del orden interno
preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitucin en el plano
superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado
argentino para cuyo pacfico gobierno ha sido instituida.
1134
Con sabia prudencia, ha sostenido el tribunal en el recordado y bien
atinente caso Kot que las leyes no pueden ser interpretadas slo
histricamente,
sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de
la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visin de futuro,
est predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sancin: las
leyes disponen para lo futuro, dice el art. 3o del Cd. Civil, con un significado
trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular
que el precepto extrae a continuacin. Con mayor fundamento, la Constitucin,
que es la Ley de las Leyes y se halla en el cimiento de todo el orden
jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas
las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes
a las que existan en tiempos de su sancin. Este avance de los principios
constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradiccin, es la
obra genuina de los intrpretes, en particular de los jueces, quienes deben
consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para
que fue dictada la Constitucin (Fallos: 241:291).
Por ltimo, con relacin al tema, en el caso Nacin Argentina c. Provincia
de Buenos Ai- res, fallado el 30/9/63, la Corte Suprema decidi que
E
no corresponde una inteligencia de la Constitucin que comporte una exe-
gesis esttica, referida a las circunstancias de la oportunidad de la sancin
de la ley. Y esa exgesis no es adecuada, particularmente en el mbito
M
de la interpretacin constitucional y de las leyes de su inmediata
reglamentacin.
Pues nadie ignora, despus de Marshall, que se trata de normas
destinadas a perdurar regulando la evolucin de la vida nacional, a la
que han de acompaar en la discreta y razonable interpretacin de la in-
PI
1135
tencin de sus creadores. Las consecuencias contrarias genricas ms
evidentes de este tipo de interpretacin jurdica importaran la paralizacin
de la accin gubernativa y del progreso de la Repblica, comprometiendo
la satisfaccin de las necesidades ms ineludibles, incluso la defensa de
la Nacin... (Fallos: 256:588).
21) Que, de resultas de todo lo expuesto, puede concluirse que la
Constitucin por la previsin de sus autores, fue elaborada para ser gua
del progreso nacional. La Constitucin debe ser interpretada de manera
de no hacer impotente e inoperante y s preservar y hacer efectiva la voluntad
soberana de la Nacin. Bien entendido que, cuando los principios
rectores en que aqulla se expres sean desconocidos, los jueces sabrn
hallar, ms que obstculos, muros infranqueables a la desmesura de los
poderes que pretendan ejercerse.
22) Que, en tal contexto, no puede dejar de ponderarse la multiplicidad
de funciones y mbitos en que el Estado actualmente desarrolla su actividad,
impensable en la poca de los constituyentes. Por otra parte ha sido
inters de ella asegurar la viabilidad de la subsistencia del Estado, bajo la
forma republicana de gobierno que establece, al organizarla, en cumplimiento
de pactos preexistentes.
La Constitucin Nacional provee reglas concretas para organizar el Estado
y asegurar los derechos individuales y sociales en situaciones imaginables
para sus autores, pero slo podemos recurrir a sus principios rectores
ms profundos, frente a aquellas que no pudieron imaginar.
1136
As, debemos atender a que ella concede al Presidente de la Repblica
de modo directo, diversos poderes en determinadas circunstancias, que
regula y normalmente requieren de la intervencin del Poder Legislativo,
como conceder grados superiores del Ejrcito y la Armada en el campo de
batalla art. 86, inc. 16; en otras slo requiere la conformidad de una de las
C- maras del Congreso, como ocurre para declarar el estado de sitio en
casos de ataque exterior (art. 86, inc. 19).
En materia econmica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron
en temas como la obligada participacin del Poder Legislativo en la imposicin
de contribuciones (art. 67, inc.2o), consustanciada con la forma
republicana de gobierno, pero normas como la del inc. 10 del art. 67 no
pudieron ser interpretadas por esta Corte sin una adecuacin al cambio
operado en los tiempos, por lo que, interpretando de modo integral y armo-
nico las distintas clusulas constitucionales, as como reconociendo su diversa
jerarqua, frente a fenmenos como la depreciacin monetaria, debi
admitir que su admisin no dependa del Congreso, rectificando su anterior
doctrina en la materia.
E
23) Que, esta Corte ha admitido en fecha reciente de forma implcita la
validez constitucional de esta categora de disposiciones. As, al resolver
la causa P.467.XX Porcelli, Luis A. c. Banco de la Nacin Argentina s/ cobro
M
de pesos, pronunciamiento del 20/4/89 (6), declar carente de inters
actual el cuestionamiento constitucional del dec. 1096/85, en atencin a
su origen, por haber mediado expresa ratificacin legislativa (art. 55, ley
23.410). Tal solucin resultara incompatible con la afirmacin de una
deficiencia
PI
insalvable en razn de aquel origen. En esa causa, se cit en

1137
sustento de tal solucin la doctrina de los precedentes de Fallos: 11:405 y
23:257.
24) Que, en tales condiciones, puede reconocerse la validez constitucional
de una norma como la contenida en el dec. 36/90, dictada por el Poder
Ejecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones fundamentales:
1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes
constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos
de poltica econmica involucrados; y 2) porque y esto es de pblico
y notorio ha mediado una situacin de grave riesgo social, frente a la cual
existi la necesidad de medidas sbitas del tipo de las instrumentadas
en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos
a los arbitrados.
25) Que el Congreso no ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo
a lo establecido en el dec. 36/90, cuyo art. 9o da cuenta de su sancin
al legislador; antes bien en el texto de la ley 23.871, su art. 16 se refiere
a la conversin obligatoria de activos financieros dispuesta por el Poder
Ejecutivo, y significativamente considera la fecha del 28/12/89, la misma
que se tiene relevantemente en cuenta en los arts. 1o, 2o y 3o del
dec. 36/90. tambin esa ley, en su art. 18 ratific en todas sus partes el
dec. 173/90, que haba derogado la ley 23.667.
Esto implica que el Congreso Nacional ha tenido un conocimiento de
modo y por un lapso suficientes de la situacin planteada en autos, sin
que haya mediado por su parte rechazo de lo dispuesto por el Poder Eje-
1138
cutivo, ni repudio de conductas anlogas por parte de aqul, que por el
contrario ratifica.
La consolidacin de la deuda pblica interna, por otra parte, era finalidad
que el Congreso haba expresado como lo demuestra el art. 38 de la
ley 23.697.
26) Que respecto de la eficacia a la que se hizo mencin en la segunda
salvedad arriba apuntada, es necesario formular ciertas especificaciones
derivadas de las circunstancias en que se desenvuelven los fenmenos
econmicos en la Repblica.
Las violentas fluctuaciones econmicas asentadas, antes que las reales
afecciones de la riqueza del pas, en cuestiones de ndole financiera y
monetaria no fueron desconocidas en el siglo XIX ni anteriormente, pero
s los remedios de poltica econmica que la ciencia que estudia este sector
de la realidad social fue elaborando, recogiendo penosas experiencias
nacionales y extranjeras. Tal, por ejemplo, la valoracin de decisiones no
preanunciadas, para gobernar problemas de devaluacin y todos aquellos
E
en que la pblica deliberacin previa de los pormenores tcnicos malograra
toda efectividad de las medidas polticas.
(6) Fallos: 312:555
M
La transparencia de las decisiones pblicas, nsita en la forma republicana
de gobierno puede as confrontarse con la necesidad de preservacin
de la vida misma de la Nacin y el Estado. Esto no implica subordinar
el fin a los medios, preferencia axiolgica que es conocida fuente de los
peores males que puede padecer la sociedad, pero s adaptar los tiempos
PI
1139
de esa transparencia, pues de otro modo todo remedio en la materia podra
resultar ineficaz.
Este cambio de circunstancias haba motivado ya con anterioridad
disposiciones
en materias semejantes, como es el caso del dec. 1096/85. Parece
evidente que tanto en este ltimo caso como en el que aqu nos ocupa,
la eficacia de la medida adoptada cuya conveniencia y acierto es,
como se ver, extraa a la valoracin judicial, depende en forma fundamental
de la celeridad con que se adopte y ponga vigencia y, en este aspecto,
la prudencia y el recto juicio del poder administrador no deben ser
subestimados en el juzgamiento en esos motivos o razones, que se relacionan
con hechos que, como los econmicos, afectan gravemente la existencia
misma del Estado y se vinculan con el bien comn (Villegas Basavilbaso,
Benjamn, Derecho administrativo, t. I, p. 290 y sigts., Buenos Aires,
1949).
27) Que a ms de que las propias decisiones pblicas en materia econmica
se conviertan en nuevos factores que inciden decisivamente en
esa actividad, tal incidencia hace adems enormes los efectos de cualquier
trascendido o suposicin sobre cul ser la actitud futura del gobierno.
La actividad econmica siempre ha dado gran importancia para su
gua a la informacin; de sta, as como de las previsiones que puedan inferirse
a travs de los datos obtenidos, depende la posibilidad de hacer
operaciones rentablemente positivas. Especialmente en pocas de crisis
y de ello tenemos lamentablemente amplia experiencia propia que agregar
a la universalmente reconocida se otorga a toda informacin, sea -
1140
sta real o un mero rumor, una trascendencia desmedida, tan patolgica como
lo es la situacin misma en que se produce.
Tal situacin enfermiza tiene un efecto tambin enfermizo en lo que
regularmente
no debe ser sino un elemento en que funden sus previsiones
los particulares, como es la informacin, en este caso anticipada, de los
actos pblicos. Se produce as un cuadro donde la necesidad de un remedio
es tan fuerte, como inoperante se hara l si fueran sus pormenores
conocidos por los particulares, que usaran de inmediato tales noticias para
perseguir su propio provecho individual, coartando toda posibilidad de
solucin en el campo de los intereses de la sociedad toda.
28) Que, en tal sentido, esta Corte haba reconocido ya hace tiempo la
existencia de problemas que como el que es materia de la disposicin
cuestionada demandan una particular celeridad a fin de no frustrar su
solucin frente a procesos comnmente rpidos y difcilmente controlables,
E
cuyo remedio requiere el conocimiento de datos o factores acerca de
los cuales es natural que la autoridad administrativa posea una ms completa
informacin, obtenida merced a su contacto cotidiano e inmediato
M
con la realidad econmica y social del pas (Fallos: 246:345).
29) Que inmersos en la realidad no slo argentina, sino universal, debe
reconocerse que por la ndole de los problemas y el tipo de solucin que
cabe para ellos, difcilmente pueden ser tratados y resueltos con eficacia y
rapidez por cuerpos pluripersonales.
PI
La confrontacin de intereses que dilatan y normalmente con razn

dentro del sistema la toma de decisiones, las presiones sectoriales que
1141
gravitan sobre ellas, lo que es tambin normal, en tanto en su seno estn
representados los estados provinciales y el pueblo que no es una entidad
homognea sino que los individuos y grupos en l integrados estn
animados por intereses muchas veces divergentes coadyuvan a que el
Presidente, cuyas funciones le impone el concreto aseguramiento de la
paz y el orden social, seriamente amenazados en el caso, deba adoptar la
decisin de elegir las medidas que indispensablemente aquella realidad
reclama con urgencia impostergable.
Esto no extrae, sin embargo, como ya se dijo, la decisin de fondo de
manos del Congreso Nacional, que podr alterar o coincidir con lo resuelto;
pero en tanto no lo haga, o conocida la decisin no manifiesta en sus
actos ms que tal conocimiento y no su repudio confr. consids. 30 y
31 no cabe en la situacin actual del asunto coartar la actuacin del
Presidente
en cumplimiento de su deber inmediato.
De alguna manera ha sido el propio Congreso Nacional quien ha convalidado
actuaciones semejantes del Poder Ejecutivo. No slo disposiciones
como el dec. 1096/86 pueden citarse en tal sentido, sino que en oportunidad
de debatirse en la Cmara de Senadores de la Nacin la ley 23.697,
el miembro informante de la mayora, Senador Romero, en relacin al que
sera art. 38 de aquella norma y que se refiere a la deuda pblica interna
deca que El Poder Ejecutivo haba establecido originalmente un mecanismo
de reprogramacin de la deuda pblica interna, pero debido a los tiempos
legislativos, y a la necesidad que tena el Poder Ejecutivo de que no
se produzcan los vencimientos, para contar con un texto legal, dict el de-
1142
creto 377 al que nosotros proponemos conferirle fuerza de ley (Diario de
Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1989, p. 1483).
30) Que, por otra parte, a travs de la legislacin que regula el funcionamiento
del Banco Central de la Repblica Argentina, el Congreso de la
Nacin ha concluido por delegar en este ente, subordinado al Poder Ejecutivo
(confr. arts. 3o, inc. b y 4o, ley 20.539) buena parte de las funciones
que la Constitucin Nacional le confi en el art. 67, inc. 10. De este modo,
esta entidad autrquica de la Nacin (art. 1o) est facultada con carcter
exclusivo para la emisin de billetes y monedas (art. 17, inc. a, y 20), los
que tendrn curso legal en todo el territorio de la Repblica Argentina por
el importe expresado en ellos (art. 21). Esta facultad es de ejercicio
especialmente
libre si se tiene en cuenta que toda vinculacin de la moneda fiduciaria
E
nacional con una reserva de oro o divisas, como la que prev el
art. 24, se mantiene transitoriamente en suspenso (art. 53), transitoriedad
que los hechos han revelado como notoriamente prolongada, ms
M
all de los lmites de lo provisorio, de donde cabe entender que el legislador,
por su forma de actuar, ha concluido por conferirle estabilidad. Tal decisin,
en definitiva, se compadece con lo que es tendencia generalizada
de la poltica monetaria en la mayora de los Estados desde el abandono,
de hecho y de derecho, del denominado patrn oro, en sus diversas
PI
variantes.
Coherentemente se ha abandonado la obligacin ficta en la casi totalidad
de la historia de la moneda argentina que establecan legislaciones
anteriores en la materia de convertir billetes por oro o divisas, aunque
previendo ellas mismas la suspensin de su vigencia (confr. arts. 41 y 58,
1143
ley 12. 155, 29 y 58, dec.-ley 8503/46, 23 y 53, ley 13.571, 24 y 47 del
dec.-ley 13. 126/57).
31) Que tal actitud del Poder Legislativo configura una muestra de su
decisin de confiar a un organismo dependiente del Poder Ejecutivo el
establecimiento
de polticas en una materia de alta complejidad tcnica y
que requiere, segn lo muestra la experiencia nacional y extranjera, de
decisiones
rpidas, cambiantes y variadas, ajustadas a circunstancias originadas
en la realidad econmica, dentro y fuera de las fronteras del pas, y
muchas veces ajenas a los designios de los gobiernos, que no pueden
someterlas
en modo alguno a su completa voluntad.
Ello no puede dejar de evaluarse en el momento de juzgar la adopcin
por parte del Poder Ejecutivo de medidas en temas que, en lo esencial
son de naturaleza monetaria, aunque afecten de algn modo como no
deja de hacerlo toda poltica monetaria el cumplimiento de obligaciones.
El Poder Ejecutivo, al actuar como lo ha hecho en el caso, slo ha continuado,
en ltima instancia, cumpliendo con la misin de proveer al pas de
una regulacin monetaria que el Congreso le ha confiado de larga data,
delegacin que no parece desprovista de racionalidad, si se atiende a las
peculiaridades sealadas de la materia, las que se han agudizado desde
aproximadamente el primer cuarto de nuestro siglo.
32) Que, superados los reproches constitucionales vinculados con el
origen de la norma, cabe ahora continuar siempre en el marco del examen
de su constitucionalidad confrontndola con aquellos de los supe-
1144
riores principios de nuestra Ley Fundamental que interesan a su contenido.
Esta tarea impondr atender a la necesidad de asegurar la unin nacional
y el bienestar general. Tambin se deber desentraar, en lo que al caso
concierne, el sentido de los arts. 14, 16, 17 y 29 de la Constitucin Nacional,
y de los poderes de emergencia que en ella se integran.
33) Que es de importancia capital la preservacin de la unin nacional,
entendida en el caso en el marco de la promocin del bienestar general
en los niveles de lo posible, de modo que ni aquella unin ni este
bienestar se tornen en ilusorios por exigencias inadecuadas, ni sean
abandonados
E
pasivamente por los poderes llamados a preservarlos. Es de recordar,
tambin, en relacin al caso que es funcin del Presidente la administracin
M
general del pas, trmino este, administrar que por su raz
etimolgica y su contenido semntico muestra la vinculacin entre deberes
y poderes que es de la esencia de la funcin de ese magistrado; no so-
lo dispone de los ltimos, sino que no puede en ocasiones omitir su uso,
soslayando el cumplimiento de los primeros. Es la suya, en el cumplimiento
PI
del plan del constituyente, quizs la responsabilidad de proveer de la

manera ms inmediata, a la continuidad de la vida del Estado.
Por otra parte, es de esencial importancia en el caso evitar que las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Esto se impondr no slo al Congreso y las Legislaturas, sino que es
mxima que gua a todo Poder del Estado. Su completo acatamiento se
impone no slo frente a gobiernos, sino tambin frente a persona algu-
1145
na, vocablos que indican a la multitud de actores de la vida nacional, en
lo especial para este caso, de la econmica, y que har insoslayable la
consideracin de la gnesis perversa de la deuda interna, que el decreto
en cuestin enfrenta.
34) Que en relacin a la unin nacional, es de sealar que los representantes
del pueblo de la Nacin, cuando se reunieron en Congreso General
Constituyente, no lo hicieron de un modo espontneo y ni se propusieron
la fundacin ex nihilo de un cuerpo poltico. Actuaron por voluntad y eleccin
de las provincias que la componan y lo hicieron en cumplimiento de
pactos preexistentes.
Los pactos que suscribieron alientan el deseo de concretar la unidad
nacional, que slo se logr tras el proceso de organizacin constitucional,
consolidado entre 1853 y 1860.
35) Que la constitucin de la unin nacional implica tambin la de asegurar
su continuidad y supervivencia. Este es un principio que proporcionar
una gua segura y perdurable. Cuando los sucesos que conmuevan a la
vida de la sociedad amenacen llevarla a la anomia y la inviabilidad de la
vida poltica organizada, como puede ser hoy el resultado del descalabro
econmico generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia entre
las provincias, all deben actuar los Poderes del Estado para evitar que
se malogren aquellos esfuerzos, dilatados y penosos, retrotrayendo al pas
a estadios superados de fragmentacin, desorden, falta de un imperio
extendido del derecho.
1146
La tarea permanente de constituir la unin nacional tiene por problema
central hoy asegurar la supervivencia de la sociedad argentina. La sancin
del decreto en cuestin debe verse como un captulo actual de esa tarea,
diferente a la propuesta en el pasado, como diferentes son sus protagonistas.
Pero en todas las pocas, la finalidad de esa tarea es en sustancia
igual.
Son las exigencias de la vida poltica de un pas, la razn de ser de las
constituciones. La vida real del pas, su situacin econmica, poltica y social
son la fuente eficaz del texto; la existencia o no de antinomias entre el
texto y la vida real, dara lugar a que el pas en definitiva desenvuelva
E
su existencia dentro o fuera de la Constitucin. Las constituciones son
fuentes de derecho. Las realidades polticas son hechos. Cuando las primeras
no interpretan a las segundas, stas fracasan, cuando las reflejan,
M
triunfan. Las ms bellas creaciones, las ms justas aspiraciones, las ms
perfectas instituciones no suplen la naturaleza de las cosas.
36) Que sentados cules son los principios guas, se debe tratar ahora
cul es la extensin de las facultades de los poderes pblicos, frente a
situaciones
PI
de emergencia. Empero, cabe aclarar que los aspectos de esta

causa vinculados con el Gobierno, administracin de la hacienda y patrimonio
pblicos, y las polticas respectivos, son materia propia de los poderes
Ejecutivo y Legislativo. Desde luego compete al tribunal, en punto a
los actos dictados en esas materias decidir, en casos judiciales, acerca de
su legalidad, especialmente en cuanto concierne a su confrontacin con
la Constitucin Nacional. Pero no de su acierto, oportunidad o conveniencia.
Tan correcto es afirmar que en la esfera que le es exclusiva, la compe-
1147
tencia del Poder Judicial debe ser ejercida con la profundidad y energa
que mejor respondan a los mandatos de la Constitucin y de las leyes, y
particularmente de la confianza que el pueblo deposit en este Poder, como
que una de sus misiones ms delicadas es saber mantenerse en la esfera
de sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departamentos
de Gobierno.
37) Que, sentado ello, la cuestin gira alrededor de las facultades de
los poderes Ejecutivo y Legislativo ante situaciones de emergencia.
Como principio, el legislador est facultado para hacer todas las leyes
y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
atribuidos al Gobierno de la Nacin. En correspondencia con los fines
enunciados en el Prembulo de la Constitucin, aqul cuenta con las
facultades
constitucionales necesarias para satisfacer los requerimientos de la
sociedad, poner fin a los estados de emergencia y conjurar cuanto ponga
en peligro la subsistencia del Estado. Cuando una situacin de crisis o
de necesidad pblica exige la adopcin de medidas tendientes a salvaguardar
los intereses generales, se puede sin violar ni suprimir las garantas
que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites
razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos
adquiridos.
No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni
de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado
de las medidas de gobierno que conceptualice tiles para llevar un alivio a
la comunidad.
1148
En esencia, se trata de hacer posible el ejercicio de las facultades
indispensables
para armonizar los derechos y garantas individuales con las
conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados
por esas garantas, adems de correr el riesgo de convertirse en ilusorios
por un proceso de desarticulacin de la economa estatal, puedan
alcanzar un grado de perturbacin social acumulada, con capacidad suficiente
E
para daar a la comunidad nacional (Fallos: 172:31).
38) Que corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo conducente
a la prosperidad del pas y al bienestar de sus habitantes, lo que significa
M
atender a la conservacin del sistema poltico y del orden econmico,
sin los cuales no podra subsistir la organizacin jurdica sobre la que
reposan los derechos y garantas individuales. Para que stas tengan concreta
realidad, es esencial la subsistencia del Estado, de su estructura juri-
dica y su ordenamiento econmico y poltico. Su existencia hace posible
PI
el disfrute de los derechos de la libertad y del patrimonio que asegura la

Constitucin. Cuando por razones de necesidad, sanciona una norma
percepcin de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de
de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos
absolutos y todos estn subordinados a las leyes que reglamentan su
ejercicio.
1149
39) Que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de
poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en
el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma
de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar
su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la
sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161).
40) Que Horacio R. Larreta, en su dictamen del 6/9/34, en el recurso
extraordinario
deducido por Oscar A. Avico contra Sal C. de la Pesa sobre
consignacin de intereses, enumer los cuatro requisitos que debe llenar
una ley de emergencia para que su sancin est justificada, y que ya haban
sido mencionados por el Chief Justice Hughes, en el caso Home
Building v. Blaisdell: Es necesario para ello: 1) que exista una situacin
de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses
vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legtima, la de
proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos;
3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado
por las circunstancias; 4) que su duracin sea temporal y limitada al plazo
indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria
la moratoria. El juez Hughes, presidente del tribunal, apoy su voto en estos
fundamentos: Si el Estado tiene poder para suspender temporalmente
la aplicacin de los contratos en presencia de desastres debidos a causas
fsicas, como terremotos, etc., no puede darse por inexistente ese poder
cuando una urgente necesidad pblica que requiere el alivio es producida
por causas de otra ndole, como las econmicas. No slo se invocan
en los contratos las leyes existentes a fin de fijar las obligaciones entre las
1150
partes, sino que se introducen en ellos tambin las reservas de atributos
esenciales del poder soberano, como postulados del orden legal. El criterio
de proteger a los contratos contra su invalidacin presupone el mantenimiento
de un gobierno en virtud del cual son valederas las obligaciones
E
contractuales. Dicho gobierno debe retener la autoridad adecuada para
asegurar la paz y el buen orden de la sociedad. Este principio de armonizar
las prohibiciones constitucionales con la necesaria conservacin del
M
poder por parte del Estado ha sido reconocido progresivamente en las
decisiones
de esta Corte. Aunque se evite una sancin que pudiera permitir
al Estado adoptar como poltica el repudio de las deudas o la destruccin
de los contratos, o la negacin de los medios para llevarlos a la prctica,
PI
no se deduce de ello que no hayan de producirse situaciones en las que

la restriccin temporal de esos medios no cuadre con el espritu y el propo-
sito del artculo constitucional. Recordando la advertencia de Marshall,
agregaba el juez Hughes, que no hay que olvidar que la Constitucin fue
sancionada con el propsito de que rigiera en pocas venideras por lo
que su interpretacin debe adaptarse a las crisis que sufren las relaciones
humanas.
41) Que el juez Hughes en el fallo al que nos referimos, resumiendo las
decisiones de la Corte Suprema americana dijo: es manifiesto, de la revista
que hacemos de nuestras decisiones que ha habido una creciente valorizacin
de las necesidades pblicas y de la necesidad de encontrar fundamento
a una avenencia razonable entre los derechos individuales y el bienestar
pblico. La limitacin del dominio pblico, la presin del constante
aumento de la poblacin, la interdependencia de las actividades de nues-
1151
tro pueblo, y la complejidad de nuestros intereses econmicos, han conducido
inevitablemente hacia una creciente utilizacin de la organizacin social,
con el objeto de proteger las bases mismas de la actividad individual.
Donde, en tiempos pasados, se pensaba que slo los negocios (o asuntos)
de los individuos o de las clases sociales estaban comprometidos y
que los del Estado apenas estaban remotamente rozados, posteriormente
se ha encontrado que estaban directamente afectados los intereses
fundamentales
del Estado; y que la cuestin ya no es ms solamente la de
un contratante contra otro, sino del uso de los medios razonables para
salvaguardar
la estructura econmica sobre la cual reposa el bienestar de todos.
No es admisible la rplica de que esta necesidad pblica no fue comprendida
(o sospechada) un siglo ha, ni insistir en que aquello que signific
el precepto constitucional segn el criterio de entonces, deba significar
hoy segn el criterio actual (vision of our time). Si se declarara que la
Constitucin significa hoy, lo que signific en el momento de su adopcin,
ello importara decir que las grandes clusulas de la Constitucin deben
confinarse a la interpretacin que sus autores les haban dado, en las
circunstancias
y con las perspectivas de su tiempo, y ello expresara su propia
refutacin. Para prevenirse contra tal concepto estrecho, fue que el
presidente de la Corte, Mr. Marshall expres la memorable leccin: No
debemos
olvidar jams que es una Constitucin lo que estamos interpretando
(Mc. Culloch v. Maryland, 4 Wheat 316, 407) una Constitucin destinada
E
a resistir pocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las
variadas crisis de los asuntos humanos. Cuando consideramos las palabras
de la Constitucin, dijo la Corte, en Misouri v. Holland, 252 U. S.
M
1152
416, 433, debemos darnos cuenta (o hacernos cargo: realize) que ellas
dieron vida a un ser cuyo desarrollo no pudo ser previsto completamente
por sus creadores mejor dotados ... El caso que examinamos debe ser
considerado a la luz de nuestra experiencia....
PI
El principio de esta evolucin es, como lo hemos visto, que la reserva

de un uso razonable del poder del Estado est contenida en todos los
contratos,
y no hay una mayor razn para rechazar la aplicacin de este principio
tanto a las hipotecas de Minnesota cuanto a los arrendamientos de
Nueva York.
Aplicando el criterio establecido por nuestras decisiones, concluimos
que: 1) exista en Minnesota una emergencia que dio una ocasin adecuada
para el ejercicio del poder reservado del Estado a fin de proteger los
intereses vitales de la comunidad; 2) la ley fue dirigida a un fin legtimo, es
decir, no fue para mera ventaja particular de los individuos sino para la
proteccin
de un inters fundamental de la sociedad; 3) en vista de la naturaleza
de los contratos en cuestin hipotecas de incuestionable validez
el alivio, proporcionado y justificado por la emergencia, a fin de no contravenir
la clusula constitucional, slo poda ser apropiado a esa emergencia
bajo condiciones razonable; 4) las condiciones sobre las cuales es prorrogado
el plazo de redencin no parece ser irrazonable....
42) Que tanto en nuestro derecho como en el de los Estados Unidos
de Amrica, las leyes dictadas en situaciones de emergencia, no se
consideraron
a extramuros de la Constitucin Federal por desconocimiento del
derecho de propiedad, cuando se limitaron a no suspender indefinidamen-
1153
te la ejecucin de los derechos del acreedor, ni dificultaron el cumplimiento
de las obligaciones con plazos excesivamente largos. Es que no est
en juego el dominio eminente del Estado, sino los lmites del poder de polica
con vistas a todas las grandes necesidades pblicas. Y ese lmite, del
cual nunca podr pasar, es el de la propiedad privada no susceptible de
ser tomada sin declaracin de utilidad pblica y previamente indemnizada.
De ah que la validez constitucional de estas leyes se sustenta en que no
afectan el contenido mismo de la relacin jurdica, ni ninguna de las partes
constitutivas de la obligacin. En situaciones de emergencia o con motivo
de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que
suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos
por las partes, siempre que no se altere su substancia, a fin de proteger
el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones
de carcter fsico, econmico o de otra ndole. Slo se ha exigido que tal
legislacin sea razonable y no desconozca las garantas individuales o las
restricciones que la Constitucin contiene en salvaguardia de las instituciones
libres.
43) Que as como el derecho adquirido se caracteriza por su incorporacin
E
en grado de identidad con la propiedad, trtese de derechos reales o
personales, de bienes materiales o inmateriales; el concepto de emergencia
abarca un hecho cuyo mbito temporal difiere segn circunstancias
M
modales de pocas y sitios. Se trata de una situacin extraordinaria, que
gravita sobre el orden econmico-social, con su carga de perturbacin
acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina
un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiologa de esa
1154
PI
situacin, sus races profundas y elementales, y en particular sus

consecuencias
sobre el Estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma
de la organizacin jurdica y poltica, o el normal desenvolvimiento de
sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos
derechos patrimoniales tutelados por la Constitucin. Pero esa sola
circunstancia no es bastante para que las normas repugnen al texto
constitucional,
pues todos los derechos estn limitados por las leyes reglamentarias
que, sin desnaturalizarlo, dictare el legislador. Su restriccin debe ser
razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la
substancia
o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y est sometida
al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situacin
de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantas
constitucionales (Fallos: 243:467).
44) Que esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes
que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los
efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la substancia
de unos y otras (Fallos: 243:467), a fin de proteger el inters pblico en
presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econo-
mico o de otra ndole (Fallos: 238:76). En estos casos, el Gobierno est
facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el lmite
que tal legislacin sea razonable, y no desconozca las garantas o las
restricciones que contiene la Constitucin. No debe darse a las limitaciones
constitucionales una extensin que trabe el ejercicio eficaz de los poderes
del Estado (Fallos: 171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios
justifican remedios extraordinarios (Fallos: 238:76). La distincin
1155
entre la substancia de un acto jurdico y sus efectos contribuye a la
transparencia
de la doctrina de la legislacin de emergencia, admitiendo la
constitucionalidad de la que restringe temporalmente el momento de ejecucin
del contrato o la sentencia, manteniendo inclume y en su integridad
la sustancia de los mismos, as como la de los derechos y obligaciones
que crean o declaren. Que en tiempos de graves trastornos
econmicosociales,
el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurdica no es
el comparativamente pequeo que deriva de una transitoria postergacin
de las ms estrictas formas legales, sino el que sobrevendra si se los
mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellos, que han sido fecundos
para pocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de poltica eficiente
E
frente a la crisis. En un estado de emergencia, cuya prolongacin representa,
en s misma, el mayor atentado contra la seguridad jurdica (Fallos:
243:479, 481, consids. 14 y 19).
M
45) Que el ejercicio del poder pblico sobre personas y bienes tiende
en nuestro pas, a la proteccin no slo de la seguridad, la moralidad y la
salubridad, sino que se extiende al mbito econmico y social en procura
del bienestar general. En esta orientacin es incuestionable la influencia
de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Pero su punto de partida
PI
es inconmovible. Ningn derecho reconocido por la Constitucin tiene carcter

absoluto. La limitacin de los derechos individuales es una necesidad
derivada de la convivencia social. Se trata en realidad de la regulacin
legislativa de los derechos establecidos en la Constitucin, su uso y
disposicin en armona con los intereses de la sociedad (Villegas Basavil-
1156
baso, Benjamn, Derecho administrativo, t. V, pgs. 73 y sigts., Buenos
Aires, 1954; Fallos: 172:21).
46) Que el tribunal ha sostenido tras recordar que la Constitucin Nacional
no reconoce derechos absolutos que en momentos de perturbacin
social y econmica y en otras situaciones semejantes de emergencia
y ante la urgencia en atender a la solucin de los problemas que crean, es
posible el ejercicio del poder del Estado en forma ms enrgica que la
admisible
en perodos de sosiego y normalidad (Fallos: 200:450). Surge del
mismo fallo el carcter transitorio de la regulacin excepcional impuesta a
los derechos individuales o sociales. Esta emergencia, trmino que indica
una ocurrencia que nace, sale y tiene principio en otra cosa (conf. Real
Academia Espaola, Diccionario, vocablos emergencia y emergente)
se asocia as a urgencia, al tiempo que se opone a sosiego y normalidad.
Por otra parte, se exigi ya en Fallos: 173:65 que la situacin de emergencia
deba ser definida por el Congreso, circunstancia que en la especie
aparece cumplida mediante las leyes 23.696 y 23.697.
A partir de estos requisitos, concluy por consolidarse en la doctrina un
condicionamiento de la posibilidad de la legislacin de emergencia donde
tales requisitos ocupaban un lugar central, unidos a otros, como la
transitoriedad
y la indiscutible exigencia de razonabilidad y la presencia de un inters
pblico (conf. voto concurrente en Fallos: 243:467, consid. 7o).
1157
Pareci a veces que la emergencia slo caba ante lo imprevisto, lo urgente,
y que se ligaba a lo transitorio. Esa vinculacin entre estas palabras
no es sin embargo plenamente adecuada.
Ya el voto del presidente del tribunal, doctor Alfredo Orgaz, en Fallos:
243:449, observaba que la temporariedad que caracteriza a la emergencia,
como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada
de antemano en un nmero preciso de aos o de meses. Todo lo que cabe
afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que
duran las causas que la han originado.
Estas consideraciones, elaboradas a los efectos de evaluar la duracin
de medidas tomadas ante emergencias, pueden trasladarse a la consideracin
de los antecedentes de la situacin misma. As, el prolongado lapso
E
de gestacin de la deuda interna argentina no obsta a que su solucin so-
lo pueda pasar por medidas calificables como de emergencia.
47) Que el derecho de emergencia no nace fuera de la Constitucin,
M
sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, segn las circunstancias
lo permitan y aconsejen en el inters de individuos o grupos de individuos,
o en el inters de la sociedad toda. Arribar a la unin nacional no
fue tarea fcil, como no lo fue establecer la Constitucin (Fallos: 191:388).
Junto a derechos cuyo goce la Constitucin establece para todos los
PI
habitantes,
ella agrega que tal goce se har conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio (art. 14) sin desnaturalizar a aqullas (art. 28), y se refiere
a la unin nacional, a la forma de gobierno y a la organizacin de los
poderes, y se proyecta para nuestra posteridad, es decir, que erige una or-
1158
ganizacin nacional cuya vitalidad es tan esencial como aquellos derechos
particulares, como que en ella descansa la efectiva seguridad de stos.
Es por esto que el bienestar que tiene en miras es el bienestar general,
entendido como marco y no como negacin del particular.
Hay pues en la Constitucin Nacional contenidos derechos y proyectos
de alcance diferente. La cuestin es, para los jueces, determinar la legitimidad
de la extensin que se les haya concedido en cada caso. El problema,
pues, no se circunscribe al anlisis del ejercicio del poder de polica,
sino que reside en un juicio axiolgico en el que estn involucrados principios
constitucionales diversos y que debe resolverse atendiendo a las
circunstancias
de la causa.
48) Que en lo que al caso interesa, se cumple con el requisito relacionado
con el carcter de emergencia de la legislacin en cuestin. Se tratan
las impugnadas de normas destinadas a poner fin a la grave situacin de
orden econmico que afect al sistema financiero argentino. En tal sentido
no puede dejar de sealarse el perverso mecanismo que, formado por
mltiples impulsos, gener la desmesurada y creciente deuda interna
argentina,
que el decreto en cuestin busc remediar.
Este mecanismo, es de pblico y notorio, a travs de un proceso que
se alimentaba a s mismo, mantena a la sociedad entera en el estancamiento
o el empeoramiento econmico, de un modo para el que no se avisoraba
una salida espontnea. Era evidente la necesidad de alguna accin
de gobierno al respecto; es ms, la obligacin de la autoridad pblica
de buscar la provisin de algn remedio. No es funcin de un tribunal de
1159
justicia pronunciarse por cul debi ser tal remedio; slo constatar su
necesidad
y razonabilidad. La primera est suficientemente fundada, la segunda
surge de la circunstancia de que los medios arbitrados no parecen
desmedidos en relacin a la finalidad que persiguen. Tampoco son, en su
sustancia, novedosos.
49) Que no es novedosa la necesidad en que se ha visto el Poder Ejecutivo
de adoptar medidas que por su contenido incursionan en materias
anlogas a las tratadas en el dec. 36/90. El decreto del 29 de mayo de
E
1876, Registro Nacional 10.553, autoriz al Directorio del Banco Nacional
a suspender la conversin de billetes en razn al estado tumultuoso en
que se verifica la conversin debiendo darse cuenta inmediata al Honorable
M
Congreso de esta resolucin, que se adopta, slo por la gravedad de
las circunstancias....
El del 6 de junio de 1876, Registro Nacional 10.559, declar de curso
legal monedas metlicas extranjeras teniendo en cuenta la situacin anormal
que se ha producido en el orden econmico del pas a consecuencia
PI
de las operaciones de cambios, con la consecuencia de producir una funesta

perturbacin para los intereses pblicos.
50) Que los objetivos perseguidos por el dec. 36/90 fueron como se
seala en el recurso interpuesto por el Banco Central a) cortar abruptamente
el proceso inflacionario que desgarra a la sociedad; b) inducir la
baja primero y luego la estabilizacin del precio del dlar y de todos los
bienes de la economa; c) recuperar el valor adquisitivo de la moneda na-
1160
cional, y d) que las entidades financieras honren sus obligaciones en australes
a plazo fijo mediante la entrega de Bonex 1989.
51) Que, en suma, el dec. 36/90 y las comunicaciones del Banco Central
con l vinculadas fueron dictados en el contexto de una crtica situacin
generada por acontecimientos extraordinarios que en su momento
dieron lugar a las leyes 23.696 y 23.697. Sustancialmente, aquel decreto
orden que las imposiciones que excediesen de determinada cantidad fuesen
abona- das con los ttulos de la deuda pblica denominados bonos
externos, serie 1989.
52) Que, al acudir a ese medio de pago se produjo una fuerte reprogramacin
de vencimientos, ms no necesariamente una quita como podra
suponerse en un primer como no menos superficial anlisis de la cuestin.
Ello es as, pues aun admitiendo que la paridad de mercado del medio
de pago elegido fuese inferior a la nominal, de tal circunstancia no se
sigue necesariamente que, en valores reales y frente al proceso
verdaderamente
descontrolado de inflacin que se haba desatado, aquella quita
haya efectivamente ocurrido.
53) Que, en tal sentido, esta Corte ya tuvo oportunidad de sealar, a
propsito del desagio establecido por el dec. 1096/85 otro aparente
supuesto
de quita, que el progreso de reclamos como el de que se trata requiere
la demostracin el gravamen concretamente sufrido. Esto es, que
el valor adquisitivo de las sumas convertidas a la fecha en que se efectu
el pago resultaba inferior al que correspondera a la suma a la que tena
originariamente derecho la actora de haberse mantenido el proceso infla-
1161
cionario en valores similares a los imperantes en la poca del nacimiento
del crdito (confr. doct. de las causas: L.376/XX Provincia de La Pampa
c. Albono S. A., Esteban s/ consignacin, del 28/6/88, y M.549.XXII Milano,
Miguel A. c. Banco Central s/cobro de australes, del 24/8/89, entre varios
otros).
54) Que esto no significa que, en relacin a los que aducen haber sido
afectados por el decreto en cuestin, no se deber tener en cuenta sus
derechos
E
personales, pero que debe aceptarse que su determinacin se haya
efectuado por los poderes pblicos atendiendo al rol que cumplan en
M
el mecanismo existente en la economa argentina, y que apareca de pblico
y notorio como negativo y perjudicial para la sociedad toda, en la que
se incluyen los propios actores. Esta Corte exige como requisito comn
del recurso judicial el gravamen; es obvio que en el caso ste no puede
encararse sino en dos dimensiones temporales diversas: la inmediata,
PI
donde cobraron los actores tipos y cantidades de valores diferentes a las

previstas, lo que en esa duracin pudo afectar sus intereses; y en una
dimensin
mayor, donde pesan el potencial beneficio de la sociedad y de todos
y cada uno de sus miembros, que en el caso individual de cada actor
debera sopesarse. No deja de surgir, en trminos realistas y simples la
pregunta: Qu beneficio hubieran obtenido a la postre los actores, llevndose
sus australes hacia la vorgine del proceso inflacionario? En qu
situacin estaran hoy? En qu situacin concluiran por estar cuando
efectivicen sus crditos? Estas preguntas pueden mover a diversas respuestas,
pero es claro que no surge una que indique claramente la dimensin
de la afeccin de los intereses de las partes y cul sera su situacin
1162
de haber mantenido el Poder Ejecutivo la conducta pasiva de permitir hic
et nunc los pagos como en definitiva se pretende.
55) Que, por otra parte, si se quisiera ver una mengua en los crditos
presuntamente afectados, sta no sera sino uno de los tpicos efectos
derivados de cualquier devaluacin o medida similar. Ellas no son novedosas
en la legislacin argentina y comparada, ni tampoco tribunal alguno
ha encontrado genricamente en ellos fuente de responsabilidad estatal.
Y si bien las devaluaciones o actos equivalentes no provocan regularmente
menoscabo en las sumas nomi- nales, de lo que se trata es de no perder
de vista la esencia de las cosas. Desde esta perspectiva, no puede negarse
que da lo mismo que la moneda pierda poder adquisitivo o de compra
si se reduce su cantidad nominal, que si sta se mantiene pero con
motivo de la intervencin gubernamental aumenta el precio de los restantes
bienes y cosas del mercado, sin los cuales el dinero carece de sentido.
La real afectacin del valor, en estos supuestos, de la moneda es lo
que interesa y no puede perderse de vista sin riesgo de incurrir en conclusiones
equivocadas.
56) Que, en definitiva, de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta
menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitucin
Nacional. Porque, como se expuso al examinar genricamente los
distintos problemas que plantea la emergencia, no hay violacin del art.
17 citado cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que
no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente
reconocidos ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la
percepcin
de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa
1163
propiedad. Antes bien, hay una limitacin impuesta por la necesidad de
atenuar o superar una situacin de crisis que, paradojalmente, tambin
E
est destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corran
el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin
del sistema econmico y financiero.
M
57) Que, podra, empero, objetarse la medida con sustento en la violacin
de la garanta de la igualdad contemplada en el art. 16 de la Constitucin
Nacional. Se aducira que en la devaluacin toda la sociedad resulta
afectada, mientras que con medidas como la del dec. 36/90 slo resulta
perjudicado un sector de ella. Este planteo hace necesario recordar que,
PI
como en todo tiempo fue interpretada por el tribunal, la garanta de la igualdad

ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se
hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 7:118;
95:327; 117:22; 123:106; 126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313;
143:379; 149:417; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97;
300:1084; 306:1560; entre otros), por lo que tal garanta no impide que el
legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes
(Fallos: 182:399; 236:168; 238:60; 251:21, 53; 263:545; 264:185;
282:230; 286:187; 288:275; 289:197; 290:245, 356; 292:160; 294:119;
295:585; 301:1185; 306:1560; y otros), en tanto dichas distinciones no se
formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o
inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecucin (Fallos:
181:203; 182:355; 199:268; 238:60; 246:70, 350; 103:318; 247:414;
249:596; 254:204; 263:545; 264:185; 286:166, 187; 288:224, 275: 325;
1164
289: 197; 294:119, 343, 295:138, 455, 563, 585; 298:256; 299:146, 181;
300:1049, 1087; 301:1185; 302:192, 457; 306:1560).
58) Que, en el caso, no se ha vulnerado el principio de igualdad ante la
ley, tema decisivo para resolver la cuestin. Ello es as, en tanto es claro
que la situacin de autos es anloga como pudo comprobarse en sus efectos
a una devaluacin. Tal medida de gobierno, en las ocasiones en que
fue dispuesta, segn concorde parecer de la ciencia econmica, ha afecta-
do siempre y en cada caso, no slo los bienes de la generalidad de los
individuos que componen el cuerpo social, sino que tambin ha trasladado
sus consecuencias de modo positivo o negativo, sobre los intereses de
diferentes sectores de la sociedad; as, por lo comn, los intereses de
importadores
y exportadores, productores primarios e industriales, rentistas
y asalariados, etc., se ven favorecidos los unos en medida similar a la que
se ven perjudicados otros.
Estos perjuicios que afectan a ciertos sectores, son correlato casi inevitable
de muchas medidas de gobierno. El sector en principio perjudicado
en este caso en principio, pues, es como se seal, incierta la realidad
y entidad final del perjuicio aducido no aparece como irrazonablemente
elegido por dos rdenes de razones: el uno de ndole tcnica, pues era
por el manejo de determinado tipo de depsitos bancarios por donde deba
pasar ineludiblemente el remedio arbitrado. La otra, de ndole patrimonial,
pues la imposicin de tales depsitos y a partir de la cantidad propuesta,
es seal en la generalidad de los casos de una correlativa capacidad
econmica, que aventa la medida de una inequitativa eleccin de
aqullos sobre quienes la medida percutira. En definitiva, no se advierte
1165
E
una distincin formulada con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor,
59) Que de lo expuesto surge la validez de los poderes puestos en juego

M
por el legislador y la razonabilidad del modo como los ha ejercido. El
mrito, oportunidad o conveniencia de su decisin no es tema que incumba
decidir al Poder Judicial. No escapa empero a esta Corte la lamentable
situacin en que puedan hallarse muchos de los afectados. Sin embargo,
si alguna solucin tiene el problema, parecera que debe buscarse en el
PI
porvenir y no pretender extraerla del pasado a travs de la exigencia a todo

evento de derechos otrora reconocidos. Esto hace que se suponga formular
algunas reflexiones sobre la materia.
Es obvio que afectan a la sociedad argentina caractersticas que bien
se han calificado como patolgicas, como es el deterioro, continuado por
dcadas, de la economa argentina hecho de pblico y notorio unido
a un desconocimiento empecinado por la sociedad en admitirlo, pretendiendo
conservar sistema otrora factibles, aun al extremo de romper con
los lazos mnimos de solidaridad para mantener la indispensable cohesin
de la comunidad. Es evidente que nadie puede pagar con recursos de los
que no dispone; es tambin evidente que del deterioro antes sealado no
cabe detraerse, aduciendo derechos individuales, nobles principios en s
mismos, pero no menos nobles que los que interesan a la subsistencia de
las instituciones sociales que son precisamente las nicas que puedan
asegurar eficazmente la vigencia de aqullos. Es una actitud de enfermiza
contradiccin social la que pretende que dichas instituciones sociales cumplan
con la prestacin de beneficios con los que no puedan cumplir, o pre-
1166
vistos en pocas distintas, al costo de verse confrontadas con la imposibilidad
de su subsistencia.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin
efecto la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Costas por su orden
en todas las instancias, atento a que el actor pudo considerarse con
derecho a litigar. RICARDO LEVENE (H.) MARIANO A. CAVAGNA
MARTINEZ CARLOS S. FAYT AUGUSTO C. BELLUSCIO (en disidencia
de fundamentos) RODOLFO C. BARRA JULIO S. NAZARENO
JULIO OYHANARTE (en disidencia de fundamentos y segn su voto)
EDUARDO MOLINE OCONNOR.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JULIO C. OYHANARTE
1o) Que los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado
Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina y peticionaron la
declaracin
de inconstitucionalidad del dec. 36/90 y de las disposiciones que
lo reglamentan, as como el pago del capital y los intereses convenidos
con una entidad bancaria. El tribunal a quo declar la referida
e hizo lugar, en parte, al reclamo patrimonial formulado. La condena
alcanz slo al Estado Nacional; contra ella se interpusieron los recursos
extraordinarios de fs. 140 y 146 y la Cmara concedi el que haba
sido promovido por el nico condenado.
2o) Que la procedencia formal del recurso es indudable, toda vez que
el juicio versa sobre la alegada violacin de garantas constitucionales y
1167
E
sobre la inteligencia y validez de normas federales.
3o) Que uno de los aspectos sustanciales de la causa es que la demanda

M
reclama la tutela de derechos estrictamente personales, desprovistos
de toda vinculacin con la estructura y el funcionamiento de las instituciones
pblicas.
4o) Que, entre otros agravios, la recurrente aduce que la declaracin
de inconstitucionalidad de que aqu se trata no ha podido buscarse ni
PI
obtenerse
por la va ultrasumaria del amparo, argumento ste que debe ser
examinado en primer trmino, ya que, si se lo acogiera, correspondera
desechar
in limine la demanda sin entrar a considerar ninguna de las alegaciones
que contiene (art. 3o, ley 16.986).
5o) Que el dec. 36/90 pertenece a la categora de los llamados reglamentos
de necesidad, como lo seala la sentencia apelada (consid. II, letra
b) y se desprende de lo que aqul dice en su consid. 9o y de su remisin
al Congreso (dec. 158/90). Trtase, pues, de un acto equiparable a
ley. El reglamento de necesidad escribe Villegas Basavilbaso es
sustancialmente
un acto legislativo y formalmente un acto administrativo
(Derecho administrativo, t. I, p. 285, ed. 1949). A mrito de ello, para facilitar
el estudio del problema, en lo que sigue se dar por cierto que ese decreto
es, en rigor, una ley. En asuntos como el que aqu se juzga la sustancia
ha de prevalecer sobre la forma.
6o) Que, segn lo dicho, el punto inicial y decisivo sobre el que corresponde
pronunciarse es el que atae a la debida inteligencia del art. 2o,
inc. d) de la mencionada ley y a la posibilidad jurdica de reclamar en juicio
de amparo declaraciones de inconstitucionalidad como la que aqu se
1168
pretende. El a quo da respuesta afirmativa a esta cuestin, con apoyo en
la jurisprudencia del caso Outn (Fallos: 267:215), donde se resolvi
que la disposicin prohibitiva del art. 2o, inc. d) no es absoluta, de forma
que la accin de amparo puede ser utilizada contra leyes, decretos y
ordenanzas
siempre que la inconstitucionalidad del acto impugnado sea clara
y palmaria (vase consid. II, letra e, del fallo recurrido).
7o) Que, con motivo de ello, es importante hacer, ante todo, un rpido
anlisis de la jurisprudencia relativa al tema, cuya evolucin muestra diversas
alternativas acerca de las cuales no existe suficiente claridad, lo que
crea el riesgo de que se caiga en conclusiones errneas.
En un primer momento, comprendido entre diciembre de 1957 y la vigencia
de la ley 16.986, de octubre de 1966, el rgimen del amparo qued
sometido exclusivamente a los pronunciamientos de la Corte Suprema,
que, en lo que aqu interesa, establecieron que, en principio, no es va
apta para el juzgamiento de la constitucionalidad de leyes (Fallos:
249:449, 569; 252:167; 253:15, entre muchos otros) o actos normativos
de alcance general (Fallos: 263:222); y ello en razn de que su naturaleza
ultrasumaria, no permite debate suficiente de los derechos cuestionados
(Fallos: 249:221 y 449; 259:191 y otros). Interesa destacar que en el transcurso
E
de este dilatado perodo de nueve aos, el tribunal nunca hizo valer
la reserva (en principio) que de su lenguaje resultaba.
Durante la etapa siguiente, iniciada en marzo de 1966, se dict, con el
M
alcance antes visto, la sentencia del caso Outn y ms tarde,
coincidentemente,
las de Fallos: 269:393 (con enrgica disidencia del doctor Chute)
1169
y Fallos: 270-268 y 289. Hubo cuatro decisiones, entonces, en el sentido
PI
preindicado, de las cuales dos recayeron sobre decretos reglamentarios y

dos sobre decretos de alcance particular; y luego sobrevino un hecho
especialmente
significativo que ha sido subrayado en Fallos: 289:177, consid.
12: cuando apenas tena poco ms de un ao de vigencia, aquella
doctrina fue abandonada por los mismos jueces que la haban creado.
Tal abandono, como se sabe, se prolong durante toda la tercera etapa,
comenzada el 8/6/73. A travs de sentencias como las de Fallos:
289:177; 291:560 y 591; 292:12, los integrantes del tribunal hicieron del
aludido precepto una interpretacin ceida a su texto y negaron que el amparo
pudiera emplearse para el control de constitucionalidad de las leyes.
No es admisible, dijeron, desvirtuar la prohibicin en base a una interpretacin
que la deja de lado (Fallos: 289:177, consid. 12).
De all en adelante el tribunal acept y reprodujo la definicin de que el
amparo no autoriza, en principio, el aludido control de constitucionalidad
(Fallos: 300:200 y 1263; 306:1253; 307:141, 155 y 2271); y slo en una
oportunidad declar la invalidez constitucional de un decreto, que revesta
naturaleza de acto administrativo de alcance particular (Fallos: 304:1020).
Por su parte, la sentencia de Fallos: 306:400 recay sobre una resolucin
ministerial y la de Fallos: 308:115 sobre un amparo sujeto a normas
provinciales.
En este espacio de tiempo, desde julio de 1976, nada hay que pueda
sustentar la apertura del control judicial dispuesta por la Cmara, mxime
si se toma en consideracin la real naturaleza del dec. 36/90 explicada
en el consid. 5o.
1170
8o) Que este sucinto resumen de antecedentes lleva a una conclusin
inequvoca. La doctrina que el a quo hace suya no se aplic nunca a una
ley; fue abandonada por sus autores y severamente restringida por uno
de ellos en Fallos: 269:393; y si en etapas posteriores se la mencion fue
slo como definicin genrica, como nocin conceptual y no como fundamento
de una decisin judicial concreta referente a leyes. Antes de esto,
la jurisprudencia desarrollada hasta la sancin de la ley 16.986 us la
expresin
en principio es cierto pero lo hizo, como en muchsimos
otros supuestos, por razones de cautela y de elemental prudencia, para
precaverse, indeterminadamente, ante la eventualidad de circunstancias
futuras imprevisibles. De la larga evolucin descripta se infiere, en
consecuencia,
que la doctrina del caso Outn muestra una marcada debilidad
que la disminuye y aun la desdibuja, y que, por tanto, le quita la nitidez y
el vigor que deben poseer los precedentes de esta Corte por tener genuina
E
autoridad institucional (Fallos: 183:409 y los que en esta sentencia se
inspiran). Si de alguna jurisprudencia puede hablarse en esta materia ella
es, cabe repetirlo, la que surge del hecho revelador de que en los 33 aos
M
transcurridos desde la generacin del amparo nunca ste haya sido aceptado
como remedio procesal legtimo para la negacin de la constitucionalidad
de leyes.
9o) Que, dado que la ley 16.986 traduce en normas, casi al pie de la letra,
los puntos esenciales de la jurisprudencia que la antecedi, no es concebible
PI
que el legislador haya ignorado que los precedentes que tuvo en

vista usaban la expresin en principio con relacin al problema en anlisis,
de forma que si no la incorpor al texto del art. 2o, inc. d fue, con to-
1171
da evidencia, porque quiso eliminarla. Hubo, por consiguiente, una exclusin
deliberada que los jueces no pueden desconocer ni mucho menos
convertir en su opuesto, es decir, en una inclusin librada a su propio
discrecionalismo.
10) Que la creencia de que la doctrina del caso Outn slo autoriza
con carcter excepcional el apartamiento del art. 2o, inc. d es inexacta.
La ley 16.986 impone como requisito general, para todos los juicios de amparo,
el de que la violacin sea manifiesta, es decir, palmaria. En virtud
de ello, exigir que esta ltima condicin se cumpla no es introducir una
excepcin
sino mantener la regla. El criterio de Fallos: 267:215, por ello, significa
decidir que el reclamo de la declaracin de inconstitucionalidad de
leyes procede siempre que el amparo sea viable de acuerdo con el art.
1o. Lo que equivale a prescindir de la ley en toda hiptesis, o sea a derogarla
en los hechos.
11) Que, por lo dems, si las cosas se miran desde otro ngulo, es elemental
la reflexin de que el art. 2o, inc. d in fine no es el resultado del
mero afn restrictivo del legislador. Entre otros objetivos, l responde a la
previsin que figura en la primera frase del mismo inciso. En el amparo,
como en toda contienda judicial imaginable, ha de asegurarse suficiente
amplitud de debate y prueba; ante todo, para que los jueces cuenten con
el debido esclarecimiento que es inherente a una buena administracin de
justicia; y adems, para garantizar a los litigantes la mayor plenitud razonable
de su derecho de defensa. La Constitucin reconoce derechos a las
personas, claro, y tambin, naturalmente, al Estado y sus rganos, con la
obvia salvedad de que los de estos ltimos tienen la misma jerarqua que
1172
los de los primeros. As sucede, vgr., con el derecho de defensa. No cabe
pensar que quienes instituyeron el rgimen del amparo se hayan propuesto
que funcione con desconocimiento ni aun con debilitamiento de la garanta
del art. 18 de que goza, tambin, la autoridad demandada. As lo declar
el tribunal en sentencias como las de Fallos: 264:59 y 265:265; y es
en razn de ello que la primera frase del art. 2o, inc. d dispone que si la
controversia, por sus particularidades, exige debate y prueba mayores
que los que la ley 16.986 contempla, el amparo queda de lado y se hace
preciso acudir a otra va procesal apta, preservadora de lo que a veces se
llama debido proceso (Fallos: 295:281). Esta exigencia acompaa la accin
de amparo desde su nacimiento.
E
12) Quizs el carcter absoluto que en el texto legal tiene la prohibicin
del amparo como medio para el control judicial de la constitucionalidad de
las leyes provenga de que el legislador tuvo la conviccin de que el mbito
M
procesal que ofrece sumarsimo, como condicin de eficacia es
inadecuado e insuficiente con relacin a un debate de semejante magnitud.
Esa hipottica apreciacin podra haber nacido en la circunstancia de
que en el juicio de amparo no hay traslado de la demanda ni contestacin
de ella y la autoridad slo est facultada para presentar un informe
PI
sobre antecedentes y fundamentos de la medida, dentro del plazo

que el juez discrecionalmente fije (que en el sub lite fue de cinco das); y
nicamente puede ofrecer una prueba que no exceda de la que sea posible
producir en una sola audiencia; a lo que se suma el hecho de que
como sucedi en la causa no se le corra traslado de la expresin de
agravios del actor, si ste apela. Tal vez este conjunto de restricciones, y
1173
otras parecidas, hayan conducido a la prohibicin del art. 2o, inc. d in fine,
que, en la letra del precepto, tiene un carcter cerrado, riguroso, del
que los jueces no pueden desligarse, sin que les sea permitido valorar su
acierto o error.
13) Que para comprender la hondura del problema y sus proyecciones
es til recordar que una jurisprudencia antiqusima tiene establecido que
la declaracin de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma
gravedad
en que debe verse la ltima ratio del orden jurdico (Fallos:
300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y otros) y va de suyo que esta insuperable
relevancia del asunto hace que el debate que a l corresponde deba
tener dimensiones que superen ampliamente a las que son propias de lo
ultrasumario. As lo dijo enrgicamente el tribunal en el caso Schmidt,
Eugenio
(Fallos: 25:347, consid. 3o): el juzgamiento de la constitucionalidad
de una ley es, siempre una cuestin de lato conocimiento que por su
trascendencia no puede discutirse y resolverse... bajo trmites sumarios y
premiosos. Esta frase fue escrita el 19 de junio de 1883.
14) Que una valiosa lnea jurisprudencial de esta corte es la que admite
el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a organismos administrativos,
bajo la condicin de que sus resoluciones queden sujetas a posterior
control judicial suficiente (Fallos: 297:456; 298:714; 301:1103, entre
otros muchos). Esta expresin, sin duda, tiene amplio significado y en mrito
a ello, en cierto sentido, es correcto sostener que para que el juicio de
amparo sea viable y lcito es preciso que, con seguridad, posibilite el control
judicial suficiente del asunto debatido. A este respecto, conviene no
olvidar, entonces, que en Fallos: 244:548 se dijo que la intensidad del
1174
control judicial para que ste sea de veras suficiente depende de factores
como la complejidad tcnica de la materia litigiosa, la ndole y la
magnitud de los intereses pblicos comprometidos y el rgimen de la
organizacin
administrativa de que se trate. Esta directiva es esclarecedora,
por cierto. Seguramente, el supuesto en que el control judicial para
no caer en insuficiencia demanda condigna amplitud, es el atinente a esta
invalidez de una ley.

E
ltima ratio del ordenamiento institucional en que se juega la validez o
15) Que lo dicho se ve acentuado, todava, cuando las disposiciones tachadas

M
de inconstitucionales ponen en movimiento el poder de polica de
emergencia. La presencia de ste acrecienta la gravedad y la complejidad
de las cosas. Sobre el punto, conserva gran valor la disidencia del doctor
Chute en el caso de Fallos: 269:393; all este magistrado sostuvo que la
solucin del caso Outn se justific slo por las singulares caractersticas
PI
de la materia juzgada y afirm tambin: que el amparo no puede funcionar

como un medio idneo para el control judicial de medidas atinentes
al ejercicio del poder de polica y, menos aun, cuando las normas de
carcter general que se discuten en su consecuencia respondan al claro
propsito de conjurar una grave situacin de emergencia, econmica en
el caso (consid. 5o); y ello por cuanto no es aceptable que el control judicial
pueda ejercerse sin el debido debate y la oportunidad de una adecuada
defensa que el juicio de amparo no permite (consid. 6o). Es la misma
idea que antes se expuso en este fallo. Tiene que ser rechazada, sin ms,
la pretensin de que el amparo pueda lcitamente apoyarse en la nega-
1175
cin o el menoscabo del derecho a defender sus actos que la autoridad
pblica posee.
16) Que la patente insuficiencia del juicio de amparo para el control judicial
que se reclama en la presente causa puede ser fcilmente comprobada
si se emplea el mtodo comparativo con otras situaciones que esta
Corte ha juzgado. En el caso Fernndez Moores (Fallos: 269:181) los
mismos jueces del caso Outn resolvieron que si un mdico municipal
fue declarado cesante y luego reincorporado, el pago de los sueldos
correspondientes
al perodo de inactividad es materia ajena a la va excepcional
del amparo, por requerir mayor debate. Correlativamente, los mismos
jueces, en Fallos: 274:471, entendieron que el juicio de amparo no es
apto para discutir acerca de un permiso para la venta ambulante de caf
en el Parque Tres de Febrero, pues las cuestiones suscitadas requieren
un debate ms amplio que el que posibilita la va elegida. Los precedentes
susceptibles de comparacin con parecido alcance son muchos,
claro est. Sin perjuicio de ello, lo que importa, como conclusin, es que
no parece razonable que el debate que se consider insuficiente para
discutir en juicio las cuestiones antedichas (salarios cados de un mdico
municipal y venta ambulante de caf en un parque pblico) sea tenido por
suficiente para el juzgamiento de la validez o invalidez constitucional del
acto equivalente a ley que el Poder Ejecutivo ha puesto en vigor como
instrumento esencial de la poltica econmica del Gobierno y de la polica
de emergencia que el Congreso dice haber emplazado contra la crisis.
Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar
al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, desesti-
1176
mndose la demanda deducida. Con costas por su orden, en atencin a
que por la naturaleza de las cuestiones debatidas, los actores pudieron
creerse con razn suficiente para litigar. JULIO OYHANARTE.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO
E
1o) Que contra el pronunciamiento de la sala III de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal de la Capital de
M
fs. 128/133 que al revocar la sentencia del juez de primera instancia de
fs. 113/114 hizo lugar a la accin de amparo deducida por Luis A. Peralta
y Sara T. Forcelledo con el fin de obtener la declaracin de inconstitucionalidad
del dec. 36/90 y de sus normas reglamentarias y orden al Estado
Nacional la devolucin del dinero depositado por los actores en el Banco
PI
Comercial Finanzas S. A. ms los intereses pactados en el certificado

originario
y los que a la misma tasa se devenguen hasta la restitucin del capital,
el Banco Central de la Repblica Argentina y el Estado Nacional dedujeron
los recursos extraordinarios de fs. 138/165 y 166/179, respectivamente.
El tribunal a quo concedi a fs. 191 solamente este ltimo al considerar
que la condena dictada en el sub examine no alcanzaba a la entidad
bancaria oficial.
2o) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestin federal
suficientes para su tratamiento por la va intentada, pues se halla en tela
de juicio la validez de normas de naturaleza federal el dec. 36/90 y
sus disposiciones reglamentarias y la decisin recada en la causa ha
sido adversa a las pretensiones que el recurrente fund en ellas.
1177
3o) Que, segn conocida jurisprudencia de este tribunal, resulta indispensable
para la admisin del remedio excepcional y sumarsimo del amparo
que quien solicita la proteccin judicial acredite, en debida forma, la
inoperancia de las vas procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio
invocado (Fallos: 274:13, consid. 3o; 283:335; 300:1231, entre otros).
4o) Que, en este sentido, la Corte precis al admitir el amparo judicial
desde el pronunciamiento de Fallos: 239:459 ese carcter excepcional
de la accin y exigi, como uno de los requisitos inexcusables para su
viabilidad, la inexistencia de otras vas legales idneas para la proteccin
del derecho lesionado, o que la remisin a ellas produzca un gravamen serio
insusceptible de reparacin ulterior (doctrina de Fallos: 263:371, consid.
6o; 270: 176; 274:13; 293:580; 294:452; 295:132; 301:801; 303:419 y
2056, entre otros).
5o) Que las circunstancias apuntadas en el considerando anterior no
aparecen probadas en el sub examine toda vez que los actores han omitido
demostrar que su pretensin de carcter estrictamente patrimonial
no pueda hallar tutela adecuada en los procedimientos ordinarios ni
que se encuentren impedidos de obtener, mediante ellos, la reparacin de
los perjuicios que eventualmente podran causarles las disposiciones
impugnadas
(Fallos: 280:238).
6o) Que, en esas condiciones, y frente al carcter excepcional de la va
de amparo que obliga a admitirla nicamente en aquellas situaciones
que revelen la imprescindible necesidad de ejercerla para la salvaguarda
de derechos fundamentales (Fallos: 280:238; 303:422 y 306:1253) en tan-
1178
to ella no altera las instituciones vigentes (Fallos: 295:35; 303:419 y 422)
ni faculta a los jueces para sustituir los trmites pertinentes por otros que
pronunciamiento
E
consideren ms convenientes y expeditivos (Fallos: 300:688) el
apelado debe ser revocado, sin que ello implique emitir juicio alguno
M
respecto a la legitimidad o ilegitimidad de las normas impugnadas
en el sub examine.
Por ello, odo el Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la
accin de amparo intentada. Costas por su orden en todas las instancias,
PI
en atencin a que por la naturaleza de las cuestiones debatidas, los actores

pudieron creerse con razn suficiente para litigar. AUGUSTO C.
BE- LLUSCIO.
1179
5a.2) RODRIGUEZ
Fallos, 320:2851. (Resuelto el 17 de diciembre de
1997)
Un grupo de legisladores nacionales y el Defensor del Pueblo de la Nacin,
interpusieron amparo contra dos decretos del Poder Ejecutivo nacional
del ao 1997 que otorgaban la concesin de los aeropuertos nacionales
e internacionales.
Tanto en primera como en segunda instancia el amparo fue acogido,
por lo que el Poder Ejecutivo nacional, a travs del Jefe de Gabinete, ingeniero
Jorge Rodrguez, interpuso recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.
Apremiado el Poder Ejecutivo para poner en marcha el proceso de
privatizaciones,
ante la medida judicial que le impeda adjudicar la concesin,
dict un decreto de necesidad y urgencia y lo remiti al Congreso Nacional
para su consideracin.
Los mismos legisladores promovieron entonces una nueva instancia judicial
solicitando como medida cautelar la suspensin de los efectos de dicho
decreto de necesidad y urgencia, a lo que la jueza de primera instancia
hizo lugar.
1180
El Poder Ejecutivo apel la medida por la va ordinaria correspondiente,
pero al mismo tiempo se present ante la Corte Suprema alegando la
incompetencia y carencia de jurisdiccin de la jueza de primera instancia
y subsidiariamente, recurso extraordinario directo ante la Corte contra la
medida cautelar.
Sostuvo la incompetencia de la magistrada y que es el Congreso quien
debe resolver sobre la validez o no del decreto de necesidad y urgencia
porque a l le ha otorgado la reforma constitucional de 1994 el control de
los mismos, y no un grupo de legisladores que eluden su responsabilidad
como tales y recurren a la judicializacin del caso.
Justifica el Poder Ejecutivo el acudir directamente a la Corte ya que el
Decreto-ley 1285/58 le atribuye la resolucin de conflictos de competencia
entre diferentes magistrados del pas que no tengan un superior comn.
Alega adems que existe gravedad institucional al interrumpirse el proceso
de adjudicacin del sistema aeroportuario nacional y que por consiguiente,
aunque no existe sentencia previa, debe entender directamente
el mximo tribunal.
E
Con el voto favorable de los cinco jueces de la llamada mayora automtica
de la Corte (Molin OConnor, Boggiano, Lpez, Nazareno y
M
Vzquez y la disidencia del resto) se dej sin efecto la decisin de la jueza
de primera instancia y se declar inoficioso el tratamiento del recurso
extraordinario.
Doctrina de la no intervencin judicial en cuestiones polticas:
1181
PI
Considerando 5: remite al dictamen del Procurador General (Nicols

Becerra, radical). Cada poder est dotado de facultades privativas, aunque
coordinadas.
Ningn poder es superior a otro. No pueden existir interferencias recprocas.
La separacin de poderes implica imponer a cada titular de la potestad
pblica determinados lmites: es necesario que el poder detenga al poder.
Para ello es necesario que los poderes se contengan y se detengan
unos a otros.
El Poder Judicial es intrprete ltimo de la Constitucin, pero su derecho
a la revisin judicial no es un privilegio que implica un sometimiento
del Ejecutivo o el Legislativo, lo que sera contrario a la independencia de
los poderes.
Si el Poder Judicial frustra la decisin poltica del gobierno o del Congreso,
se corre el riesgo de que su decisin no sea respetada, con lo que
se perjudica el estado de Derecho, o que la decisin poltica del gobierno
sea sustituida por un acto judicial, con lo que se judicializa la poltica por
personas que no tienen mandato popular alguno para hacerlo.
Importancia del fallo:
Este decisorio, as como el dictamen del Procurador General (repetimos,
de origen poltico diverso al del entonces Poder Ejecutivo nacional y
a la composicin mayoritaria de la Corte), reitera la doctrina de autorrestriccin
del mximo tribunal para intervenir en ciertas cuestiones que, dis-
1182
crecionalmente, califica como de carcter poltico o privativas de cada uno
de los otros dos poderes, inaugurada en los EEUU en Madison v. Marbury.
Expresamente en su considerando XI el dictamen del Procurador se remite
a la Corte estadounidense para afirmar que en el tipo de conflictos como
el planteado en la causa hacen surgir consideraciones polticas ms
que legales: el poder judicial no debiera decidirlas sino se presentara un
atolladero constitucional o una inmovilizacin del gobierno, pues de otro
modo se alentara a los pequeos grupos e inclusive a los individuos que
integran el Congreso, para que busquen solucionar judicialmente las
cuestiones,
antes de que el normal proceso poltico tenga oportunidad de resolver
el conflictoNo fuera a suceder que con el loable objeto de preservar
estos principios, la intervencin de este tribunal ignore el rol que las
circunstancias
actuales le permiten y adopte una solucin que, alejada de dicha
realidad, origine un conflicto institucional que slo vaya a encontrar solucin
en la supresin de los poderes que integran el sistema supuestamente
lesionado.
# Tambin resulta relevante el considerando 13) del voto mayoritario
E
que establece que respecto del dictado de decretos de necesidad y urgencia
por el Poder Ejecutivo, la propia Constitucin establece un mbito especfico
de contralor que no es el judicial, sino el del Congreso.
M
# Agrega que dicho control no est subordinado, para hacerse operativo,
al dictado de una ley especial que cree la Comisin Bicameral Permanente
a la que alude el inciso 3 del artculo 99 de la Constitucin Nacio-
1183
nal, ya que de lo contrario la omisin legislativa importara privar sine die
PI
al titular del Ejecutivo de una facultad que le fue conferida por el constituyente.
Valor de las disidencias:
# De los distintos votos disidentes, el de los doctores Augusto Belluscio
y Gustavo Bossert merece ser resaltado en tanto en cuanto rechaza la
postura autorrestrictiva de la mayora afirmando que carece de sustento
afirmar que los decretos dictados por el Poder Ejecutivo invocando razones
de necesidad y urgencia slo estn sujetos al control parlamentario
establecido por la Constitucin, y ello independientemente de que su
aprobacin
o rechazo estn sometidos a tratamiento por parte del Congreso.
De otro modo, se estara consagrando una categora de actos excluidos
del examen constitucional que corresponde a esta Corte y a los tribunales
inferiores, consagrndose el absurdo de que una ley pudiera ser invalidada
por el Poder Judicial por atentar contra la Constitucin, lo mismo que
un decreto u otro acto administrativo del Poder Ejecutivo, pero no el decreto
de necesidad y urgencia. Bastara atribuirle esta categora para impedir
el juzgamiento de su constitucionalidad, la que nunca podra tener lugar si
el Congreso no lo ratificara ni desechara.
1184
5a.3) VERROCCHI C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL
S/ AMPARO CSJN-1999
Descripcin de los hechos
La Cmara Nacional de Apelacin del Trabajo declar la inconstitucionalidad
de los decretos 770/96 y 771/96.
La Cmara estim que el PE no haba expresado en los considerandos
de los decretos ni demostrado sobre qu bases sostena la necesidad de
acudir a las excepcionalsimas facultades legislativas cuyo ejercicio habilitaba
restrictivamente el Art. 99 de la CN.
Los decretos derogaban la ley 18.017 y excluan de sus previsiones
(asignaciones familiares) a los trabajadores con remuneracin mensual
superior
a los $1000.
Ante esta decisin, el demandado Fisco Nacional interpuso el recurso
extraordinario que fue concedido.
Fundamentos de Verrocci
El demandado afirma que los decretos desconocen derechos consagrados
en el Art. 14 bis de la CN pues consagra un sistema justo y equitativo
respecto de las asignaciones familiares.
Al considerar vlido el decreto vlido, Verrocci se vera privado de forma
total de toda percepcin de asignaciones familiares, incluidas las del
salario familiar, que concretan la garanta de la proteccin integral de la
familia.
1185
Fundamentos del PE
E
Centra su principal agravio en la circunstancia de que el actor no habra
M
de demostrar la ilegalidad manifiesta, patente, que viciara los decretos
impugnados, emitidos en 1996 por el poder ejecutivo nacional en uso
de facultades legislativas que, haban sido explcitamente incorporadas en
el texto constitucional reformado en 1994.
Decisin de la Corte
PI
El constituyente de 1994 quiso robustecer la separacin de poderes,

estableciendo
categricamente en el Art. 99 inc. 3 que el poder ejecutivo no
podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carcter legislativo.
Por consiguiente, la admisin de facultades legislativas por parte del
PE, debe hacerse bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y cumpliendo
las exigencias materiales y formales que la constitucin establece.
Esto constituye una limitacin y no una ampliacin de las prcticas seguidas
en el pas desde 1989.
Con estos fundamentos la CSJN confirm el fallo a favor de Verrocci
declarando la inconstitucionalidad de los decretos en cuestin.
Trascendencia del fallo
Por primera vez desde la reforma de 1994 la Corte define en que ocasiones
concurren las circunstancias excepcionales que hacen imposibles
seguir los trmites ordinarios por la constitucin para la sancin de las leyes.
1186
Estos lineamientos son muy importantes porque el congreso no ha sancionado
la ley reglamentaria de la facultad otorgada por el inc. 3 del Art.
99.
Sostiene la Corte que para que el PE pueda ejercer legtimamente facultades
legislativas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos
circunstancias:
Que sea imposible dictar la ley mediante en trmite ordinario previsto
por la constitucin por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como
en el caso de acciones blicas o desastres naturales que impidiesen
su reunin o el traslado de los legisladores a la capital federal.
Que la situacin que requiere solucin legislativa sea de una urgencia
tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible
con el que demanda el trmite normal de las leyes.
1187
5a.4) GUIDA, LILIANA C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL-
02/06/2000 - Fallos: 323:1566
Invocando el hecho pblico y notorio de la crisis econmica mexicana
que proyect sus efectos en todos los pases latinoamericanos, que los
ingresos
fiscales fueron inferiores a los presupuestados y existieron dificultades
para recurrir al endeudamiento para afrontar el dficit, a fin de impedir
efectos irreparables en la economa, el Poder Ejecutivo Nacional dict el
dec. 290/95 de reduccin del gasto pblico, que, con carcter excepcional
y transitorio, dispuso una reduccin en los niveles salariales de todo el personal
de la Administracin Pblica, centralizada y descentralizada y de los
110 y 120 de la Constitucin Nacional.

E
Poderes Legislativo y Judicial, con exclusin del amparado en los arts.
A su vez, el citado decreto no se limit a disminuir los haberes del personal

M
estatal, sino que se extendi a todos los sectores y actividades pblicas,
ya que dispuso una reduccin en los crditos sobre bienes de consumo,
servicios no personales, pasajes, viticos, maquinaria y equipos, bienes
de uso y transferencias, es decir, se trata de una medida general de
contencin del gasto, adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional, como jefe
PI
y responsable de la administracin general del pas, para sortear una crisis

econmico-financiera.
La actora que se desempeaba en el mbito de la Comisin Nacional
de Energa Atmica interpuso demanda para que se declare la
de los arts. 1o y 2o del decreto 290/95.
1188
En primera y segunda instancia se hizo lugar a la demanda, ante lo cual
el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario.
La Corte, por mayora y votos concurrentes, hizo lugar al recurso extraordinario
y revoc la sentencia.
El juez Petrtacchi, en disidencia, y remitindose a su voto en la causa
Verrochi, sostuvo que el decreto 290/95 era nulo hasta la entrada en vigencia
de la ley 24.624 que le dio validez expresamente, por lo que la reduccin
tuvo validez a recin a partir del dictado de dicha norma.
# a) crisis internacional de orden financiero. Facultad del estado para
reducir las remuneraciones (Mayora: Considerandos 8o, 9o y 10).
# b) efectos de la ratificacin del decreto de necesidad y urgencia 290/
95 (Mayora: Considerando 6o).
# c) Lmite al ejercicio del poder reglamentario (Mayora: Considerando
8o).
# d) reduccin salarial y afectacin del derecho de propiedad. Lmite
(Mayora:
Considerandos 9o y 11).
# e) Temporalidad de la medida de emergencia. estabilidad en el empleo
pblico (Mayora: Considerandos 13, 14 y 15).
# f) el respeto a la garanta de igualdad (Mayora: Considerando 16).
1189
- La ratificacin del decreto de necesidad y urgencia 290/95 reduccin
del gasto pblico mediante el dictado de la ley 24.624 traduce, por
parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de la situacin de emergencia
invocada por el Poder Ejecutivo para su sancin, y expresa el control
que en uso de facultades privativas compete al Congreso de la Nacin
conforme al art. 99, inc. 3o, de la Constitucin Nacional, pues la sancin
de la nombrada ley demuestra que el tema fue considerado por ambas
cmaras, pronuncindose en forma totalmente coincidente con lo dispuesto
por el Poder Ejecutivo Nacional al enfrentar la crisis.
- La decisin de reducir las remuneraciones en forma generalizada, no
resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una
situacin de grave crisis econmica, pues la reiteracin de esas situaciones
E
de emergencia no enerva la necesidad de conjurarlas adoptando las
medidas ms aptas para evitar un mal mayor.
- La modificacin de los mrgenes de remuneracin, en forma temporaria,
M
motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financie-
ro, no implica per se una violacin del art. 17 de la Constitucin
Nacional, y la ausencia de indemnizacin o compensacin por la reduccin
salarial, no constituye el elemento determinante para juzgar la
constitucionalidad
PI
de la norma, pues la relacin de empleo pblico se rige por

pautas de derecho pblico, en las que el Estado goza de prerrogativas
que resultaran exorbitantes para el derecho privado pero que componen
el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno.
1190
- La restriccin que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos
patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio
y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido por
sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de
constitucionalidad,
toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio,
no suspende las garantas constitucionales.
- La reduccin salarial, producto de la emergencia, no puede modificar
la relacin de empleo pblico originariamente establecida hasta desvirtuarla
en su significacin econmica, ya sea porque deja de expresar un valor
retributivo razonable en funcin del cargo que desempea el agente, o porque
la disminucin salarial importa la prdida de su posicin jerrquica o
escalafonaria, situacin que no se presenta si los montos de las
remuneraciones
de los agentes estatales son disminuidos para el futuro sin ocasionar
una alteracin sustancial del contrato de empleo pblico en la medida
en que la quita no result confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada.
- El haber omitido establecer el plazo de duracin de la medida adoptada
mediante el decreto 290/95 reduccin de las remuneraciones de empleados
estatales, con motivo de una crisis financiera internacional, no
constituye un elemento descalificante de la validez de la norma, pues es
difcil prever la evolucin de la crisis de la economa y su prolongacin en
el tiempo.
- El derecho a la estabilidad en el empleo pblico no es absoluto, de
modo que coloque a sus beneficiarios por encima del inters general, al
1191
obligar a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser
necesarios,
ya sea por motivos de economa o por otras causas igualmente
razonables y la intangibilidad del sueldo del empleado pblico no est
asegurada
por ninguna disposicin constitucional, ya que la Ley Fundamental
slo la contempla respecto del presidente y vicepresidente de la Nacin,
los ministros del Poder Ejecutivo, los jueces de la Nacin y los miembros
del Ministerio Pblico.
- El decreto 290/95 al reducir las remuneraciones de empleados pblicos
con motivo de la crisis financiera, exceptuando a determinados sectores
E
y haciendo recaer un mayor peso en el aporte a agentes cuyos ingresos
son menores al de otros que, por encuadrarse en una escala superior,
sufren una reduccin de menor magnitud, no conculca la garanta de igualdad
M
(art. 16 de la Constitucin Nacional), ya que tiene como lmite el monto
mnimo de esa escala.
- La garanta de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal
igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias,
lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones
PI
que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen

con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad
personal o de clase, o de ilegtima persecucin.
1192
Texto del Fallo:
Dictamen del Procurador General de la Nacin
Suprema Corte:
I
A fs. 2/6 y vta., Liliana Guida, agente de la Comisin Nacional de Energa
Atmica, promovi demanda a efectos de que se declare la inconstitucionalidad
y nulidad de los arts. 1o y 2o del dec. 290/95 del Poder Ejecutivo
Nacional, toda vez que, al disponer la reduccin de los salarios de los
empleados pblicos, resultan nulos de nulidad absoluta, por vulnerar los
arts. 14 bis, 16 y 17 de la Constitucin Nacional.
Fund la inconstitucionalidad en que el citado decreto afecta a su juicio
el derecho a una retribucin justa, consagrado en la Ley Fundamental,
ya que si bien no existe un derecho adquirido a una determinada modalidad
salarial, ello es as siempre y cuando las modificaciones que se introduzcan
para el futuro sean razonables en su composicin, no disminuyan
la remuneracin ni impliquen la desjerarquizacin del funcionario.
Dijo que tambin vulnera el principio de igual remuneracin por igual tarea,
porque discrimina entre los empleados del sector pblico, ya que el
dec. 397/95 excluy a los agentes del Estado comprendidos en la ley de
contrato de trabajo. Por otra parte, produce desigualdad por las escalas
de reduccin que establece, en la medida que no guardan proporcin con
1193
la incidencia con que afectan al salario de bolsillo entre miembros de los
distintos tramos que prev.
Agreg que afecta, asimismo, la garanta de estabilidad del empleado
pblico, ya que el art. 16 del dec. 1787/80 reglamentario del rgimen jurdico
bsico de la funcin pblica, aprobado por la ley 22.140 establece
que dicho derecho comprende, entre otros aspectos, el de conservar la
retribucin
correspondiente.
Sostuvo que el principio de igualdad frente a las cargas pblicas se ve
desnaturalizado por el decreto cuestionado, pues la disminucin en el salario
no constituye una razonable discriminacin objetiva, toda vez que no
resulta constitucional establecer un impuesto o una carga donde no existe
capacidad contributiva. Esto es as porque, el retraso en el poder adquisitivo
de los empleados pblicos, determina que dicho sector no sea el ms
capacitado para hacer frente a la carga fiscal que se les impone, ni el adecuado
para restablecer la liquidez financiera, tal como lo afirma la norma
en crisis.
E
El derecho de propiedad tambin se encuentra afectado por el dec.
290/95 dijo con cita de precedentes de la Corte , porque los salarios
M
se encuentran tutelados desde que fueron devengados y desde que el
agente prest el servicio.
II
A fs. 39/59, el Estado Nacional (Ministerio de Economa y Obras y Servicios
Pblicos) contest la demanda y solicit su rechazo.
PI
1194
Luego de exponer distintas consideraciones acerca de los reglamentos
de necesidad y urgencia, afirm la constitucionalidad de la norma impugnada,
por cuanto se observaron los requisitos que impone el art. 99, inc.
3o, de la Ley Fundamental, en cuanto a la existencia de circunstancias
excepcionales que hicieron imposible seguir los trmites ordinarios previstos
para la sancin de las leyes y a las materias vedadas a este tipo de
instrumentos. Seal, en lo que respecta a la intervencin obligada del jefe
de gabinete de ministros en el refrendo de los decretos de necesidad y
urgencia y en su sometimiento a la Comisin Bicameral, que la disposicin
transitoria duodcima contempla expresamente situaciones como la
del sub examine, puesto que el dec. 290/95 fue dictado en febrero de
1995 y, para esa fecha, anterior al 8 de julio del mismo ao, las facultades
del jefe de gabinete eran ejercidas por el presidente de la Repblica. Acerca
de la actuacin de la Comisin Bicameral o de la sancin de la ley especial
que regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso
sostuvo que se trata de actos del Poder Legislativo, cuya postergacin
no puede importar desmedro de las facultades del Poder Ejecutivo para
dictar decretos de la especie en cuestin, ya que de otro modo, por la
simple inaccin de aqul, al no crear la comisin o sancionar la ley indicada,
impedira la actuacin del rgano ejecutivo, cuando ello no ha sido la
intencin del constituyente.
Aleg que la norma es de orden pblico, que acta como verdadero
mandato imperativo para los jueces que deben aplicarla de oficio, tal como
sucede con otras normas que tambin cit a modo de ejemplo.
1195
Por ltimo, en el captulo que denomin Atribuciones del Poder Ejecutivo
en materia salarial, seal que no existe norma constitucional o legal
que prohba al Estado disminuir las remuneraciones futuras de sus agentes,
ni autorizacin exclusiva al Congreso para modificar los sueltos de los
empleados del sector pblico. Al respecto, indic, por un lado, que stos
no tienen un derecho subjetivo a que se les mantenga el nivel de las
remuneraciones,
porque no existe norma que se lo reconozca o garantice y,
por el otro, que el Poder Ejecutivo es competente para disponer la reduccin
de los sueldos del sector pblico, en su carcter de jefe de la administracin
y responsable poltico de la administracin general del pas.
En este orden de ideas, expres que los agentes estatales cualquiera
sea la relacin que los vincule con el Estado, tienen un derecho subjetivo
al sueldo y dems retribuciones, de acuerdo con la remuneracin que
establezca
la ley, ordenanza o reglamento vigente al tiempo en que se produjo
E
la prestacin del servicio. Pero otra cosa es el derecho a la inamovilidad
o intangibilidad del sueldo, que solamente poseen los funcionarios a
los cuales la Constitucin y las leyes se lo han reconocido expresamente
M
(v.gr. jueces y miembros del Ministerio Pblico y, en algunos supuestos,
los ministros del Poder Ejecutivo) y no alcanza a los dems agentes del
Estado. As se ha expedido dijo la doctrina nacional, que reconoce la
posibilidad de disminuir los sueldos estatales para el futuro, en la medida
que ello sea razonable y se aplique en forma general.
PI
Otro aspecto esencial de la cuestin es segn afirm determinar la

competencia del rgano encargado de fijar los sueldos del personal estatal.
Aqu se presentan tres situaciones: la primera es la asignacin de la re-
1196
tribucin a un cargo; la segunda, es el incremento de esa retribucin y, la
tercera, es su disminucin. Las dos primeras medidas deben ser adoptadas
por el Poder Legislativo, porque implican erogaciones, mientras que
la ltima, por tratarse de un acto de administracin, es competencia del
Poder Ejecutivo, quien debe administrar el Estado con los recursos autorizados
por la ley de presupuesto y efectivamente recaudados, que limitan
sus posibilidades de disposicin:
III
A fs. 111 / 114 y vta., la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal confirm la sentencia de la
magistrada
de la instancia anterior, que a fs. 68/69 declar la inconstitucionalidad
del sistema implementado por el dec. 290/95 (ratificado por la
ley 24.624), en tanto redujo la remuneracin y liquidacin final de haberes
de la actora y orden a la autoridad competente el reintegro de los importes
descontados con imputacin al decreto en cuestin.
Para as resolver, el a quo se remiti a la decisin adoptada en otra causa
similar. En esa oportunidad, examin la validez de los reglamentos de
necesidad y urgencia y lleg a la conclusin que en el caso del dec.
290/95 el Poder Ejecutivo ni siquiera invoc la imposibilidad de seguir
los trmites ordinarios previstos por la Constitucin Nacional para la sancin
de las leyes, as como que, si bien es dable reconocer en la relacin
jurdica de empleo pblico la facultad de modificar el rgimen vigente, ello
tiene su contrapartida en la debida indemnizacin de los perjuicios que
puedan producirse, circunstancia que, en el caso, no fue prevista, ya que
1197
no surge del decreto cuestionado que se hayan modificado las condiciones
de la prestacin a cargo de los agentes.
Entendi tambin que la norma vulnera el derecho de propiedad, protegido
por el art. 17 de la Constitucin Nacional, pues la reduccin dispuesta
no slo carece de limitacin temporal, sino que, adems, es definitiva,
dado que no prev ninguna forma de devolucin de las sumas descontadas,
circunstancia que la asemeja a un recurso de naturaleza tributaria,
en la medida que se trata de una imposicin coactiva de dinero impuesta
por el Estado y que, como tal, se encuentra prohibida por el art. 99, inc.
2o [sic], de la Ley Fundamental.
Por otra parte, las disposiciones que se dictaron en su consecuencia
excluyendo a ciertos sectores del personal estatal de la detraccin impuesta
E
(decretos 397/95 y 447/95 y res. 133/95 de la Secretara de Hacienda),
constituyen una afectacin ilegtima del principio constitucional de igualdad.
A ello debe agregarse que la propia escala prevista en el art. 2o del
M
decreto, con la aclaracin del art. 3o, es inequitativa, en tanto puede resultar
que agentes con menores ingresos sufran descuentos mayores a los
que les correspondan a empleados de ms alta remuneracin.
Finalmente, sostuvo que la ratificacin legislativa prestada a travs de
la ley de presupuesto, no modifica la solucin, ya que si bien ello remedia
PI
el defecto de origen, no purga los vicios que afectan la decisin, en especial,

los referidos a la violacin del derecho de propiedad y a la garanta
de igualdad.
IV
1198
Disconforme con tal pronunciamiento, el Estado Nacional dedujo el recurso
extraordinario de fs. 118/130 y vta., fundado en la existencia de
cuestin federal, gravedad institucional y grave y manifiesta arbitrariedad.
Ante todo, sostiene que el razonamiento del a quo se apoya en una premisa
falsa, que es la de suponer que el Poder Ejecutivo carece de atribuciones
para disminuir en forma general la remuneracin de los agentes
del sector pblico. De ah que la conclusin a la que arriba es contraria a
derecho.
Ello es as, en su opinin, porque no existe norma alguna que prohba
al Estado actuar del modo en que lo hizo, ni atribucin exclusiva al Congreso
para modificar los sueldos del personal estatal, y la prueba de ello
es a su entenderla falta total de invocacin de una norma que sirva de
sustento a la afirmacin implcita que contiene el fallo, en el sentido que el
Poder Ejecutivo carece de aquella facultad.
Reitera los conceptos que expuso en anteriores oportunidades, en
cuanto a que una cosa es el derecho al sueldo y otra a su intangibilidad,
que alcanza solamente a aquellos funcionarios a los cuales la Constitucin
y las leyes les han otorgado expresamente esa garanta. Recuerda
cmo la doctrina nacional acepta la posibilidad de disminuir las remuneraciones
de los agentes del sector pblico, ya sea que se enrole en la teora
contractual o en la reglamentaria de la relacin de empleo pblico.
Seala, tambin, que el marco normativo en el cual el Poder Ejecutivo
puede desenvolverse en esta materia est constituido por las leyes
23.928, de convertibilidad, que prohbe al gobierno nacional emitir mone-
1199
da sin respaldo de oro o divisas; 24.156, de administracin financiera, que
establece criterios estrictos de financiamiento genuino de los gastos que
demande la administracin del sector pblico nacional y 24.144, que atribuye
al Banco Central de la Repblica Argentina la misin primaria y fundamental
de preservar el valor de la moneda.
En este contexto, ante el hecho pblico y notorio de la crisis econmica
mexicana que se produjo en esa poca y proyect sus efectos en todos
los pases latinoamericanos, los ingresos fiscales fueron inferiores a los
presupuestados y existieron dificultades para recurrir al endeudamiento
para afrontar el dficit. En tales condiciones y con el fin de impedir efectos
irreparables en la economa, que perjudicaran directamente a la sociedad
y al Estado , el Poder Ejecutivo Nacional dict el dec. 290/95 de reduccin
E
del gasto pblico, que, con carcter excepcional y transitorio, dispuso
una reduccin en los niveles salariales de todo el personal de la Administracin
Pblica, centralizada y descentralizada y de los Poderes Legislativo
M
y Judicial, con exclusin del amparado en los arts. 110 y 120 de
la Constitucin Nacional.
Sin embargo contina diciendo, el citado decreto no se limit a disminuir
los haberes del personal estatal, sino que se extendi a todos los
sectores y actividades pblicas, ya que dispuso una reduccin en los crditos
PI
sobre bienes de consumo, servicios no personales, pasajes, viticos,

maquinaria y equipos, bienes de uso y transferencias, es decir, se trata de
una medida general de contencin del gasto, adoptada por el Poder Ejecutivo
Nacional, como jefe y responsable de la administracin general del pas,
para sortear una crisis econmico- financiera.
1200
Afirma el recurrente que el dec. 290/95 tiene una doble naturaleza jurdica,
pues algunas de sus disposiciones son propias de un Decreto de necesidad
y urgencia, mientras que otras son de un decreto ordinario del Poder
Ejecutivo. Entre las primeras, se encuentran las modificaciones a las
convenciones colectivas de trabajo para los empleados del sector pblico
y las de reforma a la Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica
Argentina;
entre las segundas, las relativas a la disminucin del gasto pblico,
incluida la rebaja de salarios.
No obstante ello, su dictado se debe, en ambos casos, a razones de necesidad
y urgencia y sus disposiciones regirn mientras subsista la situacin
que lo determin. As, el Poder Ejecutivo debi efectuar necesariamente
las economas que dispuso por el decreto en cuestin, y debi hacerlo
con la premura del caso, porque los acontecimientos lo exigan. Pero,
tambin, invoc aquella causa para justificar la adopcin de disposiciones
de carcter legislativo que contiene el decreto, en cuanto no era posible
esperar el trmite ordinario para la sancin de las leyes.
En cuanto al desarrollo de los agravios que esgrime, stos pueden resumirse
de la siguiente manera:
a) El a quo se equivoc al sostener que el Poder Ejecutivo no invoc,
en los considerandos del decreto, la imposibilidad de seguir los trmites
ordinarios para el dictado de una ley que disponga la reduccin de los
sueldos, porque, de acuerdo con lo ya indicado, no era necesario el dictado
de un decreto de necesidad y urgencia para adoptar tal medida, toda
vez que aqul lo puede disponer por medio de un decreto ordinario y ade-
1201
ms, porque no es indispensable explicar detalladamente esa imposibilidad,
sino que es suficiente con invocar las razones de donde resulta la urgencia,
cosa que s lo hizo de manera elocuente.
b) Los agentes del sector pblico, si bien tienen derecho a recibir una
retribucin por los servicios que prestan al Estado, no tienen un derecho
subjetivo a la intangibilidad de sus remuneraciones en el futuro, pues no
existe norma que as lo reconozca. Por ello, el dec. 290/95 no contempla
una indemnizacin para los agentes a los que afecta. Tambin cuestion
el fallo en cuanto exigi como requisito de legalidad de la medida una
disminucin en las prestaciones a cargo del agente, porque la Administracin
E
tiene derecho a introducir modificaciones por razones de inters pblico
en los contratos administrativos que celebra.
c) Yerra el a quo al exigir un plazo para la medida de emergencia, porque
M
no es necesaria su determinacin de manera expresa, ya que la rebaja,
al ser transitoria, se mantiene mientras dura la situacin de desequilibrio
fiscal por la disminucin de la recaudacin tributaria y la imposibilidad
de recurrir al endeudamiento, pero cuando ella desaparece, tambin cesan
los efectos de la medida.
PI
d) Contrariamente a lo que afirma el a quo, el decreto no tiene naturaleza

tributaria, porque los impuestos son cargas establecidas por ley que se
imponen a todos los habitantes para solventar los gastos generales e
indeterminados
del Estado y se determinan por la capacidad contributiva,
circunstancias que no rodean a la rebaja salarial que establece el decreto.
1202
e) Tampoco se afecta el principio de igualdad ante la ley, porque se trata
de una disposicin de carcter general y las excepciones que contempla
se encuentran justificadas por razones de poltica social, sin que puedan
considerarse discriminatorias, irrazonables o inspiradas en fines de ilegtima
persecucin o indebido privilegio.
V
Ante todo, cabe sealar que el dec. 1421/97 dispuso dejar sin efecto,
a partir del 1 de enero de 1998, las disposiciones contenidas en los arts.
1o y 2o del dec. 290/95, ratificado por el art. 18 de la ley 24.624 y normas
modificatorias, complementarias y aclaratorias, motivo por el cual la norma
cuestionada en autos ya no se encuentra vigente, circunstancia que
obliga a examinar si todava resulta til y posible una declaracin del Tribunal,
mxime cuando es conocida la jurisprudencia que seala: Dado que
la Corte debe atender a las circunstancias existentes al momento de la
decisin,
slo puede conocer en juicio ejerciendo sus atribuciones jurisdiccionales
cuando se somete a su consideracin un caso y no una cuestin
abstracta (Fallos: 318:2438, entre muchos otros).
Sin embargo, entiendo que en casos como el de autos en donde se
discute la constitucionalidad de los arts. 1o y 2o del dec. 290/95 , no
puede aplicarse la jurisprudencia que se desprende de Fallos: 311:2338,
2385; 312:451, 1706; 318;2438, entre otros (en cuanto a que resulta inoficioso
pronunciarse sobre la validez constitucional de una norma cuando
fue derogada por otra), toda vez que, si bien el decreto en crisis fue derogado,
ello no significa que en el sub lite no exista inters concreto
1203
en expedirse sobre los efectos jurdicos que produjo la norma en cuestin,
durante el tiempo en que estuvo vigente.
As lo pienso, porque tanto la actora como la demandada poseen suficiente
inters jurdico para obtener un pronunciamiento judicial sobre la legitimidad
de los descuentos que dispuso el citado decreto, a partir del
mes de marzo de 1995 y que, con algunas excepciones v.gr. decisin
administrativa 1/96 y las distintas normas dictadas en su consecuencia,
dec. 1085/96, se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 1997, en la medida
que su derogacin no satisface la pretensin esgrimida por aqullas
(conf. doctrina de Fallos: 316:3200).
E
Precisamente, en este ltimo precedente, el tribunal sostuvo que la accin
declarativa de inconstitucionalidad promovida contra diversas normas
M
provinciales, haba perdido objeto actual ante el dictado de otras disposiciones
que permitan, al actor, realizar los actos prohibidos por aquellas
que tachaba de inconstitucionales y, por lo tanto, resultaba inoficioso
pronunciarse
sobre la cuestin constitucional. Sin embargo, admiti el reclamo
PI
por los daos y perjuicios que le ocasionaron al actor las normas cuya
invalidez no declar (conf. consids. 5o y 6o del fallo citado). En similar sentido
se pronunci en Fallos: 322:1726 y en el voto disidente de los ministros
Molin OConnor y Lpez en Fallos: 318:920 (con remisin al dictamen
del Procurador General, doctor Enrique Petracchi, de Fallos: 291:133
y a Fallos: 316:1673).
En atencin a lo expuesto, considero que el gravamen que irroga la
sentencia recurrida torna til una resolucin de la Corte y las cuestiones
1204
debatidas en el sub discussio habilitan la admisin formal del recurso
extraordinario,
mxime cuando, para arribar a una solucin, es necesario establecer
la inteligencia de normas federales (dec. 290/95, ratificado por ley
24.624) y la sentencia de Cmara fue contraria a la pretensin esgrimida
por el apelante con fundamento en ellas (art. 14, inc. 3o, ley 48).
VI
Sentado lo anterior y antes de entrar al tema de fondo , creo necesario
sealar que, en el sub judice, se encuentra fuera de discusin todo
lo relativo al procedimiento de emisin de los reglamentos de necesidad y
urgencia, que exige el art. 99, inc. 3o, de la Constitucin Nacional. Ello es
as, porque la Cmara, pese a la forma expositiva un tanto confusa que utiliz
en el decisorio recurrido, tom en cuenta que el Poder Legislativo ratific
mediante el art. 18 de la ley 24.624 el dec. 290/95 y, ello remedia
el defecto de origen.
Tambin me parece innecesario abordar el examen del tema que propone
el recurrente, en cuanto a si es el Poder Ejecutivo o el Legislativo el rgano
constitucionalmente habilitado para disponer medidas como las contenidas
en el decreto cuestionado, toda vez que ello no es materia de discusin
en autos y, si bien puede ser objeto de un debate acadmico o doctrinario,
no tiene relevancia para la resolucin de la presente litis.
En efecto, aun cuando por va de hiptesis se admitiera la postura
del recurrente, respecto a que el presidente de la Nacin posee tal atribucin,
conferida por el art. 99, inc. 1o, de la Constitucin Nacional, lo cierto
es que, en el caso examinado, ha sido el Congreso el rgano que intervi-
1205
no en la decisin, desde que la ratific, sin ningn tipo de exclusin en
cuanto a las materias que regula (art. 18, ley 24.624). Si, en cambio, se tomara
la posicin contraria, resulta que, en definitiva, este ltimo rgano
fue quien adopt la medida. Es decir que, en cualquiera de los dos supuestos,
si se concluyera que el Estado puede disminuir los sueldos del
personal del sector pblico, la medida contara con respaldo constitucional.
Por otra parte, si todava subsistiera inters en dilucidar el tema, a efectos
E
de determinar a partir de cundo se produjeron las consecuencias juri-
dicas de la decisin, cabe recordar que, en el caso, el a quo descalific al
decreto por los vicios intrnsecos que le adjudic y no por su origen, ya
M
que lo consider ratificado por el Poder Legislativo, sin que ello le irrogue
perjuicios a la demandada.
VII
As planteada la situacin, corresponde examinar los agravios esgrimidos
contra la sentencia de fs. 111/114 y vta., en cuanto resuelve la
PI
del dec. 290/95 porque afecta las garantas constitucionales
de igualdad y propiedad.
Ello requiere, en mi opinin, determinar si el Estado tiene atribucin para
reducir los salarios de sus agentes y, en caso afirmativo, en qu medida
y con qu lmites.
Cabe sealar al respecto que, sin dejar de reconocer lo excepcional de
una medida de esa ndole, y con independencia de la caracterizacin que
se le asigne a la relacin de empleo pblico reglamentaria: de ah la posibi-
1206
lidad de ser modificado en cualquier momento, para el futuro. Comparto
esta solucin, pero disiento totalmente en sus fundamentos. El sueldo puede
ser modificado en su monto, porque, precisamente, en la especie se
trata de un contrato administrativo stricto sensu, a cuyo respecto, entre
las prerrogativas de la Administracin Pblica, est la de modificar el contrato
dentro de ciertos lmites... (Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho
Administrativo, t. III-B, ps. 271/272, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1970). Por su parte, Diez que adopta la tesis reglamentaria tambin
se expide en forma coincidente: el sueldo es el mismo para todos
los agentes de la misma categora, y puede ser modificado en todo instante
por nuevas medidas reglamentarias, sin que el funcionario en servicio
pueda hacer valer pretendidos derechos adquiridos y contina ms adelante:
el sueldo [...] es un status objetivo, legal o reglamentario, y por lo
tanto puede ser modificado en cualquier momento por la ley o por el
reglamento
en su quantum o en su modalidad. De ah, entonces, que la reduccin
de los sueldos a todos los titulares de determinada funcin o para la
totalidad de las funciones, no puede ser cuestionada por los agentes pblicos.
Por consiguiente, en todo momento la ley puede reducirlo para el futuro,
pero desde el momento en que el sueldo haya sido devengado tiene
carcter de derecho adquirido y no puede reducirse (Manuel M. Diez,
Derecho
Administrativo, t. III, ps. 493 y 496, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires,
1967); mientras que Bielsa seala: el sueldo es derecho patrimonial
[...] Puede ser aumentado o disminuido con excepcin de los que la
Constitucin
prohbe aumentar o disminuir (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo,
t. III, p. 175, 6a edicin, Ed. La Ley, Buenos Aires).
1207
Tal como se puede apreciar, la respuesta a la cuestin planteada es
afirmativa, reitero, cualquiera sea la posicin doctrinaria que explique la
naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico. En efecto, si se la
E
considera una especie del gnero contrato administrativo, se tratara del
ejercicio del ius variandi que, con ciertos lmites, se admite como prerrogativa
del Esta- do; mientras que, si se le otorgara naturaleza reglamentaria
M
o estatutaria, entonces, tambin se podra adoptar esta medida para el
futuro, porque nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o
reglamentos ni a su inalterabilidad (Fallos: 315:839, 2769, 2999; 316:204,
2483; 318:1237, 1531, entre muchos otros). As tambin parece entenderlo
la cmara cuando, a fs. 113 (punto 8), reconoce que el Estado puede
PI
unilateralmente introducir modificaciones en la relacin de empleo pblico,

aunque exige, para ello, una indemnizacin.
De ah que, en mi opinin, deben admitirse los agravios del recurrente
en este sentido y declarar la legitimidad de la medida adoptada por el dec.
290/95, ratificado por la ley 24.624.
VIII
No obstante lo expuesto, todava resta por examinar con qu lmites juri-
dicos pueden adoptarse tales modificaciones, ya que ello se relaciona
directamente
con los vicios que la cmara le asign al decreto cuestionado,
en la medida que dijo afect garantas constitucionales.
A mi modo de ver, asiste razn al recurrente cuando afirma que aqul
no vulnera el principio de igualdad ni el derecho de propiedad de la actora.
As lo pienso, porque se aplica al personal del sector pblico nacional
1208
comprendido en los alcances del art. 8o de la ley 24.156, incluido el Poder
Legislativo, el Poder Judicial de la Nacin, las empresas y sociedades del
Es- tado y las entidades bancarias oficiales, y el de la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires (art. 1o), y slo quedan excluidos los jueces y
miembros del Ministerio Pblico, que tienen garantizada la intangibilidad
de sus remuneraciones por expresa disposicin de la Constitucin Nacional
(arts. 110 y 120).
Es decir que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la reduccin
dispuesta por el decreto es de carcter general, sin que pierda esa generalidad
por la incidencia de otras normas aprobadas con posterioridad, toda
vez que la demostracin de la afectacin de la igualdad debe efectuarse
sobre la propia norma cuestionada y no por comparacin con otras posteriores
en el tiempo que, por otra parte, no son objeto de la litis y que, eventualmente,
por apartarse de aqulla, podra discutirse si violan el principio
constitucional indicado.
Dicho proceder es incorrecto, porque supedita la declaracin de
de una norma a los avatares de su vigencia en el tiempo y
es del caso sealar que, as como el a quo consider que el dec. 290/95
es inconstitucional por violar el art. 16 de la Constitucin Nacional, ya que
el dec. 397/95 exceptu a cierto personal de sus disposiciones, tambin
podra sostenerse que volvi a adquirir constitucionalidad cuando el dec.
1085/96 dej sin efecto todas las excepciones dispuestas al primero de
aqullos y restableci la reduccin original en los salarios del personal del
sector pblico nacional. La inconsistencia de tal razonamiento conduce,
necesariamente, a su rechazo.
1209
E
Tambin considero desacertado fundar la inconstitucionalidad en las
consecuencias que produce el art. 3o del decreto de marras. En primer trmino,
porque dicha norma no fue impugnada por la actora (ver demanda
M
de fs. 2/6), pero aun cuando se la considere una disposicin integrante o
aclaratoria del art. 2o ste s cuestionado, se advierte rpidamente
que el a quo nada poda concluir al respecto, en la medida en que la limitacin
contemplada en el indicado art. 3o no le alcanza a la actora, es decir,
que sobre este punto carece de inters para demandar y, seguramente,
PI
por ello mismo lo excluy de su reclamo (cf. recibos de haberes agregados

a fs. 9).
El agravio dirigido a cuestionar la sentencia porque consider que el decreto
afecta el derecho de propiedad de la actora, tambin debe ser acogido.
As lo entiendo porque, admitido que el Estado puede disminuir la
remuneracin
de sus agentes salvo que la Ley Fundamental expresamente
garantice su intangibilidad, aquellos no tienen un derecho subjetivo al
mantenimiento del monto remunerativo. Ello, claro est, en la medida que
la reduccin se adopte ante situaciones excepcionales de emergencia, tenga
efectos generales y vigencia para el futuro en forma transitoria y no resulte
confiscatoria, es decir, no desnaturalice el derecho a la retribucin.
La Corte ha sealado, al examinar la disminucin de los haberes previsionales
tema que guarda cierta analoga con el presente, que hay
que diferenciar entre el status de jubilado y la cuanta de las prestaciones
a las que tiene derecho, admitiendo que stas pueden ser disminuidas
para el futuro, en tanto la reduccin no resulte confiscatoria o arbitrariamente
desproporcionada, si ello se impone por exigencias superiores
1210
de una poltica salvadora de su propia subsistencia o de su desenvolvimiento
regular (Fallos: 173:5; 174:394 y 408; 180:274; 190:428; 192:359;
197:60; 234:717; 235:783; 249:156; 258:14; 266:279; 295:674; 303:1155 y
306:614, entre muchos otros), doctrina que volvi a ser reiterada, in re:
B.833. L.XXXI. Busquets de Vitolo, Adelina c. Provincia de Mendoza,
sentencia del 13 de agosto de 1998 (Fallos: 321:2181).
IX
Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde declarar
formalmente admisible el recurso deducido por el Estado Nacional demandado
y revocar la sentencia recurrida en todo cuanto fue materia del
remedio extraordinario.- 29 de mayo de 2000. NICOLAS E. BECERRA.
Considerando:
1o) Que contra la sentencia dictada por la sala IV de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que, al confirmar
la de primera instancia, admiti la accin de inconstitucionalidad deducida
por la actora, interpuso el Estado Nacional (Ministerio de Economa
y Obras y Servicios Pblicos) el recurso extraordinario que fue concedido.
2o) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente en razn
de que se ha cuestionado la constitucionalidad e inteligencia de normas
federales y la decisin del a quo ha sido contraria a su validez (art.
1211
E
1o, ley 48). Cabe agregar que, segn reiterada jurisprudencia, en la tarea
de esclarecer la inteligencia de normas federales, esta Corte no se encuentra
limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por las de las
M
partes (Fallos: 312:529 y sus citas, entre muchos otros).
3o) Que el a quo hizo lugar a la demanda deducida por la actora que
se desempea en el mbito de la Comisin Nacional de Energa Atmica
contra la decisin del Poder Ejecutivo Nacional exteriorizada en el
dec. 290/95, de reducir las retribuciones brutas totales, mensuales, normales,
PI
habituales, regulares y permanentes y el sueldo anual complementario...,

norma por la cual se hallaba alcanzada en virtud de lo dispuesto
en su art. 1o.
4o) Que para as resolver, expres la cmara de apelaciones que, tratndose
de un decreto de necesidad y urgencia as calificado en su art.
31, de sus considerandos no surge la existencia de circunstancias
excepcionales
de grave riesgo social ni en consecuencia la justificacin
de la imposibilidad de seguir los trmites ordinarios previstos por la
Constitucin
Nacional para la sancin de las leyes (conf. nuevo texto sancionado
en 1994, correspondiente al art. 99, inc. 3o, prr. 2o). Agreg que, si
bien es admisible en la relacin de empleo pblico la facultad unilateral
del Estado para efectuar modificaciones en el rgimen vigente, en el caso
dichas modificaciones no tuvieron su contrapartida en indemnizacin o
compensacin de ninguna especie. Puntualiz tambin que la reduccin
de salarios dispuesta en el citado decreto no slo carece de limitacin
temporal,
sino que es definitiva, dado que no se prev forma alguna de devolucin
de las sumas descontadas. Estim que la medida en cuestin resul-
1212
taba violatoria del principio de igualdad establecido en la Constitucin Nacional,
al haberse excluido a ciertos sectores del personal estatal de la reduccin
de salarios dispuesta y prever un sistema inequitativo para fijar
las sumas que seran detradas de las remuneraciones. Final- mente, afirm
que la ratificacin del dec. 290/95 mediante la ley 24.624 haba remediado
su defecto de origen, no as los otros vicios que lo afectan, en especial,
la violacin del derecho de propiedad y a la garanta de la igualdad.
5o) Que el recurrente se agravia contra dicha decisin, sosteniendo
que se sustenta en una premisa falsa que es la de suponer que el Estado
carece de atribuciones para disminuir en forma general la remuneracin
de los agentes del sector pblico, que ninguna norma obsta a la restriccin
salarial dispuesta y que la administracin goza de la prerrogativa de
introducir modificaciones en los contratos administrativos por razones de
inters pblico. Aduce que los funcionarios y empleados estatales tienen
derecho a un sueldo, ms no a su intangibilidad. Afirma que la situacin
financiera
que atraves la Administracin Pblica nacional originada en la
repercusin local que tuvo la crisis internacional desatada en 1994, hizo
necesaria la adopcin de severas medidas de reduccin del gasto pblico
con la finalidad exclusiva de afrontar ese contexto de extrema gravedad e
impedir efectos irreparables para la economa nacional. En tales condiciones,
E
considera arbitraria la decisin que atiende los pretendidos derechos
individuales de los actores, en desmedro de los derechos de la comunidad,
cuyo bienestar persigue el Estado Nacional con medidas como la
M
cuestionada. Sostiene que la ausencia de plazo expreso de la restriccin
salarial dispuesta por razones de emergencia no invalida el dec. 290/95,
1213
ya que al ser transitoria se mantiene mientras aquellas persistan y
cuando desaparecen, tambin cesan los efectos ordenados en dicha norma.
PI
Afirma que no existe lesin al derecho de propiedad reconocido en el

art. 17 de la Constitucin Nacional, ni afectacin del principio de igualdad
de la misma raigambre, ya que las distinciones que se efectan en la norma
responden a pautas objetivas y razonables.
6o) Que liminarmente corresponde sealar que la ratificacin del decreto
de necesidad y urgencia 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624 traduce,
por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de la situacin de
emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sancin, a la vez que
importa un concreto pronunciamiento del rgano legislativo en favor de la
regularidad de dicha norma. Ese acto legislativo es expresin del control
que en uso de facultades privativas compete al Congreso de la Nacin
conforme al art. 99, inc. 3o, de la Constitucin Nacional, pues la sancin
de la ley 24.624 demuestra que el tema fue considerado por ambas
cmaras, como lo exige el precepto constitucional, las que se pronunciaron
en forma totalmente coincidente con lo dispuesto por el Poder Ejecutivo
Nacional al enfrentar la crisis.
7o) Que, en tales condiciones, corresponde considerar los agravios referentes
a la constitucionalidad del dec. 290/95, ratificado por la mencionada
ley 24.624.
Cabe recordar que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad
de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir
en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cum-
1214
plimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin negativa
sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos:
136:161; 313:1513 y 317:1462).
Esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden
los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre
que no se altere la sustancia de unos y otras (Fallos: 243:467), a fin
de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves
perturbaciones
de carcter fsico, econmico o de otra ndole (Fallos: 238:76). En
estos casos, el gobierno est facultado para sancionar las leyes que considere
conveniente, con el lmite que tal legislacin sea razonable, y no desconozca
las garantas o las restricciones que impone la Constitucin. No
debe darse a las limitaciones constitucionales una extensin que trabe el
ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos: 171:79) toda vez que
acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos:
238:76). La restriccin que impone el Estado al ejercicio normal de
los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un
remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido
por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de
E
constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de
sitio, no suspende las garantas constitucionales (confr. Fallos: 243: 467).
8o) Que la doctrina expuesta es de estricta aplicacin en el sub judice,
M
pues la decisin de reducir las remuneraciones en forma generalizada,
no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente
a una situacin de grave crisis econmica. La reiteracin de esas situacio-
1215
nes de emergencia no enerva la necesidad de conjurarlas adoptando las
PI
medidas ms aptas para evitar un mal mayor.

9o) Que la modificacin de los mrgenes de remuneracin, en forma
temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis internacional de
orden financiero, no implica per se una violacin del art. 17 de la Constitucin
Nacional. Corresponde advertir, en este aspecto, que la ausencia
de indemnizacin o compensacin por la reduccin salarial, no constituye
el elemento determinante para juzgar la constitucionalidad de la norma,
como parece entenderlo el a quo. Es que la relacin de empleo pblico se
rige por pautas de derecho pblico, en las que el Estado goza de prerrogativas
que resultaran exorbitantes para el derecho privado, pero que componen
el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno.
10) Que, sin embargo, esas prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas,
sino que encuentran su lmite en la imposibilidad de alterar la sustancia
del contrato celebrado. La reduccin salarial, producto de la emergencia,
no puede modificar la relacin de empleo pblico originariamente establecida
hasta desvirtuarla en su significacin econmica, ya sea porque
deja de expresar un valor retributivo razonable en funcin del cargo que
desempea el agente, o porque la disminucin salarial importa la prdida
de su posicin jerrquica o escalafonaria.
11) Que al respecto cabe sealar que no media lesin a la garanta del
art. 17 de la Constitucin Nacional, cuando como en el caso, por razones
de inters pblico, los montos de las remuneraciones de los agentes estatales
son disminuidos para el futuro sin ocasionar una alteracin sustan-
1216
cial del contrato de empleo pblico en la medida en que la quita no result
confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada.
En tal sentido, ha de puntualizarse que los porcentajes de reduccin
fueron los siguientes: remuneraciones de 2001 a 3000 pesos: 5%;
remuneraciones
de 3001 a 4000 pesos: 10% y remuneraciones de 4000 pesos en
adelante: 15% (art. 2o, dec. 290/95).
Estos porcentajes, si bien traducen una sensible disminucin en los salarios,
no revisten una magnitud que permita considerar alterada la sustancia
del contrato.
12) Que, por lo dems, conforme surge de la motivacin del decreto en
cuestin, la reduccin de la remuneracin fue de carcter transitorio y de
excepcin.
Al respecto se ha expresado: Basta sealar la innegable existencia de
ese desequilibrio as como su gravedad, para que una legislacin excepcional,
de carcter temporario, sea legtima aunque ella signifique restricciones
a derechos individuales que, en circunstancias normales, no habran
sido admisibles de acuerdo con la Constitucin (...) Es verdad que
E
esta legislacin est vigente en el pas desde hace demasiados aos. Pero
la temporariedad que caracteriza a la emergencia, como que resulta
de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un nu-
M
mero preciso de aos o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente
es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas
que la han originado (Fallos: 243:449, voto del juez Orgaz).
1217
13) Que haber omitido establecer el plazo de duracin de la medida no
PI
constituye un elemento descalificante de la validez de la norma, pues es

sabido y lo ha reconocido este tribunal ya en Fallos: 243:449, cit. Supra
que es difcil prever la evolucin de la crisis de la economa y su prolongacin
en el tiempo (confr. Fallos: 313:1513). En tal sentido, el art. 25
del dec. 290/95 faculta al Poder Ejecutivo Nacional a dejar sin efecto en
forma parcial o total sus disposiciones, en la medida en que se superen
las causales que les dieron origen. Si bien la norma deja un amplio margen
de discrecionalidad al accionar del Poder Ejecutivo, importa la previsin
concreta del cese de las medidas de emergencia y por consiguiente
la posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa facultad. En
el caso, ello se ratifica plenamente porque, superadas las razones que
justificaron
su dictado, mediante el dec. 1421/97 se dispuso dejar sin efecto
a partir del 1 de enero de 1998 la medida cuestionada.
14) Que, por lo dems, en el marco de la relacin de empleo pblico el
Poder Ejecutivo goza en el mbito de su competencia de prerrogativas
exorbitantes propias del rgimen ius administrativo que le permiten,
a fin de satisfacer en la mejor forma el inters pblico, introducir modificaciones
en el contrato, siempre que ellas sean razonables y no signifiquen
una alteracin sustancial de sus condiciones.
Cabe destacar que esta Corte ha reconocido desde antiguo las particularidades
de la relacin de empleo pblico y su incidencia en las modalidades
que sta asume (Fallos: 166:264; 187:116; 191:263; 210:85; 220:383,
entre otros).
1218
Ms recientemente, aunque fundado en otras motivaciones, este tribunal
ha sealado que no puede soslayarse que el Estado se encuentra en
posicin de variar unilateralmente las condiciones del contrato, inclusive
en lo concerniente a las funciones que han sido encomendadas al empleado,
siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable
(Fallos: 315:2561 y 318:500). Asimismo, con relacin a la garanta establecida
en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional se ha puntualizado, que
el derecho a la estabilidad en el empleo pblico no es absoluto, de modo
que coloque a sus beneficiarios por encima del inters general, al obligar
a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios,
ya sea por motivos de economa o por otras causas igualmente razonables
(Fallos: 261:361, entre otros).
15) Que la intangibilidad del sueldo del empleado pblico no est asegurada
por ninguna disposicin constitucional, ya que la Ley Fundamental
slo la contempla respecto del presidente y vicepresidente de la Nacin,
los ministros del Poder Ejecutivo, los jueces de la Nacin y los miembros
del Ministerio Pblico (arts. 92, 107, 110 y 120, Constitucin Nacional). No
E
existe, por ende, un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneracin
futura sin variantes y en todas las circunstancias. An la estabilidad
administrativa reconocida en el art. 14 bis de la Constitucin, es susceptible
M
de razonable limitacin en ocasin de grave penuria nacional (Fallos:
253:478), por lo que ante la misma situacin, no puede juzgarse inicua la
decisin de disminuir razonablemente las remuneraciones que deben
ser atendidas con el presupuesto de la Nacin, sin que sea requisito de va-
1219
PI
lidez para tal disposicin, la restitucin de las sumas que los agentes han
dejado de percibir.
16) Que, por otra parte, no existe violacin de la garanta de igualdad
establecida en el art. 16 de la Constitucin Nacional, la que segn el a
quo, estara dada porque la norma excepta a determinados sectores de
la reduccin salarial y hace recaer un mayor peso en el aporte a agentes
cuyos ingresos son menores al de otros que, por encuadrarse en una escala
superior, sufren una reduccin de menor magnitud, ya que tiene como
lmite el monto mnimo de esa escala.
Conforme lo ha sostenido en forma reiterada esta Corte, la garanta de
igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes
se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide
que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere
diferentes,
en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios,
de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase,
o de ilegtima persecucin (Fallos: 313:1513, consid. 57 y sus citas).
Cabe sealar, como lo ha hecho esta Corte en el precedente mencionado,
que los perjuicios que afectan a ciertos sectores son correlato casi inevitable
de muchas medidas de gobierno, sin que se advierta en el caso la
concurrencia de factores distorsionantes de la finalidad que inspir la sancin
de la norma, mediante la infundada inclusin o exclusin de sectores
a los que aqulla alcanza.
Por su parte, la posibilidad de eliminar total o parcialmente el ajuste a
medida que se superen las causas que le dieron origen (art. 25 del decre-
1220
to), permite atenuar las reducciones de un modo general o bien eximir so-
lo al personal que el Poder Ejecutivo considere conveniente para el mejor
funcionamiento del Estado; por lo que tal disposicin no evidencia, en
s, un vicio de persecucin o indebido privilegio a sector alguno de los
asalariados
estatales. Ello es as, pues conferir cierto poder al ejecutivo para
ir exceptuando a determinados grupos de personas, es, en definitiva, otorgar
simplemente un margen de discrecin en base a criterios de mejor servicio,
sin que a ello se oponga la eventual falta de uniformidad salarial que
pudiera resultar, por no ser este un criterio que condicione a la legislacin
en la materia.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador General de
la Nacin, se hace lugar al recurso extraordinario deducido y se revoca el
fallo impugnado. Las costas se imponen por su orden en atencin a las
particularidades de la cuestin. JULIO S. NAZARE- NO EDUARDO MOLINE
OCONNOR CARLOS S. FAYT (segn su voto) AUGUSTO C.
E
BELLUSCIO (segn su voto) ENRIQUE S. PETRACCHI (en disidencia)
ANTONIO BOG- GIANO (segn su voto) GUILLERMO A. F. LOPEZ
GUSTAVO A. BOSSERT (segn su voto) ADOLFO R. VAZQUEZ (segn
M
su voto).
Considerando:
1o) Que los antecedentes de la causa han sido objeto de adecuada resea
en el dictamen que antecede captulos I a IV por lo que corresponde
PI
remitir a ellos, en razn de brevedad.

1221
2o) Que la cuestin a resolver en autos consiste en determinar si el Poder
Ejecutivo Nacional pudo vlidamente dictar el dec. 290/95, que con
sustento en la crisis financiera de la Administracin Pblica nacional y para
controlar y reducir el gasto pblico dispuso la reduccin de las retribuciones
normales y mensuales del personal de la administracin nacional.
3o) Que ante todo, corresponde dejar en claro que la medida reseada
constituye uno de los llamados decretos de necesidad y urgencia. Tal
naturaleza
determina los requisitos constitucionales que debe satisfacer para
su validez.
A ello no obsta las facultades que al presidente le asisten como jefe de
la administracin pblica. En efecto, es la misma norma la que as se califica,
sin que las distinciones que la recurrente ensaya en el remedio federal,
sean suficientes para arribar a una conclusin diversa, sobre todo
cuando no es sencillo observar una estructura orgnica cuya reglamentacin
haya sido establecida con mayor dificultad que la constitucin del departamento
ejecutivo (A. Hamilton, The Federalist, 1788, trad. al espaol
por J. M. Cantilo, Ed. Imprenta del Siglo, Buenos Aires, 1868, cap. LXVII).
4o) Que la entonces reconocida competencia legislativa para regular la
materia que aborda el dec. 290/95 no importa desconocer la proximidad
del Poder Ejecutivo con esas cuestiones, en su carcter de jefe de la
Administracin
Pblica que ostenta el presidente de la Nacin.
Sabido es que las principales funciones de un jefe del ejecutivo corresponden
a dos categoras principales: polticas y administrativas. Sin embargo,
no debe olvidarse que en los Estados Unidos cuna del sistema presi-
1222
dencialista, el presidente fue en su concepcin, principalmente, un jefe
poltico que careca de la direccin de los asuntos administrativos. Sus poderes
eran esencialmente polticos y militares, y as fue plasmado en la
Constitucin de los Estados Unidos. Los funcionarios encargados de los
asuntos administrativos deban estar, por el contrario, bajo la direccin del
Poder Legislativo. El primer Congreso, al organizar el departamento
administrativo,
actu de acuerdo con esta concepcin. Al crear los departamentos
de Relaciones Exteriores y de Guerra, los coloc bajo el control del
presidente, pero cuando se trat de crear el Departamento del Tesoro,
mostr el claro propsito de mantener su administracin bajo la direccin
de la Legislatura. Sin embargo, la iniciativa prctica del presidente en
cuestiones administrativas comenz a configurarse a travs del uso. Es
departamentos,
E
as como ese mismo primer Congreso organiz posteriormente los
sobre la base de la teora de que al ejecutivo le corresponde la

M
direccin de la administracin. Si bien se afirma que el desenvolvimiento
de la jefatura administrativa del presidente hasta su amplitud actual pudo
haber ido ms all de la concepcin original de los constituyentes
norteamericanos,
se ha considerado que el desarrollo real en este sentido ha
PI
sido muy saludable en contraposicin a la experiencia anterior de la

Confederacin,
que demostr la absoluta ineficacia de una administracin sujeta
a la direccin legislativa. Cabe recordar que la falta de un ejecutivo eficaz
en la Confederacin, plantea- ba un problema de primera magnitud a
los hombres de 1787. Ese tipo de administracin necesariamente se tradujo
en una dbil ejecucin de las leyes, y un gobierno con una ejecucin de-
1223
bil cualquiera que sea en teora tiene que ser en la prctica un mal
gobierno (A. Hamilton, op. cit., cap. LXX).
Del mismo modo, es al Poder Ejecutivo al que le toca de modo prevalente
el mantenimiento de la paz. As, en numerosos fallos, la Corte Suprema
de los Estados Unidos ha establecido que la obligacin de mantener
la paz de un Estado descansa en el Poder Ejecutivo, nico de los tres poderes
que posee los requisitos necesarios para el logro de tal fin. Cabe
destacar que el trmino paz no ha sido entendido en simple contraposicin
al de guerra, sino a toda situacin de turbacin o de crisis. Es as,
como se han considerado violatorios de la paz del Estado el asalto a un
juez federal (in re: Neagle, 135 E.U., en 69), la huelga Pullman de 1894
(in re: Debs, 158 E.U., 565), entre otros. En el primero de los casos
mencionados
conocido como la causa principal que trata la cuestin de las
prerrogativas del Poder Ejecutivo se ha afirmado que existe una paz en
los Estados Unidos que el presidente tiene el deber orgnico de preservar
por todos los medios a su disposicin.
5o) Que el origen y desarrollo descripto respecto del carcter de responsable
poltico de la administracin general del pas que ostenta el presidente
de la Nacin (expresamente previsto en el art. 99, inc. 1o, Constitucin
Nacional), y en virtud del cual se encuentra facultado para el dictado
de decretos de necesidad y urgencia en casos como el presente, no ha sido
desconocido en modo alguno por el constituyente de 1994. En efecto,
no se ha ignorado que la energa en el ejecutivo es una cualidad sobresaliente
en la definicin de un gobierno eficaz, y por lo tanto, respetuoso del
principio republicano de gobierno. Es del caso sealar, que el mismo res-
1224
peto por este principio ha inspirado la reforma relativa a la necesaria
intervencin
del Congreso. As, una vez conjurado el peligro de la ineficacia,
su actuacin transforma a este tipo de decretos en un acto complejo en el
que forzosamente el poder legislativo debe intervenir, a fin de otorgarle la
legitimidad necesaria (art. 99, inc. 3o, ltimo prrafo, de la Constitucin
Nacional). Idnticas razones han inspirado la exclusin de normas que regulen
E
materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos.
6o) Que tal como lo record el tribunal en la causa Verrochi (Fallos:
322:1726), para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer vlidamente facultades
M
legislativas, que en principio le son ajenas, es necesaria la concurrencia
de alguna de estas dos circunstancias: 1. que sea imposible dictar la
ley mediante el trmite ordinario previsto por la Constitucin, vale decir
que las cmaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de
fuerza mayor que lo impidan, o 2. que la situacin que requiere solucin
PI
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser remediada inmediatamente,
en un plazo incompatible con el que demanda el trmite normal de las
leyes. Esta ltima es la situacin que debe entenderse presente en el caso,
a tenor de las consideraciones que ms abajo se expondrn.
7o) Que la doctrina elaborada por esta Corte en torno a la nueva previsin
constitucional, no difiere en lo sustancial del recordado precedente
de Fallos: 313:1513.
Sin embargo, en este ltimo se valor el silencio del Poder Legislativo
como una convalidacin tcita con consecuencias positivas (consid. 25).
1225
Nada de ello en cambio, sera en principio posible de afirmar hoy, frente al
ineludible quicio constitucional que condiciona estrictamente la existencia
misma de la voluntad del Congreso en su manifestacin positiva (art. 82,
Constitucin Nacional).
No obstante, de esta regulacin minuciosa de una facultad que por definicin
se considera existente, no podra derivarse como conclusin que la
ausencia de reglamentacin legal del art. 99, inc. 3o, de la Constitucin
Nacional deje inerme a la sociedad frente a las situaciones que el propio
texto constitucional ahora prev como excepcionales y, por tanto, merecedoras
de remedios del mismo carcter.
8o) Que frente a situaciones de crisis, el derecho comparado da cuenta
de la utilizacin de las ms distintas herramientas constitucionales y
extraconstitucionales
para conjurarlas: desde la llamada legislacin contingente
(contingent legislation) hasta la ley marcial. Tambin en nuestro ordenamiento
jurdico se previeron instrumentos de excepcin, tal es el caso
del estado de prevencin y alarma que poda declarar el Poder Ejecutivo,
comunicndolo al Congreso (art. 34, Constitucin de 1949).
Cabe recordar que en los Estados Unidos fue a partir de situaciones de
beligerancia sin duda la crisis que reviste mayor gravedad, que comenz
a esgrimirse a la emergencia como circunstancia justificante de
avances sobre los derechos individuales (primero interna durante la guerra
de secesin y luego internacional durante la primera guerra mundial).
En nuestro pas la Constitucin de 1853-60, tiene en el estado de
sitio la herramienta excepcional frente a ese tipo de situaciones (art. 23).
1226
Este instrumento, necesario ante la existencia de alteraciones de origen
poltico, no resulta el apropiado para hacer frente a las crisis econmicas,
situaciones que dieron lugar al nacimiento de esta otra herramienta: los
decretos de necesidad y urgencia.
9o) Que en el caso concreto que nos ocupa, el Congreso Nacional, hacindose
E
cargo de su necesaria intervencin en cuestiones de hondo y
sensible contenido social ms all de las implicancias presupuestarias
que obviamente ostenta y que en ltima instancia son la razn misma de
M
la medida ha asumido esa intervencin legitimadora, con lo que puede
darse por satisfecho el recaudo constitucional antes indicado. Ello, claro
est, no descarta sino refuerza el necesario control de constitucionalidad
inherente al Poder Judicial de la Nacin, conforme fuera recordado por el
tribunal en la causa Verrocchi ya citada.
PI
10) Que, por otra parte y en cuanto al contenido mismo de la medida

cuestionada, deben entenderse reunidos los requisitos que condicionan
su validez, de acuerdo a la ya conocida doctrina de la emergencia.
En efecto, la crisis por la que atravesaban las finanzas pblicas era por
dems notoria, en el marco de una aguda crisis internacional, extremos estos
sobre los que ilustran los considerandos del dec. 290/95. Ello requera
la adopcin de alguna medida tendiente a solucionar el desequilibrio entre
los ingresos y los gastos pblicos para conjurar la crisis y preservar el valor
de la moneda. Debe recordarse que por entonces algunos pases enfrentaron
la situacin mediante devaluaciones, medida que el pasado reciente
de nuestra historia econmica revela claramente como disvaliosa.
1227
Desde esta perspectiva, no puede negarse que da lo mismo que la moneda
pierda poder adquisitivo o de compra si se reduce su cantidad nominal,
que si sta se mantiene pero con motivo de la intervencin gubernamental,
aumenta el precio de los restantes bienes y cosas del mercado, sin los
cuales el dinero carece de sentido (Fallos: 313: 1513, consid. 35).
11) Que establecido que el Poder Ejecutivo Nacional pudo dictar la medida
cuestionada, resta examinar si se ha acreditado la violacin de las garantas
de igualdad ante la ley y propiedad.
Con relacin a la primera de ellas, y tal como se indica en el dictamen
del procurador, cabe sealar que el dec. 1085/96, dej sin efecto todas las
excepciones reguladas por normas posteriores a la norma impugnada, y
restableci la reduccin original en los salarios del sector pblico nacional.
De all que las situaciones de privilegio alegadas como sustento de la violacin
de la recordada garanta no puedan fundarla.
12) Que para resolver si ha existido o no violacin a la garanta de la
propiedad, debe partirse de la premisa de que la Constitucin Nacional no
asegura la intangibilidad de las remuneraciones de los agentes de la
administracin
pblica. Es por ello que stos carecen de un derecho subjetivo
al mantenimiento de su monto, y que deben tolerar reducciones que ante
situaciones excepcionales de crisis, no alteren la sustancia de su derecho
a la retribucin, es decir, no sean confiscatorias. En definitiva, si bien el salario
goza de la proteccin del derecho de propiedad, sufre del mismo modo
las limitaciones que en supuestos de emergencia se han reconocido como
vlidas.
1228
Por lo expuesto y de acuerdo a lo dictaminado por el Procurador General
en lo pertinente, se hace lugar al recurso extraordinario deducido, se
revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (art. 16, parte 2a,
ley 48). Con costas en el orden causado en atencin a que por las
particularidades
E
de la cuestin la vencida pudo fundadamente creerse con derecho
a litigar (art. 68, parte 2a, Cd. Procesal). CARLOS S. FAYT.
M
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO
Considerando:
1o) Que contra la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal, que por su sala IV confirm la decisin
PI
de la instancia anterior y declar la inconstitucionalidad del sistema

previsto en el dec. 290/95 ratificado por la ley 24.624, en tanto redujo
la remuneracin de la actora, agente de la Comisin Nacional de Energa
At- mica, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario, que fue
concedido en cuanto se cuestiona la inteligencia de normas federales y
denegado
en lo atinente a los planteos de arbitrariedad y de gravedad institucional.
2o) Que los agravios que presenta el Estado Nacional en esta instancia
pueden resumirse as: a) el tribunal a quo parte de una premisa falsa cual
es sostener que el Poder Ejecutivo no tiene las atribuciones constitucionales
necesarias para reducir en forma general las remuneraciones de los
agentes del sector pblico, cuando existan causas que as lo justifiquen y
siempre que la reduccin sea razonable; por el contrario, afirma, el Poder
1229
Ejecutivo cuenta con tales atribuciones, comprendidas en su facultad de
administrar los recursos autorizados por la ley de presupuesto nacional; b)
que una cosa es el derecho al sueldo y otra diferente el derecho a su
intangibilidad,
garanta esta ltima que slo corresponde a aquellos a quienes
la Constitucin Nacional o la ley se los han reconocido expresamente;
c) que las condiciones en las cuales se ha dispuesto la reduccin impugnada
satisfacen acabadamente el criterio de razonabilidad, pues se trata
de una rebaja dispuesta para el futuro, en un porcentaje reducido, conforme
a una escala decreciente respecto de los agentes de menores ingresos;
y d) que el dec. 290/95 tiene una naturaleza doble, pues, por una parte,
es un decreto de necesidad y urgencia y, por la otra, es un decreto ordinario
en cuanto dispone disminuciones en el gasto pblico y en ambas
facetas debe su existencia a razones de necesidad y urgencia pues
deba dictarse con la premura que exiga la crisis de la economa.
3o) Que el recurso federal es formalmente admisible pues las cuestiones
debatidas en esta instancia conciernen a la interpretacin y aplicacin
de normas federales dec. 290/95, ley 24.624, y clusulas constitucionales,
y la sentencia de cmara fue contraria a la pretensin que el apelante
sustent en ellas (art. 14, inc. 1o, ley 48).
4o) Que el Congreso de la Nacin dict la ley 24.624, que fij el presupuesto
general de la administracin nacional para el ejercicio 1996, cuyo
art. 18, in fine, dispuso expresamente: Ratifcase el dec. 290 de fecha
27 de febrero de 1995.
1230
No es ocioso, no obstante, destacar que no es materialmente legislativa
la cuestin que se debate en este litigio, en tanto se trata de la reduccin
en ciertos niveles de la remuneracin del personal del sector pblico
E
sin exceder el marco legislativo dado por el presupuesto que corresponde
a la administracin general, cuyo establecimiento es atribucin del Congreso
conforme al art. 75, inc. 8o, Constitucin Nacional. En efecto, tal como
M
lo ha reconocido sin discrepancias esta Corte en Fallos: 318:554, el derecho
de los agentes estatales a una remuneracin justa no significa el derecho
a un escalafn ptreo, pues la autoridad administrativa puede dictar
normas en la materia en ejercicio de facultades enmarcadas en el entonces
art. 86 (hoy 99), inc. 1o, de la Constitucin. El monto del sueldo puede
PI
ser modificado por la administracin pblica en ejercicio de la prerrogativa

contenida en la pertinente clusula implcita exorbitante del derecho privado,
en tanto no lo altere sustancialmente, es decir, en proporcin tal que
resulte insuficiente para que el funcionario o empleado afronten las exigencias
del cos- to de la vida (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo,
t.III-B, p. 272, ed. 1970), y la facultad de hacerlo puede indubitablemente
ser ejercida por el presidente de la Repblica en su condicin de jefe
supremo de la administracin.
5o) Que la afirmacin precedente, que comporta el reconocimiento de
atribuciones que corresponden al Poder Ejecutivo de la Nacin (art. 99,
inc. 1o, Constitucin Nacional), no obsta al control de compatibilidad entre
las normas cuestionadas las que, segn la motivacin del decreto, fueron
dictadas por razones de emergencia econmica, a fin de profundizar y
completar el ajuste del gasto pblico y las garantas constitucionales,
1231
vigentes tanto en tiempos normales como en la emergencia (doctrina de
Fallos: 243:467). Ello es as, pues el tribunal a quo ha fundado la
no slo en vicios formales, sino en la violacin del derecho a
la propiedad y a la igualdad, amparados por los arts. 17 y 16 de la Constitucin
Nacional.
6o) Que, en este sentido, cabe destacar que los porcentajes de reduccin
de las remuneraciones que se fijan en las escalas del art. 2o del
dec. 290/95, si bien traducen una sensible disminucin en salarios de alta
significacin econmica, no revisten una magnitud que permita considerar
alterada la sustancia de la relacin de empleo pblico, ni se ha demostrado
que la aplicacin de la norma produjese la ruptura del necesario
equilibrio entre los servicios prestados y el salario pertinente. Por lo dems,
tal como surge de la motivacin del decreto, la reduccin es de excepcin
y de carcter transitorio. Corrobora lo anterior la circunstancia de
que, superadas las razones que justificaron el dictado del dec. 290/95, por
el dec. 1421 del 23 de diciembre de 1997 se dispuso: djase sin efecto, a
partir del 1 de enero de 1998, las disposiciones contenidas en los arts. 1o
y 2o del dec. 290/95, ratificado por el art. 18 de la ley 24.624, y normas
modificatorias, complementarias y aclaratorias.
7o) Que tampoco se advierte lesin a la garanta de la igualdad consagrada
en el art. 16 de la Constitucin Nacional. Segn dispone la norma
impugnada se aplica al personal del sector pblico nacional comprendido
en los alcances del art. 8o de la ley 24.156, incluido el Poder Legislativo,
el Poder Judicial de la Nacin, las empresas y sociedades del Estado y
las entidades bancarias oficiales, y el de la Municipalidad de la Ciudad de
1232
Ministerio
E
Buenos Aires (art. 1o), y slo se excluyeron los jueces y miembros del
Pblico, que tienen garantizada la intangibilidad de sus remuneraciones

M
por expresa disposicin de la Constitucin Nacional (arts. 110 y
120). Las excepciones que resultan de otras normas complementarias,
derogadas
posteriormente, que no son objeto de esta litis, pueden configurar
distinciones justificadas en criterios librados a la discrecionalidad del Poder
PI
Ejecutivo, sin incurrir necesariamente en disfavor, discriminacin o ilegtima

persecucin hacia sector alguno, extremos que, por lo dems, no
han sido objeto de demostracin alguna en esta causa.
8o) Que, en suma, habida cuenta de que el empleado pblico no cuenta
con un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneracin futura
sin variantes y en todas las circunstancias, la disminucin general de los
salarios del sector pblico en las condiciones formales y sustanciales
reseadas
en esta causa no justifica su invalidez constitucional, nico juicio
que compete a este tribunal.
Por ello y de modo coincidente con la solucin propiciada por el Procurador
General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca
la sentencia apelada. Costas por su orden en atencin a las particularidades
de la cuestin. AUGUSTO C. BELLUSCIO.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
en el dictamen del Procurador General precedente, cuyos trminos,
1233
en lo pertinente (aparts. I a V), se dan por reproducidos en homenaje a la
brevedad.
2o) Que en virtud del dec. 290, del 27 de febrero de 1995, el Poder Ejecutivo
ejerci en cuanto al caso interesa potestades legislativas propias
del Congreso de la Nacin, como la de fijar las remuneraciones del
denominado Sector pblico nacional; que comprende la de disponer, por
razones presupuestarias, determinadas reducciones en los niveles salariales
que se estimen convenientes. Esta ltima potestad se encuentra prevista
especficamente en el art. 75, inc. 8o, de la Constitucin Nacional, en
cuanto atribuye al Congreso la misin de fijar anualmente el presupuesto
general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacio-nal. Y
forma parte de sus atribuciones ordinarias, en tanto el pago de las
remuneraciones
constituye una erogacin corriente a cargo del Estado Nacional,
de tal modo que la determinacin de los importes respectivos corresponde
a la ley de presupuesto, conforme a la cual deben ser invertidas las rentas
pblicas nacionales (Fallos: 10:282; 84:280 y 249:140).
Tiene dicho esta Corte que, por va de principio, el trabajo del funcionario
o del empleado pblico no puede dar lugar a otro crdito que el
correspondiente
al emolumento autorizado por la ley de presupuesto (Fallos:
3o) Que las razones invocadas por el poder administrador en los
considerandos
E
del decreto, para ejercer la excepcional competencia que le
atribuye el art. 99, inc. 3o, prr. 3o, de la Constitucin Nacional, conducen
M
al examen de cuestiones de ndole financiera, enmarcadas en una poltica
1234
de control y reduccin del gasto pblico, y no se advierte que las medidas
adoptadas vulneren el derecho de propiedad y la igualdad reconocidos en
la Constitucin Nacional (arts. 17 y 16).
PI
4o) Que, en efecto, la disminucin general de los sueldos reposa en

una escala porcentual no confiscatoria, que deja intactos los emolumentos
de quienes perciben hasta 2000 pesos y afecta con alcuotas entre el 5 y
el 15% a las remuneraciones superiores; y excepta de la reduccin slo
a aquellas que la Constitucin garantiza con la intangibilidad.
Cabe advertir que la ley 22.140 no acordaba a los funcionarios y empleados
pblicos el derecho a una retribucin intangible, sino, meramente,
el derecho a una retribucin justa (concepto reiterado en el rgimen aprobado
por ley 25.164); por lo que el Congreso de la Nacin goza normalmente
de la facultad de disponer la reduccin de las remuneraciones de
los agentes pblicos siempre que lo considerase necesario o conveniente,
bajo condicin de respetar una razonable relacin de equivalencia entre
los servicios prestados y el sueldo pertinente.
Obsrvese que en una economa declaradamente inflacionaria, como
la imperante en este pas antes de 1991 en la que los salarios pblicos
eran actualizados a razn de perodos cada vez ms breves y a tasas cada
vez ms altas, y en la que los precios de los bienes y servicios suban
an ms rpidamente, no caba otro remedio que intentar adecuar los
salarios al ritmo creciente de la canasta de precios definida peridicamente
en algn ndice oficial. En cambio, en una situacin de estabilidad monetaria
como la que se mantuvo a partir de aquella fecha, es posible eva-
1235
luar el costo razonable de la actividad laboral de los servidores pblicos,
lo que autoriza, llegado el caso, a una juiciosa disminucin de los emolumentos
con el fin de mantener el equilibrio mencionado en el prrafo anterior.
5o) Que, por su parte, la posibilidad de eliminar total o parcialmente el
ajuste a medida que se superen las causas que le dieron origen (art. 25
del decreto), permite atenuar las reducciones de un modo general o bien
eximir slo al personal que el Poder Ejecutivo considere conveniente para
el mejor funcionamiento del Estado; por lo que tal disposicin no evidencia,
en s, un vicio de persecucin o indebido privilegio a sector alguno de
los asalariados estatales. Ello es as, pues conferir cierto poder al ejecutivo
para ir exceptuando a determinados grupos de personas, es, en definitiva,
otorgar simplemente un margen de discrecin en base a criterios de
mejor servicio, sin que a ello se oponga la eventual falta de uniformidad
salarial que pudiera resultar, por no ser este un criterio que condicione a
la legislacin en la materia.
6o) Que, en suma, y tal como se expuso en el precedente de Fallos:
251:53, si la medida impugnada no es exorbitante ni caprichosa aunque
pueda parecer errnea o inconveniente, lo que no es equivalente, el juicio
que su acierto pueda merecer a esta Corte no justifica su invalidacin
constitucional, pues toda discusin sobre el mayor o menor acierto de la
E
poltica, y sobre la oportunidad y conveniencia de llevarla a cabo, es por
completo ajena al debate ante los tribunales de justicia.
1236
M
7o) Que, por otro lado, el Poder Ejecutivo Nacional justific una situacin
de grave riesgo social que haca procedente el dictado del dec. 290/
95. En efecto, en sus considerandos se hace una concreta y circunstanciada
referencia a la situacin financiera que atraviesa la Administracin Pu-
blica nacional originada en la repercusin local que tuvo la crisis desatada
PI
a fines de 1994 en los mercados financieros internacionales (lo que

constituye un hecho pblico y notorio), que tornaba imperioso el control y
reduccin del gasto pblico...como medida de alcance transitorio y de
excepcin...
en un contexto de austeridad y disminucin de costos....
8o) Que la necesidad y urgencia invocados para dictar el decreto fueron
evaluados por el Congreso, al sancionar, 10 meses despus, la ley de
presupuesto 24.624, por cuyo art. 18 no slo ratific el decreto, sino que,
adems, estableci otra limitacin concordante con la situacin que se
procuraba
revertir, al suspender transitoriamente el pago de mayores remuneraciones
que pudieran corresponden a movimientos escalafonarios derivados
de promociones, ascenso, antigedad, adicional por grado, adicional
por permanencia y todo otro concepto que implique situaciones de similares
caractersticas.
La intervencin del Congreso en esos trminos, desplaza, como principio,
el limitado margen de apreciacin judicial en torno de esta cuestin;
sin que, en el caso, se haya demostrado la existencia de una situacin tan
singular como la suscitada en el caso de Fallos: 322:1726 que permita
hacer excepcin a la regla.
1237
la Nacin, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la
sentencia apelada. Costas por su orden atento la naturaleza de la cuestin
debatida. ANTONIO BOGGIANO.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A.
BOSSERT
Considerando:
1o) Que la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirm la sentencia de primera instancia
que hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, declar la inconstitucionalidad
del sistema implementado por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional
290/95 que redujo la remuneracin y liquidacin final de los haberes
de la actora y orden a la demandada al reintegro de los importes descontados
por tal concepto.
2o) Que el a quo record que esta Corte tiene dicho que no hay violacin
al art. 17 de la Constitucin Nacional cuando por razones de necesidad
se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios
patrimoniales legtimamente reconocidos ni les niega su propiedad y
slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el
uso que pueda hacerse de esa propiedad y que la restriccin de los derechos
reconocidos constitucionalmente debe ser razonable, limitada en el
E
tiempo, un remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho
adquirido por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdic-
1238
M
cional de constitucionalidad, toda vez que la situacin de emergencia no
suspende las garantas constitucionales (Fallos: 243:467).
El a quo considera que al momento del dictado de la sentencia no resulta
constitucionalmente cuestionable la validez formal del acto, pero que
sin embargo la decisin se halla viciada por violar el derecho de propiedad
PI
y la garanta de igualdad, lo que conduce al a quo a confirmar la declaracin

de inconstitucionalidad que haba dictado el juez de primera instancia.
Expres tambin que tratndose de un decreto de necesidad y urgencia,
de sus considerandos no surga la existencia de circunstancias excepcionales
de grave riesgo social. Agreg que, si bien es admisible en la relacin
jurdica de empleo pblico la facultad unilateral del Estado para efectuar
modificaciones al rgimen vigente, en el caso dichas modificaciones
no tuvieron su contrapartida en indemnizacin o compensacin de ninguna
especie. Puntualiz que la reduccin de salarios dispuesta en el citado
decreto resultaba violatoria del derecho de propiedad reconocido en el art.
17 de la Constitucin Nacional dado que no prevea forma alguna de
devolucin
de las sumas descontadas y careca de limitacin temporal. Finalmente,
estim que la norma en cuestin violaba el principio de igualdad,
al excluir a ciertos sectores del personal estatal de la reduccin de salarios
dispuesta y prever un sistema inequitativo para fijar las sumas que seran
detradas de las remuneraciones.
Contra dicho pronunciamiento el Estado Nacional interpuso recurso
extraordinario,
el que fue concedido.
1239
3o) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente en razn
de que se ha cuestionado la constitucionalidad e inteligencia de normas
federales y la decisin del a quo ha sido contraria a su validez.
4o) Que en tales condiciones corresponde considerar los agravios referentes
a la constitucionalidad del dec. 290/95, ratificado por ley 24.624,
conforme ha quedado planteada la materia litigiosa ante esta Corte segn
se ha sealado en el consid. 2o, prrafos 3o y 4o .
5o) Que cabe recordar que el fundamento de las leyes de emergencia
es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan
a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible
el cumplimiento de las obligaciones, a la vez de atenuar su gravitacin negativa
sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto
(Fallos: 136:161; 317:1462). En estos casos es posible el ejercicio del
poder del Estado en forma ms enrgica que la admisible en perodos de
sosiego y normalidad (Fallos: 200:450), pues acontecimientos extraordinarios
justifican remedios extraordinarios (Fallos: 238:76; 318:1887), con el
lmite de que tal legislacin no repugne al texto constitucional. Entre las
caractersticas
posibles de la emergencia que justifican medidas excepcionales,
la Corte ha sealado la proteccin del inters pblico en presencia de
desastres, graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra
E
ndole (Fallos: 238:76). La restriccin que impone el Estado al ejercicio
normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el
tiempo, un remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho
M
adquirido por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional
de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del
1240
estado de sitio, no suspende las garantas constitucionales (Fallos:
243:467; 317:1462).
PI
6o) Que la doctrina expuesta es de estricta aplicacin al caso, pues la

decisin de reducir los salarios en forma generalizada para las categoras
que perciben mayores ingresos, no resulta un ejercicio irrazonable de las
facultades del Estado frente a una situacin de grave crisis econmica como
la que dio lugar al dictado del decreto.
7o) Que si bien en la relacin de empleo pblico el Estado goza de
prerrogativas
que resultaran exorbitantes para el derecho privado, esas prerrogativas
no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su lmite
en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado. La reduccin
salarial, producto de la emergencia, no puede modificar la relacin de
empleo pblico originariamente establecida hasta desvirtuarla en su
significacin
econmica, ya sea porque deja de expresar un valor retributivo razonable
en funcin del cargo que desempea el agente, o porque la disminucin
salarial importa la prdida de su posicin jerrquica o escalafonaria.
8o) Que al respecto cabe sealar que no meda lesin a la garanta del
art. 17 de la Constitucin Nacional cuando, como en el sub judice, por
razones
de inters pblico, los montos de las remuneraciones de los agentes
estatales son disminuidos para el futuro sin ocasionar una alteracin
sustancial del contrato de empleo pblico en la medida en que la quita no
result arbitrariamente desproporcionada.
1241
9o) Que haber omitido establecer el plazo de duracin de la medida no
constituye un elemento descalificante de la validez de la norma. Ello as
por cuanto el art. 25 del citado decreto facult al Poder Ejecutivo Nacional
a dejar sin efecto en forma parcial o total sus disposiciones, en la medida
en que se superasen las causales que les dieron origen, lo que import la
previsin concreta del cese de las medidas de emergencia. En el caso
ello qued ratificado cuando, superadas las razones que justificaron su dictado,
se dispuso dejar sin efecto a partir del 1 de enero de 1998 la medida
cuestionada (dec. 1421/97).
10) Que, por otra parte, no existe violacin de la garanta de igualdad
establecida en el art. 16 de la Constitucin Nacional, la que segn el a
quo, estara dada en razn de que la norma excepta a determinados sectores
de la reduccin salarial y hace recaer un mayor peso en el aporte a
agentes cuyos ingresos son menores al de otros que, por encontrarse en
una escala superior, sufren una reduccin de menor magnitud, ya que tiene
como lmite el monto mnimo de esa escala (art. 2o del citado decreto).
Conforme lo ha sostenido en forma reiterada esta Corte, la garanta de
igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se
E
hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que
el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes,
en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios,
M
de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase,
1242
En ese aspecto, el a quo se ha limitado a afirmar dogmticamente que
basta con comparar los considerandos del dec. 290/95 con las disposiciones
PI
que se dictaron en su consecuencia para concluir que se han excluido

arbitrariamente a ciertos sectores del personal estatal de la detraccin
impuesta,
sin que de esa afirmacin surja elemento alguno que permita discernir
cul fue el criterio empleado por el tribunal para descalificar la distincin
efectuada.
Por ello, y odo el Procurador General de la Nacin, se hace lugar al recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Las costas se imponen
por su orden, en atencin a las particularidades del caso. GUSTAVO
A. BOSSERT.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO
VAZQUEZ
Considerando:
Que participo del voto de la mayora con excepcin de los consids. 15 y
16 que quedan redactados de la siguiente forma.
15) Que la intangibilidad del sueldo del empleado pblico no est asegurada
por ninguna disposicin constitucional. No existe, en general, un
derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneracin futura sin variantes
y en todas las circunstancias. An la estabilidad administrativa reconocida
en el art. 14 bis de la Constitucin, es susceptible de razonable limitacin
en ocasin de grave penuria nacional (Fallos: 253:478), por lo que
ante la misma situacin, no puede juzgarse inicua la decisin de disminuir
razonablemente las remuneraciones que deben ser atendidas con
1243
el presupuesto de la Nacin, sin que sea requisito de validez para tal
disposicin,
la restitucin de las sumas que los agentes han dejado de percibir.
Ello es as adems, sin dejar de reconocer, en una posicin estricta,
que cuando la situacin es de emergencia general, ningn sector puede
quedar fuera de ella, por lo que toda exclusin deviene rrita.
Es que frente a toda posible lesin a la garanta de la igualdad ante la
ley, se trata pues de analizar la validez constitucional de toda exclusin
que se traduzca en un trato desigual frente a una misma situacin de crisis,
que debe ser afrontada por todos los sectores de la sociedad en un
mismo pie de igualdad. Ello debe ser as, aun cuando para el presidente y
vicepresidente de la Nacin; los ministros del Poder Ejecutivo; los jueces
de la Corte Suprema y tribunales inferiores de la Nacin y los miembros
del Ministerio Pblico, para quienes la Constitucin Nacional prev en los
arts. 92, 107, 110 y 120 la proteccin constitucional de la intangibilidad de
sus remuneraciones; garanta que est dada con el fin de asegurar la
independencia
de cada uno de los poderes que integran tales mandatarios,
E
magistrados y funcionarios, de forma tal que no pueda verse afectada esa
independencia mediante reducciones o actos individuales ni sectoriales
que atenten contra ella. Es con este alcance con el que la Constitucin
M
Nacional
otorga tales privilegios que no son dados a las personas sino a la
funcin que invisten o al r- gano que integran.
Que lo contrario implicara desconocer que dicha intangibilidad debe
ser interpretada armnicamente con otras clusulas constitucionales que
PI
1244
no admiten ningn tipo de prerrogativa o privilegio, al declarar vg. el art.
16 de la Constitucin Nacional que todos los habitantes son iguales ante
la ley. As pues si bien los arts. 92, 107, 110 y 120 citados, tienden a garantizar
que ninguna autoridad de turno pueda hacer mermar a otra, ni sta
ver mermada en forma individual o sectorial tales remuneraciones. Ello como
forma de evitar situaciones que menoscaben la independencia de algn
poder. Consecuentemente, de no darse esos extremos, es decir, si no
hay mnima sospecha de que se deba a un propsito persecutorio, ni que
afecte tampoco mnimamente la independencia de un poder del Estado,
no correspondera invocar tal intangibilidad frente a casos de grave
emergencia,
como por ejemplo cuando la situacin econmico-financiera del
sector pblico hace necesario adoptar severas medidas de aplicacin
excepcional
a efectos de adecuar el dficit fiscal, en cuyo caso de ser como
se dijo, de carcter colectivo y absolutamente general deben alcanzar a todos
los sectores de la poblacin.
16) Que, por su parte, la posibilidad de eliminar total o parcialmente el
ajuste a medida que se superen las causas que le dieron origen (art. 25
del decreto), permite atenuar las reducciones de un modo general o bien
eximir slo al personal que el Poder Ejecutivo considere conveniente para
el mejor funcionamiento del Estado; por lo que tal disposicin no evidencia,
en s, un vicio de persecucin o indebido privilegio a sector alguno de
los asalariados estatales. Ello es as, pues conferir cierto poder al ejecutivo
para ir exceptuando a determinados grupos de personas, es, en definitiva,
otorgar simplemente un margen de discrecin en base a criterios de
mejor servicio, sin que a ello se oponga la eventual falta de uniformidad
1245
salarial que pudiera resultar, por no ser este un criterio que condicione a
la legislacin en la materia.
la Nacin, se hace lugar al recurso extraordinario deducido y se revoca el
fallo impugnado. Las costas se imponen por su orden en atencin a las
particularidades de la cuestin. ADOLFO R. VAZQUEZ.
DISIDENCIA DEL SEOR MINSITRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI
Considerando:
1o) Que la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, al confirmar el pronunciamiento de primera
instancia, declar la inconstitucionalidad del dec. 290/95 en tanto redujo la
remuneracin de Liliana Guida (una agente del gobierno federal) y, en
consecuencia,
E
orden que el Poder Ejecutivo Nacional le reintegre los importes
que haba descontado. Contra este fallo, el demandado interpuso un
M
recurso extraordinario que fue parcialmente concedido.
2o) Que el a quo fund su decisin en tres razones principales. Sostuvo
que el decreto conculca, por un lado, el derecho de propiedad previsto
en el art. 17 de la Constitucin Nacional porque [...] la reduccin de salarios
dispuesta en el dec. 290/95 no slo carece de limitacin temporal sino
PI
que, adems, es definitiva, dado que no se prev forma de devolucin alguna

de las sumas descontadas.
1246
A ello agreg que el decreto desconoce el principio de la igualdad establecido
en el art. 16 de la Constitucin Nacional porque [...] basta con
comparar...los considerandos del dec. 290/95 frente a las disposiciones
que se dictaron en su consecuencia (confr. decs. 397/95, 447/95 y resolucin
de la Secretara de Hacienda 133/95) excluyendo a ciertos sectores
del personal estatal de la detraccin impuesta.
Finalmente la cmara sostuvo que el decreto de necesidad y urgencia
290/95 regula materia tributaria al ordenar reducciones salariales coactivas
no limitadas en el tiempo, en consecuencia viola el inc. 3o del art. 99
de la Constitucin Nacional. Sin embargo concluy el hecho de que
el Congreso haya ratificado dicho decreto mediante el art. 18 de la ley
24.624 [...] remedia [este] defecto de origen [...].
3o) Que el recurso extraordinario fue bien concedido pues se ha puesto
en tela de juicio la validez constitucional de actos de autoridad nacional
el dec. 290/95 y la decisin ha sido contraria a su validez (art. 14, inc.
1o, ley 48).
4o) Que es oportuno esbozar las normas centrales examinadas en este
pleito. El dec. 290/95 prev, en lo que interesa, lo siguiente: Redcense
las retribuciones brutas totales, mensuales, normales, habituales, regulares
y permanentes, y el sueldo anual complementario, excluyendo las
asignaciones familiares, del personal del sector pblico nacional comprendido
en los alcances del art. 8o de la ley 24.156, incluido el Poder Legislativo,
el Poder Judicial de la Nacin, las empresas y sociedades del Estado
y las entidades bancarias oficiales, y el de la Municipalidad de la Ciudad
1247
de Buenos Aires. [...] Exclusivamente los jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, de los tribunales inferiores de la Nacin y los miembros
del Ministerio Pblico, quedan excluidos de lo dispuesto en el presente
artculo (conf. art. 1o, dec. 290/95, que fue publicado en el Boletn Oficial
el 1 de marzo de 1995).
En dicho decreto tambin se regul el porcentaje de reduccin de tales
retribuciones, por ejemplo, una disminucin del 15% para salarios de $
4001 en adelante, 10 % para aquellos de $ 3001 hasta $ 4000, de 5 % para
los de $ 2001 a 3000 y sin reduccin alguna para aquellos salarios de
hasta $ 2000 (conf. art. 2o, dec. 290/95).
Tiempo despus el Congreso dispuso: [r]atifcase el decreto 290 de fecha
27 de febrero de 1995 (conf. art. 18, ltimo prrafo, ley 24.624 que
fue publicada en el Boletn Oficial el 29 de diciembre de 1995). Finalmente,
el Poder Ejecutivo Nacional orden: [d]jase sin efecto, a partir del 1
E
de enero de 1998, las disposiciones contenidas en los arts. 1o y 2 o del
dec. 290/95, ratificado por el art. 18 de la ley 24.624, y normas modificatorias,
complementarias y aclaratorias (conf. art. 1o, dec. 1421/97, que fue
M
publicado en el Boletn Oficial el 30 de diciembre de 1997).
5o) Que las normas recordadas en el considerando anterior pueden ordenarse
en dos perodos. El primero se extiende durante casi diez meses.
Transcurre desde el 1 de marzo de 1995 (da en que entr en vigencia el
dec. 290/95 que dispuso la reduccin de las retribuciones del personal del
PI
sector pblico nacional) hasta el 29 de diciembre de 1995 (fecha de entrada

en vigor de la ley 24.624 que ratific al mencionado decreto). El segun-
1248
do perodo tiene una extensin de casi 24 meses. Transcurre desde el
mencionado 29 de diciembre de 1995 hasta el 1 de enero de 1998 (da en
que entr en vigencia el dec. 1421/98 que dej sin efecto al dec. 290/95 a
partir de esta ltima fecha).
6o) Que en su primer agravio el Poder Ejecutivo recurrente afirma que
el dec. 290/95 tiene una naturaleza doble. Es un decreto ordinario en la
parte que reduce las mencionadas remuneraciones, y de necesidad y urgencia
en lo restante. Sostiene que, entre las competencias ordinarias del
Poder Ejecutivo Nacional, en principio se encuentra por imperio del inc.
1o del art. 99 de la Constitucin Nacional la de disminuir las remuneraciones
futuras de los agentes del sector pblico nacional cuando existan
causas que lo justifiquen, como, por ejemplo, ...cuando existen menos
recursos
que gastos presupuestados [a raz de una disminucin en la recaudacin
esperada por el Congreso] y siempre que tal reduccin sea razonable,
requisitos que, a su juicio, cumple el dec. 290/95.
7o) Que es indudable que el dec. 290/95 fue dictado por el Poder Ejecutivo
Nacional con exclusivo fundamento en el inc. 3o del art. 99 de la Constitucin
Nacional, pues as se lo expresa en, al menos, dos de sus clusulas.
La primera prev que [e]l presente decreto de necesidad y urgencia,
entrar en vigencia en el mismo da de su publicacin en el Boletn Oficial
(conf. art. 31, dec. 290/95). Por otra parte, en dicho decreto se ordena que
se d [...] cuenta al H. Congreso de la Nacin en virtud de lo dispuesto en
el art. 99, inc. 3 de la Constitucin Nacio- nal (conf. art. 32, dec. 290/95).
1249
Por lo dems y argumentando de modo subsidiario y a mayor
abundamiento
el dec. 290/95 no puede ser considerado, como ahora lo quiere
el Poder Ejecutivo Nacional en su recurso, como un decreto autnomo
(u ordinario) en la parte que redujo los salarios de los empleados pblicos.
En efecto, puesto que un decreto de reduccin de salarios implicara una
modificacin del gasto pblico previsto en el presupuesto, debe sealarse
que si bien es cierto que el art. 37 de la ley 24.156 parecera autorizar al
Poder Ejecutivo Nacional para efectuar las modificaciones a la ley de
presupuesto
general que resulten necesarios durante su ejecucin, no es
menos cierto que ese mismo art. 37 requiere la reglamentacin [que]
establecer
los alcances y mecanismos para realizarlas (las modificaciones).
E
Dicha reglamentacin de la ley fue practicada a travs del dec. 2666/
92. En l se dispone (art. 37)(16) un procedimiento especial para ejercer
las facultades de modificacin antes mencionadas que lleva al dictado
M
de un decreto que establezca la distribucin administrativa. Pues bien,
no surge del dec. 290/95, que se haya cumplido con lo expresamente dispuesto
en el prr. 2o del art. 37 del dec. 2666/92, que se refiere al trmite
administrativo para las modificaciones al presupuesto general. Por otra
parte, tampoco surge del dec. 290/95 que se haga alguna distribucin entre
PI
partidas (restando en un lado y sumando en otro) para poder considerar

cumplida la finalidad del dec. reglamentario 2686/92, aun no habindose
realizado el procedimiento administrativo previsto all.
Todo esto evidencia que el Poder Ejecutivo Nacional no actu (ni siquiera
se lo propuso) en uso de la competencia delegada atribuida por el Congreso
en el art. 37 de la ley 24.156. S quiso actuar en ejercicio de las pre-
1250
tendidas facultades del art. 99 inc. 3o de la Constitucin Nacional (decreto
de necesidad y urgencia), lo cual implica que a la luz de mi voto, in re:
Verrocchi (Fallos: 322:1726) sus clusulas son nulas de nulidad absoluta
hasta la entrada en vigencia de la ley 24.624 que convalid dicho decreto.
En el precedente Verrocchi, al que remito para evitar repeticiones innecesarias,
sostuve en lo sustancial que [...] la va establecida por la Constitucin
Nacional [en el inc. 3o, art. 99] exige que el Congreso sancione la
ley especial que haga operativo el articulado, sin que quepa discutir las
bondades del criterio elegido, pues esta Corte slo debe atender a su
significado
y a sus consecuencias.
Ahora bien: al no haberse sancionado la ley que reclama el art. 99,
inc. 3o, no puede cumplirse con la denominada subetapa legislativa (prevista
en dicho artculo], lo que determina la imposibilidad [del Poder Ejecutivo
Nacional] de recurrir a esos remedios de excepcin que son los decretos
de necesidad y urgencia (conf. Verrocchi, consid. 13 de mi voto).
8o) Que la llamada ratificacin efectuada por el Congreso del dec.
290/95 (por va del art. 18 de la ley 24.624) slo puede tener efecto desde
la entrada en vigencia de dicha ley. Ello es as porque el inc. 3o del art. 99
de la Carta Magna establece el principio general segn el cual [e]l Poder
Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carcter legislativo. Este principio implica que
un decreto de necesidad y urgencia que no haya cumplido los requisitos
previstos en dicho inc. 3o tal como ocurre con el dec. 290/95 es nulo
1251
de nulidad absoluta y, por ello, este vicio no puede ser subsanado mediante
una ley posterior que tenga efecto retroactivo.
9o) Que en su segundo agravio el apelante afirma que no existe ninguna
norma que prohiba al Estado Nacional disminuir las remuneraciones futuras
de sus empleados. En consecuencia afirma la reduccin examinada
en autos no viola el derecho de propiedad de tales agentes.
(16) El art. 37 del dec. 2666/92 del Poder Ejecutivo Nacional prev: Al
decretarse la distribucin administrativa del presupuesto de gastos, el Poder
Ejecutivo Nacional establecer los alcances y mecanismos para llevar
a cabo las modificaciones al Presupuesto General, dentro de los lmites
que la ley seala.
E
Las solicitudes de modificaciones al Presupuesto General de la Administracin
Nacional debern ser presentadas ante la Oficina Nacional de
M
Presupuesto, mediante la remisin del proyecto de acto administrativo
que corresponda, acompaado de la respectiva justificacin y de acuerdo
a las normas e instrucciones que dicha oficina nacional, establezca.
Para los casos en que las modificaciones que se aprueben a nivel de
las propias jurisdicciones y entidades, el decreto que establezca la distribucin
PI
administrativa deber fijar los plazos y las formas para la comunicacin,

a la Oficina Nacional de Presupuesto de los ajustes operados.
Este planteo debe prosperar, en tanto no media lesin a la garanta del
art. 17 de la Constitucin Nacional cuando, por razones de inters pblico,
el Congreso decide disminuir para el futuro las remuneraciones de los
agentes estatales sin alterar sustancialmente el contrato de empleo pbl-
1252
ico al no mediar una quita confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada.
En el supuesto de autos, la quita salarial para la franja de remuneraciones
entre $ 2001 a $ 3000 es equivalente al 5% (art. 2o, dec. 290/95).
Desde esta perspectiva, no resulta suficientemente acreditado el carcter
confiscatorio o arbitrario de la reduccin sufrida por la parte actora.
Conviene recordar que, en casos como el de autos (agente de la Comisin
Nacional de Energa Atmica no sujeta a convencin colectiva, conf.
fs. 3 del escrito de demanda) no existe en principio un derecho adquirido
a mantener el nivel de la remuneracin futura de los agentes pblicos
sin variantes y en todas las circunstancias.
10) Que en su ltimo agravio el apelante afirma que el sistema de reduccin
de salarios en examen no viola la garanta de la igualdad. Argumenta
que los casos en los que no se aplica dicha reduccin no se fundan
en el indebido privilegio de personas o grupos de personas.
La cmara cita tres normas que fueron dictadas como consecuencia
del dec. 290/95 que a su juicio violan la garanta de la igualdad pues
excluyen
[...] a ciertos sectores del personal estatal de la detraccin (salarial)
impuesta [...] . Tales normas son los decretos del Poder Ejecutivo Nacional
397/95 y 447/95 y la resolucin de la Secretara de Hacienda de la
Nacin 133/95.
11) Que una larga jurisprudencia de esta Corte prev que [...] la garanta
de la igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminacin no sea
arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de perso-
1253
nas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable [...] (Fallos:
310:849 y sus citas, entre muchos otros). Corresponde determinar,
entonces, si la normativa citada por el a quo viola este estndar constitucional.
12) Que el dec. 397/95 establece ciertos lmites al mbito de aplicacin
del dec. 290/95. As, por ejemplo, excluye del alcance de la expresin horas
extras a [...] las horas extras que cumple el personal embarcado y de
apoyo logstico de las embarcaciones por cuanto ello resulta indispensable
para poder prestar el servicio a su cargo [...] (conf. noveno considerando
del dec. 397/95).
organizaciones
E
Tambin excluye del mbito de aplicacin del dec. 290/95 a las [...]
donde el Estado tenga participacin mayoritaria [...] y entidades

M
bancarias oficiales que no se encuentren en liquidacin [...]. Esta exclusin
es vlida slo si se cumplen determinados requisitos de eficiencia,
tal como [...] que el resultado operativo que se obtenga al cierre del ejercicio
1995 no sea inferior al del primer trimestre proyectado para todo el
ao, considerando en dicho trimestre la aplicacin del decreto 290/95 para
PI
los tres meses [...] (conf. art. 1o, dec. 397/95). El dec. 447/95, por su
parte, establece que slo las entidades bancarias que no se encuentren
en liquidacin estn incluidas en el rgimen del aludido dec. 397/95.
Finalmente, la res. 133/95 no excluye a ningn sector del personal estatal
del mbito de aplicacin del dec. 290/95. En efecto, el propsito de dicha
resolucin es el de, por ejemplo, definir el concepto de retribuciones
brutas totales (art. 1o, res. cit.), reglamentar ciertos aspectos del modo
1254
de controlar el cumplimiento del dec. 290/95 (art. 8o, res. cit.) y prever las
consecuencias que se derivan del incumplimiento de dicho dec. 290/95
(art. 9o, res. citada).
13) Que de las normas transcriptas en el considerando precedente surgen,
al menos, dos conclusiones, Por un lado, que la res. 133/95 es impertinente
para impugnar la validez del dec. 290/95 con base en el art. 16 de
la Constitucin Nacional. Ello es as pues tal resolucin no excluye a grupo
de personas alguno del mbito de aplicacin de dicho decreto. Por otro
lado, no se advierte que las exclusiones al sistema del dec. 290/95 (ordenadas
por los decs. 397/95 y 447/95) hayan sido el resultado de indebido
privilegio a persona, o grupos de personas, en los trminos de la jurisprudencia
sealada en el consid. 11. Ello es as pues han sido fundadas en
razones operativas o de eficiencia que no han sido impugnadas por la actora
al contestar el recurso extraordinario. Por esta razn corresponde hacer
lugar a este planteo del apelante.
14) Que, en suma, la reduccin salarial slo es vlida desde el 29 de
diciembre de 1995 (fecha de entrada en vigencia de la ley 24.624) hasta
el 1 de enero de 1998 en que dicha reduccin fue dejada sin efecto.
Por ello, y odo el Procurador General, se declara normalmente admisible
el recurso extraordinario y se revoca parcialmente la sentencia apelada
con los alcances indicados precedentemente. Costas por su orden en
atencin a la naturaleza de la cuestin debatida (art. 68, prr. 2o, Cd.
Procesal). ENRIQUE S. PETRACCHI.
1255
INDULTOS: Mazzeo
1256
5a.5) TOBAR, LENIDAS C/ E.N MO DEFENSACONTADURIA
GENERAL DEL EJERCITO - LEY 25.453
S/ AMPARO - LEY 16.986 22/08/2002 - Fallos: 325:
2059
Antecedentes:
El actor, empleado civil del Ejrcito Argentino, inici accin de amparo
contra el Estado Nacional, Ministerio de Defensa-Contadura General del
Ejrcito a fin de obtener la restitucin de las sumas que se le descontaban
896 /2001 y art.10 de la Ley 25.453. (2)

E
en sus haberes en un 13 por ciento, por aplicacin del art. 1 del decreto
(1) nota de secretara: esta Corte en la causa Guida (Fallos:

M
323:1566) se pronunci acerca de la constitucionalidad del dec.290/1995,
que haba dispuesto reducciones remuneratorias del sector pblico. En el
aludido precedente, las razones y circunstancias, para sostener la
constitucionalidad
de las normas que haban dispuesto una reduccin salarial, no
PI
se configur respecto del plexo normativo puesto en tela de juicio en el

sub lite, sino que han variado dramticamente. En efecto, la devaluacin
ocurrida a partir del ao 2002, el acelerado envilecimiento de los sueldos,
jubilaciones y pensiones explican y justifican el apartamiento que el tribunal
consagr in re Guida. Ver pg. 196.
1257
(2) nota de secretara: en el presente fallo se cuestion la validez constitucional
de los arts. 1 del decre- to 896/2001 y 10 de la ley 25.453. El primero
de ellos derog el decreto 430/2000 (art. 3) que en su art. 1 haba
establecido, en lo que al caso interesa, lo siguiente: redcense las
retribuciones
brutas, totales, mensuales, normales, habituales, regulares y permanentes,
y el sueldo anual complementario, excluyendo las asignaciones
familiares, del personal del Sector Pblico Nacional comprendido en
los incisos a) y b) del art. 8 de la ley 24.156, incluyendo las entidades
bancarias oficiales y las fuerzas armadas, de seguridad y Polica Federal
y el Poder Legislativo Nacional, con independencia del rgimen laboral
que resulte aplicable a dicho personal. Por su parte, el art. 2 fij que la
reduccin de las retribuciones se aplicar sobre la sumatoria de los conceptos
que componen dicha retribucin conforme a la siguiente escala:
hasta $ 1.000, 0 %; superiores a $ 1.000 y hasta $ 6.500, 12 %; superiores
a $ 6.500, 15 %. El mencionado decreto 896/2001 sustituy el art.
34 de la ley 24.156 y en su art. 1 estableci, tambin en lo que aqu interesa,
que cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes
para atender la totalidad de los crditos presupuestarios previstos,
se reducirn proporcionalmente los crditos correspondientes a la totalidad
del Sector Pblico Nacional de modo de mantener el equilibrio entre
gastos operativos y recursos presupuestarios. La reduccin afectar los
crditos respectivos en la proporcin que resulte necesaria a tal fin, y se
aplicar incluso a los crditos destinados a atender el pago de retribuciones
peridicas por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales,
asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, as como a
1258
aquellas transferencias que los organismos o entidades receptoras utilicen
para el pago de dichos conceptos. La reduccin de los crditos
presupuestarios...importar de pleno derecho la reduccin de las retribuciones
alcanzadas, cualquiera que fuere su concepto, incluyendo sueldos,
haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones.
Las reducciones de retribuciones se aplicarn proporcionalmente a toda la
escala salarial o de haberes, segn corresponda, sin discriminaciones de
ningn tipo. Esta ley (sic) modifica en lo pertinente toda norma legal,
reglamentaria
E
o convencional que se le oponga y no se podr alegar la existencia
de derechos irrevocablemente adquiridos en su contra.
Dicha normativa fue dictada en el contexto de un dficit descontrolado,
M
frente al cual, el Gobierno propuso gastar slo en la medida en que lo
permitiera
la recaudacin tributaria. Por eso dispuso reducir los sueldos de toda
la administracin pblica y tambin los haberes jubilatorios, a partir de
los 500 pesos, en un trece por ciento (13%), desde julio de 2001 en el marco
PI
del programa dficit cero. La Cmara confirm la sentencia de primera

instancia declarando la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas
y la restitucin de las sumas descontadas.
El Estado Nacional, dedujo recurso extraordinario el cual fue concedido
por cuestionarse en el caso, la constitucionalidad e interpretacin de normas
federales y denegado en cuanto a las causales de arbitrariedad invocadas.
La Corte por mayora, resolvi la inconstitucionalidad del art. 10 de la
Ley 25.453 (modificatoria de la ley 24.156) y el art. 1o del Dto.896/2001.
1259
En disidencia los jueces Belluscio y Boggiano consideraron que la quita
de salarios no era contraria a la Constitucin Nacional.
El juez Belluscio consider que la accin de amparo deba rechazarse
pues la reduccin de los haberes del actor no resultaba de la automtica
aplicacin de la norma cuya validez se ha puesto en tela de juicio sino de
ulteriores disposiciones adoptadas por el Presidente de la Nacin, o, por
su delegacin, por el jefe de gabinete ministerial, las cuales se haban dictado
en ejercicio de facultades propias.
Por su parte el juez Boggiano agreg que la reduccin de haberes impugnada
no fue confiscatoria; (3) considerando a la norma impugnada como
un instrumento necesario para mitigar el dficit fiscal, cumplir con las
obligaciones internacionales de la Nacin y restablecer con gran urgencia
el sistema financiero del pas a fin de aventar los graves males presentes
y las peores penurias que pueden venir.
# a) proteccin salarial. razones de emergencia. inters General.
(Considerando
15).
# b) Lmites temporales y cuantitativos de las quitas salariales. afectacin
de las garantas constitucionales (Considerandos 8o, 10 y 11).
# c) reduccin salarial. afectacin de crditos alimentarios (Considerando
16).
# d) razonabilidad y proporcionalidad. remedios extraordinarios. Lmites
(Considerandos 8o y 17).
1260
El decreto 934/2001, del 25 de julio de 2001, facult a la Jefatura de Gabinete
de Ministros, con intervencin de la Secretara de Hacienda del Ministerio
de Economa a determinar el coeficiente de reduccin de los crditos
presupuestarios que surjan por aplicacin del art. 34 de la ley 24.156 sustituido
por la norma precedentemente referida (art. 4).
La ley 25.453, publicada el 31 de julio de 2001, mediante su art. 18 derog
a partir de su entrada en vigencia los decs. 430/2000 y 896/2001 y
sustituy el primitivo art. 24 de la ley 24.156 por un nuevo texto que, en rigor,
E
reprodujo los trminos del art. 1 del decreto 896/2001 recientemente
transcriptos. Sobre la base de tales normas la decisin administrativa de
la Jefatura de Gabinete 107/2001 fij en un 13 % el porcentaje de reduccin.
M
(3) ( Fallos: 323:1566 voto del juez Boggiano).
- La modificacin de los mrgenes de remuneracin, en forma temporaria,
por los efectos de una grave crisis econmica, no implica per se una
violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional, aunque dicha prerrogativa
PI
encuentra su lmite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato

celebrado, modificando la relacin de empleo pblico hasta desvirtuarla,
ya sea en su significacin econmica o en la posicin jerrquica o
escalafonaria
del agente.
- Las medidas tendientes a conjurar la crisis econmica deben ser razonables,
limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutacin de la sustancia
o escencia de la relacin jurdica y estn sometidas al control jurisdic-
1261
cional de constitucionalidad, ya que la emergencia, a diferencia del estado
de sitio, no suspende las garantas constitucionales.
- Frente a una situacin de grave perturbacin econmica, social o poltica,
son aceptables remedios extraordinarios que aseguren la autodefensa
de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el
sistema poltico de la Constitucin requiere, tales poderes no son ilimitados
y han de ser utilizados siempre dentro del marco de razonabilidad que
impone el art. 28 de la Carta Magna y bajo el control de jueces independientes.
- Las normas contenidas en los arts. 1o del decreto 896/01 y 10 de la
ley 25.453 no imponen una limitacin razonable y temporaria a la integridad
salarial de los agentes pblicos, fundada en razones de emergencia y
en el inters general, sino que los somete a una indefinicin de los mrgenes
remunerativos, sujeta a variables totalmente ajenas a la relacin de
empleo y carentes de toda previsibilidad para el trabajador, que ve as
irremediablemente
perdido uno de los elementos bsicos que definen el desempeo
laboral.
- Debe confirmarse la sentencia que en una accin de amparo declar
la inconstitucionalidad de los arts.1o del decreto 896/2001 y 10 de la ley
25.453, modificatorios de la ley 24.156 reduccin de retribuciones del
Sector Pblico Nacional cuando los recursos no fueren suficientes para
atenderlas y orden restituir las sumas descontadas al actor en el caso,
agente civil del Ejrcito Argentino pues se trata de normas contrarias
a la Constitucin Nacional pues difieren a la discrecionalidad del Po-
1262
der Ejecutivo la fijacin de remuneraciones y haberes previsionales de
naturaleza alimentaria no como una alternativa de excepcin susceptible
de control jurisdiccional sino como una herramienta de poltica econmica
destinada a reducir el gasto pblico.
- Los arts. 1o del decreto 896/2001 y 10 de la ley 25.453, modificatorios
de la ley 24.156 reduccin de retribuciones del Sector Pblico Nacional
cuando los recursos no fueren suficientes para atenderlas son
inconstitucionales
E
en tanto no imponen una limitacin razonable y temporaria a la
integridad salarial de los agentes pblicos, fundada en razones de emergencia
y de inters general, sino que los somete a una indefinicin de los
M
mrgenes remunerativos sujeta a variables ajenas a la relacin de empleo
y carentes de toda previsibilidad para el trabajador.
- Si bien este Tribunal ha admitido que la falta de definicin del plazo
de duracin de la emergencia no constituye, un elemento descalificante
de la validez de las medidas que se adopten (4), puesto que es difcil prever
PI
la evolucin de las crisis econmicas y su duracin temporal, lo cierto

es que en el rgimen sub examine a diferencia de lo dispuesto en el
dec.290/1995 no se establece que el Estado pueda disponer el cese de
la medida de emergencia ante la modificacin de las condiciones que la
generaron, omisin que excluye la posibilidad de verificar el razonable
ejercicio de esa facultad y en tales condiciones, la relacin del empleo pu-
blico ha quedado sometida a un rgimen jurdico que autoriza a disponer
discrecionalmente variaciones en los niveles de remuneracin, sin lmites
que permitan ponderar su compatibilidad con las condiciones en que esa
relacin se desenvuelve.
1263
Texto del Fallo:
Dictamen del Procurador general de la nacin
I
A fs. 120/122, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Fede- ral (sala V), al confirmar la sentencia de primera instancia,
hizo lugar a la accin de amparo deducida por Lenidas Tobar contra
el Estado Nacional (Ministerio de Defensa Ejrcito Argentino Contadura
General del Ejrcito), declar la inconstitucionalidad de los arts. 1o
del decreto 896/2001 y 10 de la ley 25.453 y orden que le reintegren las
sumas descontadas con sustento en ellos, correspondientes a los haberes
que se hubieran devengado a partir del 30 de agosto de 2001.
Para as resolver, en primer trmino, los magistrados desestimaron el
agravio relativo a la imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad del
decreto citado, en cuanto fue derogado por la ley 25.453, pues uno de los
descuentos cuyo reintegro se orden en primera instancia fue hecho cuando
estaba vigente. Tambin desecharon las crticas respecto de la inadmisibilidad
de la va de amparo, pues entendieron que el examen de la cuestin
discutida no requiere mayor debate y prueba, dado que es de puro derecho.
En cuanto al fondo del asunto, recordaron que ya haban declarado la
inconstitucionalidad del decreto 290/1995, que tambin redujo la retribucin
de los agentes pblicos, porque dicha medida altera las condiciones
esenciales del contrato de empleo pblico y que, ms all de la emergencia
invocada para su dictado, la reduccin es arbitraria e irrazonable, pues
1264
conculca, directa o indirectamente, derechos constitucionales, toda vez
que, al proceder de ese modo pero sin modificar la contraprestacin a cargo
del agente, el Estado quebrant el equilibrio de las prestaciones y convirti
en injusta a la nueva remuneracin.
(4) n. de s.: doctrina vigente desde Fallos: 243:449.
Asimismo, estim que la reduccin no es transitoria, porque su aplicacin
equivale a restringir el derecho de propiedad con carcter definitivo y,
E
en el sub examine, no se trata solamente de una limitacin sino que lisa y
llanamente se suprimi una parte de la retribucin.
II
M
Disconforme, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de
fs. 126/147, que fue concedido en lo que respecta a la interpretacin de
normas federales y denegado en cuanto a las causales de arbitrariedad
tambin invocadas (fs. 159), sin que, sobre tal aspecto, aqul haya ocurrido
en queja, circunstancia que determina que la competencia del tribunal
PI
quede limitada en la medida que la otorg la alzada (Fallos: 322:2559;

323:385; 324:1721).
Atento a lo expuesto, en lo que aqu interesa, sus agravios pueden resumirse
del siguiente modo: a) la Cmara declar la inconstitucionalidad
del decreto 896/2001 cuando ya no se encontraba vigente, pues fue derogado
por el art. 18 de la ley 25.453. Ello desnaturaliza la accin de amparo,
que est prevista contra actos que en forma actual o inminente incidan
sobre derechos constitucionales; b) la sentencia se desentiende de las
graves consecuencias que produce, en especial, porque afecta activida-
1265
des esenciales del Estado y porque pasa por alto que la medida impugnada
pretendi salvaguardar su subsistencia y, con ello, la unin nacional,
sin suprimir ni afectar la sustancia de las situaciones jurdicas sobre las
cuales aqulla incide. As, con citas del debate parlamentario en donde se
discuti y sancion la ley 25.453 y del precedente de Fallos: 313:1513
(Peralta), intenta demostrar tanto la gravedad de la crisis como la voluntad
poltica de superarla, aspectos que no fueron tenidos en cuenta por el
fallo apelado; c) el art. 10 de la ley 25.453 no transfiri al Poder Ejecutivo
el ejercicio de potestades legislativas, porque no se trata de una norma
delegante,
sino del establecimiento de una poltica econmica, con determinada
finalidad y con el procedimiento para cumplirla, que aquel Poder se
limita a ejecutar: reduccin proporcional de los crditos correspondientes
a la totalidad del sector pblico. Por otra parte, aquella ley no es producto
de la voluntad omnmoda del legislador, sino consecuencia de la poltica
previamente delineada por las leyes 24.013, 24.241, 24.156 y 25.344, entre
otras, y su dictado tuvo por objeto superar la crtica situacin de emergencia
econmico-financiera por la que atraviesa el Estado Nacional, tal
como surge de sus antecedentes (decreto 430/2000; declaracin de
emergencia
dispuesta por el art. 1o de la ley 25.453 (en rigor, debe entenderse
que se refiere a la ley 25.344), delegacin de atribuciones legislativas en
el Poder Ejecutivo Nacional, otorgada por la ley 25.414 y, finalmente, el decreto
896/2001). Asimismo, por idnticos motivos, defiende la constitucionalidad
de la ley 25.453, destinada a mantener la ecuacin fiscal de manera
que arroje un dficit cero y el cumplimiento de las prestaciones
imprescindibles
a cargo del Estado Nacional, mxime cuando las leyes 23.928 y
1266
24.144 le impiden emitir dinero sin respaldo en divisas. En tal contexto,
aquella ley, que constituye una manifestacin del poder de polica de
emergencia,
E
se ajusta al estndar de razonabilidad exigido por la jurisprudencia
del tribunal para este tipo de disposiciones, especialmente porque el
medio empleado para alcanzar aquellos fines es razonable e idneo y, por
M
ltimo, d) afirma que con la medida dispuesta no se afectan los derechos
constitucionales invocados por el amparista, porque no existe un derecho
adquirido a mantener el nivel de la remuneracin futura sin variantes y en
todas las circunstancias, tal como lo seal V.E. en Fallos: 323:1566 (causa
Guida).
PI
III
En cuanto a la admisibilidad formal del recurso interpuesto, cabe sealar,
en orden a lo previsto por los arts. 14 de la ley 48 y 6o de la ley 4055,
que la sentencia impugnada reviste la calidad de definitiva pese a que se
dict en un proceso de amparo, porque el a quo se pronunci sobre el fondo
de la cuestin debatida y declar la inconstitucionalidad de normas federales
(decreto 896/2001 del Poder Ejecutivo Nacional y art. 10 de la ley
25.453). Por otra parte, ms all de la limitacin expuesta en el primer pa-
rrafo del acpite anterior, en autos se discute la interpretacin y aplicacin
de normas de igual carcter y la decisin de la cmara fue contraria a
su validez (Fallos: 322:1726), extremos que habilitan la va extraordinaria
del art. 14 de la ley 48.
IV
1267
En cuanto al fondo del asunto, es del caso recordar, ante todo, que en
la tarea de esclarecer la inteligencia de aquel tipo de normas, la Corte no
se encuentra limitada por las posiciones del a quo ni de las partes, sino
que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (conf.
doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas y dictamen de esta Procuracin
General del 21 de junio ppdo., in re M.588 XXXVII Mller, Miguel Angel
c/ P.E.N. Contadura General del Ejrcito dto. 430/2000 s/amparo ley
16.986).
A la luz de tal principio, considero que, en primer trmino, debe examinarse
el agravio relativo a la declaracin de inconstitucionalidad del decreto
896/2001 cuando ya estaba derogado por el art. 18 de la ley 25.453.
En mi opinin, debe ser desestimado pues, si bien es cierto que, en virtud
de su derogacin desde la vigencia de la ley cuya constitucionalidad
tambin se discute en el sub examine, ya no rega al momento de dictarse
las sentencias de primera y segunda instancia, tambin lo es que produjo
efectos sobre la remuneracin del amparista durante el tiempo que estuvo
en vigor y que, desde esta perspectiva, subsiste el inters en resolver la
controversia planteada en torno a su legitimidad, tal como se puso de
manifiesto
en el dictamen de esta Procuracin General emitido en la causa
Guida (publicado en Fallos: 323:1566, en especial acpite V, ps. 1583/
1584) y se reiter en la causa Mller ya mencionada.
Mxime cuando, tambin cabe destacar, el objeto del amparo es proteger
los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional, un
tratado o una ley, que se vean afectados en forma actual o inminente por
1268
actos u omisiones de autoridades pblicas o de particulares, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiestas y, a tal fin, en esos casos, nuestra Ley Suprema
E
faculta a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisin lesiva (conf. art. 43). Por ello, la finalidad
de dicho instituto es asegurar la vigencia de la Constitucin misma y constituye,
M
primordialmente, un medio de proteccin de los derechos afectados
antes que una forma de control de la legitimidad del accionar estatal (conf.
doctrina de Fallos: 316:797 y los ah citados, entre muchos otros), aunque
para cumplir aquel objetivo se tenga que efectuar la segunda actividad.
Precisamente, esta es la situacin de autos, donde el a quo restableci
PI
el derecho del amparista lesionado mediante las inconstitucionalidades

que declar y ello es demostrativo del inters jurdico de ambas partes para
obtener un pronunciamiento judicial sobre los efectos que produjo la
norma en cuestin durante el tiempo que estuvo vigente.
V
Sentado lo anterior, corresponde ingresar al examen de las normas, cuya
invalidez constitucional decret la Cmara, recordando que la declaracin
de inconstitucionalidad de un precepto de jerarqua legal constituye la
ms delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal
de justicia, pues implica un acto de suma gravedad institucional, de
manera que debe ser considerada como ltima ratio del orden jurdico a la
que slo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algn
derecho o garanta amparado por la Constitucin, si no es a costa de remover
el obstculo que representan normas jerrquicamente inferiores
1269
(Fallos: 324:920; A.863.XXXVI Audioacstica S.A. s/quiebra, sentencia
del 18 de diciembre de 2001, entre muchos otros).
A tal fin, cabe sealar que, por el art. 1o del decreto 896/2001, el Poder
Ejecutivo Nacional dispuso sustituir el art. 34 de la ley 24.156, el que qued
redactado de la siguiente forma: Artculo 34. A los fines de garantizar
una correcta ejecucin de los presupuestos y de compatibilizar los resultados
esperados con los recursos disponibles, todas las jurisdicciones
y entidades debern programar, para cada ejercicio, la ejecucin fsica y
financiera de los presupuestos, siguiendo las normas que fijar la
reglamentacin
y las disposiciones complementarias y procedimientos que dicten
los rganos rectores de los sistemas presupuestarios y de tesorera,
excepcin hecha de las jurisdicciones del Poder Legislativo, del Poder Judicial
y del Ministerio Pblico que continuarn rigindose por las disposiciones
contenidas en el art. 16 de la ley 16.432, en el art. 5o, 1oprr. de la
ley 23.853 y en el art. 22 de la ley 24.946, respectivamente.
Dicha programacin ser ajustada y las respectivas cuentas aprobadas
por los rganos rectores en la forma y para los perodos que se establezca.
El monto total de las cuotas de compromiso fijadas para el ejercicio no
podr ser superior al monto de los recursos recaudados durante ste.
Cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes
para atender la totalidad de los crditos presupuestarios previstos, se reducirn
proporcionalmente los crditos correspondientes a la totalidad del
Sector Pblico Nacional de modo de mantener el equilibrio entre gastos
operativos y recursos presupuestarios.
1270
La reduccin afectar los crditos respectivos en la proporcin que resulte
E
necesaria a tal fin, y se aplicar incluso a los crditos destinados a
atender el pago de retribuciones peridicas por cualquier concepto, incluyendo
sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones
M
y pensiones, as como a aquellas transferencias que los organismos o
entidades
receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos.
La reduccin de los crditos presupuestarios que se disponga de acuerdo
con lo previsto en el presente art., importar de pleno derecho la reduccin
PI
de las retribuciones alcanzadas, cualquiera que fuere su concepto, incluyendo

y pensiones. Las reducciones de retribuciones se aplicarn proporcionalmente
a toda la escala salarial o de haberes, segn corresponda, sin
discriminaciones de ningn tipo. Esta ley modifica en lo pertinente toda
norma legal, reglamentaria o convencional que se le oponga y no se podr
alegar la existencia de derechos irrevocablemente adquiridos en su
contra.
La presente norma es de orden pblico. No se podrn ordenar en las
causas que con motivo de ellas se interpongan, medidas cautelares que
afecten su cumplimiento, resultando inaplicables en los respectivos procesos
las normas de los arts. 195 a 233 del Cd. Procesal Civil y Comercial
de la Nacin.
Si bien estas disposiciones rigieron desde el 13 de julio de 2001, fecha
en que se public el decreto en el Boletn Oficial (art. 5o) hasta el 31 del
1271
mismo mes y ao, que entr en vigencia la ley 25.453 (arts. 18 y 19), su
texto fue reproducido por el art. 10 de ese cuerpo normativo.
En virtud de esta modificacin, el decreto 934/2001 estableci los criterios
para liquidar los haberes del personal en actividad del Sector Pblico
Nacional de julio de 2001 y facult al jefe de Gabinete de Ministros para
determinar la reduccin de los crditos presupuestarios (arts. 1o y 4o),
quien la fij en el trece por ciento (13 %), a partir del 1o de julio de ese
ao (decisin administrativa 107/2001), porcentaje que se mantuvo una
vez vigente la ley 25.453.
Con el objeto de circunscribir en forma adecuada el tema sometido a
pronunciamiento, debe tenerse presente que el a quo declar la
de las normas transcriptas slo en cuanto sirven de fundamento
para disminuir las remuneraciones del amparista, es decir, que aquella
declaracin no se extiende al resto de las disposiciones normativas.
En orden a examinar la legitimidad del decreto 896/2001, ante todo, debe
determinarse si se trata de un supuesto de legislacin delegada, ejercida
por el Poder Ejecutivo Nacional en virtud de una autorizacin conferida
por el Poder Legislativo, o si, por el contrario, es de necesidad y urgencia,
pues ello incidir en el anlisis sobre el cumplimiento de los requisitos que
exige la Constitucin Nacional para el ejercicio de una u otra facultad.
Desde mi punto de vista, aquel decreto est comprendido en la ltima
de las categoras mencionadas, aunque haya sido dictado en un contexto
general de emergencia. As lo pienso, ms all de ciertas dudas que pueda
suscitar la lectura de algn prrafo aislado de sus considerandos, en
1272
razonable
E
cuanto expresa que...en las actuales circunstancias se considera ms
mejorar la legislacin, ejerciendo a tal efecto las facultades que

M
delegara el Honorable Congreso de la Nacin en el Poder Ejecutivo Nacional
para administrar esta emergencia, de modo que sea posible la disminucin
de las retribuciones de empleados, jubilados y pensionados de un modo
general y proporcional, para disminuir el peso individual del esfuerzo
que deba asumir cada uno, porque es claro que dicho Poder lo dict con
PI
sustento en el art. 99, inc. 3o de la Ley Fundamental tal como expresamente

surge del acto, sin fundar su competencia en el ejercicio de facultades
delegadas, porque la materia sobre la que versa est reservada a la
ley (en especial el art. 1o, objeto de controversia) y, finalmente, porque se
sigui el procedimiento previsto en aquella disposicin constitucional para
el dictado de este tipo de reglamentos (v.gr. adoptado en acuerdo general
de ministros, con indicacin de dar cuenta de su contenido al Congreso
Nacional, etc.).
La medida as dispuesta fue objeto de tratamiento expreso por parte
del Poder Legislativo, que derog el reglamento mediante el art. 18 de la
ley 25.453, a partir de la vigencia de esta ltima, si bien la reprodujo en su
art. 10.
En tales condiciones, entiendo que, en el sub lite, debe analizarse si la
medida dispuesta es constitucional, aun cuando fuera adoptada por el Poder
Legislativo, pues una respuesta negativa sobre el punto determinar
que tambin resulte invlido aquel decreto Corresponde, entonces, abordar
dicho tema.
1273
VI
A tal fin, cabe recordar que en anteriores oportunidades esta Procuracin
General se ocup de examinar si el Estado puede disminuir las
remuneraciones
de sus agentes y, en su caso, en qu medida y con qu lmites.
En la causa Guida (Fallos: 323:1566), donde se cuestionaba la
constitucionalidad
del decreto 290/1995 que redujo en distintos porcentajes y
a partir de determinado monto, las remuneraciones del personal del Sector
Pblico Nacional comprendido en el art. 8o de la ley 24.156 se puso
de manifiesto, incluso con cita de reconocidos tratadistas del Derecho
Administrativo,
que el Estado, mediante el ejercicio de ius variandi en la relacin
de empleo pblico, puede reducir los salarios de sus agentes, salvo
aqullos a los que la Constitucin Nacional expresamente les garantice su
intangibilidad, porque nadie tiene derechos adquiridos al mantenimiento
de las leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad.
No obstante, tambin se indic que, para que una medida de esa naturaleza
cuente con sustento constitucional, debe cumplir ciertos requisitos:
que la reduccin se adopte ante situaciones excepcionales de emergencia,
tenga efectos generales y vigencia para el futuro en forma transitoria
y no resulte confiscatoria, es decir, no desnaturalice el derecho a la retribucin
(v. dictamen en Guida, acpite VIII, p. 1588, nfasis en el original).
Igual posicin se mantuvo en la causa Mller ya mencionada, cuando
contenido
similar al 290/1995.
E
se emiti opinin sobre la constitucionalidad del decreto 430/2000, de
M
1274
V.E., por su parte, cuando se pronunci en la primera de aquellas causas,
con fundamento en la doctrina de las leyes de emergencia, tambin
admiti la constitucionalidad de la decisin de reducir las remuneraciones
en forma generalizada, al considerar que ello constituye un ejercicio razonable
PI
de las facultades del Estado frente a una situacin de grave crisis

econmica. Asimismo, descart que per se significara una violacin del
art. 17 de la Carta Magna y puso de relieve su carcter transitorio y de
excepcin
(conf. considerandos 9o y sigtes. del voto de la mayora).
VII
Sobre la base de tales criterios, entiendo que es inconstitucional el art.
34 de la ley 24.156 (segn el texto otorgado por el art. 10 de la ley
25.453), en cuanto faculta a reducir los crditos destinados al pago de
retribuciones
del personal estatal cuando los ingresos presupuestarios estimados
no fueren suficientes para satisfacer la totalidad de los crditos previstos
y dispone que aqullas quedan disminuidas de pleno derecho en la
proporcin que resulten afectadas.
Aun cuando la ley 25.453 fue dictada ante una difcil y compleja situacin
econmica tal como da cuenta el debate parlamentario que tuvo lugar
en oportunidad de su sancin, considero que no cumple con los requisitos
que V.E. ha establecido para reconocer la constitucionalidad de
las leyes que suspenden los efectos tanto de los contratos como los de
las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y
otras (Fallos: 243:467), a fin de proteger el inters pblico en presencia de
desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra
1275
ndole (Fallos: 238:76). En estos casos, el Gobierno est facultado para
sancionar las leyes que considere convenientes, siempre que tal legislacin
sea razonable y no desconozca las garantas o las restricciones que
impone la Constitucin, pues no debe darse a las limitaciones constitucionales
una extensin que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado
(Fallos: 171:79), toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican
remedios extraordinarios (Fallos: 238:76).
Sin embargo, la restriccin que impone el Estado al ejercicio normal de
los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un
remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido
por sentencia o contrato, y est sometida al control de constitucionalidad,
toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende
las garantas constitucionales (conf. Fallos: 243:467). En cuanto a
la legislacin de emergencia, tambin ha sealado que para su justificacin
se requiere: 1. que exista una situacin de emergencia que imponga
al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2.
que la ley tenga como finalidad legtima la de proteger los intereses generales
de la sociedad y no a determinados individuos; 3. que la moratoria
sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4.
E
que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que
desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria (conf. Fallos:
M
En el caso, desde mi punto de vista, la disposicin bajo examen no
cumple los recaudos indicados para superar el test de constitucionalidad,
por aplicacin de la mencionada doctrina de la emergencia, y no lo hace
1276
pues se trata de una norma destinada a regir en todo tiempo, es decir, tanto
PI
ante situaciones de tal gravedad que sean pasibles de esa calificacin

como en perodos normales, donde las arcas pblicas no se encuentren
aquejadas por ese estado de cosas. Y si bien el tribunal en alguna oportunidad
admiti que la declaracin del estado de emergencia no estuviera
contenida en la ley examinada sino en otra norma emanada del Congreso
(vgr. Fallos: 313:1513) y, en otras, que no se previera una fecha lmite para
el ejercicio de las facultades de emergencia (conf. Fallos: 243:449, voto
del juez Alfredo Orgaz; 323:1566, considerando 13 del voto de mayora),
entiendo que en el sub lite tales precedentes no son aplicables, por la ausencia
de todo lmite, tanto sustancial como temporal, para la aplicacin
de la ley, con excepcin, claro est, de los presupuestos comunes a cualquier
otra.
De otra parte, tampoco se advierte la razonabilidad de la medida dispuesta
ni su proporcionalidad con el fin perseguido. Es que, aun cuando
V.E. tambin ha sealado, de modo general, que ningn derecho constitucional
es absoluto y, en particular, que no hay lesin a la garanta del art.
17 de la Constitucin Nacional, cuando, por razones de inters pblico, se
disminuyen para el futuro las remuneraciones de los agentes estatales,
sin alterar sustancialmente el contrato de empleo pblico (conf. causa citada
en ltimo trmino, considerando 11, del voto al que me vengo refiriendo),
considero que, por el contrario, existe violacin constitucional cuando,
como en el caso, unilateralmente se transforma la retribucin, que pasa
de tener contenido cierto a ser variable y fluctuante de acuerdo con
circunstancias
aleatorias y extraas a la relacin de empleo.
1277
En efecto, no se trata de una limitacin temporaria del derecho a la retribucin
integral de los agentes pblicos, adoptada ante situaciones excepcionales,
que para conjurarla requiere un sacrificio especial de parte de
aqullos en beneficio de toda la comunidad, sino de una modificacin
sustancial
del contrato que proyecta sus efectos durante toda la relacin laboral
y que sujeta a los empleados a un estado de incertidumbre sobre el alcance
de sus salarios que, adems de ser incompatible con los derechos
tutelados en la Constitucin Nacional (arts. 14 bis y 17), resulta contraria
al fin de promover el bienestar general, tan enfticamente puesto de manifiesto
en el Prembulo constitucional.
Tambin considero que no es imprescindible estar en presencia de una
disminucin confiscatoria del salario para impugnar la constitucionalidad
de la ley, sino que ello puede ser examinado en un juicio como el presente,
porque la afectacin de los derechos constitucionales, adems de actual,
es de relevante significacin.
E
Por ltimo, estimo necesario destacar un par de cuestiones. La primera,
que no se trata de discutir la decisin legislativa de adoptar un determinado
principio de poltica econmica, consistente en mantener un equilibrio
M
entre ingresos y egresos del Estado Nacional, aspecto sobre el cual a
los jueces no les corresponde expedirse, por aplicacin del principio de
separacin
de poderes, pero que, desde la perspectiva de los intereses generales
de la sociedad, cuya defensa incumbe al Ministerio Pblico (art.
PI
120 de la Constitucin Nacional), podra admitirse como positiva aunque,

tambin cabe sealarlo, existe controversia entre los autores y estudiosos
de la Economa acerca de la conveniencia de adoptar el principio
1278
del dficit cero, sino de indicar que la concrecin de aquella poltica no
puede alcanzarse mediante la violacin de los derechos constitucionales
de los agentes pblicos, tal como pretende hacerlo la ley bajo examen. La
segunda, que no obsta a la conclusin que se expone el pretendido carcter
de orden pblico con que se autocalifica la ley para, entre otros efectos,
impedir la existencia de derechos irrevocablemente adquiridos en su
contra, porque es sabido que las leyes no slo deben adecuarse a las normas
de mayor jerarqua, sino que tampoco pueden desnaturalizar los principios,
garantas y derechos reconocidos por la Constitucin Nacional
(arts. 28 y 31).
VIII
En virtud de lo expuesto, considero que el recurso extraordinario deducido
es formalmente admisible y que corresponde confirmar la sentencia
apelada. Julio 16 de 2002. NICO- LAS E. BECERRA.
Buenos Aires, 22 de agosto de 2002
Vistos los autos: Tobar, Lenidas c/ contadura General del ejrcito
-Ley 25.453 s/ amparo - Ley 16.986. (5)
Considerando:
1o) Que contra la sentencia de la sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal que, al confirmar la dictada
en primera instancia, declar la inconstitucionalidad de los arts. 1o
del decreto 896/2001 y 10 de la ley 25.453 y orden la restitucin de las
1279
sumas descontadas al actor en virtud de tales normas, el Estado Nacional
dedujo el recurso extraordinario de fs. 126/147 que fue concedido en lo
que respecta a la interpretacin de normas federales y denegado en cuanto
a las causales de arbitrariedad invocadas, sin que sobre tal aspecto
aqul haya interpuesto la pertinente queja (fs. 159).
2o) Que el recurso extraordinario, en la medida en que ha sido concedido,
resulta formalmente procedente en razn de que se ha cuestionado
en el caso la constitucionalidad e interpretacin de normas federales y la
decisin del a quo ha sido contraria a su validez (art. 14, ley 48). Cabe
agregar que, segn reiterada jurisprudencia, en la tarea de esclarecer la
inteligencia de normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por
las posiciones del tribunal apelado ni por las de las partes (Fallos:
remitir a ellos en razn de brevedad.

E
en el dictamen que antecede captulos I y II por lo que corresponde
4o) Que, como se seal, en el presente se ha cuestionado la validez

M
constitucional de los arts. 1o del decreto 896/2001 y 10 de la ley 25.453.
El primero de ellos derog el decreto 430/2000 (art. 3o) que en su art. 1o
haba establecido, en lo que al caso interesa, lo siguiente: redcense las
retribuciones brutas, totales, mensuales, normales, habituales, regulares y
permanentes, y el sueldo anual complementario, excluyendo las asignaciones
PI
familiares, del personal del Sector Pblico Nacional comprendido en

los incisos a) y b) del art. 8o de la ley 24.156, incluyendo las entidades
1280
bancarias oficiales y las fuerzas armadas, de seguridad y Polica Federal
y el Poder Legislativo Nacional, con independencia del rgimen laboral
que resulte aplicable a dicho personal. Por su parte, el art. 2o fij que la
reduccin de las retribuciones se aplicar sobre la sumatoria de los conceptos
que componen dicha retribucin conforme a la siguiente escala:
hasta $ 1.000, 0 %; superiores a $ 1.000 y hasta $ 6.500, 12 %; superiores
a $ 6.500, 15 %. El mencionado decreto 896/2001 sustituy el art. 34
de la ley 24.156 y en su art. 1o estableci, tambin en lo que aqu interesa,
que cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes
para atender la totalidad de los crditos presupuestarios previstos,
se reducirn proporcionalmente los crditos correspondientes a la totalidad
del Sector Pblico Nacional de modo de mantener el equilibrio entre
gastos operativos y recursos presupuestarios. La reduccin afectar los
crditos respectivos en la proporcin que resulte necesaria a tal fin, y se
aplicar incluso a los crditos destinados a atender el pago de retribuciones
peridicas por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales,
asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, as como a
aquellas transferencias que los organismos o entidades receptoras utilicen
para el pago de dichos conceptos. La reduccin de los crditos
presupuestarios...
importar de pleno derecho la reduccin de las retribuciones
alcanzadas, cualquiera que fuere su concepto, incluyendo sueldos, haberes,
adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones. Las reducciones
de retribuciones se aplicarn proporcionalmente a toda la escala
salarial o de haberes, segn corresponda, sin discriminaciones de ningn
tipo. Esta ley (sic) modifica en lo pertinente toda norma legal, regla-
1281
mentaria o convencional que se le oponga y no se podr alegar la existencia
de derechos irrevocablemente adquiridos en su contra.
5o) Que el decreto 934/2001, del 25 de julio de 2001, facult a la Jefatura
de Gabinete de Ministros, con intervencin de la Secretara de Hacienda
del Ministerio de Economa a determinar el coeficiente de reduccin de
los crditos presupuestarios que surjan por aplicacin del art. 34 de la ley
24.156 sustituido por la norma precedentemente referida (art. 4o).
Finalmente, la ley 25.453, publicada el 31 de julio de 2001, mediante
su art. 18 derog a partir de su entrada en vigencia los decs. 430/2000 y
896/2001 y sustituy el primitivo art. 24 de la ley 24.156 por un nuevo texto
que, en rigor, reprodujo los trminos del art. 1o del decreto 896/2001
recientemente
E
transcriptos. Sobre la base de tales normas la decisin administrativa
de la Jefatura de Gabinete 107/2001 fij en un 13 % el porcentaje
M
de reduccin.
6o) Que de las normas reseadas cabe advertir que a partir del dictado
del decreto 430/2000, se ha consagrado un sistema jurdico integrado por
diversas disposiciones que definieron una clara poltica en orden a autorizar
al Poder Ejecutivo la reduccin de las remuneraciones del Sector Pblico
PI
Nacional como paliativo de una situacin de emergencia que, con diversas

graduaciones y matices, se mantiene hasta el presente.
Esta Corte en la causa Guida (Fallos: 323:1566) se pronunci acerca
de la constitucionalidad del decreto 290/1995, que haba dispuesto reducciones
remuneratorias del sector pblico. All el tribunal sostuvo que la modificacin
de los mrgenes de remuneracin, en forma temporaria, motiva-
1282
da por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero, no
implicaba per se una violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional. Seal,
asimismo, que en tal supuesto, no mediaba lesin a dicha garanta
cuando por razones de inters pblico, los montos de las remuneraciones
de los agentes estatales eran disminuidos para el futuro sin ocasionar una
alteracin sustancial del contrato de empleo pblico en la medida en que
la quita no resultaba confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada. Indic
que los porcentajes establecidos en el decreto 290/1995, si bien traducan
una sensible disminucin en los salarios, no revestan una magnitud
que permitiese considerar alterada la sustancia del contrato.
7o) Que las razones y circunstancias tenidas en cuenta por esta Corte
en el aludido precedente para sostener la constitucionalidad de las normas
que haban dispuesto una reduccin salarial, no se configuran respecto
del plexo normativo puesto en tela de juicio en el sub lite. Es ms, han
variado dramticamente. En efecto, la devaluacin operada a partir del
presente ao, el acelerado envilecimiento de los sueldos, jubilaciones y
pensiones explican y justifican el apartamiento que el tribunal consagr in
re Guida.
8o) Que esta Corte ha subrayado, en reiteradas oportunidades, que el
fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o
remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden
patrimonial,
como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones,
a la vez que atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econo-
mico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161;
317:1462, entre otros). En estos casos, el Gobierno est facultado para
1283
sancionar las leyes que considere convenientes, con el lmite de que tal
legislacin
sea razonable y no desconozca las garantas o las restricciones
que impone la Constitucin. Las medidas tendientes a conjurar la crisis deben,
pues, ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una
mutacin de la sustancia o esencia de la relacin jurdica y estn sometidas
al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia,
a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantas constitucionales
E
(Fallos: 243:467; 323: 1566; 323:2492).
9o) Que el rgimen aqu cuestionado ha establecido un marco genrico
que habilita al poder administrador a limitar, sine die, y sin expresin de
M
mrgenes cuantitativos la remuneracin del sector pblico.
Cabe sealar que la derogacin de los decs. 430/2000 y 896/2001 mediante
la ley 25.453 slo se tradujo en el agravamiento de la situacin normativa
preexistente, dado que dej al arbitrio del Poder Ejecutivo la oportunidad
y la proporcin de reduccin salarial del sector pblico, con la sola
PI
referencia a su aptitud para lograr el equilibrio entre gastos operativos y

recursos
presupuestarios.
10) Que, si bien este tribunal ha admitido que la falta de definicin del
plazo de duracin de la emergencia no constituye, un elemento descalificante
de la validez de las medidas que en su consecuencia se adopten
(doctrina vigente ya desde Fallos: 243:449), puesto que es difcil prever la
evolucin de las crisis econmicas y su duracin temporal, lo cierto es
que en el rgimen sub examine a diferencia de lo dispuesto en el decreto
290/1995 no se establece que el Estado pueda disponer el cese de la
1284
medida de emergencia ante la modificacin de las condiciones que la
generaron,
omisin que excluye la posibilidad de verificar el razonable ejercicio
de esa facultad (confr. Fallos: 323:1566).
11) Que, en tales condiciones, la relacin de empleo pblico ha quedado
sometida a un rgimen jurdico que autoriza a disponer discrecionalmente
variaciones en los niveles de remuneracin, sin lmites que permitan
ponderar su compatibilidad con las condiciones en que esa relacin se
desenvuelve.
En efecto, si bien la reduccin salarial es producto del ejercicio concreto
de las facultades conferidas al poder administrador y, en este sentido,
puede ser de alta o baja incidencia en la remuneracin, ello no enerva
la gravedad de la lesin a los derechos constitucionales, que se ha producido
por la desarticulacin jurdica del sistema.
12) Que, en tal aspecto, asiste razn al Procurador General de la Nacin
cuando desestima la relevancia de la eventual confiscatoriedad de la
reduccin salarial para juzgar la validez de las normas cuestionadas, ya
que an en ausencia de esa transgresin constitucional, se configura la
incompatibilidad
del rgimen de la Ley Fundamental. Ese desajuste se evidencia
en las propias disposiciones, que no superan los requisitos establecidos
consistentemente por este tribunal para admitir la constitucionalidad
de la legislacin de emergencia, ms all de la aplicacin circunstanciada
que de ellas efecte el Poder Ejecutivo.
13) Que, como surge de las consideraciones precedentes, las normas
en cuestin carecen de mrgenes temporales de vigencia, pues como
1285
lo destaca el Procurador General han sido concebidas para regir en todo
tiempo, es decir tanto en pocas de emergencia como en circunstancias
normales, con el solo requisito de que se presente el desequilibrio financiero
que habilita la puesta en marcha del mecanismo de reduccin salarial.
E
Lo expuesto es particularmente grave si se advierte que los derechos
de los habitantes se encontraran a merced de la discrecionalidad con que
el poder pblico resolviese llevar su poltica econmica, gestando un desajuste
M
que podra fcilmente conjurar con la disposicin de los salarios de
los trabajadores estatales, con grave afectacin del derecho de propiedad
y de las normas constitucionales que protegen la relacin laboral
14) Que esa incompatibilidad con la Constitucin Nacional no puede
salvarse con el control concreto del ejercicio que en cada caso haga el Poder
PI
Ejecutivo de las facultades as conferidas, ya que la violacin de los

derechos y garantas resulta de la perpetua incertidumbre a que se veran
sometidos los agentes pblicos respecto de su rgimen remunerativo, el
que podra ser continuamente alterado, de modo que el afectado se vera
en la necesidad de acudir frecuentemente a la justicia para confrontar la
modificacin con la sustancia de la relacin de empleo originariamente
concertada.
15) Que tampoco se advierte la razonabilidad de las medidas adoptadas
ni su proporcionalidad con el fin perseguido.
Este tribunal ha sealado que la modificacin de los mrgenes de
remuneracin,
en forma temporaria, por los efectos de una grave crisis econm-
1286
ica, no implica per se una violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional,
aunque advirti que esa prerrogativa encuentra su lmite en la imposibilidad
de alterar la sustancia del contrato celebrado, modificando la relacin
de empleo pblico hasta desvirtuarla, ya sea en su significacin econmica
o en la posicin jerrquica o escalafonaria del agente (Fallos:
323:1566).
La legislacin sub examine ha transgredido esos lmites, ya que no impone
una limitacin razonable y temporaria a la integridad salarial de los
agentes pblicos, fundada en razones de emergencia y en el inters general,
sino que los somete a una indefinicin de los mrgenes remunerativos,
sujeta a variables totalmente ajenas a la relacin de empleo y carentes
de toda previsibilidad para el trabajador, que ve as irremediablemente
perdido uno de los elementos bsicos que definen el desempeo laboral.
16) Que, en ese marco, es contrario a la Constitucin Nacional un rgimen
normativo que difiere a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la determinacin
de remuneraciones y haberes previsionales, de naturaleza alimentaria,
no como una alternativa de excepcin susceptible de control jurisdiccional,
sino como una herramienta de poltica econmica, destinada
circunstancialmente a la reduccin del gasto pblico y estabilidad de las
cuentas fiscales.
17) Que, por ltimo, es preciso recordar que cuando se configura una
situacin de grave perturbacin econmica, social o poltica, que representa
el mximo peligro para el pas, el estado democrtico tiene la potestad
y an el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional, o
1287
sea, un conjunto de remedios extraordinarios, destinados a asegurar la
auto defensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social
que el sistema poltico de la Constitucin requiere. Para enfrentar conflictos
de esa especie el Estado puede valerse lcitamente de todos los medios
E
que le permitan combatirlos con xito y vencerlos. Sin embargo, sus
poderes no son ilimitados, y han de ser utilizados siempre dentro del marco
del art. 28 de la Carta Magna y bajo el control de jueces independientes
M
quienes, ante el riesgo al menos terico de extralimitacin de los rganos
polticos de Gobierno, tienen que desempear con cuidadoso empeo
su funcin de custodios de la libertad de las personas (Fallos:
313:1638).
A la luz de lo expuesto, tal como lo entendieron los jueces de la causa,
PI
se constata que el efecto producido por las normas impugnadas excede,

pues, el ejercicio vlido de los poderes de emergencia lo que justifica su
declaracin de inconstitucionalidad.
En cuanto al modo de cumplimiento de la presente, se resolver en la
etapa de ejecucin de sentencia.
Por ello, y lo dictaminado por el Procurador General de la Nacin, se
declara procedente el recurso extraordinario deducido y se confirma la
sentencia recurrida. Con costas. JuLIO S. NAzARENO EDuARDO MOLINE
OCONNOR CARLOS S. FAYT (segn su voto) Au- GuSTO C.
BELLuSCIO (en disidencia). ENRIQuE S. PETRACCHI (segn su voto)
AN- TONIO BOGGIANO (en disidencia) GuILLERMO A. F. LOPEz
1288
GuSTAVO A. BOSSERT (segn su voto) ADOLFO ROBERTO VAz-
QuEz.
Considerando:
Que se dan por reproducidos los considerandos 1o al 17 del voto que
antecede, con excepcin de lo expuesto en el prr. final del ltimo
considerando.
Que en cuanto al modo de cumplimiento de la presente, se resolver
en la etapa de ejecucin, para lo cual los jueces debern tener en cuenta
la situacin econmica y financiera por la que atraviese la Nacin y la
legislacin
que regula el cumplimiento de las condenas de ndole dineraria
por parte del Estado Nacional.
Por ello, y lo dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin,
se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se confirma
la sentencia recurrida. Con costas. CARLOS S. FAYT.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQuE SANTIAGO
PETRACCHI
Considerando:
1o) Que en cuanto a los antecedentes de la causa pronunciamiento
del a quo, recurso extraordinario interpuesto y su concesin me remito
a los captulos I, II y III del dictamen del Procurador General.
2o) Que en lo relativo a la impugnacin constitucional del art. 1o del decreto
896/2001 juzgo que dicha norma es invlida.
1289
En primer lugar, coincido con el citado dictamen en cuanto a que el decreto
impugnado es de de necesidad y urgencia (conf. captulo V del dictamen).
Desde esta perspectiva, segn lo expres en mi voto en la causa Verrocchi
(Fallos: 322: 1726), al que me remito, la va establecida en el art.
E
99 inc. 3o de la Constitucin Nacional, exige que el Congreso sancione la
ley especial que haga operativo el articulado, sin que quepa discutir las
bondades del criterio elegido, pues el tribunal slo debe atender a su
M
significado
y a sus consecuencias. Al no haberse sancionado la ley que reclama
el art. 99, inc. 3o, no puede cumplirse con esa etapa legislativa, lo que
determina la imposibilidad de recurrir a esos remedios de excepcin que
son los decretos de necesidad y urgencia.
PI
Ello determina que, segn lo expres al votar en el caso Guida (Fallos:

323: 1566), decretos de esta clase sean nulos de nulidad absoluta y
que ese vicio no sea subsanable por una ley posterior que pretenda tener
efecto retroactivo. Ms an cuando, como en el sub examine, la ley
25.453 no ha intentado ratificar al dec. como ha sucedido en otros casos
sino que expresamente lo ha derogado (art. 18).
En consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del decreto
896/2001.
3o) Que corresponde ahora juzgar la constitucionalidad del art. 10 de la
ley 25.453, comprendido en el ttulo denominado Rgimen de equilibrio
fiscal con equidad.
1290
Comparto lo expresado por el Procurador General en el cap. VII de su
dictamen cuando recuerda que esta Corte ha admitido en reiteradas
oportunidades
la constitucionalidad de leyes de emergencia que restringieron
derechos patrimoniales, en tanto, claro est, se cumpliera con las condiciones
indicadas por el tribunal (Fallos: 136:161; 172:21; 243:467; 247:121,
entre muchos otros). Entre ellas se encuentran: la existencia de un verdadero
estado de emergencia; que la finalidad perseguida sea legtima y tienda
a proteger los intereses generales de la sociedad y no los de determinados
individuos; que la restriccin (medios empleados) sea justa y razonable;
que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para
que desaparezcan las causas que la hicieron necesaria.
4o) Que el art. 10 de la ley 25.453 no cumple con los estndares mencionados,
en especial, en lo atinente a la razonabilidad del medio empleado.
En efecto, al sujetar la retribucin del agente de modo absoluto y sin
limitacin alguna a la existencia de recursos fiscales, crea tal y tan grande
estado de incertidumbre que desnaturaliza la sustancia misma de la relacin
de empleo pblico. A la luz de dicha norma, el actor tiene una nica
certeza: que deber seguir trabajando en iguales condiciones a las que regan
antes. Lo que no sabe es si cobrar algo por su trabajo y, en ese caso,
cunto ser. Todo depender de la eficacia recaudadora del Estado,
de la cual el demandante no podra, claro est, convertirse en garante.
5o) Que frente a la aludida situacin recobra mi memoria las aleccionadoras
palabras del Procurador General Sebastin Soler en el dictamen de
Fallos: 247:121: Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar
paliativos fciles para un mal ocasional, recurre a facultades de (las)
1291
que no est investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro que entraa
mayor gravedad y que una vez desatado se hace de difcil contencin:
el de identificar atribuciones legtimas en orden a lo reglado, con excesos
extralimitaciones,
E
de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en
y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia

M
a situaciones excepcionales o con la invocacin de necesidades generales
de primera magnitud, se transforma, en mayor o menor tiempo, en
las condiciones normales del ejercicio del poder.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador General,
se confirma la sentencia apelada. Con costas. ENRIQuE SANTIAGO
PI
PETRACCHI.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GuSTAVO A.
BOSSERT
Considerando:
1o) Que contra la sentencia de la sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal que, al confirmar la dictada
en primera instancia, declar la inconstitucionalidad de los arts. 1o
del decreto 896/2001 y 10 de la ley 24.453 y orden la restitucin de las
sumas descontadas al actor en virtud de tales normas, el Estado Nacional
dedujo el recurso extraordinario de fs. 126/147 que fue concedido en lo
que respecta a la interpretacin de normas federales y denegado en cuanto
a las causales de arbitrariedad invocadas, sin que sobre tal aspecto
aqul haya interpuesto la pertinente queja (fs. 159).
1292
2o) Que el recurso extraordinario, en la medida en que ha sido concedido,
resulta formalmente procedente en razn de que se ha cuestionado
en el caso la constitucionalidad e interpretacin de normas federales y la
decisin del a quo ha sido contraria a su validez (art. 14, ley 48). Cabe
agregar que, segn reiterada jurisprudencia, en la tarea de esclarecer la
inteligencia de normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por
las posiciones del tribunal apelado ni por las de las partes (Fallos:
en el dictamen que antecede captulos I y II por lo que corresponde
remitir a ellos en razn de brevedad.
4o) Que, como se seal, en el presente se ha cuestionado la validez
constitucional de los arts. 1o del decreto 896/2001 y 10 de la ley 25.453.
El primero de ellos derog el decreto 430 de fecha 29 de mayo de 2000
(art. 3o) que en su art. 1o haba establecido, en lo que al caso interesa, lo
siguiente: rebjense las retribuciones brutas, totales, mensuales, normales,
habituales, regulares y permanentes, y el sueldo anual complementario,
excluyendo las asignaciones familiares, del personal del Sector Pblico
Nacional comprendido en los incisos a) y b) del art. 8o de la ley
24.156, incluyendo las entidades bancarias oficiales y las fuerzas armadas,
de seguridad y Polica Federal y el Poder Legislativo Nacional, con
independencia
del rgimen laboral que resulte aplicable a dicho personal.
Por su parte, el art. 2o fij que la reduccin de las retribuciones se aplicar
sobre la sumatoria de los conceptos que componen dicha retribucin
1293
conforme a la siguiente escala: hasta $ 1000, 0 %; superiores a $ 1000 y
hasta $ 6500, 12 %; superiores a $ 6500, 15 %.
E
El decreto 896/2001 sustituy el art. 34 de la ley 24.156 y en su art. 1o
estableci, tambin en lo que aqu interesa, que cuando los recursos
presupuestarios
M
estimados no fueren suficientes para atender la totalidad de
los crditos presupuestarios previstos, se reducirn proporcionalmente los
crditos correspondientes a la totalidad del Sector Pblico Nacional de modo
de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos presupuestarios.
La reduccin afectar los crditos respectivos en la proporcin que
PI
resulte necesaria a tal fin, y se aplicar incluso a los crditos destinados a

atender el pago de retribuciones peridicas por cualquier concepto, incluyendo
y pensiones, as como a aquellas transferencias que los organismos o
entidades
receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos. La reduccin
de los crditos presupuestarios... importar de pleno derecho la reduccin
de las retribuciones alcanzadas, cualquiera que fuere su concepto, incluyendo
y pensiones. Las reducciones de retribuciones se aplicarn proporcionalmente
a toda la escala salarial o de haberes, segn corresponda, sin discriminaciones
de ningn tipo. Esta ley modifica en lo pertinente toda norma
legal, reglamentaria o convencional que se le oponga y no se podr
alegar la existencia de derechos irrevocablemente adquiridos en su contra.
El decreto 934/2001, del 25 de julio de 2001, facult a la Jefatura de
Gabinete de Ministros, con intervencin de la Secretara de Hacienda del
1294
Ministerio de Economa a determinar el coeficiente de reduccin de los cre-
ditos presupuestarios que surjan por aplicacin del art. 34 de la ley
24.156 sustituido por el decreto 896/2001 (art. 1o).
Finalmente, la ley 25.453, publicada el 31 de julio de 2001, mediante
su art. 18 derog a partir de su entrada en vigencia los decs. 430/2000 y
896/2001 y sustituy el primitivo art. 34 de la ley 24.156 por un nuevo texto
que, en rigor, reprodujo los trminos del art. 1o del decreto 896/2001 antes
transcripto. Sobre la base de tales normas la decisin administrativa
de la Jefatura de Gabinete 107/2001 fij en un 13 % el porcentaje de reduccin.
5o) Que tras el examen de las normas reseadas cabe advertir que a
partir del dictado del decreto 430/2000, se ha consagrado un sistema jurdico
integrado por diversas disposiciones que definieron una clara poltica
del Poder Legislativo en orden a autorizar al Poder Ejecutivo la reduccin
de las remuneraciones del Sector Pblico Nacional como paliativo de una
situacin de emergencia que se mantiene dramticamente hasta el presente.
6o) Que, en mi voto en la causa Guida (Fallos: 323:1566) seal que
no era materia de decisin de la Corte la constitucionalidad del dec., ya
que la Cmara haba expresado que no resultaba constitucionalmente
cuestionable la validez formal del acto en razn de la ratificacin legislativa,
y por tanto no haba jurisdiccin apelada que al respecto habilitara una
decisin de la Corte. La Cmara slo cuestion la lesin al derecho de
propiedad
y la garanta de igualdad, temas de los que me ocup en mi voto.
1295
Pero al tratar el tema de fondo, este tribunal sostuvo que la modificacin
E
de los mrgenes de remuneracin, en forma temporaria, motivada
por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero, no
implicaba
M
per se una violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional. Seal,
asimismo, que en tal supuesto, no mediaba lesin a dicha garanta
cuando por razones de inters pblico, los montos de las remuneraciones
de los agentes estatales eran disminuidos para el futuro sin ocasionar una
alteracin sustancial del contrato de empleo pblico en la medida en que
PI
la quita no resultaba confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada. Indic

que los porcentajes establecidos en el decreto 290/1995, si bien traducan
una disminucin en los salarios, no revestan una magnitud que
permitiese considerar alterada la sustancia del contrato.
7o) Que las razones tenidas en cuenta por esta Corte en el aludido precedente
para admitir la constitucionalidad de las normas que haban dispuesto
una reduccin salarial, no se configuran respecto del plexo normativo
puesto en tela de juicio en el sub lite.
Ello, a pesar de que se encuentra fuera de discusin en el caso, al
igual que en el antecedente mencionado, que existe una grave crisis
econmica
que justifica el dictado de normas que persigan conjurar los efectos
que provoca la vicisitud.
8o) Que cabe recordar que el fundamento de las leyes de emergencia
es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan
a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible
el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin
1296
negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto
(Fallos: 136:161; 317:1462). En estos casos es posible el ejercicio
del poder del Estado en forma ms enrgica que la admisible en perodos
de sosiego y normalidad (Fallos: 200:450), pues acontecimientos
extraordinarios
justifican remedios extraordinarios (Fallos: 238:76; 318:1887), con
el lmite de que tal legislacin no repugne al texto constitucional. Entre las
caractersticas posibles de la emergencia que justifican medidas excepcionales,
la Corte ha sealado la proteccin del inters pblico en presencia
de desastres, graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de
otra ndole (Fallos: 238:76). La restriccin que impone el Estado al ejercicio
normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en
el tiempo, un remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho
adquirido por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional
de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia
del estado de sitio, no suspende las garantas constitucionales (Fallos:
243:467; 317:1462).
9o) Que el rgimen aqu cuestionado ha establecido un marco genrico
que habilita al poder administrador a limitar, sine die, y sin expresin de
mrgenes cuantitativos la remuneracin del sector pblico.
Cabe sealar que la derogacin de los decs. 430/2000 y 896/2001 mediante
la ley 25.453 slo se tradujo en el agravamiento de la situacin normativa
preexistente, dado que dej al arbitrio del Poder Ejecutivo la oportunidad
E
y la proporcin de reduccin salarial del sector pblico, con la sola
referencia a su aptitud para lograr el equilibrio entre gastos operativos y
recursos
M
presupuestarios.
1297
10) Que, en el rgimen sub examine a diferencia de lo dispuesto en
el decreto 290/1995, ratificado por la ley 24.624, no se prev que el Estado
pueda disponer el cese de la medida de emergencia ante la modificacin
PI
de las condiciones que la generaron, omisin que excluye la posibilidad

de verificar el razonable ejercicio de esa facultad (confr. Fallos:
323:1566). En efecto, el art. 25 del citado decreto 290/95 facult al Poder
Ejecutivo Nacional a dejar sin efecto en forma parcial o total sus disposiciones,
en la medida en que se superasen las causales que les dieron origen,
lo que import la previsin concreta del cese de las medidas de emergencia.
Ello qued ratificado cuando, superadas las razones que justificaron
su dictado, se dispuso dejar sin efecto a partir del 1o de enero de
1998 la medida cuestionada (decreto 1421/97).
11) Que, en tales condiciones, la relacin de empleo pblico ha quedado
sometida a un rgimen jurdico que autoriza a disponer discrecionalmente
variaciones en los niveles de remuneracin, sin lmites que permitan
ponderar su compatibilidad con las condiciones en que esa relacin se
desenvuelve y sin definicin temporal que viabilice un control de
constitucionalidad
acerca del grado en que las garantas fundamentales se ven
vulneradas.
En efecto, si bien la reduccin salarial es producto del ejercicio concreto
de las facultades conferidas al poder administrador, ello no enerva la
gravedad de la lesin a los derechos constitucionales, que se ha producido
por la desarticulacin jurdica del sistema.
1298
12) Que, en tal aspecto, asiste razn al Procurador General de la Nacin
cuando desestima la relevancia de la eventual confiscatoriedad de la
reduccin salarial para juzgar la validez de las normas cuestionadas, ya
que an en ausencia de esa transgresin constitucional, se configura la
incompatibilidad
del rgimen de la Ley Fundamental. Ese desajuste se evidencia
en las propias disposiciones, que no superan los requisitos establecidos
consistentemente por este tribunal para admitir la constitucionalidad
de la legislacin de emergencia, ms all de la aplicacin circunstanciada
que de ellas efecte el Poder Ejecutivo.
13) Que, como surge de las consideraciones precedentes, las normas
en cuestin carecen de mrgenes temporales de vigencia, pues como
lo destaca el Procurador General han sido concebidas para regir en todo
tiempo, es decir tanto en pocas de emergencia como en circunstancias
normales, con el solo requisito de que se presente el desequilibrio financiero
que habilita la puesta en marcha del mecanismo de reduccin salarial.
Lo expuesto es particularmente grave si se advierte que los derechos
de los habitantes se encontraran a merced de la discrecionalidad con que
el poder pblico resolviese llevar su poltica econmica pudiendo conjurar
cualquier desajuste con la reduccin de los salarios de los trabajadores
estatales,
E
con grave afectacin del derecho de propiedad y de las normas
constitucionales que protegen la relacin laboral.
M
14) Que esa incompatibilidad con la Constitucin Nacional no puede
salvarse con el control concreto del ejercicio que en cada caso haga el Po-
1299
der Ejecutivo de las facultades as conferidas, ya que la violacin de los
derechos y garantas resulta de la perpetua incertidumbre a que se veran
PI
sometidos los agentes pblicos respecto de su rgimen remunerativo, el

que podra ser continuamente alterado, de modo que el afectado se vera
en la necesidad de acudir frecuentemente a la Justicia para confrontar la
modificacin con la sustancia de la relacin de empleo originariamente
concertada.
15) Que tampoco se advierte la razonabilidad de las medidas adoptadas
ni su proporcionalidad con el fin perseguido.
Este tribunal ha sealado que la modificacin de los mrgenes de
remuneracin,
en forma temporaria, por los efectos de una grave crisis econmica,
no implica per se una violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional,
aunque advirti que esa prerrogativa encuentra su lmite en la imposibilidad
de alterar la sustancia del contrato celebrado, modificando la relacin
de empleo pblico hasta desvirtuarla, ya sea en su significacin econmica
o en la posicin jerrquica o escalafonaria del agente (Fallos:
323:1566).
La legislacin sub examine ha transgredido esos lmites, ya que no impone
una limitacin razonable y temporaria a la integridad salarial de los
agentes pblicos, fundada en razones de emergencia y en el inters general,
sino que los somete a una indefinicin de los mrgenes remunerativos,
sujeta a variables totalmente ajenas a la relacin de empleo y carentes
de toda previsibilidad para el trabajador, que ve as irremediablemente
perdido uno de los elementos bsicos que definen el desempeo laboral.
1300
16) Que en ese marco, es contrario a la Constitucin Nacional un rgimen
normativo que defiere a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la
determinacin
de remuneraciones y haberes previsionales, de naturaleza alimentaria,
no como una alternativa de excepcin susceptible de control jurisdiccional,
sino como una herramienta de poltica econmica, destinada
circunstancialmente a la reduccin del gasto pblico y estabilidad de las
cuentas fiscales.
17) Que, por ltimo, es preciso recordar que cuando se configura una
situacin de grave perturbacin econmica, social o poltica, que representa
peligro para el pas, el estado democrtico tiene la potestad y an el imperioso
deber de poner en vigencia un derecho excepcional, o sea, un
conjunto de remedios extraordinarios, destinados a asegurar la autodefensa
de
la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema
poltico de la Constitucin requiere. Para enfrentar conflictos de esa especie
el Estado puede valerse lcitamente de todos los medios que le permitan
combatirlos con xito y vencerlos. Sin embargo, sus poderes no son
E
ilimitados, y han de ser utilizados siempre dentro del marco del art. 28 de
la Carta Magna y bajo el control de jueces independientes quienes, ante
el riesgo al menos terico de extralimitacin de los rganos polticos del
M
Gobierno, tienen que desempear con cuidadoso empeo su funcin de
custodios de la libertad de las personas (Fallos: 313:1638).
1301
Por ello, y lo dictaminado por el Procurador General de la Nacin, se
declara formalmente procedente el recurso extraordinario deducido y se
PI
confirma la sentencia recurrida, con costas. GuSTAVO A. BOSSERT.

DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO
Considerando:
1o) Que la sentencia recurrida declara inconstitucional el art. 34 de la
ley 24.156, modificado por la ley 25.453, en cuanto dispone, en ciertas
circunstancias,
la reduccin de los crditos presupuestarios previstos y la de
las retribuciones alcanzadas por el personal estatal.
2o) Que dicha sentencia se ha dictado frente a la impugnacin formulada,
por va de amparo, por un empleado civil del Ejrcito Argentino, afectado
por la reduccin de sus haberes en un 13 % dispuesta por el Poder Ejecutivo
Nacional.
3o) Que, limitado el mbito del debate al personal de la administracin
pblica en funciones y conforme a lo sostenido en el voto del juez Belluscio
en la causa de Fallos: 323:1566 especialmente considerando 4o,
la disposicin mencionada sera impugnable por afectar las atribuciones
propias del Poder Ejecutivo ya que le impondra una reduccin automtica
de remuneraciones que est facultado a fijar conforme al art. 99, inc. 1o,
de la Constitucin Nacional; ms no por los derechos eventualmente
lesionados
por dicha disminucin.
1302
4o) Que en la causa la reduccin de los haberes del actor no resulta de
la automtica aplicacin de la norma cuya validez se ha puesto en tela de
juicio sino de ulteriores disposiciones adoptadas por el presidente de la
Nacin, o, por su delegacin, por el Jefe del Gabinete Ministerial, las cuales
conforme el criterio invocado en el considerando anterior se han
dictado en ejercicio de facultades propias.
5o) Que, por tanto, resultan aplicables al caso los fundamentos y conclusiones
del mencionado voto.
Por ello, odo el Procurador General de la Nacin, se revoca la sentencia
apelada y se rechaza la demanda de amparo, con costas de todas las
instancias por su orden en razn de la naturaleza de la prestacin cuyo alcance
se ha debatido. AuGuSTO C. BELLuSCIO.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO
BOGGIANO Considerando:
1o) Que la sentencia recurrida dictada por la va de amparo, declar
inconstitucional
el art. 34 de la ley 24.156 modificado por la ley 25.453 en
cuanto dispone la reduccin de los crditos presupuestarios previstos y de
las retribuciones del personal estatal.
E
2o) Que la norma impugnada ha tenido origen en una situacin de grave
riesgo social, situacin que empeor despus, como es notorio, por el
aumento del dficit fiscal, las restricciones y el estrangulamiento del sistema
M
financiero y la declaracin formal de suspensin de pagos internacionales
de la Nacin, calamidad sta, en la que jams haba cado la Repbl-
1303
ica Argentina. Tal situacin, como es obvio, no pudo ser precisada con
exactitud temporal (Fallos: 243:449).
PI
3o) Que la reduccin de haberes impugnada no ha sido confiscatoria

(Fallos: 323:1566 voto del juez Boggiano).
4o) Que, adems, la norma impugnada puede considerarse como un
instrumento necesario para mitigar el dficit fiscal, cumplir lo antes posible
con las obligaciones internacionales de la Nacin y restablecer con
gran urgencia el sistema financiero del pas a fin de aventar los graves males
presentes y las peores penurias que pueden venir.
Por ello, odo el Procurador General de la Nacin, se revoca la sentencia
apelada y se rechaza la demanda con costas de todas las instancias
por su orden. ANTONIO BOGGIANO.
1304
5a.6) CONSUMIDORES ARGENTINOS C/ EN-PEN
- DTO. 558/02-SS- LEY 20.091 S/ AMPARO-LEY16.986 -
19/05/2010
Antecedentes:
Mediante el decreto de necesidad y urgencia 558/02, eL Poder Ejecutivo
introdujo modificaciones a las previsiones de la ley 20.091 de entidades
de seguro y su control y, en concreto incorpor un ltimo prrafo al
artculo 29 de esa ley, por el cual se faculta a la Super- intendencia de Seguros
de la Nacin a eximir a las aseguradoras de la prohibicin del inciso
g) de ese mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez transitoria
(art. 1o); sustituy los textos de los arts. 31 y 86, inciso a, de la ley (arts.
2o y 3o); e incorpor un ltimo prrafo al art. 33 de aqulla (art. 4o).
La actora promovi accin de amparo, con el objeto de que se declare
la inconstitucionalidad del decreto en cuestin. En primera y segunda instancia,
se hizo lugar a la demanda. El demandado interpuso recurso extraordinario.
La Corte Suprema confirm la sentencia.
El juez Petracchi se remiti al criterio expuesto en el precedente Verrochi
(Fallos: 322:1726).
El juez Maqueda, seal que la ausencia de una intervencin legislativa
que permita inferir la voluntad del Congreso Nacional de ratificar o derogar
dicho decreto, resulta suficiente para determinar la invalidez constitu-
1305
cional del decreto 558/02 dictado con anterioridad a la creacin de la Comisin
Bicameral Permanente regulados en el art.99, inc. 3o, de la Constitucin
Nacional.
La juez Argibay, estim que cualquier disposicin de carcter legislativo
emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional,
presuncin sta que slo puede ser abatida por quien demuestre que se
han reunido las condiciones para aplicar la nica excepcin admitida en la
Constitucin a la prohibicin contenida en el art. 99, inc. 3o.
E
# .# a) reforma constitucional de 1994 y el equilibrio de los poderes
(Considerandos 5o a 8o del voto de la mayora).
# .# b) decretos de necesidad y urgencia. control de constitucionalidad
M
(Considerandos 10, 13, 14 del voto de la mayora; Considerando 15
del voto del juez Maqueda; Considerando 11 del voto jueza Argibay;
Considerando
3o del voto del juez Petracchi).
# .# c) requisitos para el dictado de dichos decretos. emergencia
PI
(Considerandos 10, 11, 14 del voto de la mayora; Considerando 16 del voto

de la jueza Highton de Nolasco; Considerando 14 del voto del juez Maqueda)
- La reforma constitucional enunci entre sus objetivos el de atenuar el
presidencialismo, al mismo tiempo que consign la necesidad de modernizar
y fortalecer el Congreso y fortalecer los mecanismos de control, to-
1306
do ello relacionados con el fin de perfeccionar el equilibrio de poderes,
acudindose a la metodologa de incorporar ciertas facultades excepcionales
de los poderes constituidos, con el fundamento de que aquello significaba
la institucionalizacin de los mecanismos de control a los que se los
someta.
- La interpretacin de la Constitucin Nacional, en cuanto regula los decretos
de necesidad y urgencia, debe ajustarse a los principios del estado
constitucional, pues los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios
fundamentales para convivir en sociedad, pensados para que sean
perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles
mudanzas de opinin.
- El principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es
la divisin de funciones y el control recproco, esquema que no ha sido modi-
ficado por la reforma constitucional de 1994, teniendo el Congreso Nacional
la funcin legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el
Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente atribucin de ejercer el
control de constitucionalidad de las normas jurdicas, por lo que no puede
sostenerse que el Ejecutivo pueda sustituir libremente la actividad del
Legislativo
o que no se halla sujeto a control judicial.
- La admisin del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder
Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con
sujecin a exigencias formales, que constituyen una limitacin y no una
ampliacin de la prctica seguida en el pas, y para el ejercicio vlido de
dicha facultad de excepcin, el constituyente exige adems de la debi-
1307
da consideracin por parte del Poder Legislativo que la norma no regule
materia penal, tributaria, electoral o del rgimen de los partidos polticos, y
que exista un estado de necesidad y urgencia.
Si la Corte, en ejercicio de la facultad de control ante el dictado por el
Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente
Ercolano
(Fallos:136:161) la concurrencia de una genuina situacin de
emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales
de la comunidad esto es, corroborar que la declaracin del legislador
E
encuentre debido sustento en la realidad, con mayor razn debe
ejercer idntica evaluacin respecto de la circunstancias de excepcin
cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la Nacin
M
para ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional no
le pertenecen (arts. 44 y 99, inciso 3o, prrafo 2o, de la Constitucin Nacional).
- Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la accin de amparo promovida
con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del decreto
de necesidad y urgencia 558/02 que introdujo modificaciones a la ley
PI
20.091 de entidades de seguros y su control, pues dichas reformas

incorporadas
por el Poder Ejecutivo no traducen una decisin de tipo coyuntural
destinada a paliar una supuesta situacin excepcional en el sector,
sino que, por el contrario, revisten el carcter de normas permanentes
modificatorias
de leyes del Congreso Nacional.
Texto del fallo:
Dictamen de la Procuracin General de la Nacin
1308
Suprema Corte:
I
A fs. 205/208, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (Sala II) confirm la sentencia de primera instancia
por la que se declar la inconstitucionalidad del decreto 558/02, en cuanto
modific diversas disposiciones de la ley 20.091.
Para resolver de ese modo, tras admitir la va del amparo para examinar
las cuestiones propuestas. el a quo seal que para que el Poder Ejecutivo
Nacional pueda ejercer las facultades que le otorga el art. 99, inc.
3o) de la Constitucin Nacional, es necesario que concurran alguna de estas
dos circunstancias: que sea imposible dictar la ley mediante el trmite
ordinario previsto en la Ley Fundamental o que la situacin que requiere
una solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada
en forma inmediata, en un plazo incompatible con el que demanda el
procedimiento
legislativo. Tambin indic que la falta de tratamiento por parte
del Congreso de la legislacin de emergencia no importa su convalidacin
constitucional, ni obsta a que el Poder Judicial verifique si los actos de los
otros poderes se cumplieron dentro de sus respectivas esferas de actuacin.
Por ltimo, record que el art. 76 del texto constitucional prohbe la
delegacin legislativa, salvo en materias determinadas de administracin
o de emergencia pblica, con plazo para su ejercicio y dentro de las bases
que debe establecer el legislador.
A partir de estos criterios, puso de manifiesto que, si bien en los considerandos
del decreto impugnado se destac que haba sido dictado con
1309
motivo de la emergencia pblica declarada por la ley 25.561, de los trminos
del art. 1o de esa ley no surge que la delegacin que ah se efecta
en favor del Poder Ejecutivo Nacional incluya al rgimen de las entidades
aseguradoras cuyas disposiciones fueron modificadas por el decreto
558/02.
Tampoco estaban dadas las condiciones que la Constitucin Nacional
circunstancias
E
exige para el dictado de decretos de necesidad y urgencia porque las
excepcionales que aqulla menciona en el art. 99. inc. 3o). se

M
vinculan con la imposibilidad de seguir el trmite ordinario para la sancin
de las leyes, de manera tal que no puede darse un requisito sin el otro. y
el dictado del decreto 558/02 no reuni esas condiciones, porque el Congreso
de la Nacin se encontraba en sesiones cuando aqul se dict y
porque las modificaciones que por su intermedio se producen en la ley
PI
20.091, lejos de ser coyunturales revisten el carcter de normas de regulacin

permanentes que modifican las leyes sancionadas por el Poder Legislativo.
En este sentido, los arts. 1o y 2o del citado decreto traducen un
apartamiento de los derechos y garantas reconocidos por los arts. 14, 17.
18 y 42 de la Constitucin Nacional.
II
Contra esa decisin el Estado Nacional dedujo el recurso extraordinario
de fs. 211/225, que fue concedido (fs. 233).
Sostiene que la sentencia de la cmara extracta determinados aspectos
del decreto cuestionado pero no efecta un anlisis sistemtico del re-
gimen que aqul consagra y que por ello, dogmticamente el a quo con-
1310
cluye que las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional
a la ley 20.091 vulneran disposiciones constitucionales. Aqul tampoco tuvo
en cuenta que el decreto 558/02 se dict en el contexto de emergencia
pblica declarado por la ley 25.561, ni que las modificaciones legales
bsicamente
acogen modalidades adecuadas para conjurar situaciones de
irregularidad y la efectividad de los derechos de los asegurados. Este proceder
contina se traduce en la desnaturalizacin de los instrumentos
que consagra el mencionado decreto.
Insiste en que el acto fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con
fundamento en la disposicin del art. 99, inc. 3o) de la Constitucin Nacional,
esto es, frente a circunstancias excepcionales que hicieron imposible
seguir los trmites previstos para la sancin de las leyes y al amparo tambin
del estado de emergencia legalmente declarado, que modific sustancial-
mente el escenario econmico nacional y, por lo tanto, al mercado de
seguros.
Por ltimo, justifica la razonabilidad de las medidas adoptadas por el
decreto 558/02, en cuanto habilita a las compaas aseguradoras a hacer
uso del crdito bancario, ante situaciones transitorias de iliquidez. Al levantar
la prohibicin que en tal sentido estaba contemplada en el art. 29, inc.
g), de la ley 20.091, y en cuanto reemplaza el texto del art. 31 de esa ley
para incorporar los principios del art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras
y, as, dotar de herramientas idneas al organismo de control de la
actividad aseguradora para tratar a las entidades con problemas operativos,
patrimoniales o financieros, con el fin de salvaguardar adecuadamente
los intereses de los asegurados.
1311
III
El recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que la decisin
del superior tribunal de la causa, al declarar la inconstitucionalidad
E
del decreto 558/02, en cuanto modifica la ley 20.091, ha sido contraria a
los derechos que el apelante funda en normas de naturaleza federal (art.
14, inc. 3o, de la ley 48. Fallos: 320:1426; 327:831).
M
IV
Por medio del decreto 558/02, el Poder Ejecutivo Nacional introdujo varias
modificaciones a las disposiciones de la ley 20.091. En concreto, incorpor
un ltimo prrafo al art. 29 de esa ley, por el cual se faculta a la
Superintendencia de Seguros de la Nacin a eximir a las aseguradoras
PI
de la prohibicin del inc. g), de ese mismo precepto legal ante situaciones
de iliquidez transitoria (art. 1o); sustituy los textos de los arts.
31 y 86, inc. a), de aquella ley (arts. 2o y 3o del decreto 558/02) y, por ltimo,
incorpor un ltimo prrafo al art. 33 de la misma ley.
Para justificar la medida adoptada, el rgano emisor sostuvo en los
considerandos
del decreto 558/02 que la ley 25.561 modific sustancialmente
el escenario econmico del pas, que incluye al mercado del seguro, de
gran implicancia en las economas individuales, de la produccin, de las
personas y de la seguridad social y que las medidas derivadas de aquella
ley afectaron significativamente a la operatoria de las entidades aseguradoras,
por lo que resultaba perentorio e impostergable dictar normas para
permitir a la Superintendencia de Seguros de la Nacin, como organismo
de control de la actividad manejar distintas alternativas de regularizacin y
1312
saneamiento del mercado, en resguardo de los intereses de los asegurados.
En ese sentido, se lee en los considerandos del decreto que teniendo
en cuenta el impacto de las ltimas medidas econmicas dictadas, se
consider
procedente habilitar a las compaas para que puedan recurrir al
crdito en situaciones de iliquidez y que se las autorice bajo determinadas
condiciones a recurrir al crdito subordinado a los privilegios de los asegurados
al mismo tiempo que se reforzaron las facultades y atribuciones del
organismo de control para su eficaz y oportuna intervencin en los procesos
de reestructuracin de entidades de seguros.
Tambin se sostuvo que la crtica situacin de emergencia econmica
y financiera por la que atraviesa el pas, en la que se desenvuelve el mercado
asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin Nacional
para la sancin de las leyes, resultando de toda urgencia v necesidad el
dictado del presente decreto y, por ello, se fund su dictado en las
atribuciones
conferidas por el art. 99, inc. 3o). del texto constitucional.
Toda vez que, como se puede apreciar, el Poder Ejecutivo Nacional fund
su competencia para dictar el decreto 558/02 en las facultades que
excepcionalmente
le confiere la Constitucin para dictar decretos de necesidad
y urgencia, corresponde indagar acerca de su validez de origen y luego
slo en el caso de que se verifique que se dieron las condiciones para
hacer uso de aquella atribucin, corresponder examinar la razonabilidad
de las modificaciones legales que aqul introduce en la ley 20.091.
1313
V
E
Respecto de la facultad del Poder Ejecutivo de dictar este tipo de decretos,
fundado en razones de necesidad y urgencia. ya se pronunci la Corte
M
en el conocido precedente de Fallos: 313:1513 (Peralta) anterior incluso
a la reforma constitucional de 1994, que incorpor regulacin expresa
sobre el tema en la Ley Fundamental.
En lo que ahora interesa, el Constituyente reformador prohibi enfticamente
al Poder Ejecutivo que emita disposiciones de carcter legislativo
PI
(en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable), a fin de

resguardar
el principio de divisin de poderes. Solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios para
la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, aqul podr
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, siguiendo el
procedimiento
que establece el art. 99, inc. 3o), de la Constitucin Nacional.
Se trata, entonces, de una facultad excepcional del Poder Ejecutivo para
incursionar en materias reservadas al legislador, que nicamente puede
ejercerla cuando concurran las circunstancias que prev el texto constitucional
(Fallos: 322:1726, entre otros) y las disposiciones que se dicten
de ese modo deben tener, por finalidad proteger los intereses generales
de la sociedad y no de determinados individuos (Fallos: 323:1934).
Tambin cabe recordar que corresponde al Poder Judicial el control de
constitucionalidad de las condiciones bajo las cuales se admite aquella facultad
excepcional. As, es atribucin judicial evaluar el presupuesto fct-
1314
ico que justificara la adopcin de decretos de necesidad y urgencia y, en
tal sentido, la Corte ha dicho que corresponde descartar criterios de mera
conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que
la Constitucin no habilita a elegir discrecionalmente entre la sancin de
una ley o la imposicin ms rpida de ciertos contenidos materiales por
medio de un decreto (Fallos: 322:1726, cons. 9o, segundo prrafo). Ello,
sin perjuicio, claro est, de la intervencin del cuerpo legislativo que prev
tanto la Constitucin Nacional como la ley 26.122.
Sobre la base de tales pautas y fundamentalmente por aplicacin de la
doctrina de Fallos: 323:1934, antes citado, en el que, cabe recordar, se
descalific un decreto de necesidad y urgencia que al igual que en el
sub lite afectaba a la actividad aseguradora, considero que la sentencia
apelada se ajusta a derecho. En efecto, la declaracin genrica de emergencia
efectuada por el legislador por la ley 25.561 no alcanza a legitimar
el dictado del decreto 558/02, toda vez que no se advierte de qu forma la
crisis de las compaas aseguradoras afecta a los intereses generales de
la sociedad o al inters pblico que los decretos de necesidad y urgencia
deben proteger. O. en trminos empleados por el Tribunal en el caso recin
mencionado no se aprecia impedimento alguno para conjurar esta situacin
a travs de los resortes y recursos usuales de que dispone el Estado
frente a crisis econmicas de exclusivo carcter sectorial, sin llegar a
un remedio slo autorizado para situaciones que ponen en peligro la
subsistencia
E
misma de la organizacin social (Fallos: 323:1934, cons. 9o).
En tales condiciones, el decreto impugnado en autos no cumple los requisitos
exigidos para que pueda sostenerse la validez de su dictado, ya
M
1315
que se aparta de la constante doctrina de la Corte en la materia, antes y
luego de la reforma constitucional de 1994, por lo que corresponde declarar
su inconstitucionalidad, sin que resulte necesario examinar las otras
cuestiones propuestas en el recurso extraordinario,
PI
VI
Por lo expuesto, corresponde declarar formalmente admisible el recurso
extraordinario de fs. 221/225 y confirmar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 21 de mayo de 2008. LAURA M. MONTI.
Buenos Aires, 19 de mayo de 2010 Vistos los autos: consumidores argentinos
c/ eN peN dto. 558/02-ss ley 20.091 s/ amparo ley
16.986.
Considerando:
1o) Que Consumidores Argentinos, Asociacin para la Defensa, Educacin
e Informacin del Consumidor, promovi accin de amparo, en los
trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional y de la ley 16. 986, contra
el Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto de que se declare
la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/02, en
cuanto modifica en forma sustancial la ley 20.091 de entidades de seguros
y su control; y lesiona, restringe, altera y amenaza con arbitrariedad e
ilegitimidad manifiesta los derechos y garantas contemplados en la
Constitucin
Nacional, en concreto los previstos en sus arts. 17, 18, 42, 75, inciso
12, y 109. Puso de resalto, por un lado, que el art. 1o del decreto 558/
1316
02 incorpor, a continuacin del ltimo prrafo del art. 29 de la ley 20.091,
la posibilidad de que las aseguradoras, ante una situacin de iliquidez
transitoria,
realicen y constituyan deuda subordinada a los privilegios generales
y especiales derivados de los contratos de seguro; y por otro lado, que
el art. 2o del decreto impugnado sustituy el art. 31 de la ley por la disposicin
que establece cesiones de cartera sin la exigencia de la publicidad, la
exclusin de activos de la aseguradora, la imposibilidad de iniciar actos de
ejecucin forzada sobre los activos excluidos y de trabarse medidas cautelares
sobre dichos activos. En el plano sustancial, tales modificaciones, segn
su criterio, provocan, concretamente, las siguientes alteraciones: (i)
privan de ejercer el derecho de oposicin fundada en un caso de transferencia
de cartera y, en consecuencia, atentan contra el art. 42 de la Constitucin
Nacional, (ii) permiten la exclusin de activos de la aseguradora sin
dar ninguna noticia a los asegurados, en violacin al derecho de propiedad
(art. 17 de la Constitucin Nacional), (iii) restringen el ejercicio del derecho
a ejecutar al deudor en sus activos por deudas impagas con afectacin
del derecho de propiedad (art. 17 de la Constitucin Nacional), (iv) limitan
la traba de medidas cautelares sobre los bienes del deudor e imponen
a los jueces la obligacin de ordenar el levantamiento de las medidas
trabadas sobre los bienes excluidos por voluntad de las empresas
aseguradoras,
E
en violacin a los derechos de propiedad y de igualdad, al debido
proceso y al principio de divisin de poderes (arts. 17, 18 y 109 de la
M
Constitucin Nacional), (v) eliminan la autorizacin judicial para solicitar la
anulacin de actos ineficaces y permitir la exclusin de los activos aun
cuando exista un estado de insolvencia, atentando contra los derechos de
1317
propiedad y de igualdad, del debido proceso y del principio de divisin de
PI
poderes (arts. 17, 18 y 109 de la Constitucin Nacional), (vi) limitan el derecho

de los acreedores de la aseguradora respecto de los bienes excluidos
de su patrimonio, lo cual es violatorio de los derechos de propiedad,
de igualdad y de la garanta del debido proceso. Respecto de la ndole de
la disposicin normativa utilizada por el Poder Ejecutivo Nacional para
introducir
las modificaciones controvertidas, sostuvo que no se hallaban configurados
los recaudos que habilitan el ejercicio de la potestad para dictar
decretos de necesidad y urgencia. Ms que urgencia dijo, hubo lisa y
llanamente la intencin del Poder Ejecutivo Nacional de brindar un salvataje
al sector empresario del seguro ms comprometido en su situacin
patrimonial (fs. 6 vta.).
2o) Que la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, al confirmar la sentencia del juez de primera
instancia, hizo lugar a la demanda.
En su decisin sostuvo que no basta que la situacin sea de emergencia,
sino que debe haber una circunstancia excepcional en grado tal de hacer
imposible el trmite legislativo, y que en el caso, si bien se haba dado
lo primero, no se cumpla con lo segundo, toda vez que el Congreso Nacional
se encontraba en sesiones. Asimismo, seal que el decreto contiene
normas de regulacin permanente, modificatorias de leyes del Congreso
Nacional, las que traducen un apartamiento de los derechos reconocidos
por los arts. 14, 17, 18 y 42 de la Constitucin Nacional.
1318
3o) Que contra esa decisin, el demandado dedujo recurso extraordinario
(fs. 211/225, replicado a fs. 228/229), que fue concedido (fs. 233). Los
agravios han sido adecuadamente reseados en el punto II del dictamen
de la seora Procuradora Fiscal, al que cabe remitir para evitar repeticiones
innecesarias.
4o) Que el remedio federal es admisible, toda vez que se halla en tela
de juicio el alcance, la interpretacin y la validez constitucional de un decreto
del Poder Ejecutivo Nacional de inequvoca naturaleza federal,
a la luz del art. 99, inciso 3o, de la Ley Fundamental (art. 14, incisos 1o y
3o, de la ley 48).
5o) Que en cuanto a la constitucionalidad de este tipo de decretos resulta
de suma trascendencia fijar los requisitos que se deben cumplir a los
efectos de considerarlos vlidamente emitidos.
A tal fin es necesario recordar los propsitos que guiaron a los convencionales
constituyentes de 1994 al resolver incorporar a la Constitucin
Nacional en forma expresa la facultad que se analiza.
El dato relevante para la decisin fue la sistemtica extralimitacin del
ejercicio de tal facultad por parte de los titulares del Poder Ejecutivo. Si
E
bien es cierto que la Constitucin formal no receptaba norma alguna en tal
sentido, la realidad institucional mostraba aquella tendencia y su consecuencia
natural, que no era otra que el debilitamiento del sistema republicano
M
democrtico. Por tal razn, y con la conviccin de que el ejercicio legtimo
del poder y la plena vigencia de las instituciones requieren la optimizacin
del accionar poltico mediante la incorporacin de reglas de estruc-
1319
tura y funcionamiento que garanticen la transparencia, la celeridad y la eficacia,
PI
los convencionales constituyentes consideraron conveniente reglar

en forma explcita aquella facultad, sustentando tal decisin en la necesidad
de introducir parmetros de interpretacin restrictiva y que se adecuen
a las normas, valores y principios del sistema constitucional argentino
(Debate Parlamentario de la ley 24.309 de Declaracin de la necesidad
de la reforma Diario de Sesiones, Cmara de Diputados de la Nacin
diciembre 21 y 22 de 1993 pgs. 4093/4110).
En tal sentido, la reforma constitucional enunci entre sus objetivos el
de atenuar el presidencialismo, al mismo tiempo que consign la necesidad
de modernizar y fortalecer el Congreso y fortalecer los mecanismos
de control, todo ello directamente relacionado con el fin de perfeccionar
el equilibrio de poderes. La metodologa a la que se acudi fue la de incorporar
ciertas facultades excepcionales de los poderes constituidos, con el
fundamento de que aqullo significaba la institucionalizacin de los
mecanismos
de control a los que se los someta.
En el debate constituyente, el convencional Garca Lema, en oportunidad
de referirse a aspectos de la reforma constitucional, manifest que
los contenidos del Ncleo de Coincidencias Bsicas responden, al igual
que la habilitacin de los temas que estn incluidos en el artculo 3 de la
ley declarativa, a ciertas finalidades, a ciertas ideas-fuerza, que constituyen
los grandes objetivos de la presente reforma. La primera es sin duda
la necesidad de obtener una consolidacin y perfeccionamiento del sistema
democrtico (...) La segunda gran idea-fuerza es generar un nuevo
equilibrio en el funcionamiento de los tres rganos clsicos del poder del
1320
Estado el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial; y a ella responden, a
su vez, la atenuacin del rgimen presidencialista, el fortalecimiento del
rol del Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial (Diario de
Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, Santa Fe- Paran,
1994, Secretara Parlamentaria, Tomo II, pgs. 2210/2211).
En lnea con los conceptos de que da cuenta el prrafo anterior, el
convencional
Paixao seal que (...) dos realidades de nuestra historia institucional
justifican por s solas y en forma suficiente la reforma de la
Constitucin Nacional (...) Se trata de dos realidades que encarnan dos
formas distintas de concentracin del poder en nuestra Constitucin histrica
y en la vida institucional de esa Constitucin (...) Una de ellas est vinculada
con la concentracin de poder en el Poder Ejecutivo Nacional (...).
Por ello, continu diciendo, el conjunto de reformas (...) significa asumir
como hecho que la actual etapa histrica de la Argentina no es la etapa
del hiper presidencialismo al servicio de la organizacin nacional, sino la
E
de una descentralizacin del poder que posibilite un avance armnico y
por consenso de la mayor cantidad posible de integrantes de la sociedad
poltica (Diario de Sesiones, op. cit., t. II, pp. 2211/2212).
M
Por su parte, el convencional Alfonsn sostuvo que la intencin del
constituyente
fue la de (...) atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades
del Presidente; y que al sancionar estas reformas busc (...) evitar
la degradacin de la democracia y de las instituciones que pona en peligro
PI
nuestra Repblica (...). Agreg, refirindose a la concentracin de poder

en el Ejecutivo, que (...) Dicha concentracin de poder distorsiona la
representatividad y el sistema de separacin de poderes, y debilita el con-
1321
trol de la validez y legitimidad de las acciones del Ejecutivo por parte de
los otros poderes del Estado (Convencin Nacional Constituyente, 1994,
Ministerio de Justicia de la Nacin, Tomo V, pgs. 5155/5156).
6o) Que la interpretacin de la Constitucin Nacional, en cuanto regula
los decretos de necesidad y urgencia, debe ajustarse a los principios del
estado constitucional.
Ello es as porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios
fundamentales para convivir en sociedad, pensados para que sean
perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles
mudanzas de opinin. Este comn sentir se edifica sobre algunas bases
que deben ser aceptables para quienes estn distanciados por una
controversia particular, que lo sern en los conflictos subsiguientes cuando
cambien sus posiciones de podero o debilidad y que sern aplicadas
por las generaciones futuras porque se habrn transformado en una prctica
constitucional consolidada.
7o) Que el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder
es la divisin de funciones y el control recproco, esquema que no ha
sido modificado por la reforma constitucional de 1994. As, el Congreso
Nacional tiene la funcin legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento
y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente atribucin de
ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurdicas. Desde esta
perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo
puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla
sujeto al control judicial.
1322
8o) Que todo lo aqu expuesto no permite albergar dudas en cuanto a
que la Convencin reformadora de 1994 pretendi atenuar el sistema
presidencialista,
fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia
del Poder Judicial (confr. en igual sentido Verrocchi, Fallos: 322:1726, y
sus citas). De manera que es ese el espritu que deber guiar a los tribunales
de justicia tanto al determinar los alcances que corresponde asignar a
las previsiones del art. 99, inciso 3o, de la Constitucin Nacional, como al
revisar su efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en
ocasin de dictar un decreto de necesidad y urgencia.
9o) Que, en este orden de ideas, es menester sealar que en el referido
art. 99, inciso 3o, se establece que el Poder Ejecutivo slo podr emitir
disposiciones de carcter legislativo cuando circunstancias excepcionales
E
hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta
Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos.
M
Estos decretos sern decididos en acuerdo general de ministros
que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
A continuacin, en el ltimo prrafo, la norma constitucional regula exigencias
formales para la comunicacin del decreto que se hubiera emitido
a una Comisin Bicameral Permanente del Congreso, y para su tratamiento
PI
en ambas cmaras.
All se establece que el Jefe de Gabinete de ministros personalmente
y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la Comi-
1323
sin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin
de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar
su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para
su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras.
Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la
intervencin del Congreso.
En el mismo sentido el art. 100, inciso 13, dispone que corresponde al
Jefe de Gabinete Refrendar conjuntamente con los dems ministros los
decretos de necesidad y urgencia (...) ; y establece que aquel funcionario
(...) someter personalmente y dentro de los diez das de su sancin estos
decretos a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente.
10) Que el texto transcripto es elocuente y las palabras escogidas en
su redaccin no dejan lugar a dudas de que la admisin del ejercicio de
facultades
legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones
de rigurosa excepcionalidad y con sujecin a exigencias formales,
que constituyen una limitacin y no una ampliacin de la prctica seguida
en el pas (Verrocchi). As, para el ejercicio vlido de esta facultad de
excepcin,
el constituyente exige adems de la debida consideracin por
parte del Poder Legislativo que la norma no regule materia penal, tributaria,
electoral o del rgimen de los partidos polticos, y que exista un estado
de necesidad y urgencia.
11) Que en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y
urgencia, es atribucin de este Tribunal evaluar, en este caso concreto, el
1324
presupuesto fctico que justificara la adopcin de decretos que renan
tan excepcionales presupuestos.
Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por
el Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente
de Fallos: 136:161 (Ercolano) la concurrencia de una genuina situacin
de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses
vitales de la comunidad esto es, corroborar que la declaracin del legislador
encuentre debido sustento en la realidad (Fallos: 172:21 Avico;
243:449 Nadur; 313:1638 Videla Cuello; 330:855 Rinaldi,
entre muchos otros) con mayor razn debe ejercer idntica evaluacin
respecto de las circunstancias de excepcin cuando ellas son invocadas
E
unilateralmente por el Presidente de la Nacin para ejercer facultades
legisferantes que por regla constitucional no le pertenecen (arts. 44 y
99, inciso 3o, prrafo 2o, de la Constitucin Nacional).
M
En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de
1994 explicit en el art. 99, inc. 3o, del texto constitucional estndares
judicialmente
verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para
habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente
PI
de la Nacin. El Poder Judicial deber entonces evaluar si las circunstancias

invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente
inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecer
del sustento fctico constitucional que lo legitima.
12) Que, por lo dems, corresponde aclarar que la previsin en el texto
constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas
1325
en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad
entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitucin
Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoracin que reemplace a
aquella que corresponde al rgano que es el competente en la materia o
invada facultades propias de otras autoridades de la Nacin.
En ese sentido, ha afirmado esta Corte desde siempre que es un principio
fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno en tres
altos poderes polticos independientes y soberanos en su esfera, pero
siempre respetando las atribuciones de cada uno de ellos (Criminal c/ Ri-
os, Ramn y otro; Fallos: 1:32); especficamente referido a las atribuciones
del Poder Judicial, el senador zapata, miembro informante en el Senado
de la Nacin del proyecto de ley de organizacin de la justicia federal,
antecedente de la ley 27, sostena en 1857 que el poder de los jueces
federales
emana del derecho que tienen de fundar sus Fallos: en la Constitucin
con preferencia a las leyes o, en otros trminos, de no aplicar las leyes
que les parezcan inconstitucionales, y de juzgar tambin la constitucionalidad
de los actos gubernativos. Este inmenso poder pblico que a primera
vista y en tesis general podra parecer muy alarmante y peligroso,
no lo es en realidad desde que se tenga en cuenta que los jueces federales
se han de mover siempre dentro de la rbita en que est encerrado todo
Poder Judicial (Cmara de Diputados de la Nacin, El Poder Legislativo
de la Nacin Argentina por Carlos Alberto Silva, Tomo VI, pg. 97).
13) Que una vez admitida la atribucin de este Tribunal de evaluar el
presupuesto fctico que justificara la adopcin de decretos que renan
tan excepcionales caractersticas, cabe descartar de plano, como inequv-
1326
oca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que,
por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican
nunca la decisin de su titular de imponer un derecho excepcional a
la Nacin en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitucin Nacional
no habilita a elegir discrecionalmente entre la sancin de una ley o
la imposicin ms rpida de ciertos contenidos materiales por medio de
un decreto.
En el precedente Verrocchi, esta Corte resolvi que para que el Presidente
E
de la Nacin pueda ejercer legtimamente las excepcionales facultades
legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia
de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la
M
ley mediante el trmite ordinario previsto por la Constitucin, vale decir,
que las cmaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de
fuerza mayor que lo impidan, como ocurrira en el caso de acciones blicas
o desastres naturales que impidiesen su reunin o el traslado de los
legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situacin que requiere solucin
PI
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente,
en un plazo incompatible con el que demanda el trmite normal
de las leyes (considerando 9o)
14) Que este caso se refiere a un decreto dictado con anterioridad a la
creacin de la Comisin Bicameral Permanente a la que hace referencia
el art. 99, inciso 3o, de la Ley Fundamental que, por la materia que aborda
de naturaleza comercial no trata de una de las prohibidas por el
texto constitucional.
1327
Que a los efectos de evaluar en el sub examine la existencia de un estado
de necesidad y urgencia, mediante el decreto 558/02 el Poder Ejecutivo
como ya se indic introdujo diversas modificaciones a las previsiones
de la ley 20.091. En concreto, incorpor un ltimo prrafo al artculo
29 de esa ley, por el cual se faculta a la Superintendencia de Seguros de
la Nacin a eximir a las aseguradoras de la prohibicin del inciso g de
ese mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez transitoria (art. 1o);
sustituy los textos de los arts. 31 y 86, inciso a, de la ley (arts. 2o y 3o);
e incorpor un ltimo prrafo al art. 33 de aqulla (art. 4o).
En la motivacin del decreto, el Poder Ejecutivo sostuvo que la ley
25.561 haba modificado sustancialmente el (...) escenario econmico del
pas, que incluye al mercado del seguro, de gran implicancia en las economas
individuales, de la produccin, de las personas y de la seguridad social
(considerando 1o); y que las medidas derivadas de la referida ley haban
afectado (...) significativamente a la operatoria que desarrollan las
entidades aseguradoras; de modo que resultaba (...) perentorio e
impostergable
dictar normas que permitieran a la Superin- tendencia de Seguros
de la Nacin, como organismo de control de la actividad, (...) manejar
distintas alternativas de regularizacin y saneamiento del mercado, en
resguardo
de los intereses de los asegurados (considerando 2o). Al mismo
tiempo, tras tener en cuenta (...) el impacto de las ltimas medidas econo-
micas dictadas, consider (...) procedente habilitar a las compaas para
que puedan recurrir al crdito en situaciones de iliquidez y autorizarlas
(...) bajo determinadas condiciones a recurrir al crdito subordinado a los
privilegios de los asegurados (considerando 3o). Asimismo, seal que
1328
resultaba necesario reforzar las facultades y atribuciones del mencionado
organismo de control para (...) posibilitar su eficaz y oportuna intervencin
en los procesos de reestructuracin de entidades de seguros (considerando
4o).
Empero, en cuanto aqu ms interesa, el Poder Ejecutivo destac que
E
(...) la crtica situacin de emergencia econmica y financiera por la que
atraviesa el pas, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura
una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trmites
M
ordinarios previstos por la Constitucin Nacional para la sancin de las leyes,
resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto
(considerando 5o), a cuyo fin invoc (...) las atribuciones conferidas
por el art. 99, inciso 3o, del texto constitucional (considerando 7o).
Por lo dems, cabe sealar que las modificaciones introducidas por el
PI
Poder Ejecutivo a la ley 20.091 no traducen una decisin de tipo coyuntural

destinada a paliar una supuesta situacin excepcional en el sector, sino
que, por el contrario, revisten el carcter de normas permanentes
modificatorias
de leyes del Congreso Nacional.
En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto cuestionado
en el sub lite, por cuanto no han existido las circunstancias fcticas
que el art. 99, inciso 3o, de la Constitucin Nacional describe con rigor de
vocabulario (conf. Verrocchi, considerando 10).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora
Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia
apelada. Con costas. Notifquese y, oportunamente, devulvase. RI-
1329
CARDO LUIS LORENzETTI ELENA I. HIGHTON DE NO- LASCO (segn
su voto) CARLOS S. FAyT ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
(segn su voto) JUAN CARLOS MAQUEDA (segn su voto) E.
RAUL zAFFARONI CARMEN M. ARGIBAy (segn su voto).
VOTO DE LA SEORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOA ELENA
I. HIGHTON DE NOLASCO
Considerando:
Que la infrascripta concuerda con los considerandos 1o a 13 del voto
que encabeza este pronunciamiento, que se dan ntegramente por
reproducidos.
14) Que en este caso el decreto cuestionado de naturaleza comercial
no aborda una de las materias expresamente prohibidas por el texto
constitucional.
Por otra parte, la norma cuestionada fue dictada con anterioridad a la
creacin de la Comisin Bicameral Permanente a la que hace referencia
el art. 99, inciso 3o, de la Constitucin Nacional. Esta circunstancia, habilita
a este Tribunal ante la inexistencia del debido control legislativo exigido
por la Ley Fundamental, a evaluar el presupuesto fctico la configu-
racin de un estado de necesidad y urgencia que justificara la adopcin
de decretos que renan tan excepcionales presupuestos.
15) Que, en el marco de este anlisis y a los efectos de evaluar en el
sub examine la existencia de un estado de necesidad y urgencia, mediante
el decreto 558/02 el Poder Ejecutivo como ya se indic introdujo di-
1330
versas modificaciones a las previsiones de la ley 20.091. En concreto,
incorpor
un ltimo prrafo al art. 29 de esa ley, por el cual se faculta a la
Super- intendencia de Seguros de la Nacin a eximir a las aseguradoras
E
de la prohibicin del inciso g de ese mismo precepto legal ante situaciones
de iliquidez transitoria (art. 1o); sustituy los textos de los arts. 31 y
86 inciso a, de la ley (arts. 2o y 3o); e incorpor un ltimo prrafo al artculo
M
33 de aqulla (art. 4o). En la motivacin del decreto, el Poder Ejecutivo
sostuvo que la ley 25.561 haba modificado sustancialmente el (...) escenario
econmico del pas, que incluye al mercado del seguro, de gran
implicancia en las economas individuales, de la produccin, de las personas
y de la seguridad social; y que las medidas derivadas de la referida
PI
ley haban afectado (...) significativamente a la operatoria de las entidades

aseguradoras de modo que resultaba perentorio e impostergable dictar
normas que permitieran a la Superintendencia de Seguros de la Nacin,
como organismo de control de la actividad, (...) manejar distintas alternativas
de regularizacin y saneamiento del mercado, en resguardo de
los intereses de los asegurados. Al mismo tiempo, tras tener en cuenta
(...) el impacto de las ltimas medidas econmicas dictadas consider
(...) procedente habilitar a las compaas a que puedan recurrir al crdito
en situaciones de iliquidez; y autorizarlas (...) bajo determinadas condiciones
a recurrir al crdito subordinado a los privilegios de los asegurados.
Asimismo, seal que resultaba necesario reforzar las facultades y
atribuciones del mencionado organismo de control para (...) posibilitar su
eficacia y oportuna intervencin en los procesos de reestructuracin de
entidades
de seguros.
1331
16) Que el decreto 558/02 fue dictado en el contexto de acontecimientos
polticos, sociales y econmicos que dieron lugar a una de las crisis
ms agudas en la historia contempornea de nuestro pas, hecho pblico
y notorio cuya gravedad fue reconocida por el Tribunal en reiterados
pronunciamientos
(Fallos: 328:690 Galli; 330:855 Rinaldi; y 330:5345 Longobardi,
entre otros).
Sin embargo, las presentaciones efectuadas por el Estado Nacional en
el curso del proceso no aportan ningn elemento que permita al Tribunal
llegar a la conviccin de que el complejo contexto econmico general en
el que fue dictado el precepto impugnado haya afectado al sector asegurador
de forma tal que exigiera, a los efectos de salvaguardar los intereses
generales de la sociedad, un reordenamiento y regularizacin que no pudiera
ser implementado por los cauces ordinarios que la Constitucin prev.
Mxime si se repara en que el decreto examinado contiene disposiciones
de regulacin permanente sobre la actividad mencionada materia
propia del poder de polica que ejerce el legislador cuya aplicacin excedera
a la situacin de emergencia en la que se pretende justificar su dictado.
En este contexto, no es posible concluir en que en el caso se tornaba
necesaria la adopcin de medidas inmediatas, pues no se ha demostrado
el riesgo existente en el sector, que no slo afectase a las entidades
aseguradoras
sino que, en atencin al inters general que la actividad involucra,
pudiera repercutir en el universo de los asegurados y en el resto de la
sociedad.
1332
E
Por tales razones, no cabe tener por configurada en el sub examine
tal como lo postul el decreto impugnado en sus considerandos la existencia
de las circunstancias fcticas que el art. 99, inciso 3, de la Constitucin
M
Nacional describe con rigor de vocabulario (conf. doctrina de la causa
Verrocchi antes citada, considerando 10), circunstancia que pone de
manifiesto
la invalidez constitucional del decreto impugnado.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la seora Procuradora
PI
Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la

sentencia apelada. Con costas. Notifquese y, oportunamente,
devulvase.ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.
Considerando:
Que el infrascripto concuerda con los considerandos
1o a 13 del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan ntegramente
por reproducidos.
14) Que en este caso el decreto cuestionado fue dictado con anterioridad
a la creacin de la Comisin BicameralPermanente a la que hace referencia
el art. 99, inciso 3, de la Constitucin Nacional, sin que existan
constancias o manifestaciones del recurrente, durante el curso del proceso,
de que ese acto haya sido ratificado por el Poder Legislativo.
En nuestro sistema constitucional el Congreso Nacional es el nico rgano
titular de la funcin legislativa. Por lo tanto, no cabe sino concluir en
1333
que los actos emanados del Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las
facultades conferidas en la disposicin aludida slo pueden identificarse
con una ley a partir de su ratificacin por aqul, pues es desde ese momento,
y no antes, que existe la voluntad legislativa plasmada en una norma
(arg. Fallos: 331:1927 Caligiuri (33), disidencia del juez Maqueda).
En consecuencia, la ausencia en el sub examine de una intervencin
legislativa que permita inferir la voluntad del Congreso Nacional de ratificar
o derogar el decreto 558/ 02, resulta suficiente para determinar su invalidez
constitucional. Ello es as, pues no se encuentra cumplida una de
las condiciones que resultan exigibles para admitir la legalidad del ejercicio
de la excepcional atribucin concedida al Poder Ejecutivo, para el caso
de decretos dictados con anterioridad a la creacin de la Comisin Bicameral
Permanente regulados en el art. 99, inciso 3o, de la Constitucin
Nacional (Fallos: 331:1927, cit.).
15) Que, sin perjuicio de ello, cabe advertir que el decreto aqu examinado
tampoco supera un test de validez constitucional fundado en el examen
de la concurrencia de razones de necesidad y urgencia. Al respecto,
creo oportuno reiterar que fue intencin de los convencionales constituyentes
al sancionar la reforma constitucional fijar rigurosos lmites al Poder
Ejecutivo en materia de decretos de necesidad y urgencia, con el objeto
de establecer frenos formales al voluntarismo presidencial imperante en la
materia con anterioridad al ao 1994.
En este sentido, resulta oportuno citar nuevamente la opinin del miembro
informante por la mayora, convencional Garca Lema, que con el obje-
1334
to de justificar la decisin adoptada en la materia, sostuvo que (...)
Correspondi
E
entonces discernir si era conveniente que los decretos de necesidad
y urgencia se mantuviesen como una prctica paraconstitucional, reconocida
M
por sectores importantes de la doctrina y de la jurisprudencia o
si deban ser reglamentados en la propia Constitucin. Se opt por esta
segunda solucin porque parece lgico que aun las cuestiones que ofrecen
dificultades para su tratamiento constitucional, sean previstas en la
ley fundamental pese a los conflictos que se generen.
PI
Agreg dicho convencional que (...) La ventaja principal de reglamentar

los decretos de necesidad y urgencia en la Constitucin es que permite
delinearlos sujetos a determinados procedimientos que importarn profundas
modificaciones respecto de las prcticas anteriores. As la necesidad
de que el presidente de la Nacin deba dictarlos en acuerdo general
de ministros; que el jefe de gabinete adems de suscribir ese decreto deba
exponerlo personalmente ante la Comisin Bicameral de control que
se crear en esta materia; que luego la comisin tenga un tiempo tambin
abreviado de diez das para expedirse y que la cuestin sea sometida a
los plenarios de las Cmaras para que decidan expresamente sobre ella
parecen mecanismos que innovan profundamente sobre las mencionadas
prcticas anteriores (Diario de Sesiones, op. cit., Tomo II pgs. 2217/
2218).
A su vez, el convencional Ortiz Pellegrini al analizar el texto propuesto
para la reglamentacin de los decretos de necesidad y urgencia, manifest
que (...) En la etapa procedimental podemos distinguir dos subetapas:
la ejecutiva y la legislativa (...). En esta etapa legislativa el diseo constitu-
1335
cional nos coloca en el marco del Poder Legislativo que [con remisin expresa
al artculo 82 de la Constitucin Nacional] tiene obligacin de expresarse.
En todos los casos ha sido prohibida la sancin ficta o tcita. La primera
es el silencio y, la otra, la expresin por otros medios. Esto reviste
una enorme trascendencia para el derecho constitucional argentino. No
podr haber ms decretos con el silencio del Congreso, que deber hablar,
decir y expresarse, segn la Constitucin, con lo cual derogamos para
siempre la triste doctrina sentada en el caso Peralta, que le dio valor positivo
al silencio como expresin del Congreso. No hay ms silencio del
Congreso que pueda interpretarse como consentimiento al Poder Ejecutivo
El caso Peralta ha fenecido, ha muerto. y, en este sentido, no dudo de
que prestamos un enorme servicio a la Argentina y al funcionamiento
democrtico
de mi pas. De modo que existe una etapa ejecutiva, en donde
se decide el dictado del decreto de necesidad y urgencia y tiene ejecutoriedad.
Existe una etapa legislativa porque el Congreso debe, necesariamente,
aprobarlo o revocarlo. Si falta la segunda etapa que quede claro que el decreto
ser nulo de nulidad absoluta. Concluyo diciendo que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin podr ejercer el control jurisdiccional en los requisitos
sustantivos que mencion recin; en el procedimiento, valga la
tautologa, de la etapa procedimental para ver si se han cumplido todos
los requisitos. Si falta alguno, la pena ser la nulidad (Diario de Sesiones,
op. cit., Tomo II pgs. 2451/2453).
16) Que es por ello evidente que el texto del art. 99, inciso 3o, de la
1336
E
Constitucin Nacional ha establecido, como principio general, que el Presi-
dente tiene prohibido dictar normas de sustancia legislativa. En consecuencia,

M
la regla que gobierna todo lo relacionado con los decretos de necesidad
y urgencia es que estn prohibidos bajo pena de nulidad absoluta
e insanable.Dicho principio slo podr ceder, segn el propio texto
constitucional,frente a una circunstancia excepcional que hiciere imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin para la sancin
PI
de las leyes.
En este punto, no es ocioso reiterar que el texto constitucional no habilita
a concluir en que la necesidad y urgencia a la que hace referencia el inciso
3o del art. 99 sea la necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo en imponer
su agenda, habitualmente de origen poltico circunstancial, sustituyendo
al Congreso de la Nacin en el ejercicio de la actividad legislativa
que le es propia.
An as, la realidad de la praxis constitucional muestra que el Poder
Ejecutivo no se siente condicionado por la norma suprema, ni por principios
tales como la divisin de poderes, la forma republicana de gobierno,
la distribucin de competencias y los controles inter rganos, entre otros
(Fallos: 331:1927 cit.).
17) Que debe reiterarse que es al Poder Judicial a quien incumbe en
cada caso concreto puesto a su consideracin ponderar si existe
verdaderamente
un estado de necesidad y urgencia que habilite el ejercicio de las
facultades legislativas extraordinarias atribuidas al Presidente de la Nacin.
Esta responsabilidad implica ejercer una facultad fiscalizadora de modo
claro y rotundo respecto de la preexistencia de la situacin invocada
1337
por el Poder Ejecutivo, cuya resistencia a reconocer tal atribucin ha sido
histricamente rechazada por la ms calificada doctrina.
As, la competencia para controlar jurdicamente las circunstancias que
motivan este tipo de decreto ya haba sido sostenida por Hans Kelsen,
quien aseguraba que el control de su constitucionalidad es bastante
importante
pues toda violacin de la Constitucin significa, a este respecto,
una alteracin a la lnea que divide a las esferas del gobierno y del Parlamento,
tan importante polticamente. Mientras ms estrictas son las condiciones
en que la Constitucin los autoriza, ms grande es el peligro de
una aplicacin inconstitucional de estas disposiciones, y tanto ms necesario
un control jurisdiccional de su regularidad. La experiencia ensea,
en efecto, que donde quiera en que la Constitucin autoriza tales reglamentos,
su constitucionalidad es siempre, con o sin razn, apasionadamente
discutida (La garanta jurisdiccional de la Constitucin, pgs. 61/
62, Edicin de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001).
En el mismo sentido autorizada doctrina constitucional argentina ha afirmado
la posibilidad de efectuar una valoracin judicial respecto de las razones
de necesidad y urgencia que alega el Poder Ejecutivo al dictar un
decreto invocando las facultades del art. 99, inciso 3o, de la Constitucin
Nacional. Germn Bidart Campos ha sealado que las excepciones
contempladas
estricta para no
E
en el artculo citado han de recibir una interpretacin sumamente
desvirtuar el principio general prohibitivo. Ello nos da pie, a la vez, para

M
afianzar la necesidad de que los controles polticos y el control judicial de
1338
constitucionalidad no se inhiban sino que, al contrario, se ejerzan en plenitud
e intensamente, a efecto de que las excepciones no se utilicen para
burlar las prohibiciones (Tratado Elemental de Derecho Constitucional
PI
Argentino,
Tomo II-B, pg. 213). Agrega que la justicia debe diagnosticar con
objetividad y buena fe cuando se producen las circunstancias excepcionales
que tornan imposible seguir el trmite ordinario de sancin de las leyes
(Manual de la Constitucin reformada, Tomo III, pg. 254). Tambin
Miguel Angel Ekmekdjian, en su Tratado de Derecho Constitucional, Tomo
V, pg. 97, advierte que la retraccin del control del Poder Judicial respecto
de los decretos de necesidad y urgencia habilita al Poder Ejecutivo a
dictar por decreto el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio o las leyes laborales
ante la probable pasividad del Congreso. Alberto Spota, por su parte,
afirma que reconocer la atribucin que la Constitucin otorga a los tribunales
federales para juzgar la validez de los decretos de necesidad y urgencia
es una expresin del principio de supremaca constitucional (La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin como parte del poder poltico del
Estado, La Ley, 1990-B, 979).
18) Que, a los efectos de evaluar en el sub examine la existencia de un
estado de necesidad y urgencia, procede recordar que el decreto 558/02
fue dictado en el contexto de acontecimientos polticos, sociales y econmicos
que dieron lugar a una de las crisis ms agudas en la historia contempornea
de nuestro pas, hecho pblico y notorio cuya gravedad fue reconocida
por el Tribunal en reiterados pronunciamientos (Fallos: 328:690
Galli; 330:855 Rinaldi y 330:5345 Longobardi, entre otros). Sin embargo,
las presentaciones efectuadas por el Estado Nacional en el curso del
1339
proceso no aportan ningn elemento que permita al Tribunal llegar a la
conviccin de que el complejo contexto econmico general en el que fue
dictado el precepto impugnado haya afectado al sector asegurador de forma
tal que exigiera, a los efectos de salvaguardar los intereses generales
de la sociedad, un reordenamiento y regularizacin que no pudiera ser
implementado
por los cauces ordinarios que la Constitucin prev. Mxime
si se repara en que el decreto examinado contiene disposiciones de re-
gulacin
permanente sobre la actividad mencionada materia propia del poder
de polica que ejerce el legislador cuya aplicacin excedera a la situacin
de emergencia en la que se pretende justificar su dictado.
En este contexto, no es posible concluir en que en el caso fuera necesaria
la adopcin de medidas inmediatas pues ms all de la situacin particular
de cada empresa aseguradora, no se advierte cul era el riesgo
existente en el sector que pudiera comprometer el inters general y
repercutiera
en el universo de los asegurados y el resto de la sociedad.
E
Por tales razones, no cabe tener por configurada en el sub examine
tal como lo postul el decreto impugnado la existencia de las circunstancias
fcticas que el art. 99, inciso 3o, de la Constitucin Nacional describe
M
con rigor de vocabulario (Fallos: 322:1726 cit.).
19) Que todo lo hasta aqu expuesto pone de manifiesto la invalidez
constitucional del decreto 558/02 en tanto no constituye por ausencia
de ratificacin del Congreso un acto complejo en el que concurran la
voluntad
PI
del Poder Ejecutivo con la del Poder Legislativo (confr. Fallos:

331:1927 cit.), circunstancia a la que cabe agregar la ausencia de la situa-
1340
cin excepcional de necesidad y urgencia que prescribi el constituyente
de 1994.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la seora Procuradora
Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la
sentencia apelada. Con costas. Notifquese y, oportunamente, devulvase.
JUAN CARLOS MAQUEDA.
VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M.
ARGIBAY
Considerando:
Que la infrascripta concuerda con los considerandos 1o a 10 del voto
que encabeza este pronunciamiento, que se dan ntegramente por
reproducidos.
11) Como ya lo he expresado al expedirme en el precedente Massa
(Fallos: 329:5913) el art. 99, inciso 3o, segundo prrafo, de la Constitucin
Nacional, establece la siguiente prohibicin general: El Poder Ejecutivo
no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carcter legislativo. El Presidente, por ser el funcionario
que desempea el Poder Ejecutivo (art. 87 Constitucin Nacional)
est especialmente alcanzado por esta prohibicin.
Por lo tanto, cualquier disposicin de carcter legislativo emitida por el
Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presuncin sta
que slo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido
las condiciones para aplicar la nica excepcin admitida en la Constitu-
1341
cin a la prohibicin general antes sentada, a saber, la descripta en los pa-
rrafos tercero y cuarto del art. 99, inciso 3o, de la Constitucin Nacional,
ya transcriptos en el considerando 9o del presente fallo.
12) De acuerdo con los propios trminos del decreto 558/2002, resulta
inequvoco que se trata de una disposicin de carcter legislativo, lo cual
por otro lado es patente si se tiene en cuenta que introdujo modificaciones
permanentes a las reglas establecidas por la ley no 20.091, denominada
Ley de Entidades de Seguros y su Control.
Ahora bien, en el presente caso y luego del dictado del decreto impugnado
no tuvo lugar nada similar al procedimiento legislativo previsto en el
tercer prrafo del art. 99.3 de la Constitucin Nacional y, por lo tanto, no
hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cmaras del Congreso.
Respecto a esto ltimo, no se me escapa que por la poca del decreto
558/02, el Congreso no haba dictado ninguna disposicin organizando el
funcionamiento de la Comisin Bicameral mencionada en el art. 99.3 de la
E
Constitucin, situacin que se mantuvo hasta que en el ao 2006 entr en
vigencia la ley 26.122. Tengo tambin presente la opinin segn la cual esta
demora del Congreso habra habilitado al Presidente para dictar decretos
M
de necesidad y urgencia sin seguir el procedimiento constitucional,
pues lo contrario implicara acordar a uno de los poderes (el legislativo) la
posibilidad de bloquear indefinidamente el ejercicio de una atribucin que
es propia de otro poder (el ejecutivo) (Fallos: 320:2851 Rodrguez, conside-
rando 13 y Fallos: 322:1726, Verrocchi, disidencia de los jueces Na-
PI
1342
zareno, Molin O Connor y Lpez, especialmente considerandos 8o y
9o).
Dada la aceptacin que ha ganado este argumento, dir brevemente
por qu creo que no es plausible.
13) Ante la ausencia de la ley reglamentaria mencionada en el art. 99.3
de la Constitucin, dos estndares distintos pueden adoptarse como base
para juzgar sobre la validez de las disposiciones legislativas dictadas por
el Presidente conocidas como decretos de necesidad y urgencia, a saber,
o bien uno que parte de la presuncin de constitucionalidad o, por el
contrario, otro que presume su inconstitucionalidad. El primero se apoya
en el supuesto cumplimiento de la norma excepcional permisiva (art. 99.3,
prrafos tercero y cuarto), mientras que el segundo se apoya en el
desconocimiento
del principio general prohibitivo (art. 99.3, prrafo segundo).
Ambas posiciones tienen sus implicancias: la primera, que el Congreso,
mediante una demora indefinida en dictar la ley reglamentaria, tendra la
posibilidad de transformar la excepcin en regla y, de ese modo, acordar
al Presidente una amplitud de atribuciones que la Constitucin quiso negarle;
la segunda, que, mediante esa misma demora, el Congreso logre la
cancelacin o restriccin mxima de las atribuciones excepcionales acordadas
al Presidente.
Como puede apreciarse, no hay opciones libres de implicancias y es
en ese contexto que me inclino por tomar como punto de partida el sistema
constitucional tal como fue creado: si el ejercicio de la funcin legislativa
por el Presidente est condicionado al cumplimiento del procedimiento
1343
previsto en el art. 99.3, tercer y cuarto prrafo de la Constitucin, y no se
ha probado en el caso que dicha condicin se haya cumplido, entonces
las disposiciones legislativas dictadas por el Presidente no consiguen superar
la pena establecida por la misma Constitucin, esto es, su nulidad
absoluta e insanable.
Esta es la decisin que entiendo ms acorde con los propsitos que inspiraron
la accin de la Convencin Nacional Constituyente de 1994. Por
otra parte, una demora legislativa no era del todo imprevisible para el
constituyente, si se tiene en cuenta que no fij plazo alguno para la sancin
de la ley reglamentaria como s lo hizo en otros temas y la someti
a una mayora calificada que es, obviamente, ms difcil de alcanzar.
No puede decirse lo mismo de la interpretacin con la cual discrepo, que
desemboca en una continuidad sin mayores cambios del estado de cosas
reinante hasta 1994, como si nunca hubiese habido una Convencin
Constituyente
E
que sancion normas constitucionales con el fin de atenuar el
presidencialismo; atenuacin que slo puede ser entendida en relacin
con la situacin anterior.
M
En consecuencia, no habindose cumplido con el mecanismo constitucional
propio de la excepcin, el decreto 558/02 debe reputarse dictado
en transgresin al principio general establecido en el art. 99, inciso 3o, segundo
prrafo, de la Constitucin Nacional.
14) Por todo lo expuesto, corresponde declarar que el decreto 558/02
PI
es absoluta e insanablemente nulo en los trminos del art. 99.3, segundo

prrafo, de la Constitucin Nacional.
1344
Por ello, y habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal, se declara
admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.
Con Costas. Notifquese y, oportunamente, devulvase. CARMEN M.
ARGIBAy.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI
Considerando:
1o) Que la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirm la sentencia de primera instancia
que haba declarado que el decreto de necesidad y urgencia 558/02 estaba
viciado de nulidad absoluta e insanable (conf. fs. 137/139 vta. y 205/
208 vta.).
Contra esa sentencia la parte demandada interpuso recurso extraordinario
(fs. 211/225 vta.), que fue bien concedido por el a quo con fundamento
en el art. 14, inciso 1, de la ley 48 (fs. 233).
2o) Que resulta indiscutible que el P.E.N. dict el decreto 558/02 como
decreto de necesidad y urgencia (art. 99, inciso 3o, de la Constitucin
Nacional).
En los considerandos del decreto se menciona que la crtica situacin
de emergencia econmica y financiera por la que atraviesa el pas
[...] configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los
trmites ordinarios previstos por la Constitucin Nacional, para la sancin
de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente
decreto. Despus se indica (q)ue el presente se dicta en uso de
1345
las atribuciones conferidas por artculo 99, inciso 3, de la Cons- titucin
Nacional.
3o) Que, a la luz de lo expresado en el voto del juez Petracchi en la
causa Verrocchi (Fallos: 322:1726, 1738), que se da aqu por reproducido,
corresponde concluir en la invalidez del decreto de necesidad y urgencia
558/02. En efecto, como se sostuvo en aquel voto, la va establecida
en el art. 99, inciso 3 de la Constitucin Nacional, exiga que el Congreso
sancionara la ley especial que hiciera operativo el articulado, sin que
correspondiese
discutir las bondades del criterio elegido, pues el Tribunal so-
lo deba atender a su significado y a sus consecuencias. Hasta que no
fue sancionada la ley que reclamaba el art. 99, inciso 3, de la Constitucin
Nacional, no poda cumplirse con la subetapa legislativa prevista por
aqulla y ello determinaba la imposibilidad de recurrir a esos remedios de
E
excepcin que son los decretos de necesidad y urgencia.
Como se sabe, slo en el ao 2006 fue sancionada la ley especial que
la Constitucin exiga que lleva el n 26.122 razn por la cual el decreto
M
de necesidad y urgencia 558/02 es insanablemente nulo.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la seora Procuradora
Fiscal, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y, oportunamente,
devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
PI
1346
UNIDAD 8
8.a) SISTEMA FEDERAL . REGIMEN LOCAL ARGENTINO:
Casos: Rivademar, FAE( Autonoma Municipal); Sosa, Eduaro
Emilio C/ Provincia de Santa Cruz
8.b). INTERVENCION FEDERAL: Caso Orfila.
8.c). ESTADO DE SITIO: Caso Timerman.
1347
8. a) SISTEMA FEDERAL. REGIMEN LOCAL ARGENTINO:
8A.1) RIVADEMAR, ANGELA D.B. MARTNEZ
GALVN DE C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO
Corte Suprema de Justicia de la Nacin - 21/03/1989
SUMARIOS:
La validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto
est condicionada a que, explcita o implcitamente, el gobierno
constitucionalmente
elegido que lo suceda, la reconozca, y que la restitucin del
orden constitucional en el pas requiere que los poderes del Estado Nacional
o los de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen explcita o
implcitamente los actos del gobierno de facto; siendo ello as, resulta evidente
la legitimidad de las autoridades municipales constitucionales de revisar
los nombramientos efectuados por las de facto, mxime cuando limitaron
esa revisin a las realizadas en los cargos ms altos del escalafn y
prescindiendo de las normas que organizaban la carrera administrativa.
Las municipalidades son organismos de gobierno de carcter esencial,
que tienen un mbito propio a administrar.
1348
Aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las constituciones
provinciales vigentes, debe reconocerse que mal se avienen con el concepto
de autarqua diversos caracteres de los municipios, tales como su
origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autrquicas;
la existencia de una base sociolgica constituida por la poblacin de
la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su supresin o
desaparicin, dado que la Constitucin asegura su existencia, lo que tampoco
ocurre con los entes autrquicos; el carcter de legislacin local de
las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de
las emanadas de las autoridades de las entidades autrquicas; el carcter
de personas jurdicas de derecho pblico y de carcter necesario de los
municipios frente al carcter posible o contingente de los entes autrquicos;
el alcance de sus resoluciones que comprende a todos los habitantes
de su circunscripcin territorial, y no slo a las personas vinculadas, como
en las entidades autrquicas; la posibilidad de creacin de entidades
autrquicas
E
en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autrquica
cree a otra entidad autrquica dependiente de ella; y la eleccin
M
popular de sus autoridades inconcebible en las entidades autrquicas.
Las municipalidades no son una mera reparticin administrativa del gobierno
central, pues poseen autoridad en su territorio y poder para designar y
remover a sus empleados.
Es inadmisible que el propio gobierno de facto, mediante una ley de alcances
PI
generales, convaldase las transgresiones cometidas por l mismo,

mediante el arbitrio de imponer a las autoridades constitucionales futuras,
1349
la validez de designaciones de autoridades municipales.
Si bien la Corte Nacional tiene como misin esencial la de asegurar la primaca
de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia
por sobre cualquier norma de orden local que las contradiga (art.
31, de la Constitucin), esa atribucin no puede ser ejercitada de manera
genrica sino en la medida en que se presente un caso contencioso concreto.
TEXTO COMPLETO:
Opinin de la Procuradora Fiscal.
I. La actora promovi recurso contencioso administrativo de plena jurisdiccin
contra el dec. 1737/84 del Intendente de la Municipalidad de Rosario,
que dej sin efecto su designacin como agente de la comuna.
Sostuvo que, en su carcter de pianista profesional, fue contratada por la
Municipalidad de Rosario como solista de piano y clave en 1978, junto
con otros msicos, previa seleccin de una terna de postulantes,
asignndoseles
la categora 20. por dec. 1709 del 15 de setiembre de 1983 fue incorporada
a la planta permanente, en iguales condiciones que sus colegas
integrantes del quinteto. En ese tiempo se encontraba vigente la ley
9286, cuyo art. 133, del anexo I, fue el soporte legal de la medida adoptada,
puesto que la demandante contaba ampliamente -a la fecha del acto-
1350
con los 3 meses de antigedad requeridos, por la norma, para acceder a
la planta permanente de agentes comunales.
Continu formulando otra serie de consideraciones que se vinculan con la
nulidad del acto segregativo y que no hacen al tema debatido en esta instancia
excepcional.
En su responde, la Municipalidad demandada adujo que la ley 9286 es
inconstitucional
porque, al sancionar el estatuto y escalafn del personal municipal,
ha avasallado sus legtimas facultades. Aadi que, por ordenanza
3583/84, se dict un nuevo estatuto para el personal municipal siguiendo
las pautas del sancionado por ley 9286, pero excluyendo disposiciones
contenidas en ste ltimo, entre las que se encuentra el art. 133 que
fundament
la incorporacin de la actora al plantel permanente. Seal que
el concejo Municipal haba autorizado, al Intendente, a revisar las
designaciones
efectuadas en el plantel correspondiente a las categoras 19 a 23,
durante el perodo defacto, que resultaran violatorias de las normas estatutarias
E
municipales. En la inteligencia de que la ley provincial 9286 carece
de validez, la intendencia dict el acto de separacin de la actora, que declar
la nulidad absoluta e insanable de su designacin, como personal
M
permanente, por resultar violatoria de la ley de municipalidades 2756, del
dec 46.657/72 y de la ordenanza 2576/80.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe anul la decisin administrativa,
dispuso la reincorporacin de la agente en el cargo que ocupaba al
momento del cese y conden, a la demandada, a abonarle los salarios cados,
PI
en moneda actualizada y con intereses; rechazando, en cambio, la

indemnizacin
pretendida por dao moral.
1351
En lo sustancial, el a quo sostuvo que, en la constitucin santafesina, se
dispuso la organizacin de los municipios por ley. Por tanto, si bien la Ley
Orgnica de las Municipalidades atribua, al Concejo Municipal, la facultad
de dictar ordenanzas sobre escalafn y estabilidad de los empleados de
la administracin comunal (art. 40, inc. 67, ley 2756) ningn reparo jurdico
existi para que el legislador provincial resumiera tal retribucin y, por
ley, estableciera un rgimen uniforme para el personal de municipalidades
y comunas de la Provincia. Agreg, por otra parte, que si bien se trata de
una disposicin legislativa "defacto", fue convalidada (si se creyera que esto
es necesario en atencin a su origen), por medio de la ley 9996 (B. O.
13 de enero de 1987), de la Legislatura "de jure".
Basado en esta conclusin, estim que la demandante, contratada por varios
aos como agente del municipio rosarino, fue legtimamente incorporada
a la planta permanente, en virtud de las disposiciones de la ley 9286,
que otorg este carcter a los empleados que se hubieran desempeado
como contratados por un lapso superior a 3 meses.
Contra este pronunciamiento interpuso la demandada el recurso extraordinario
federal que le fue concedido a fs. 246/247.
II. Estimo que corresponde, en primer lugar, que me expida acerca de la
viabilidad formal de la apelacin, recordando que el municipio demandado
plante en autos la inconstitucionalidad de la ley provincial 9286, porque
resultara violatoria del art. 5 de la Constitucin Nacional, fundando de esta
manera la legitimidad del acto administrativo cuyo examen resulta sea
el objeto del "sub discussio".
1352
Al respecto, esta Corte ha sostenido que "el art. 14 de la ley de jurisdiccin
y competencia del ao 63 ha sido tomada de la ley americana de 24
de setiembre de 1789, Judiciary Act, sec. 25, cap. 50 (sec. 709), y tanto la
jurisprudencia nacional, como la de aquel pas, han reconocido que la
procedencia
de ese recurso extraordinario exige: primero, que se haya debatido
en el pleito una cuestin federal; segundo, que la decisin haya sido
contraria al recurso fundado en la Constitucin, tratado o ley nacional
invocados"
(Fallos, t. 148, p. 62). Continu diciendo el tribunal que "eso se explica
desde que la remocin excepcional de una causa desde el superior
tribunal de una provincia, al ms elevado del orden nacional, se funda en
la necesidad de asegurar la supremaca de la Constitucin, tratados y leyes
E
nacionales, consagrada por el art. 31 y cuya validez, discordancia con
alguna ley, decreto o autoridad provincial, o bien la inteligencia de alguna
de sus clusulas, para indicar los tres casos que prev el citado art. 14,
M
haya sido cuestionada ante los tribunales locales y la decisin de stos
desconozca el derecho, privilegio o exencin, fundado precisamente en lo
que la carta fundamenta llama "ley suprema de la Nacin" (ver p. 64).
Precisamente, a mi juicio, sta es la situacin de autos, pues la Corte Suprema
local se pronunci en favor de la validez de la ley provincial, razn
PI
por la cual estimo que el remedio federal resulta formalmente procedente

(art. 14, inc. 2, ley 48).
No obsta, a esta conclusin, por otra parte, la circunstancia de que,
parejamente
con la apelacin federal, la perdidosa hubiera ensayado un recurso
de inconstitucionalidad local, para ante el mismo tribunal. As lo pienso,
1353
por cuanto V. E., a partir de la causa "Strada, Juan Luis c. Ocupantes del
permetro ubicado entre las calles Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen",
fallada el 8 de abril de 1986 (Rev. LA LEY, t. 1986-B, 476), ha sentado
la doctrina conforme la cual, tribunal superior de provincia, segn el
art. 14 de la ley 48, es el rgano judicial erigido como supremo por la
constitucin
de la provincia. En la especie, la recurrente ha satisfecho este requisito,
toda vez que el caso qued residenciado originariamente ante el
supremo tribunal santafesino. En cuanto al recurso de inconstitucionalidad,
la propia Corte local lo declar improcedente "in limine", por no existir
en el ordenamiento procesal un remedio de tal ndole, limitndose la
recurribilidad
de sus pronunciamientos en el Cdigo de lo Contencioso administrativo
(ley 4106) a los medios de impugnacin excepcionales previstos
en los arts. 76 y 80. Por lo dems estos recursos, de revisin el uno y de
nulidad el otro no son, por su naturaleza, aptos para atender los agravios
que, con fundamento en disposiciones constitucionales, motivan la
impugnacin
de la demandada.
En consecuencia, estimo que la sentencia en recurso proviene del superior
tribunal de la causa y no le es imputable, a la apelante, la frustracin
de una va que pudo estimar apta para reparar su gravamen, dado que no
se trata del incumplimiento de recaudos formales que hubieren impedido
la consideracin del recurso por el a quo; ni existe otro remedio local idneo,
segn lo afirmado por la Corte provincial.
III. En cuanto al fondo de la cuestin, entiendo que el planteo recursivo gira
fundamentalmente en torno a la afirmacin de que el "rgimen municipal",
exigido por el art. 5 de la Ley Fundamental, para garantizar el gobier-
1354
no federal a la provincia el goce y ejercicio de sus instituciones, queda
desnaturalizado si -como en el caso- la legislatura local establece el estatuto
y escalafn del personal municipal, ya que esta facultad resulta de importancia
fundamental para la administracin de la comuna.
De esta manera, antes de adentrarme en los agravios concretos de la apelante,
me parece oportuno efectuar una relacin de la jurisprudencia de esta
E
Corte, en torno a los alcances del rgimen municipal y, ms ajustadamente,
al grado de independencia del municipio que el mismo supone, en
el marco de la organizacin poltico administrativa de la provincia. Aclaro
M
que, de este anlisis, excluyo el status jurdico de la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires, toda vez que median al respecto disposiciones
constitucionales expresas (arts. 67, inc. 27, y 86, inc. 3), que no son aplicables
a los municipios de provincias. En tal sentido, este tribunal ha sostenido
que el art. 5 de la Constitucin Nacional se refiere al rgimen municipal
PI
en las provincias; agregado que, sea cual fuere su alcance, no rige

respecto a la Capital, sometida a la legislacin exclusiva del Congreso y a
la autoridad inmediata del Poder Ejecutivo (Fallos, t. 114, p. 161).
A poco de instalada esta Corte, en 1870, en ocasin de decidir acerca de
su competencia para conocer de una demanda de un particular contra la
Provincia de Santa Fe, afirm enfticamente la independencia de la provincias,
frente a los Poderes de la Nacin, para decidir todo lo que hace al rgimen
de sus propias instituciones, materia dentro de la que se incluye el
derecho municipal, el que entendi de competencia exclusiva del ordenamiento
local (Fallos, t. 9, p. 277).
1355
Con posterioridad, en 1911, tuvo oportunidad de resolver la incompetencia
planteada por la empresa Ferrocarril del Sud en la demanda por cobro de
impuestos que inici la Municipalidad de La Plata. En tal ocasin, acu
una doctrina que prosper con el tiempo, definiendo las municipalidades
como meras "delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptas
a fines y lmites administrativos, que la constitucin ha previsto como
entidades del rgimen provincial y sujetas a su propia legislacin (art.
5)" (Fallos, t. 114, p. 282). Esta forma de concebir la institucin del municipio
provincial se adscribe, es evidente, a la doctrina que ve en la comuna
un ente autrquico del estado local; porque no otro sentido puede tener la
limitacin de sus fines a la esfera administrativa y la referencia, que formula,
a la legislacin provincial a que se encuentra sometida.
Al poco tiempo, en 1916 (Fallos, t. 123, p. 313), el tribunal vuelve a reiterar
la doctrina acuada en Fallos, t. 114, reafirmando implcitamente el carcter
autrquico del municipio, dado que, en el mismo considerando, destaca
la autonoma de la provincia (ver consid. 5).
En Fallos, t. 154, p. 25, se reafirma el carcter de delegacin de poderes
provinciales que revisten las municipalidades pero, al mismo tiempo, se
las considera "organismos de gobierno" y se las define como "entidades
esenciales", en virtud del rgimen establecido en el art. 5 de la Ley
Fundamental.
De este pronunciamiento, deduzco que la Corte ha estimado la
existencia del municipio como necesaria en la organizacin provincial y,
adems, dotada de cierta individualidad frente al resto de la administracin
local, de modo que no se puede concebir como una oficina ms de la
provincia. Requiere, asimismo, una dotacin de atribuciones tales que, en
1356
su esfera, le permitan ejercer alguna clase de "gobierno".
Si bien la sentencia de Fallos, t. 156, p. 323 se refiere a las facultades de
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, porque se discuta la aptitud
del Concejo Deliberante para establecer sanciones al ejercicio de la
E
prostitucin clandestina, el tribunal se explay acerca del contenido del
Rgimen Municipal prescripto por los Constituyentes en el art. 5, al
consagrarlo
M
como requisito de la autonoma provincial. Sigui en esa oportunidad,
esta Corte la doctrina de Joaqun V. Gonzlez, a quien cit, determinando
que el Gobierno municipal consiste en la administracin de aquellas
materias que conciernen nicamente a los habitantes de un distrito o
lugar particular, sin que afecten directamente a la Nacin en su conjunto.
PI
A rengln seguido, advirti que tal gobierno debe estar investido de la

capacidad
necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene,
vialidad, moralidad, etc. de la Comuna, y del poder de preceptuar sanciones
correccionales para las infracciones de las mismas. De estas consideraciones,
se desprende que el municipio tiene un mbito propio a administrar
y que debe estar munido de atribuciones suficientes para regular la
vida vecinal, que le permitan establecer los detalles reglamentarios que
hacen al "gobierno de propios", como le ha llamado la tradicin hispanocolonial.
No obstante, se destaca en el pronunciamiento que los reglamentos
de los ediles deben sujetarse a las normas generales, amplias y orgnicas,
que vienen dadas por la ley provincial. Esta referencia, me permite
inducir que sigue firme hasta este momento -1930-, en el tribunal, la
concepcin
autrquica del municipio.
1357
No parece variar la idea bsica, en Fallos, t. 192, p. 17 porque, si bien se
refiere nuevamente a la naturaleza jurdica del municipio capitalino,
desechando
totalmente su autonoma, agrega "y lo contrario no puede inferirse
del art. 5 de la Ley Fundamental", con lo que implcitamente viene a sostener
que tampoco los municipios de provincia pueden alcanzar el rango
de autnomos. No obstante, hay otro aspecto del pronunciamiento que
me parece necesario resaltar. La Corte afirma que la Municipalidad de
Buenos Aires no es ni ha sido una simple reparticin administrativa nacional,
destacando de esta forma su autarqua, con apoyo en antecedentes
legales muy cercanos a la sancin de la Constitucin del 53; vale decir, el
decreto de 2 de setiembre de 1852 del Directorio de la Confederacin
Argentina
y la ley del 4 de mayo de 1853, sancionada por el mismo Congreso
Constituyente. Esta forma de concebir la organizacin comunal y la
interpretacin
que se asign en el fallo a la expresin "poder" municipal,
contenida en las normas mencionadas, tiene valor ms all del rgimen
de la Capital Federal, debido al efecto paradigmtico que los constituyentes
del 53 asignaban al ordenamiento jurdico que haban sancionado para
la comuna metropolitana, estimando que servira de norte a los legisladores
locales al momento de disponer la organizacin de los municipios
provinciales.
El cambio, a mi juicio trascendente en esta lnea jurisprudencial que por
otra parte, retom varias veces la Corte, sobreviene en 1944. En Fallo, t.
199, p. 423 (Rev. LA LEY, t. 36, p. 521), destac que el alcance y los lmites
E
de las facultades municipales surgen de la Constitucin y las leyes provinciales,
materia que resulta ajena a la Nacin, en cuanto no violen los
1358
M
principios, derechos y garantas establecidas en la Carta Fundamental de
la Repblica. Asimismo, desentraando el alcance de la expresin "rgimen
municipal", contenida en el art. 5, sostuvo que se traduce en el establecimiento
del municipio como requisito esencial para la efectividad de la
autonoma de las provincias, pero en manera alguna importa la prefijacin
PI
del sistema econmico-financiero al cual deba ajustarse la organizacin

comunal, atribucin esta ltima que entra en la rbita de las facultades propias
locales, conforme a los arts. 104, 105 y 106 de la Constitucin.
Esta jurisprudencia fue reafirmada en Fallos, t. 249, p. 99 (ao 1961 -Rev.
LA LEY, t. 104, p. 41-) y en Fallos, t. 259, p. 166, donde se ratifica que el
rgimen legal de los municipios no es cuestin regida por la Constitucin
y las leyes de la Nacin, sino propia del ordenamiento jurdico provincial.
Resta agregar, en este recorrido por la evolucin jurisprudencial de la Corte
que V. E., en su actual composicin, ha mantenido el criterio de Fallos,
t. 114, al afirmar en autos "Ambros Palmegiani S. A. y Gennaro y Fernndez
S. A. Empresas Asociadas" que las municipalidades no son ms que
delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y lmites
administrativos (sentencia del 1 de abril de 1986).
A mi modo de ver, esta concepcin autrquica del municipio provincial no
puede sostenerse hoy con carcter nico y uniforme en todo el mbito de
la Repblica. Ello as, porque si bien pudiera haber sido cierta para el tiempo
en que fue establecida, no puede dejar de computarse que, a partir de
1957, se ha desarrollado una evolucin en el constitucionalismo provincial
que tiende indudablemente a configurar a los municipios, o al menos a los
de categoras superiores, con un inequvoco carcter autnomo. Tal lo
1359
que surge de las constituciones de las provincias de Chubut (arts. 207,
208 y 210); Ro Negro (arts. 168, 176); Formosa (arts. 140, 143); y Neuqun
(arts. 182, 184, 186). todas de 1957. Igual carcter resulta de la
Constitucin de Misiones (arts. 161, 170), de 1958; y de la de Santiago
del Estero (art. 156 bis, inc. 1) de 1932, segn la reforma de 1960, vigente
hasta hace muy poco tiempo.
Una corriente como la expuesta, se viene robusteciendo en los ltimos
aos, a medida que los estados locales han convocado convenciones para
reformar sus leyes fundamentales.
La Constitucin de Santiago del Estero, sancionada en 1986, reconoce al
municipio como una entidad jurdico-poltica y como una comunidad natural
con vida propia e intereses especficos.
Sostiene la independencia del gobierno comunal ante todo otro poder provincial
(arts. 216 y 220, inc. 2) y asegura la autonoma de los municipios
de primera categora, a los que otorga poder constituyente para fijar sus
propias cartas (art. 220, inc. 1). En igual sentido, se legisla en la nueva
Constitucin de San Juan (1986), reconociendo a todas las comunas
autonoma
poltica, administrativa y financiera y, adems, para los municipios
de primera categora, la autonoma institucional (arts. 247 y 241). Igual camino
sigui la Constitucin de Salta, sancionada tambin en 1986 (arts.
E
164 y 168). La Carta Fundamental de La Rioja (1986), inspirada en similares
principios, otorga a las comunas autonoma institucional, poltica y
administrativa,
M
concediendo la facultad de dictar sus propias cartas orgnicas,
a todas ellas, sin distincin de categoras (arts. 154 y 157). Por su
parte, la nueva Constitucin de Jujuy (1986), asegura a los municipios de
1360
la provincia, la autonoma necesaria para resolver los asuntos de inters
PI
local (art. 178), estableciendo para los ms populosos la facultad de dictar

su carta orgnica a travs de una Convencin Municipal (arts. 188). A su
vez, la Constitucin de Crdoba, recientemente sancionada (1987), reconoce
la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en
la convivencia, y asegura el rgimen municipal, basado en su autonoma
poltica, administrativa, econmica, financiera e institucional, otorgando a
los asentamientos que la ley reconozca como ciudades, la atribucin de
celebrar convenciones, para darse sus cartas orgnicas (arts. 180 y 181).
Igual concepcin se recepta en la Constitucin de la Provincia de San
Luis (1987), que reconoce al municipio como una comunidad natural con
vida propia e intereses especficos, con necesarias relaciones de vecindad;
desprendiendo de ello el carcter de institucin poltica -administrativa
territorial, que se organiza independientemente dentro del Estado, sobre
una base de capacidad econmica, para satisfacer los fines de un gobierno
propio (art. 247). A todos los municipios se les reconoce, en consecuencia,
autonoma poltica, administrativa y financiera y a aquellos que
pueden dictar su propia Carta Orgnica, adems, se les concede autonoma
institucional (arts. 248 y 254).
Con base en los antecedentes expuestos, a mi modo de ver, la exigencia
contenida en el art. 5 de la Constitucin Nacional, dirigida a las provincias,
consistente en asegurar su "rgimen municipal", se traduce en la necesidad
de implementar, en cada jurisdiccin, la institucin del municipio,
con personalidad que lo diferencia del resto de la administracin provincial,
y dotado de atribuciones suficientes para llevar a cabo el gobierno y
1361
administracin de los asuntos comunales. Pero la clusula constitucional
no importa una definicin en cuanto al grado de independencia que debe
acordrsele, quedando reservado, a la discrecin del constituyente o del
legislador provinciales, la determinacin del modo e intensidad que revestir
la descentralizacin. En resumen, el municipio provincial es una institucin
necesaria, pero su configuracin resulta atribucin privativa del orden
local, pudiendo escoger la provincia entre un rgimen autrquico o autonmico,
con las mltiples facetas que cada uno de stos puede adoptar.
Esta es, por otra parte, la opinin de Joaqun V, Gonzlez, quien refirindose
a la recreacin de las corporaciones en la Constitucin de 1853, seala
la obligatoriedad para las Provincias del establecimiento del rgimen municipal,
y agrega: "No les prescribe bases para definir la naturaleza del gobierno
municipal, pero es justo entender que dejaba librada su eleccin a
la voluntad y la experiencia de los constituyentes de Provincia. Slo habla
de su rgimen municipal, es decir, que los considera, segn es su naturaleza
histrica y jurdica, una institucin propia y exclusivamente local, esto
es, que deriva su existencia, forma y poderes de la soberana constituyente
E
o legislativa de cada provincia" ("Manual de la Constitucin Argentina",
ps. 717 y 718, Buenos Aires, 1897). Luego, al analizar las facultades que
les son concedidas a los municipios, delinca ambos status, autrquico y
M
autonmico, como posibles para la configuracin del municipio provincial,
cuando sostiene: "Respecto de su posicin en el Estado o Provincia, los
hay de dos formas: los que son slo una rama administrativa y poltica del
gobierno y los que tienen existencia ms separada y distinta de ste"
(dem, p. 721).
PI
1362
IV . Determinando as el alcance del precepto constitucional, me parece
oportuno recordar que la sentencia en recurso ha establecido el carcter
autrquico del municipio santafesino, mediante una interpretacin de la
legislacin
local que no resulta revisable en esta instancia, por la naturaleza
del derecho comprendido y en atencin a que no ha sido alegada por la
recurrente
la arbitrariedad del fallo. Vale decir, que de los grados de descentralizacin
que admite el art. 5 de la Constitucin Nacional, la Carta Fundamental
de Santa Fe ha escogido el de menor independencia, sujetando
el municipio a las normas de la legislatura local.
Con este alcance, me har cargo exclusivamente de los agravios que se
dirigen contra la sentencia y que resultan vinculados a la Constitucin Nacional,
dado que, en el remedio federal, se deslizan otros que remiten a temas
de derecho pblico provincial (v. g.: c. VII, puntos 2, 3, 5, 8 y 9).
En tal sentido, contrariamente a lo sostenido por la Municipalidad de Rosario,
estimo que la ley en base a la cual la actora obtuvo su estabilidad en
el empleo no resulta violatoria de la norma constitucional tantas veces citada.
Ello as, por cuanto estableci un rgimen general para todos los empleados
de los municipios, determinando sus derechos y deberes, y derogando
as la facultad que, por la Ley Orgnica, haba concedido a las corporaciones
locales para dictar las normas atinentes a su personal.
Habida cuenta que esta ltima competencia le haba sido atribuida por la
legislatura local y no le corresponde originariamente por mandato
constitucional,
no me parece que exista obstculo jurdico alguno para reasumir la
facultad delegada y trazar las bases de un rgimen uniforme para los
agentes comunales. No observo, que de esta manera, se prive al munici-
1363
pio de su personalidad, ni de atributos fundamentales que hagan al gobierno
vecinal; pues no se ha dado -como sostiene la impugnante- una intromisin
inadmisible en el mbito propio de la corporacin, que desnaturalice
su existencia, toda vez que la ley no procedi a designar o remover a personal
individualmente considerado, sino que estableci un estatuto general,
a cuyo amparo qued incorporado como permanente todo aqul servidor
que tuviera una determinada antigedad como contratado.
No se trata, desde otro ngulo, de una asuncin directa de la gestin de
los intereses municipales por parte de la provincia, puesto que la Municipalidad
conserva la potestad disciplinaria sobre sus agentes y mantiene la
superintendencia de su personal, a quien puede designar o separar, segn
las bases dispuestas por la legislatura provincial. Con el recorte de facultades
E
que significa la sancin legal de un estatuto de personal, que anteriormente
el municipio poda dictar, no se altera por esta sola circunstancia
su autarqua, ni se desnaturalizan los fines para los que fue creado;
M
representando
la medida una determinacin, por parte del legislador provincial,
del grado de independencia que discrecionalmente ha resuelto asignar
al municipio, dentro del marco tan amplio de distintos modelos de organizacin
descentralizada, que supone el "rgimen municipal" previsto en
PI
el art. 5 de la Ley Fundamental.

V. Por las razones expuestas, soy de opinin que corresponde admitir el
recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Abril 28 de 1988.
- Mara G. Reiriz.
1364
Considerando: 1) Que la actora, contratada por la Municipalidad de Rosario
como ejecutante musical en 1978, e incorporada a la planta permanente
mediante el dec. defacto 1709 del 15 de setiembre de 1983, por aplicacin
del art. 133 del anexo I de la ley tambin defacto 9286, del 1 de
agosto del mismo ao, impugn por va del recurso contencioso administrativo
de plena jurisdiccin el decreto del intendente municipal 1737 del
19 de octubre de 1984, que dispuso -en ejercicio de la autorizacin conferida
por el Concejo Municipal por dec. 6053/84 para revisar los nombramientos
efectuados entre el 24 de marco de 1976 y el 10 de diciembre de
1983 en las categoras 19 a 23 o sus equivalentes a la fecha de ingresoanular
el mencionado dec. 1709 y dejar sin efecto, entre otros, el nombramiento
de la demandante.
2) Que la comuna rosarina se opuso al progreso de la demanda sosteniendo
la inconstitucionalidad -tanto provincial cuanto nacional- de la ley defacto
9286 y en especial del art. 133 de su anexo I, por ser contraria a lo dispuesto
en los arts. 106 y 107 de la Constitucin de la provincia y al art. 5
de la Constitucin Nacional. Invoc la ordenanza municipal 3583/84, la cual
sancion un nuevo estatuto y escalafn del personal municipal sobre
los lineamientos de la ley provincial 9286, pero que excluye disposiciones
como la del impugnado art. 133.
3) Que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Santa Fe anul la decisin del intendente municipal, disponiendo la
reincorporacin
de la actora al cargo que desempeaba y condenando a la comuna
a pagarle los salarios cados con sus intereses. Sostuvo para arribar
a esa conclusin que, si bien la ley orgnica de las municipalidades
1365
2756, art. 40, inc. 67, haba atribuido a los consejos la facultad de dictar
ordenanzas sobre escalafn y estabilidad de los empleados municipales,
no exista bice constitucional para que esa facultad hubiese sido reasumida
por la Legislatura estableciendo un rgimen uniforme para todas las
municipalidades provinciales, lo que efectivamente tuvo lugar mediante la
ley 9286, originada en un gobierno defacto pero ratificada por la Legislatura
de cure por ley 9996.
4) Que, contra esa decisin, interpuso la demandada el recurso extraordinario
federal, el cual es formalmente procedente ya que se ha puesto en
E
cuestin la validez de una ley de provincia bajo la pretensin de ser repugnante
a la Constitucin nacional, y la decisin ha sido en favor de la primera
(art. 14, inc. 2, ley 48). A ese respecto, corresponde remitirse, "brevitatis
M
causae", a lo expuesto en el cap. II del precedente dictamen de la Procuradora
Fiscal
5) Que, en cuanto al fondo del asunto, la recurrente sostiene la invalidez
constitucional de la ley provincial 9286, al afirmar que, en tanto priva a la
comuna de la atribucin de organizar el estatuto y escalafn de su personal,
PI
viola el art. 5 de la Ley Fundamental en tanto desnaturaliza el "rgimen

municipal" al implicar una asuncin directa por parte de la provincia
de funciones que hacen a la administracin directa de los intereses municipales
y locales; y, en especial, del art. 133 de su anexo I, en cuanto dispone
la incorporacin automtica a la planta permanente del personal que revistiera
como contratado con no menos de tres meses de antigedad.
6) Que, si bien esta Corte tiene como misin esencial la de asegurar la
primaca
de la Constitucin nacional y de las leyes dictadas en su conse-
1366
cuencia por sobre cualquier norma de orden local que las contradiga (art.
31 de la Constitucin), esa atribucin no puede ser ejercitada de manera
genrica sino en la medida en que se presente un caso contencioso concreto
(arts. 2 y 3, ley 27). Por tanto, no corresponde en el "sub lite" entrar
a examinar la validez constitucional genrica de la ley provincial 9286
sino nicamente del art. 133 del estatuto que organiza, ya que se trata de
la norma especficamente aplicada para resolver este caso en particular.
7) Que frente a la discrepancia doctrinal entre la autarqua y la autonoma
de las municipalidades, a partir del caso de Fallos, t. 114, p. 282, esta Corte
se pronunci claramente en favor del primer trmino de esa alternativa,
considerndolas como entes autrquicos territoriales de las provincias al
definirlas como "delegaciones de los mismos poderes provinciales,
circunscriptas
a fines y lmites administrativos, que la Constitucin ha previsto
como entidades del rgimen provincial y sujetas a su propia legislacin"
(en el mismo sentido, Fallos, t. 123, p. 313; t. 308, p. 403, entre otros).
8) Que un nuevo y ms detenido examen de la cuestin aconseja, en el
momento actual, revisar esa doctrina que se ha mantenido casi invariablemente
en la jurisprudencia de esta Corte.
En primer lugar, como bien seala la Procuradora Fiscal en su dictamen,
ella de ningn modo podra ser afirmada con carcter uniforme para todo
el territorio de la Nacin, ya que a partir de 1957 diversas constituciones
provinciales han consagrado el criterio de la autonoma de los municipios,
que puede ser plena, cuando se los faculta a dictar sus propias cartas
orgnicas,
o semiplena, cuando no alcanza a esa atribucin.
1367
Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las
constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse que mal se avienen
con el concepto de autarqua diversos caracteres de los municipios,
tales como su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades
E
autrquicas; la existencia de una base sociolgica constituida por
la poblacin de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de
su supresin o desaparicin, dado que la Constitucin asegura su existencia,
M
lo que tampoco ocurre con los entes autrquicos; el carcter de legislacin
local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas
de las emanadas de las autoridades de las entidades autrquicas;
el carcter de personas jurdicas de derecho pblico y de carcter necesario
de los municipios (art. 33, Cd. Civil, y especialmente la distincin
PI
hecha en el texto originario de Vlez Srsfield), frente al carcter posible o

contingente de los entes autrquicos; el alcance de sus resoluciones, que
comprende a todos los habitantes de su circunscripcin territorial, y no slo
a las personas vinculadas, como en las entidades autrquicas; la posibilidad
de creacin de entidades autrquicas en los municipios, ya que no
parece posible que una entidad autrquica cree a otra entidad autrquica
dependiente de ella; y la eleccin popular de sus autoridades, inconcebible
en las entidades autrquicas.
9) Que, sin embargo, aun cuando no se reconozca que la autonoma de
los municipios cuenta con base constitucional, tampoco puede prescindirse
de que la necesaria existencia de un rgimen municipal impuesta por
el art. 5 de la Constitucin determina que las leyes provinciales no slo
no puedan legtimamente omitir establecerlos sino que tampoco puedan
1368
privarlos de las atribuciones mnimas necesarias para el desempeo de
su cometido, entre las cuales resulta esencial la de fijar la planta de su
personal,
designarlo y removerlo. Fcil es advertir que si se encontraran sujetos
en esos aspectos a las decisiones de una autoridad extraa -aunque
se trate de la provincial- sta podra impedirles el cumplimiento de sus
funciones
negndoles el personal necesario para llevarlas a cabo, o causar
el desorden administrativo o la ruina econmica imponindoles un nmero
excesivo de empleados o remuneraciones que sus recursos no permitiesen
afrontar.
10) Que tal conclusin tiene tambin sus races en la propia jurisprudencia
de esta Corte, que -como tambin recuerda la Procuradora Fiscal- en
Fallos, t. 154, p. 25 expres que las municipalidades son organismos de
gobierno de carcter esencial, en Fallos, t. 156, p. 323 juzg que tienen
un mbito propio a administrar, y en Fallos, t. 192, p. 17 reconoci que la
Municipalidad de la Capital Federal, a la cual los propios constituyentes
entendieron atribuir carcter de modelo para las provincias, no es una mera
reparticin administrativa nacional. Es que si son rganos de gobierno
-aun cuando no se trate del gobierno poltico, que es del resorte de las
autoridades
provinciales, sino del gobierno municipal- resulta inconcebible
que ese gobierno, bien que se ejerza en un mbito limitado territorial y
funcionalmente,
est desprovisto del poder de designar y remover a sus empleados.
11) Que, en tal virtud, ha de concluirse que la norma impugnada, en tanto
impone a la municipalidad rosarina admitir con carcter permanente a personal
que slo haba sido contratado, y al que, por esa va, se hara entrar
1369
E
irregularmente en categoras superiores en desmedro de la carrera
administrativa,
M
est en pugna con el art. 5 de la Constitucin por implicar una
desnaturalizacin del rgimen municipal que pone en riesgo su subsistencia.
12) Que, por otra parte, tanto la decisin del Consejo que autoriz al intendente
municipal a revisar las designaciones efectuadas en los cargos superiores
del escalafn para las autoridades de facto, cuando la del intendente
PI
municipal que revoc nombramientos comprendidos en esas categoras

por violar las normas vigentes para. el ingreso de empleados municipales,
resultan claramente adecuadas al criterio reiteradamente establecido
por esta Corte en su actual composicin en el sentido de que la validez
de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto est
condicionada
a que, explcita o implcitamente, el gobierno constitucionalmente
elegido que lo suceda, la reconozca, y que la restitucin del orden
constitucional
en el pas requiere que los poderes del Estado Nacional o los de
las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen explcita o implcitamente
los actos del gobierno de facto (Fallos, t. 306, p. 2303; disidencia de los
jueces Fayt y Belluscio en Fallos, t. 307, p. 338; C. 335-XX "Canovas, Andrs
P. c. Aerolneas Argentinas-Empresa del Estado", B. 744-XX; "Budaro,
Ral. A. c. Fac. Arquitectura" y G. 566-XXI -Rev. LA LEY, t. 1987-E,
191-; "Gonzlez Ruzo, Eduardo A. c. Poder Ejecutivo Provincial s/accin
contencioso administrativa" falladas el 14 de mayo, 9 de junio de 1987 y 9
de junio de 1988, respectivamente). A la luz de esa doctrina, resulta evidente
la legitimidad de que las autoridades municipales constitucionales
revisasen los nombramientos efectuados por las de facto, mxime cuando
1370
limitaron esa revisin a las realizadas en los cargos ms altos del escalafn
y prescindiendo de las normas que organizaban la carrera administrativa,
a la vez que inadmisible que el propio gobierno de facto, mediante una
ley de alcances generales, convalidase las transgresiones cometidas por
l mismo mediante el arbitrio de imponer a las autoridades constitucionales
futuras la validez de tales designaciones, como pretendi la norma impugnada.
La ratificacin de ese acto por la Legislatura -posterior en el
tiempo al decreto municipal que motiva este proceso- no desvirta ese
razonamiento,
pues fue dictada cuando ya el gobierno municipal haba ejercitado
su facultad de desconocer la imposicin pretendida por los gobernantes
de facto.
Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por la Procuradora Fiscal,
se declara procedente el recuso extraordinario interpuesto y se revoca
la sentencia recurrida. - Jos S. Caballero. - Augusto C. Belluscio. -
Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqu.
Publicado en: LA LEY 1989-C, 49, con nota de Alberto B. Bianchi - DJ
1989-2, 425
1371
8a.2) "MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE ROSARIO
C/ PROVINCIA DE SANTA FE (FAE) - 1991
E
En esta circunstancia la Municipalidad de Rosario solicit se declare la
inconstitucionalidad de una ley provincial que cre el Fondo de Asistencia
Educativa (F.A.E.) que oblig a cada Municipalidad de la Provincia a aportar
M
un 10 % de sus rentas al mantenimiento, ampliacin y refaccin de edificios
escolares. Argument (citando el antecedente "Rivademar") que
una ley provincial no puede afectar la libre disposicin y administracin de
sus fondos. Sin embargo, en esta oportunidad la Corte no hizo lugar a la
pretensin de la Municipalidad de Rosario y morigerando su anterior posicin
PI
declar que si bien el art. 5 de la Constitucin exige a las Provincias

asegurar su rgimen municipal, la citada norma en ningn momento determina
el grado de independencia que corresponde a cada municipio, de
manera tal que, queda a cargo del legislador provincial optar por un rgimen
autrquico autnomo, si se tiene en cuenta que ambos constituyen
diferentes grados de descentralizacin.
Sumario:
LL, 1992-A, 396.
1. En lo relativo al alcance y lmites de las facultades municipales, stas
surgen de la Constitucin y las leyes provinciales, cuya correlacin,
interdependencia y conformidad entre s, no incumbe decidir a la Nacin,
en tanto ellas no violen los principios, derechos y garantas establecidos
1372
en la C.N., las leyes de la Nacin o los tratados con las potencias extranjeras
(art. 31, C.N.).
2. La C.N. se limita a ordenar el establecimiento del rgimen municipal,
como requisito esencial para la efectividad de la autonoma de las provincias
(art. 5), pero en manera alguna les ha prefijado un sistema econmico-
financiero al cual deban ajustar la organizacin comunal, cuestin que
se encuentra dentro de la rbita de las facultades propias locales conforme
a los arts. 104, 105 y 106 de la Constitucin.
3. La necesaria existencia de un rgimen municipal impuesta por el art.
5 de la C.N., determina que las leyes provinciales no slo deben
imperativamente
establecer los municipios, sino que no pueden privarlos de las
atribuciones mnimas necesarias para desempear su cometido. Si tales
entes se encontrasen sujetos en estos aspectos a las decisiones de una
autoridad extraa aunque se tratara de la provincial sta podra llegar
a impedirles desarrollar su accin especfica, mediante diversas restricciones
o imposiciones, capaces de desarticular las bases de su organizacin
funcional.
FALLO DE LA CORTE
Buenos Aires, junio 4 de 1991.
I. Que fs. 87/95 se presenta la Municipalidad de Rosario y solicita la
declaracin
de inconstitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo provincial
5085/68, 1766/70, 34/71 y 788/76, de las leyes provinciales 6509 y
6664, de los arts. 13 y 14 de la ley 2756 y de los arts. 29 y 17 de las leyes
de presupuesto correspondiente a los aos 1987 y 1988, as como que se
1373
condene a la provincia de Santa Fe a restituirle la suma de 5.217.968,31
con su correspondiente actualizacin, intereses y costas. Expresa que
mediante
E
las disposiciones legales citadas se cre en las municipalidades y
comunas de esa Provincia el llamado Fondo de Asistencia Educativa al
M
que se le adjudic como finalidad asegurar el mantenimiento, ampliacin
y construccin de todos los edificios escolares de propiedad provincial,
municipal o comunal cuya ejecucin no tome a cargo el Poder Ejecutivo
por intermedio de los organismos correspondientes y contribuir al equipamiento
de las escuelas ubicadas en su jurisdiccin. Ese fondo se integra
PI
en las municipalidades con no menos del 50 % de lo recaudado por imperio

de lo prescripto en el art. 13 de la ley 2756, norma que obliga a cada
municipio a destinar como mnimo el 10 % de sus rentas anuales para
constituirlo y es administrado por una comisin creada a tal fin. Las leyes
de presupuesto para los aos 1987/88 aade autorizaron al Poder
Ejecutivo a retener de los montos que correspondan a los municipios en
concepto de coparticipacin de impuestos, los importes de las deudas que
mantengan con aqul. Dice que con fecha 1o de noviembre de 1985, el
intendente
de la ciudad de Rosario dirigi al Concejo Municipal el mensaje
no 105 SSH, cuya copia agrega, en el que acompaaba un proyecto de
ordenanza
de presupuesto general de erogaciones y clculos de recursos
para el ao 1985 mediante el cual y con fundamento en la inconstitucionalidad
de las normas antes citadas se creaba un subsidio destinado al
mantenimiento y conservacin de escuelas primarias dependientes de la
provincia y ubicadas en el municipio de Rosario y se suprima la partida
afectada al Fondo, que no fue aprobado por aquel organismo. Se origina-
1374
ron entonces una serie de instancias administrativas que no dieron resultado.
Por otro lado, el Poder Ejecutivo provincial orden descontar la deuda
que mantena la Municipalidad de Rosario en concepto de aportes al fondo
cuestionado. En cuanto al fundamento jurdico de su reclamo, afirma
que la exigencia constitucional de un rgimen municipal, que es requisito
condicionante de la autonoma de las provincias, impone de manera inequvoca
el deber de instituir en cada jurisdiccin rganos municipales dotados
no slo de personalidad propia y susceptibles de diferenciarse netamente
del resto de la Administracin provincial, sino tambin de atribuciones
suficientes para efectivizar el Gobierno y la Administracin de los
asuntos comunales. En ese sentido recuerda precedentes del tribunal y
destaca la necesidad de que los municipios tengan la indispensable autonoma
administrativa y tributaria que les posibilite la libre disposicin y administracin
de sus recursos. De no ser as, contina, el rgimen municipal
quedara reducido a una ficcin, pues no puede hablarse de una mnima
dosis de autonoma administrativa y financiera frente al deber impuesto
por las autoridades provinciales de destinar el 10 % de sus rentas para
el F.A.E. y para promocin de actividades culturales y la mitad de ese
porcentaje
para el referido fondo.
Estos argumentos resultan vlidos tanto en el caso de atribuir autonoma
a los municipios como de considerarlos autrquicos. Aun esta ltima
caracterizacin sostenida por el tribunal antes de pronunciarse en el caso
E
Rivademar (LL, 1989-C, 49) supone personera para el ejercicio de
sus funciones y tambin un patrimonio de afectacin que ha de ser libre-
1375
M
mente administrado por el ente frente a cualquier intromisin de la provincia.
Este
reconocimiento se ve afectado cuando los porcentajes de inversin de
las rentas municipales vienen impuestos compulsivamente por la provincia
de Santa Fe, lo que lesiona el principio del art. 5 de la C.N. Por lo dems,
PI
no modifica ese principio la circunstancia de que los pronunciamientos

de la Corte consideren cuestin propia del ordenamiento jurdico provincial
la del rgimen municipal por cuanto el poder reglamentario que se
admite a favor de los Estados provinciales no puede conducir al
desconocimiento
de los requisitos mnimos de aqul. De aceptarse la afectacin
de las rentas municipales se violara el art. 5 de la Ley Fundamental y se
abrira camino a una sucesin de imposiciones que terminaran por producir
el vaciamiento financiero del sistema comunal. Cita en apoyo de su
postura la sentencia dictada el 21 de marzo de 1989 en el caso Rivademar
y sostiene, por ltimo, que as como en ese precedente se expres
que era inconcebible que el gobierno municipal estuviese desprovisto del
poder de designar y remover a sus empleados, tambin se impone la
conclusin
de que es inaceptable que las autoridades provinciales le impidan
la libre disposicin y administracin de fondos ya presupuestados.
II. A fs. 187/91 contesta la demanda la provincia de Santa Fe. Reconoce
los hechos y la existencia de las normas legales invocadas pero discrepa
con la interpretacin constitucional de estas ltimas. Niega que los
rganos municipales tengan las caractersticas que se les atribuyen y recuerda
las prescripciones de la Constitucin provincial sobre el tema, para
sealar que no constituyen entes autnomos sino entidades autrquicas
1376
con base territorial, cuyas competencias estn asignadas taxativa y
especficamente
por la ley y cuyas finalidades no se ven afectadas por las disposiciones
legales cuestionadas. Por tal razn no se advierte injerencia
provincial que lesione la autarqua municipal. Descarta que la Municipalidad
de Rosario se vea imposibilitada de atender sus funciones como consecuencia
de la aplicacin de esas normas y advierte que la incidencia
del cumplimiento compulsivo del aporte al F.A.E. es mnimo dentro de su
comportamiento econmico financiero.Cuestiona la interpretacin que merece,
a juicio de la demandante,la sentencia en el caso Rivademar y reitera
que nada impide al municipio sus atribuciones especficas.
III. Declarada la causa de puro derecho se dispuso correr un traslado
por su orden que fue evacuado por ambas partes en trminos que reiteran
lo sustancial de sus presentaciones anteriores.
CONSIDERANDO:
1) Que conforme a reiterada doctrina de esta Corte, resulta esta causa
de competencia originaria del tribunal, por ser parte una provincia y tener
la materia un manifiesto contenido federal (arts. 100 y 101, C.N.; entre
otros: L.125.XXI.,Lavalle, Cayetano,A. y Gutirrez de Lavalle, Juan, del
E
30/4/1987 LL, 1987-D, 506; comp. no 617.XXII., American Express
Argentina, S. A. c/Direccin Provincial de Rentas de la provincia de Buenos
Aires, del 18/10/1988).
M
2) Que en el caso, la municipalidad accionante tacha de inconstitucionales
las normas provinciales que disponen la afectacin de determinado
porcentaje de las sumas recaudadas en el mbito local, con fines de inte-
1377
rs pblico en materia educacional en las reas provincial, municipal o
PI
comunal.Afirma que, de aceptarse la legitimidad de esa imposicin, el

acatamiento
de la provincia a lo dispuesto en el art. 5 de la C.N. sera slo
formal, pues se hallara habilitada para ahogar financieramente a los
municipios,
aniquilando virtualmente la vigencia del requisito exigido en el precepto
constitucional mencionado. Aade que la autarqua municipal resulta
contrariada en su esencia frente a cualquier intromisin provincial en la
administracin y disposicin de las rentas comunales.
3) Que esta Corte ha expresado (in re: R.593.XXI., Rivademar, ngela
D. B. Martnez Galvn de c/Municipalidad de Rosario, del 21/3/1989), que
la necesaria existencia de un rgimen municipal impuesta por el art. 5 de
la C.N., determina que las leyes provinciales no slo deben imperativamente
establecer los municipios, sino que no pueden privarlos de las atribuciones
mnimas necesarias para desempear su cometido. Si tales ntes
se encontrasen sujetos en esos aspectos a las decisiones de una autoridad
extraa aunque se tratara de la provincial sta podra llegar a impedirles
desarrollar su accin especfica, mediante diversas restricciones
o imposiciones, capaces de desarticular las bases de su organizacin
funcional.
Este principio encuentra apoyo en la propia jurisprudencia de este
tribunal, que reconoce a las municipalidades su calidad de organismos de
gobierno de carcter esencial (Fallos, 154:25).
4) Que en lo relativo al alcance y lmites de las facultades municipales,
ha sealado esta Corte que stas surgen de la Constitucin y las leyes
provinciales, cuya correlacin, interdependencia y conformidad entre s,
no incumbe decidir a la Nacin, en tanto ellas no violen los principios, de-
1378
rechos y garantas establecidos en la C.N., las leyes de la Nacin o los tratados
con las potencias extranjeras (art. 31, C.N.). La C.N. se limita a ordenar
el establecimiento del rgimen municipal, como requisito esencial para
la efectividad de la autonoma de las provincias (art. 5), pero en manera
alguna les ha prefijado un sistema econmico-financiero al cual deban
ajustar la organizacin comunal, cuestin que se encuentra dentro de la
rbita de las facultades propias locales conforme a los arts. 104, 105 y
106 de la Constitucin (Fallos, 199:423, LL, 36-521; Ca. Swift de La Plata,
S. A. c/Municipalidad de San Miguel de Tucumn s/cobro de pesos, fallo
del 17/2/1961).
5) Que la adecuada aplicacin de los principios enunciados precedentemente,
exige invocar y demostrar que las normas provinciales cuya constitucionalidad
se cuestiona, comprometen efectivamente la existencia misma
del municipio afectado por el accionar de la provincia en cuyo territorio
E
se halla asentado. No basta, la simple manifestacin de que el Gobierno
provincial, mediante los actos legislativos atacados, ponga en peligro la
subsistencia de la comuna, pues el interesado en la declaracin de
M
de una norma debe demostrar claramente de qu manera sta
contrara la C.N., causndole de ese modo un gravamen y, debe probar,
adems, que ello ocurre en el caso concreto (esta Corte, entre otros:
L.S.387.XIX., Sosa, Aristbulo y otros c/Provincia de Neuqun y Agua y
PI
Energa, Soc. del Estado, de 10/2/1987; B.660.XXI,Banco del Chaco c/

Quia, Segundo N., suc. y/o herederos declarados s/ej. hipotecaria, del
15/9/1988, LL, 1989-E, 593).
1379
6) Que en el caso, estas exigencias vitales no se cumplen, porque la
interferencia
del poder provincial en el mbito municipal, es planteada por la
actora como una amenaza de futuros avances que podran desarticular su
autonoma gubernamental; sin invocar ni mucho menos demostrar, que la
aplicacin actual de las normas provinciales que impugna, constituya un
impedimento para subsistir como unidad poltica autnoma. En las condiciones
descriptas, la pretensin deducida no puede prosperar, ya que de
este modo no ha logrado acreditarse que el sistema financiero impuesto
por la Provincia exceda las limitaciones que el art. 5 de la C.N. impone al
orden jurdico interno del Esta- do demandado, lo que excluye la declaracin
de inconstitucionalidad perseguida.
7) Que, por lo dems, el art. 107 de la Constitucin de la provincia de
Santa Fe ha establecido los ingresos que corresponden a los municipios,
precisando que stos son organizados por la ley sobre la base de ciertos
requisitos, entre los que se incluyen un gobierno dotado de facultades propias,
sin otras injerencias sobre su condicin o sus actos que las establecidas
por la Constitucin y la ley con las atribuciones necesarias para una
eficaz gestin de los intereses locales, a cuyo efecto la ley los proveer
de recursos financieros suficientes. Asimismo, dicha Carta Funda- mental
prescribe que con la finalidad aludida, los municipios pueden crear, recaudar
y disponer libremente de recursos propios, provenientes de las tasas y
dems contribuciones que establezcan en su jurisdiccin, asegurndoseles
participacin en los gravmenes directos o indirectos que recaude la
Provincia, con un mnimo del 50 % del producido del impuesto inmobiliario,
segn un sistema de coparticipacin. En tales condiciones, los precep-
1380
tos legales que regulan lo concerniente a las fuentes de ingreso de los
municipios,
cuya incompatibilidad con la C.N. invoca la demandante, aparecen
emitidas por la Legislatura local con base en una norma habilitante
contenida en la Constitucin de la Provincia, la cual, empero, no ha merecido
igual tacha de inconstitucionalidad por parte de la actora, circunstancia
que aade otro obstculo a la admisibilidad de su pretensin.
Por las consideraciones expuestas, se rechaza la demanda.
Fdo.: Ricardo Levene (h.), Mariano Cavagna Martnez, Carlos S. Fayt (en
disidencia), Augusto C. Belluscio (en disidencia), Enrique S. Petracchi (en
disidencia), Rodolfo C. Barra, Julio S. Nazareno, Eduardo Molin OConnor.
E
Disidencia de los Dres. FAYT, BELLUSCIO y PETRACCHI:
I. A fs. 87/95 se presenta la Municipalidad de Rosario y solicita la declaracin
de inconstitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo provincial
M
5085/68, 1766/70, 34/71 y 788/76, de las leyes provinciales 6509 y
6664, de los arts. 13 y 14 de la ley 2756 y de los arts. 29 y 17 de las leyes
de presupuesto correspondiente a los aos 1987 y 1988, as como que se
condene a la provincia de Santa Fe a restituirle la suma de 5.217.968,31
con su correspondiente actualizacin, intereses y costas. Expresa que
PI
mediante
las disposiciones legales citadas se cre en las municipalidades y
comunas de esa Provincia el llamado Fondo de Asistencia Educativa al
que se le adjudic como finalidad asegurar el mantenimiento, ampliacin
y construccin de todos los edificios escolares de propiedad provincial,
municipal o comunal cuya ejecucin no tome a cargo el Poder Ejecutivo
por intermedio de los organismos correspondientes y contribuir al equipamiento
de las escuelas ubicadas en su jurisdiccin. Ese Fondo se integra
1381
en las municipalidades con no menos del 50 % de lo recaudado por imperio
de lo prescripto en el art. 13 de la ley 2756, norma que obliga a cada
municipio a destinar como mnimo el 10 % de sus rentas anuales para
constituirlo y es administrado por una comisin creada a tal fin. Las leyes
de presupuesto para los aos 1987/88 aade autorizaron al Poder
Ejecutivo a retener de los montos que correspondan a los municipios en
concepto de coparticipacin de impuestos, los importes de las deudas que
mantengan con aqul. Dice que con fecha 1o de noviembre de 1985, el
intendente
de la ciudad de Rosario dirigi al Concejo Municipal el mensaje
no 105 SSH, cuya copia agrega, en el que acompaaba un proyecto de
ordenanza
de presupuesto general de erogaciones y clculos de recursos
para el ao 1985 mediante el cual y con fundamento en la inconstitucionalidad
de las normas antes citadas se creaba un subsidio destinado al mantenimiento
y conservacin de escuelas primarias dependientes de la provincia
y ubicadas en el municipio de Rosario y se suprima la partida afectada
al Fondo, que no fue aprobado por aquel organismo. Se originaron
entonces una serie de instancias administrativas que no dieron resultado.
Por otro lado, el Poder Ejecutivo provincial orden descontar la deuda que
mantena la Municipalidad de Rosario en concepto de aportes al Fondo
cuestionado. En cuanto al fundamento jurdico de su reclamo, afirma que
la exigencia constitucional de un rgimen municipal, que es requisito
condicionante
de la autonoma de las provincias, impone de manera inequvoca
el deber de instituir en cada jurisdiccin rganos municipales dotados
no slo de personalidad propia y susceptibles de diferenciarse netamente
del resto de la Administracin provincial, sino tambin de atribuciones sufi-
1382
cientes para efectivizar el gobierno y la administracin de los asuntos
comunales.
En ese sentido recuerda precedentes del tribunal y destaca la
necesidad de que los municipios tengan la indispensable autonoma
administrativa
E
y tributaria que les posibilite la libre disposicin y administracin
de sus recursos.
M
De no ser as, contina, el rgimen municipal quedara reducido a una
ficcin, pues no puede hablarse de una mnima dosis de autonoma
administrativa
y financiera frente al deber impuesto por las autoridades provinciales
de destinar el 10 % de sus rentas para el F.A.E. y para promocin
PI
de actividades culturales y la mitad de ese porcentaje para el referido Fondo.

Estos argumentos resultan vlidos tanto en el caso de atribuir autonoma
a los municipios como de considerarlos autrquicos.Aun esta ltima
caracterizacin sostenida por el tribunal antes de pronunciarse en el
caso Rivademar supone personera para el ejercicio de sus funciones y
tambin un patrimonio de afectacin que ha de ser libremente administrado
por el ente frente a cualquier intromisin de la Provincia. Ese reconocimiento
se ve afectado cuando los porcentajes de inversin de las rentas
municipales vienen impuestos compulsivamente por la provincia de Santa
Fe, lo que lesiona el principio del art. 5 de la C.N. Por lo dems, no modifica
ese principio la circunstancia de que los pronunciamientos de la Corte
consideren cuestin propia del ordenamiento jurdico provincial la del rgimen
municipal por cuanto el poder reglamentario que se admite en favor
de los Estados provinciales no puede conducir al desconocimiento de los
requisitos mnimos de aqul. De aceptarse la afectacin de las rentas
municipales se violara el art. 5 de la Ley Fundamental y se abrira cami-
1383
no a una sucesin de imposiciones que terminaran por producir el vaciamiento
financiero del sistema comunal. Cita en apoyo de su postura la sentencia
dictada el 21 de marzo de 1989 en el caso Rivademar y sostiene,
por ltimo, que as como en ese precedente se expres que era inconcebible
que el gobierno municipal estuviese desprovisto del poder de designar
y remover a sus empleados, tambin se impone la conclusin de que es
inaceptable que las autoridades provinciales le impidan la libre disposicin
y administracin de fondos ya presupuestados.
II. A fs. 187/91 contesta la demanda la provincia de Santa Fe. Reconoce
los hechos y la existencia de las normas legales invocadas pero discrepa
con la interpretacin constitucional de estas ltimas. Niega que los rganos
municipales tengan las caractersticas que se les atribuyen y recuerda
las prescripciones de la Constitucin provincial sobre el tema, para sealar
que no constituyen entes autnomos sino entidades autrquicas con
base territorial, cuyas competencias estn asignadas taxativa y
especficamente
por la ley y cuyas finalidades no se ven afectadas por las disposiciones
legales cuestionadas. Por tal razn no se advierte injerencia provincial
que lesione la autarqua municipal. Descarta que la Municipalidad de
Rosario se vea imposibilitada de atender sus funciones como consecuencia
de la aplicacin de esas normas y advierte que la incidencia del cumplimiento
compulsivo del aporte al F.A.E. es mnimo dentro de su comportamiento
econmico financiero. Cuestiona la interpretacin que merece, a
juicio de la demandante, la sentencia en el caso Rivademar y reitera que
nada impide al municipio ejercer sus atribuciones especficas.
1384
E
III. Declarada la causa de puro derecho se dispuso correr un traslado
por su orden que fue evacuado por ambas partes en trminos que reiteran
M
lo sustancial de sus presentaciones anteriores.
CONSIDERANDO:
1. Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema
(arts. 100 y 101, C.N.).
2. Que en los autos R.593.XXI, Rivademar, ngela Digna Balbina Martnez
PI
Galvn de c/Municip. de Rosario s/recurso contencioso-administrativo

de plena jurisdiccin, sentencia del 21/3/1989, el Tribunal abandon
su anterior jurisprudencia que defina a las municipalidades como entes
autrquicos territoriales de las provincias y les atribuy la condicin de
autnomos
por estimarla ms adecuada a su naturaleza institucional y a los
rasgos que la distinguen. All se afirm, tambin, que el rgimen impuesto
por el art. 5 de la Constitucin determina que estn dotadas de las
atribuciones
necesarias para el desempeo de su cometido (consid. 9o parte
1a).
3. Que esta ltima conclusin, por otra parte aplicable cualquiera que
sea la categora conceptual en que se ubique a las municipalidades, encuentra
fundamento en la indiscutida condicin de organismos de gobierno
con un mbito propio a administrar (Fallos, 154:25; 156:323). As se record
en el caso citado en el considerando anterior para sealar, con directa
relacin al tema debatido, que en esa condicin, bien que ajustada a
un mbito territorial y funcionalmente especfico, resulta inconcebible que
en el ejercicio de sus atributos estn desprovistas del poder de designar y
1385
remover a sus empleados. Por tal razn se concluy en que la ley provincial
impugnada, en tanto impona a la Municipalidad rosarina admitir con
carcter permanente a personal que slo haba sido contratado estaba en
pugna con el art. 5 de la Constitucin, por implicar una desnaturalizacin
del rgimen municipal que pona en riesgo su subsistencia.
4. Que esos principios resultan plenamente aplicables al presente caso.
En efecto, las normas legales aqu cuestionadas, en cuanto detraen
de la libre disposicin del municipio las partidas asignadas al Fondo de
Asistencia Educativa, importan la asuncin por parte de la autoridad provincial
de funciones que hacen a la administracin directa de los intereses
municipales cuales son las atinentes a la elaboracin del presupuesto y el
destino de sus recursos.
5. Que de admitirse esa injerencia se lesionara la personalidad y las
atribuciones de los municipios y se pondran en riesgo su subsistencia
(consid. 11 del caso citado) y la misin fundamental dentro de las instituciones
polticas de la Repblica que esta Corte les ha reconocido (Fallos,
210:1153), las que estn aseguradas por el art. 5 de la C.N. frente a los
sistemas polticos superiores. Es por lo tanto necesario preservar el derecho
de usar todos los medios o instrumentos que conduzcan al logro legtimo
de sus intereses especficos definidos por las leyes o las constituciones
provinciales para no frustrar aquel mandato que la Ley Fundamental
de la Nacin impone y que, de no ser as, se convertira en un postulado
E
meramente terico con menoscabo de la vivencia efectiva e indestructible
de estos poderes. Por lo dems, su preservacin no admite limitaciones
acotadas por el grado o medida en que las autoridades provinciales fran-
M
1386
queen el mbito reservado a la libre disposicin comunal, como lo pretende
la demandada al aludir a la mnima entidad del aporte, toda vez que,
de lo contrario, se autorizara un paulatino y peligroso cercenamiento de
las atribuciones municipales.
PI
6) Que las consideraciones expresadas conducen a la admisin de la

demanda, respecto de cuyo contenido de condena parece oportuno diferir
su estimacin para el perodo de ejecucin de sentencia. Por lo expuesto
se decide: Hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad de
los decs. 5085/68, 1766/70, 34/71 y 788/76, de las leyes 6509 y 6664, de
los arts. 13 y 14 de la ley 2756 y de los arts. 29 y 17 de las leyes de
presupuesto
correspondientes a los aos 1987 y 1988. Diferir para la oportunidad
indicada en el consid. 6) la determinacin del monto de condena.
Fdo.: Carlos S. Fayt, Augusto C. Belluscio, Enrique S. Petracchi.
######
1387
8a.3) SOSA, EDUARDO EMILIO C/PROVINCIA DE
SANTA CRUZ
EL INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA POR LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ Y LA POSIBILIDAD
DE LA INTERVENCIN FEDERAL
I. El caso Sosa, Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz y el reiterado
incumplimiento de sentencias de la CSJN por la demandada. II. La
posibilidad de la intervencin federal por el Congreso y sus fundamentos
constitucionales. III. Los Proyectos de Intervencin Federal a Santa Cruz.
IV. Nuestra propuesta de intervencin federal y de reglamentacin del art.
6 de la Constitucin Nacional. V. Nuestra propuesta de intervencin federal
a la Provincia de Santa Cruz.
Abstract: La intervencin federal es un instituto de emergencia, al cual
se deben aplicar las pautas de limitacin y control de las mismas y sin olvidar
que la autonoma de las provincias es consustancial a nuestra federacin,
por lo que cualquier afectacin debe ser de carcter excepcional,
temporaria y de alcances restrictivos .
I. El caso "Sosa, Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz" y el
reiterado incumplimiento de sentenci as de la CSJN por la demandada
Este caso se origin cuando la Legislatura Provincial de Santa Cruz,
mediante la ley 2404 de 1995, elimin el cargo de Procurador General an-
1388
te el Tribunal Superior de Justicia que ocupaba Eduardo Emilio Sosa y
que gozaba de estabilidad segn lo dispuesto por la Constitucin Provincial.
A partir de all comenz una larga batalla judicial de Sosa por lograr su
reincorporacin al Poder Judicial de la Provincia, que ha durado ms de
15 aos y que ha implicado actuaciones ante el Tribunal Superior Provincial,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y una denuncia ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.(1)
Ante el manifiesto incumplimiento de sucesivas sentencias de la Corte
E
Suprema de Justicia de la Nacin, que ordenaron la reincorporacin de
Eduardo Sosa a la Justicia Provincial, por parte del Gobernador de la Provincia
de Santa Cruz, el ms alto Tribunal de la Nacin resolvi con fecha
M
14 de septiembre de 2010: 1) ordenar a la Cmara Federal de Apelaciones
de Comodoro Rivadavia la promocin de las acciones penales por
incumplimiento
de los deberes de funcionario pblico y 2) poner en conocimiento
del Congreso esta grave situacin institucional que afecta los principios
PI
federales de nuestro Estado constitucional.

Adelantamos nuestra opinin en el sentido que la Corte Suprema de
Justicia ha actuado en defensa de sus competencias y de los principios
republicanos
y federales de nuestra organizacin constitucional, como ms
adelante fundamentaremos.
En este primer punto, nos referiremos adems al cumplimiento de las
sentencias de nuestro ms alto Tribunal. (3) Desafortunadamente, debemos
analizar brevemente esta cuestin, habida cuenta de la notoria falta
1389
de calidad institucional que el tema supone, ya que el incumplimiento de
sentencias judiciales importa una muy grave anomala en el funcionamiento
del estado de derecho.
Hay diversos antecedentes al respecto, de los que destacamos el caso
"Ponce, Carlos Alberto c. Provincia de San Luis- Accin Declarativa de
Certeza", que fuera fallado con fecha 24 de febrero de 2005 por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
Sobre este particular, todos los Ministros, con la excepcin de Carmen
Argibay, fueron particularmente severos en sus opiniones con respecto a
las autoridades Provinciales de San Luis, por sus desobediencias a las
resoluciones
adoptadas el Tribunal.
Por ello, luego de un anlisis detenido de los incumplimientos comprobados
de las medidas cautelares dictadas, a travs de los distintos procedimientos
legislativos y judiciales llevados a cabo por la Provincia, se dej
sin efecto lo actuado en las causas "Gobierno de la Provincia de San Luis
c. Municipalidad de San Luis" y "Partido Justicialista Distrito San Luis c.
Municipalidad de San Luis", tramitadas ante el Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de San Luis y "Agente Fiscal N 1 Solicita declare
nulidad s/medidas", tramitadas ante el Juzgado Electoral Provincial de
San Luis. A ello se sum tambin la Acordada 433 del 17 de octubre de
2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia.
En este aspecto, se hizo lugar a los reclamos efectuados por la Municipalidad
de San Luis y se desarticul completamente el accionar provincial,
1390
que haba desconocido la autoridad de la propia Corte Suprema de Justicia
en su afn de violar la autonoma municipal. (6)
A diferencia del caso recin mencionado, en que la Corte Suprema de
Justicia pudo ejecutar su sentencia en defensa de la supremaca constitucional,
aqu en este caso "Sosa" no ha ocurrido lo propio, ya que el Gobierno
Provincial de Santa Cruz se ha negado a ello hasta la actualidad. Y
aunque nunca anteriormente sus autoridades hicieron referencia alguna a
E
cuestiones de autonoma provincial o de federalismo, ahora han invocado
dichas razones para oponerse a las resoluciones del Alto Tribunal, 7)
agregando
M
que son de cumplimiento imposible. (8)
En su oportunidad califiqu la situacin institucional como un conflicto
de poderes entre las autoridades provinciales y la Corte Suprema de
Justicia.(9) Pero en los das posteriores las autoridades provinciales fueron
respaldadas por autoridades del Poder Ejecutivo Federal, lo que aumentara
PI
la dimensin del conflicto, como es de dominio pblico.

Esta actitud debe contrastarse con la asumida por dos Presidentes de
los Estados Unidos, en circunstancias similares, cuando dos Gobernadores
se negaron a cumplir la clebre sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin con relacin a los derechos civiles de los negros en el
caso "Brown vs. Board of Education of Topeka, Kansas" de 1954. Con relacin
a esto, el Prof. Juan Vicente Sola record en su exposicin ante la
Comisin de Asuntos Constitucionales de la Cmara de Diputados de la
Nacin, (10) lo ocurrido con los Gobernadores Faubus y Barnett de los es-
1391
tados de Arkansas y de Mississippi, en 1957 y 1962, respectivamente, bajo
las Presidencias de Eisenhower y de Kennedy.
En el primer caso, el Gobernador Orval Faubus convoc a la Guardia
Nacional para impedir que nueve estudiantes negros pudieran ingresar a
una escuela secundaria de Little Rock a la que asistan slo blancos, pese
a que haba recibido la orden en tal sentido de un Juez Federal de conformidad
con el fallo de la Corte antes citado. Ante ello, y no obstante las movilizaciones
en apoyo al Gobernador, el Presidente dispuso por una orden
ejecutiva que la Divisin Aerotransportada 101 del Ejrcito proteja a los
estudiantes
negros en su incorporacin al colegio, en cumplimiento de la
sentencia judicial. Cuando la cuestin lleg a la Corte Suprema, en el caso
"Cooper vs. Aaron",(11) se afirm que cuando un funcionario pblico como
el Gobernador Faubus tom juramento de cumplir la Constitucin, ello
importaba la obligacin de aplicar las decisiones de la Corte Suprema.
En el segundo caso, el Gobernador de Mississippi, Ross R. Barnett, impidi
el ingreso de James Meredith a la Universidad de dicho Estado, pese
a que la Justicia lo haba ordenado. Recin pudo inscribirse el alumno
cuando fue acompaado por policas federales con fecha 30 de septiembre
de 1962, lo que origin graves disturbios que causaron 2 muertos y decenas
de heridos. Ante la situacin, el Presidente Kennedy orden la intervencin
del Ejrcito, que asegur el inicio de las clases de Meredith al da
siguiente.
Qued claro en consecuencia, que el Poder Ejecutivo Federal colabor
con el Poder Judicial en el cumplimiento de las sentencias, ante la actitud
1392
negativa de los Gobernadores. En definitiva, prim la defensa de las
instituciones
republicanas y constitucionales.
Exactamente lo contrario de lo que ha ocurrido aqu en este caso de la
Provincia de Santa Cruz, en el que el Poder Ejecutivo no ha apoyado a la
Corte Suprema, sino al Gobierno Provincial que incumple sus sentencias,
E
con lo que ha profundizado el conflicto institucional. Ello tambin explica
la resolucin de la Corte Suprema de recurrir al otro Poder del Gobierno
Federal, o sea el Congreso, para que acte en consecuencia.
M
II. La posibilidad de la intervencin federal por el Congreso y s us
fundamentos constitucionales
Corresponde seguidamente observar los fundamentos que ha tenido
nuestra Corte Suprema para poner en conocimiento del Congreso estos
hechos, a los fines del anlisis de la posibilidad de la intervencin federal
PI
a la Provincia de Santa Cruz.

En el Considerando 7 de la Sentencia, el Alto Tribunal sostuvo:
"Corresponde al Congreso Nacional asegurar, proteger y vigilar la integridad,
la autonoma y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad
coherente del Estado federal (artculos 5 y 75, inc. 31). En ese sentido,
el incumplimiento por parte de la Provincia de Santa Cruz de una sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin constituye un
desconocimiento del principio de divisin de poderes que las provincias se
han comprometido a garantizar (artculos 5, 116 y 117 de la Constitucin
Nacional), a la par que afecta la relacin de subordinacin propia del
federalismo
al que deben sujetarse todas las provincias argentinas cuando re-
1393
ciben un mandato del poder federal de la Repblica (Bidart Campos, Germn,
"Manual de la Constitucin Reformada", Ediar, 1998, tomo I, p. 462).
La Constitucin Nacional autoriza al Congreso de la Nacin a garantizar la
forma republicana de gobierno (artculos 6 y 75, inc. 31), que se vera privada
de la base misma que la sustenta, si se ignorasen las atribuciones
que el texto constitucional reconoce a esta Corte para la resolucin de las
controversias con carcter final, quedando desquiciadas las funciones
estatales,
con el consiguiente desamparo de las garantas constitucionales".
(12)
Tal vez la importancia y trascendencia de la cuestin hubiera merecido
un ms extenso, claro y exhaustivo desarrollo de argumentos por parte
del ms Alto Tribunal. Pero tal como dice Gelli: "Esas breves consideraciones
dicen mucho". Y agrega: "Se hacen cargo de una responsabilidad institucional
propia y comprometen al Congreso a actuar en consecuencia de
los deberes que ese otro poder del Estado tiene en orden a preservar el
sistema de gobierno y de Estado en la Repblica Argentina. Los artculos
citados por la Corte, refieren a las atribuciones y deberes que la autonoma
impone a las provincias (Art. 5); a la atribucin del Congreso para disponer
eventuales intervenciones federales (Art. 75, inc. 31); a las atribuciones
de la Corte Suprema y de los tribunales anteriores a ella (Art. 116 y
117) y a las causales de intervencin federal en las provincias (Art. 6).
La Corte Suprema no mencion expresamente el Art. 31 de la Constitucin
Nacional pero, segn lo interpreto, el Tribunal aludi de manera implcita
a esta norma al sostener que "...el incumplimiento por parte de la provincia
de Santa Cruz de una sentencia dictada por la Corte Suprema de
1394
Justicia de la Nacin constituye un desconocimiento del principio de divisin
de poderes que las provincias se han comprometido a garantizar". En
gobierno
E
este prrafo anida la defensa de la divisin de poderes federal, entre el
central del que la Corte Suprema forma parte, y las provincias federadas.
M
Por otra parte, el Art. 31 constituye uno de los pilares del recurso
extraordinario federal herramienta procesal de resguardo del federalismo,
en la primera etapa del control de constitucionalidad en Argentina
segn la reglamentacin efectuada por el Congreso de la Nacin al sancionar
la ley 48".(13)
PI
Por nuestra parte, y para no reiterar conceptos y normas citadas, expresamos

que en el Considerando expuesto y en la opinin respectiva de Mara
Anglica Gelli, reside la fundamentacin constitucional sinttica sobre
la posibilidad de la intervencin federal a la Provincia de Santa Cruz, por
el grave incumplimiento de las sucesivas sentencias de la Corte Suprema
de Justicia.
Sin extendernos en todos los aspectos comprendidos en la cuestin,
(14) no nos caben dudas que el accionar de las autoridades provinciales
ha violado principios y normas del sistema republicano y federal,
categricamente
establecidos en los arts. 1, 5, 6, 31 y concordantes de la Constitucin
Nacional, que habilitan al Congreso a la intervencin federal del art.
6.
Entre los requisitos que las Provincias deben cumplir al sancionar sus
propias Constituciones, para gozar y ejercitar sus instituciones, se destacan
los del art. 5 de la Ley Suprema, que establece: "...bajo el sistema re-
1395
presentativo y republicano; de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de
justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria". Y seguidamente
se indica: "Bajo estas condiciones, el Gobierno Federal garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
No puede tampoco olvidarse, que otro de los requisitos es el respeto a
la supremaca de la Constitucin federal, tal como lo indica el art. 31 de la
Ley Suprema. (15)
Cuando una Provincia no respeta esas bases supremas del rgimen federal,
puede ser intervenida segn lo dispuesto por el art. 6, que menciona
como la primera de las cuatro causales, la de "garantizar la forma republicana
de gobierno". El rgano habilitado para declarar la intervencin federal
es el Congreso, segn lo dispuesto por el art. 75 inc. 31 de la Ley
Suprema. (16)
La intervencin federal del art. 6, fue prevista para situaciones extraordinarias,
de verdadera emergencia institucional, cuando se afectaren los
principios esenciales de esta forma de Estado, que comporta la coexistencia
de diversos rdenes gubernamentales. (17)
Este remedio poltico extremo, de claro sentido tuitivo de la federacin
como pacto de unin, faculta excepcionalmente al Gobierno Federal a
intervenir
en las Provincias, para garantizar la plena vigencia de sus instituciones,
dentro de los grandes principios de la federacin, fijados en la
Constitucin Nacional. Siendo la intervencin federal un instituto de emer-
1396
alcances
restrictivos. 18)
E
gencia, su utilizacin debe ser de carcter excepcional, temporaria y de
M
En cuanto al "sistema republicano", como causal de intervencin, debemos
aclarar que debe interpretarse en su sentido ms amplio, pues comprende
no slo lo estrictamente lo considerado como "republicano", o sea
la divisin y equilibrio de los poderes, el gobierno del pueblo, la vigencia
de la libertad y la igualdad, la libertad de prensa, la responsabilidad de los
PI
funcionarios pblicos, la publicidad de los actos de gobierno, entre

otros aspectos , sino tambin el cumplimiento de los requisitos antes citados
de los artculos 5 y 31 de la Constitucin Nacional. Esto ltimo importa
el respeto de los principios y valores de la forma de Estado federal
que, como bien se ha definido es una "unin indestructible de estados
indestructibles",
(19) en base a un "pactum foederis", que exige una cierta
"lealtad" para el gobierno compartido por parte de los diversos rdenes
estatales,
bajo el imperio de una Constitucin. (20)
Para comprender la inescindible relacin entre los principios y valores
republicanos y federales es conveniente recordar a James Madison, el
ms importante de los constituyentes de Filadelfia, en los "Federalist Papers".
(21) All sostuvo que la repblica federal significaba una doble garanta
para la libertad y derechos de los ciudadanos, pues por una parte
se limitaba el poder por los controles entre los diversos rdenes
gubernamentales
y se impeda el peligro de las facciones y por la otra, mediante
el federalismo, se ampliaba adems la participacin popular en las distintas
esferas de gobierno: federal y estatales.(22)
1397
Hemos oportunamente afirmado por nuestra parte que hay una convergencia
de objetivos entre el sistema republicano como forma de gobierno
y el federalismo como forma de Estado: asegurar la libertad y los derechos
de los hombres y limitar el poder. (23)
Esta lnea de pensamiento tambin sirve para observar la estrecha vinculacin
entre los dos primeros requisitos del art. 5: el sistema representativo
y republicano y la conformidad con las declaraciones, derechos y garantas
de la Constitucin Nacional, con la idea y garanta federal expresada
en el art. 6 y especialmente en la primera causal de intervencin.
Y con respecto a sta, o sea para "garantizar la forma republicana de
gobierno", precisamos que este amplio concepto comprende como lo
anticipamos,
la divisin y equilibrio de los poderes. Pero no se trata solamente
de la divisin horizontal de los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial)
del orden estrictamente provincial. Tambin aqu el concepto es amplio y
abarca a la divisin vertical del poder, propia del Estado federal y aun a la
divisin entre poder constituyente y poder constituido.
Detenindonos en la divisin vertical, recordamos anteriormente a Madison
y ahora a Loewenstein, (24) que analiz los controles horizontales y
los verticales del poder, incluyendo entre stos al federalismo, por "el
enfrentamiento
E
entre dos soberanas diferentes estatales separadas territorialmente
y que se equilibran mutuamente. La existencia de fronteras federales
limita el poder del Estado central sobre el estado miembro, y a la inversa".
M
1398
Ms recientemente, Tribe ha destacado el carcter dual de estos modelos
de poder separados y divididos, pues a travs de ambos (legislativo-ejecutivo
y judicial, por un lado, y federal-estatal, por el otro) y con interdependencia
institucional, es como mejor se sintetiza la idea americana de
PI
proteger la libertad fragmentando el poder.(25) Y en torno a esto ltimo, el

constitucionalista de Harvard cita un voto del Justice Scalia sobre la
importancia
central de la dispersin del poder en el esquema de formacin de
un gobierno con poder suficiente para cumplir los propsitos fijados en el
Prembulo de la Constitucin, para asegurar las bendiciones de la libertad,
en lugar de un uso tirnico del poder. (26)
En el caso "Sosa" que analizamos, es evidente que existe un conflicto
de poderes entre las autoridades legislativas y ejecutiva de la Provincia de
Santa Cruz con la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por el
incumplimiento
reiterado de sus sentencias.
La Corte Suprema de Justicia es la cabeza de uno de los tres altos poderes
del Gobierno Federal y es elemental en un sistema republicano que
sus sentencias se cumplan. (27) Por otra parte, es indiscutible la competencia
del Alto Tribunal en materia federal, segn lo dispuesto por los arts.
116 y 117 de la Ley Suprema, que por cierto obliga a las Provincias. (28)
En este caso concreto, el incumplimiento de las sentencias de la Corte
tambin implica un desconocimiento del art. 31 de la Constitucin Nacional,
que ha establecido la supremaca del ordenamiento federal, con sus
principios y normas. En consecuencia, esto implica que se ha afectado la
1399
forma republicana de gobierno y la forma federal de Estado, por parte del
Gobierno Provincial.
Asimismo, se han incumplido los dos requisitos del art. 5: el del sistema
republicano, porque se desconoci la estabilidad constitucional de un
alto funcionario judicial como Sosa, lo que afect la independencia del Poder
Judicial Provincial; y la conformidad con las declaraciones, derechos y
garantas de la Constitucin Nacional, ya que se violaron los derechos
constitucionales de Eduardo Sosa a permanecer en su cargo, tal como
fuera reconocido por fallos de la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nacin e incluso del Tribunal Superior de la Provincia.
En definitiva, consideramos que la gravedad institucional de los hechos
producidos por el Gobierno Provincial indica el desconocimiento de la forma
republicana de gobierno y de principios y normas del rgimen federal,
que obligan a la intervencin federal prevista en el art. 6 para garantizar
su vigencia, por parte del Congreso de la Nacin y por los fundamentos
constitucionales expresados. (29)
III. Los Proyectos de Intervencin Federal a Santa Cruz
En la Cmara de Diputados de la Nacin fueron presentados tres Proyectos
de Ley que disponen la intervencin federal a la Provincia de Santa
Cruz por los hechos que analizamos, en virtud de lo dispuesto por el
E
art. 6 de la Constitucin, para garantizar la forma republicana de gobierno.
Los mismos estn en tratamiento en la Comisin de Asuntos Constitucionales.
1400
M
El primero de ellos fue el N 6753 del 14 de septiembre de 2010, de autora
de los Diputados Gerardo Milman y Margarita Stolbizer, dispone la caducidad
de los mandatos del Gobernador y Vicegobernador (art. 3), un plazo
mximo de 90 das de la intervencin (art. 5) y convocatoria a elecciones
dentro de los 60 das de asumidas sus funciones por el Interventor
PI
(art. 5).
El segundo, N 6772 del 15 de septiembre de 2010, de autora de los
Diputados Oscar Aguad, Ricardo Gil Lavedra y otros miembros del Bloque
de la UCR, establece la intervencin federal con los estrictos alcances
establecidos
(art. 1), para remover de su cargo al actual Agente Fiscal de la
Provincia Dr. Claudio R. Espinosa y reponer en esas funciones al Dr.
Eduardo Emilio Sosa (art. 2), lo que ser garantizado por el Procurador
General de la Nacin (art. 3).
El tercer proyecto, N 6780 del 15 de septiembre de 2010, de autora
de la Diputada Laura Alonso, declara alterada la forma republicana de gobierno
en la Provincia (art. 1) y dispone la intervencin federal del Poder
Ejecutivo por 5 das para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Suprema.
Tambin fue presentado un Proyecto de Resolucin, N 6925, de autora
de los Diputados Blanca Blanco de Peralta, Patricia Fadel y de otros
miembros del Frente para la Victoria, que dispone: "Mantener su preocupacin
por la decisin adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Argentina en los autos "Sosa Eduardo Emilio c. Provincia de Santa
Cruz s/ Recurso de Hecho" de fecha 14 de septiembre de 2010 y rechazar
1401
todo planteo o solicitud de intervencin federal de la Provincia de Santa
Cruz en relacin a los autos citados" (art. 1).
En los fundamentos de este proyecto se hace referencia a la "imposibilidad
de cumplimiento de lo exigido por la Corte Suprema", recordndose lo
que haba sostenido oportunamente el Tribunal Superior de Justicia provincial,
que dispuso la sustitucin de la reincorporacin de Sosa por una
indemnizacin,
pues no se podan retrotraer las cosas al momento en que
se dict la Ley 2404. Y posteriormente se menciona la opinin del Gobernador,
que sostuvo que no poda avasallar las atribuciones legislativas en
el rgimen de nombramiento de los funcionarios judiciales y que la Legislatura
no haba dado tratamiento a su pedido de cumplimiento de la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia.
Luego se indica que no est afectado el funcionamiento de las instituciones
provinciales por el caso Sosa y que la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha efectuado actos fuera de su competencia, pues no puede
intervenir en conflictos de poder provinciales, de acuerdo a la reforma de
1860.(30) Por consiguiente, se acusa a la Corte Suprema de violar el rgimen
federal argentino. (31) Asimismo se citan fallos de dicho Tribunal y
otras opiniones para rechazar la posibilidad de la intervencin federal a la
Provincia.
IV. Nuestra propuesta de intervencin federal y de reglamentacin
del art. 6 de la Constitucion Nacional
E
Por nuestra parte, y como lo propusimos en la reunin de la Comisin
de Asuntos Constitucionales de la Cmara de Diputados de la Nacin an-
M
1402
tes citada del 13 de octubre de 2009, el Congreso debe: 1) declarar la
intervencin
federal "mediadora" para el cumplimiento de las sentencias de
la Corte Suprema y slo ante el fracaso de la misma, disponer la intervencin
PI
a los Poderes Ejecutivo y Legislativo provinciales, con las modalidades

que se expresarn y 2) sancionar posteriormente una ley reglamentaria
de la intervencin federal prevista en el art. 6 de la Constitucin Nacional.
Tal como lo sostuvimos, la intervencin federal es un instituto de emergencia,
al cual se deben aplicar las pautas de limitacin y control de las
mismas (32) y sin olvidar que la autonoma de las provincias es consustancial
a nuestra federacin, por lo que cualquier afectacin debe ser de carcter
excepcional, temporaria y de alcances restrictivos. (33)
Por ello consideramos que la intervencin federal en la Provincia de
Santa Cruz debe ser "mediadora". Esto significa volver a una prctica
institucional
que fue utilizada en las primeras dcadas de nuestra vida constitucional
y que consista en el envo de representantes del Gobierno Federal
que tenan la misin de resolver los problemas planteados, sin sustituir a
las autoridades provinciales electas por el pueblo. (34)
La misin mediadora del Interventor Federal ante el Gobernador y la
Legislatura
debe procurar a la brevedad posible el cumplimiento de las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia, que ordenan la reincorporacin
de Eduardo Sosa en su cargo de Procurador General. Para ello es necesaria
la sancin de la legislacin respectiva por parte de la Legislatura, pues
dicho cargo fue suprimido por ella y luego efectuarse la designacin perti-
1403
nente por parte de las autoridades provinciales. Creemos que el plazo de
esta intervencin no debera exceder los 30 das, pues para nosotros ello
es ms que suficiente para implementar la solucin ordenada por la Corte
Suprema, que requiere esencialmente el cambio de actitud por parte del
oficialismo gobernante en la Provincia.
Si esa mediacin fracasase, pues el Gobernador y la mayora legislativa
oficialista insistiesen en el incumplimiento, el Congreso no tendra otro
camino que disponer la intervencin federal sustitutiva del Ejecutivo y del
Legislativo, para garantizar la forma republicana de gobierno y obedecer a
la Corte Suprema de Justicia. Ello podra hacerse con dos variantes: o
una intervencin sustitutiva transitoria de 15 das, para que el Interventor
Federal cumpla con la reincorporacin de Sosa, sin perjuicio de que luego
continen las autoridades provinciales en el ejercicio de sus cargos, como
antes ocurriera en nuestra historia institucional; (35) o la intervencin sustitutiva
definitiva del Ejecutivo y Legislativo provinciales, que implicara el llamado
inmediato a eleccin popular de dichos cargos, una vez cumplida la
reincorporacin de Sosa y que requerira de un mayor tiempo de intervencin.
Como se advertir, se trata de una compleja decisin poltica que deber
tomar el Congreso, para asegurar los principios republicanos y federales,
E
ante la grave situacin institucional planteada por las autoridades de
la Provincia de Santa Cruz. Debe tenerse presente, adems, lo vinculado
a la responsabilidad tanto jurdica como poltica por parte de las autoridades
M
provinciales que provocaron este conflicto de poderes.
1404
Confiamos en que el Congreso est a la altura de sus grandes
responsabilidades
en esta instancia, pues el incumplimiento de sentencias de la
PI
Corte Suprema de Justicia por parte de esta Provincia constituye una herida
abierta al cuerpo de la Repblica y de la Federacin. Pero si el cuerpo
legislativo no acta, ello no significa que la Corte Suprema se deba resignar
en su cometido de hacer justicia, ya que cuenta con otros instrumentos
para hacer cumplir sus sentencias.
Se trata en definitiva, de afirmar el gobierno de las leyes en lugar del
capricho personal y autoritario de los ocasionales gobernantes, de acuerdo
a los principios del estado constitucional y democrtico de derecho.
V. 1 . Nuestra propuesta de reglamentacin de la intervencin federal
.
La intervencin federal fue prevista en el art. 6 del texto originario de
la Constitucin Nacional, sancionado en 1853, pero su redaccin vigente
proviene de la reforma constitucional de 1860. All se asegur la participacin
provincial a travs de la requisicin, segn propuesta de carcter autonomista
defendida por Domingo Faustino Sarmiento en nombre de la
Provincia de Buenos Aires, recientemente incorporada a la Federacin.
Adems estuvo presente en el nimo de los Constituyentes el recuerdo
sobrecogedor de la reciente intervencin federal de 1857 a la Provincia de
San Juan, que produjera la batalla del Pocito, donde en defensa de la
autonoma
provincial, fuera muerto el Gobernador Antonino Aberastain, mostrando
el sino trgico de esta institucin, desde sus momentos liminares.
(36)
1405
Posteriormente la prctica institucional mostrara un alejamiento del espritu
y letra constitucionales y este instituto servira en no pocas oportunidades
para la centralizacin poltica del pas y la afectacin del federalismo
y las garantas individuales.
Recurdese en tal sentido, el enorme nmero de intervenciones producidas,
(37), que en sus 2/3 partes fueron efectuadas por simple Decreto
del Presidente, en una demostracin ms de nuestro "hiperpresidencialismo".
Adems y sin detenernos por razn de brevedad represe en el
tiempo de las intervenciones, que en lugar de extenderse por perodos
muy breves se extendieron por aos ; o en el alcance de las facultades
de los interventores, que de administracin o conservacin se convirtieron
en las correspondientes ordinariamente al Gobernador ; o en las clases
de intervenciones ocurridas, que en vez de ser parciales (slo a algunos
de los llamados poderes polticos, Ejecutivo y Legislativo) fueron totales
(a los tres poderes, con la inclusin del Poder Judicial) o parcial slo
dirigida a este ltimo, con lo que se afect la independencia del mismo.
(38).
Por ello pensamos en la conveniencia de reglamentar dicho artculo 6,
E
tal como lo hicimos al presentar un Proyecto de Ley en la Cmara de Diputados
de la Nacin en 1992, con el objetivo de impedir para el futuro las
graves lesiones producidas a nuestra Ley Suprema por el mal uso de este
M
instituto de emergencia, que en opinin de Pedro J. Fras, se constituy
en el "lamento clsico" del federalismo.
1406
El proyecto consta de dos Ttulos: el I, destinado a la intervencin federal;
y el II, a la intervencin mediadora. Destacamos inicialmente la importancia
PI
que le asignamos a este ttulo sobre la Intervencin mediadora,

pues estimamos necesario volver a la prctica y vigencia de esta institucin
que funcionara en los primeros aos posteriores a la sancin de la
Constitucin originaria, con el fin de facilitar la solucin consensuada de
los conflictos institucionales y reducir la intervencin que sustituye las
autoridades
electas por el pueblo.
A su vez, el Ttulo I se divide en los siguientes en 4 Captulos. El I sobre
la Declaracin de la intervencin, que atribuimos slo al Congreso, reunido
en Asamblea. El Cap. II sobre los fines, causas y alcances de la intervencin,
donde se precisan cuestiones esenciales como el significado
de garantir la forma de gobierno republicano, la determinacin de las funciones
y atribuciones del interventor o el plazo de la intervencin que no
puede exceder los 10 meses, etc.. El Cap. III sobre el Interventor Federal,
donde se limitan sus funciones a las de administracin y se le impide ejercer
funciones judiciales o intervenir los municipios, adems de la obligacin
de rendir informes ante una Comisin Bicameral creada por el Congreso.
Y el Cap. IV sobre dicha Comisin Bicameral de Seguimiento y
Control de la intervencin, que deber estar integrada por 7 miembros de
cada Cmara y que tendr como funciones seguir y controlar el desempeo
del Interventor Federal e incluso ordenar el cese de la intervencin o la
remocin del Interventor Federal.
En definitiva, con base en este proyecto y en los que se han presentado
a lo largo de la historia segn referimos en los Fundamentos del Pro-
1407
yecto , el Congreso podra sancionar una normativa que se adecue
estrictamente
al espritu y valores federales de nuestra Ley Suprema.
Tambin recordamos que la reforma constitucional de 1994 que tuviera
como una de sus ideas fuerza la profundizacin del federalismo
atribuy al Congreso la competencia para la intervencin federal en el art.
75 inc. 31 y aunque el Poder Ejecutivo puede decretar la misma en receso
de aqul por el art. 99 inc. 20, en el mismo acto debe convocar a aqul a
sesiones extraordinarias para el tratamiento del tema.
Resulta evidente que dicha legislacin significara un lmite adecuado
para modificar nuestra realidad institucional y poltica, que indica que los
interventores federales han gozado de mayor poder incluso que los
gobernadores
y que adems han carecido de controles adecuados por parte de
las autoridades federales. (39)
(1) Para un anlisis detallado de este caso, vase GELLI, Mara Anglica,
"El "Leal acatamiento" a los fallos de la Corte Suprema y la defensa de
E
los derechos individuales" (en el caso Sosa)", publicado en La Ley Actualidad
del 14 de octubre de 2010, Buenos Aires. La denuncia ante la Comisin
Interamericana de Derecho Humanos fue efectuada en el ao 2007
M
por Eduardo Sosa, con el patrocinio del Dr. Daniel Sabsay y con la
participacin
como co-peticionarios del Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS).
(2) Esta sentencia es el resultado de un largusimo trmite judicial, donde
PI
pese a las reiteradas rdenes de la Corte Suprema, no se pudo lograr

la reincorporacin de Sosa, con incumplimientos por parte del Goberna-
1408
dor, de la Legislatura y del propio Tribunal Superior de Justicia local. (Vase
el artculo citado de Gelli, en el punto 2: El caso "Sosa", el reconocimiento
de los derechos de ste por parte de la Corte Suprema y la supuesta
afectacin del federalismo, donde se efecta un pormenorizado anlisis
de lo ocurrido, al que remitimos en razn de brevedad).
(3) Adems de este caso, existen otros incumplimientos de fallos de la
Corte Suprema, como los observados en materia de jubilaciones y en materia
ambiental y los ocurridos en San Luis, que luego referiremos. A ello
se suman los incumplimientos de rdenes judiciales que se han producido
en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con motivo de las ocupaciones
de inmuebles y en el marco del conflicto entre los gobiernos Federal y local.
(4) Vase nuestra obra en coautora con los Dres. Zovatto y Mora y
Araujo, "Encuesta de cultura constitucional: Argentina, una sociedad anmica",
editada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional e Idea Internacional, en
Mxico, 2005.
(5) Vase Fallo citado, "Ponce Carlos Alberto...", Voto en mayora de
los Ministros Petracchi, Belluscio, Maqueda y Highton con la concurrencia
de Lorenzetti, Considerandos 13, 14 y 15, Voto en disidencia parcial del
Ministro Fayt, Considerandos 13 a 17 y Voto en disidencia de la Ministra
Dra. Argibay, Considerandos 7 a 10. En el Considerando 13 se expresa
del Voto mayoritario se expresa. "El Estado de Derecho, el imperio de la
ley y el ajuste a las reglas del proceso es lo que permite la solucin de los
1409
conflictos. Todas estas reglas admitidas en una sociedad madura y civilizada
fueron violadas en esta causa por parte de la provincia de San Luis.
Los actos realizados revelan el indisimulable objetivo de frustrar el ejercicio
por esta Corte de su jurisdiccin constitucional, para impedir de ese
modo que se preserve la supremaca de la Ley Fundamental, cuyas clusulas
estaban siendo vulneradas por las autoridades provinciales en los
trminos expresados anteriormente".
(6) Vase nuestro comentario "La Corte Suprema de Justicia y la reafirmacin
de la autonoma municipal", La Ley, Suplemento Extraordinario de
Derecho Constitucional, 75 Aniversario, agosto de 2010.
(7) Vase el artculo antes citado de Mara Anglica Gelli, donde la
prestigiosa autora explica adems la competencia de la Corte Suprema
para intervenir en estas cuestiones en virtud del recurso extraordinario previsto
por la Ley 48, a los fines de preservar la supremaca constitucional
del art. 31 de la Carta Magna, frente a la violacin de los derechos
fundamentales
E
de Sosa. Tal como lo indica Gelli, la introduccin de la cuestin
del federalismo fue efectuada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
M
que comentamos, al poner en conocimiento del Congreso el reiterado
incumplimiento de la Provincia. Por su parte sta recin ahora invoca
equivocadamente una supuesta violacin de su autonoma, por parte de
la sentencia de la Corte. Con relacin a esto, la autora descalifica otra
argumentacin
PI
esgrimida incluso por autoridades del Poder Ejecutivo federal,

que han intentado sostener que se trataba de un conflicto de poderes
provinciales, cuya intervencin est vedada a la Corte Suprema, luego de
la reforma constitucional de 1860. (Cfr. GELLI, art. citado, en el punto 2. El
1410
caso "Sosa", el reconocimiento de los derechos de ste por parte de la
Corte Suprema y la supuesta afectacin del federalismo).
(8) Uno de los falsos argumentos utilizados para sostener ello fue que
como el cargo de Sosa estaba cubierto por otro funcionario, no se poda
reponer a aqul sin violar los derechos de ste. Agregamos que esta mencin
de la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia fue utilizada por
los ms altos funcionarios del Gobierno Federal y por el Gobernador de
Santa Cruz, en distintos medios de prensa, como es de dominio pblico.
(9) En nuestro artculo de opinin titulado "Violacin del federalismo",
publicado por La Nacin, con fecha 16 de septiembre de 2010.
(10) A la que fuimos convocados con fecha 13 de octubre de 2010 los
Profesores Eduardo Barcesat, Flix Lonigro, Mara Anglica Gelli, Alberto
Garca Lema, Juan Vicente Sola y el suscripto para opinar sobre los proyectos
presentados en la Cmara en relacin al caso "Sosa" y la Provincia
de Santa Cruz.
(11) 1 US 358 de 1958. En este caso tambin la Corte Suprema reivindic
su carcter de intrprete final de la Constitucin, lo que ha motivado
una importante discusin en la doctrina constitucional norteamericana. Sin
detenernos en la cuestin, recordamos la opinin de Tribe al respecto,
donde sostiene que no debe hacerse una lectura literal de este fallo, ya
que el mismo adems de Marbury v. Madison es consistente con
otro: Katzenbach v. Morgan y que no obstante el crecimiento del poder judicial
federal, por el carcter democrtico de la Constitucin, tambin los
otros poderes del Gobierno Federal o los Estados pueden tener la ltima
1411
palabra en el debate constitucional. Dice al respecto el renombrado Profesor
de Harvard: "In summary: Cooper v. Aaron need not bear as literal a
reading as some might accord it. Properly understood, both Cooper and
Marbury v.Madison are consistent with Katzenbach v. Morgan. And it is
clear that, despite the growth of federal judicial power, the Constitution remains
in significant degree a democratic document not only written, ratified
and amended through essentially democratic processes but indeed
open to any given time to competing interpretations limited only by the values
which inform the Constitutions provisions themselves, and by the complex
political processes that the Constitution creates processes which
on various occasions give the Supreme Court, Congress, the President, or
the States, the last world in constitutional debate". (Cfr. Laurence H. Tribe,
E
"American Constitutional Law", second Edition, Mineola, New York, The
Foundation Press, Inc., 1988, pp. 41 y 42)
(12) Cfr. "Sosa, Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz". C.S. S.
M
2083. XLI (14/9/2010). Decisin unnime de los jueces Lorenzetti, Highton
de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
(13) Vase GELLI, Mara Anglica, obr. cit., punto 4: "La colaboracin
entre poderes y la hora del Congreso."
(14) Por la brevedad de esta publicacin, que nos impide tratar en toda
PI
su profundidad temas de gran importancia, vinculados con la teora del

federalismo, para lo cual remitimos a nuestros libros "Federalismo y
Constitucionalismo
Provincial", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, especialmente
en sus Caps. I sobre "Los sistemas polticos federales" y VIII sobre
1412
"Presidencialismo y Federalismo en la Repblica Argentina" y "Las
emergencias
y el orden constitucional", 1 ed., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2002 y 2 ed., UNAM y Rubinzal-Culzoni, Mxico, 2003, en lo relativo a la
intervencin federal.
(15) Insistimos en que la supremaca es de la Constitucin Nacional, lo
que no implica una interpretacin de tipo unitarizante que subordina los
poderes
provinciales y municipales al Gobierno Federal. (Cfr. HERNNDEZ,
Antonio Mara, "Federalismo y Constitucionalismo Provincial", ob. cit.,
Cap. VI, "Las competencias en la federacin argentina")
(16) Esta norma fue incorporada en la gran reforma constitucional de
1994, a los fines del cumplimiento de tres de sus principales ideas fuerza
como fueron la profundizacin del federalismo y de la descentralizacin
del poder, el fortalecimiento del Congreso y la atenuacin del
hiperpresidencialismo.
Como se sabe, en nuestra dolorosa historia institucional, hemos
tenido 174 intervenciones federales a las provincias que, en 2/3 partes
de casos, fueron efectuadas por simple Decreto del Poder Ejecutivo.
Ahora, por el contrario, se prescribe que en el Congreso reside esencialmente
dicha facultad. (Vanse al respecto nuestras siguientes obras: "Federalismo
y Constitucionalismo Provincial", Cap. III "El federalismo en la
reforma constitucional de 1994", punto 4, La intervencin federal, p. 68, y
Cap. VIII "Sobre presidencialismo y federalismo", Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2009; "Las emergencias y el orden constitucional", 1 ed., Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2002 y 2 ed., UNAM y Rubinzal-Culzoni, Mxico,
2003 y "Balance de la reforma constitucional de 1994", La Ley, Buenos Aires,
24 de agosto de 2009).
1413
(17) El federalismo es una forma de Estado compleja que comporta la
coexistencia de diversos rdenes gubernamentales en un mismo territorio
y que adems tiene entre sus objetivos asegurar la unin de lo diverso, lo
que importa el doble propsito de respetar ambos elementos. (Cfr. Antonio
Mara Hernndez, "Federalismo y constitucionalismo provincial", ob. cit.,
Cap. I sobre "Los sistemas polticos federales", punto I.3: Federalismo:
unin y diversidad)
E
(18) Para un anlisis de estas cuestiones nos remitimos a nuestra
obra ya citada "Las emergencias y el orden constitucional".
(19) Como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
M
en el clebre caso "Texas v. White", fallado luego de la Guerra de Secesin,
donde triunfara el Norte antiesclavista liderado por el Presidente
Lincoln y que fuera seguido por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema
de Justicia.
(20) Vanse las distintas definiciones de federalismo como forma de
PI
Estado y sus elementos distintivos en nuestra obra citada "Federalismo y

Constitucionalismo Provincial", Cap. I "Sistemas polticos federales", punto
7 sobre "Conceptos y caractersticas esenciales de los Estados Federales",
pp. 14/16, donde citamos a Alexander Hamilton, Karl Loewenstein,
Daniel Elazar, John Kincaid, Ronald Watts y Segundo Linares Quintana.
Por su parte han destacado la relacin entre Constitucin y Federalismo
autores como Carl Friedrich, Kenneth Wheare, y Daniel Elazar, entre
otros. (Cfr. "Federalismo y Constitucionalismo Provincial", ob. cit., Cap. I,
1414
Punto 3 sobre "Federalismo, Repblica, Constitucin y Democracia", pp.
6/8).
(21) Los "Federalist Papers" constituyeron la primera exposicin sobre
el federalismo como nueva forma de gobierno y de estado, con una clara
concepcin liberal de divisin y limitacin de los poderes dentro del Estado
y de afirmacin de los derechos de los ciudadanos. La influencia de esta
obra ha sido fundamental en la historia del pensamiento poltico y constitucional
universal y tambin nos alcanz, a travs de Alberdi y por su intermedio,
de los constituyentes de 1853, que nos legaron la constitucin
histrica. Pudo adems ser conocida por otros precursores de la idea federal,
como Jos Gervasio de Artigas y Manuel Dorrego.
(22) Cfr. HAMILTON, Alexander - MADISON, James - JAY, John, "The
Federalist Papers", Editado por Clinton Rossiter con Introduccin y notas
de Charles R. Kesler, A Signet Classic, New York, New York, 2003, arts.
N 10 y 51, de James Madison, donde est expuesto lo que se ha denominado
como "democracia madisoniana".
(23) Vase "A Global Dialogue on Federalism"-Volume 3, "Legislative,
Executive and Judicial Governance in federal countries", Edited by Katy
Le Roy and Cheryl Saunders, Forum of Federations and International
Association of Centers for Federal Studies, McGill-Queens University
Press, Montreal & Kingston, London, Ithaca, 2006, Republic of Argentina,
Antonio M. Hernndez, p. 7 y ss...Tambin all reflexionamos sobre la
cuestin en relacin a nuestro pas, poniendo de relieve el inadecuado
funcionamiento
del sistema constitucional y por tanto, de las instituciones re-
1415
publicanas y federales. El problema central a nuestro juicio es la falta de
divisin y equilibrio de los poderes tanto en el orden federal como en el
provincial. En consecuencia, son el Presidente y los Gobernadores los reales
detentadores del poder poltico. Pero a ello se agrega el predominio
del Presidente y del gobierno nacional sobre los Gobernadores y las
Provincias,
que producen una centralizacin del poder, alejada de los principios
constitucionales. (p. 31)
E
(24) LOEWENSTEIN, Karl, "Teora de la Constitucin", Ariel, Barcelona,
1982.
M
(25) TRIBE, Laurence H., ob. cit., Cap. II The model of separated and
divides Powers, p. 20, donde el autor expresa: "...Thus, along both dimensions,
that of federalism as well as that of separation of powers, it is institutional
interdependence rather than functional independence that best
summarizes the American idea of protecting liberty by fragmenting power".
PI
(26) El Justice Scalia sostuvo en su Voto en el caso "Young v. United

States ex rel. Vuitton et Fils S.A.", 107 S.Ct. 2124 (1987): "...Such dispersion
of power was central to the scheme of forming a government with
enough power to serve the expansive purposes set forth in the Preamble
of the Constitution, yet one that would "secure the blessings of liberty"
rather than use its power tyrannically". (Cfr. Laurence H. Tribe, ob. cit. p.
20, nota 10).
(27) Para un amplio anlisis de la importancia institucional de la Corte
Suprema en el sistema federal argentino, vase a LINARES QUINTANA,
Segundo V., "Tratado de la Ciencia del derecho constitucional", Alfa, Bue-
1416
nos Aires, 1963, tomo IX, pp. 441 y ss.. All constan las opiniones de juristas
y hombres de Estado como Alexander Hamilton, Domingo Faustino
Sarmiento, Dalmacio Vlez Sarsfield, Joaqun V. Gonzlez y Jos Manuel
Estrada, entre otros. Por otra parte, es incuestionable la trascendencia del
rol que cumplen las Cortes Supremas o Cortes Constitucionales en los distintos
regmenes federales, como se observa en el derecho comparado.
En referencia concreta a la intervencin federal, Juan Vicente Sola en
la antes mencionada Reunin de la Comisin de Asuntos Constitucionales
de la Cmara de Diputados de la Nacin , record la distincin efectuada
por Rafael Bielsa (en su obra Derecho Constitucional, 3. Ed., p. 605)
entre las de tipo: a) poltica, ejercida por el Congreso y excepcionalmente
por el Presidente, de acuerdo al art. 6, y b) jurisdiccional, cuando la Corte
Suprema examina la constitucionalidad de la legislacin local para asegurar
el imperio de la Ley Suprema Federal. Y por eso, agregamos nosotros,
el jurista rosarino consideraba a la Corte Suprema como el ms "nacional"
de los poderes.
(28) Muy tempranamente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia norteamericana se estableci que sus fallos podan obligar en materia
federal a los Estados de la Unin, en el caso "Martin v. Hunters
Lessee" (14, U.S. 304), fallado en 1816, con la redaccin del Justice Joseph
Story.
(29) Tal como lo expresamos en la Comisin de Asuntos Constitucionales
de la Cmara de Diputados de la Nacin, en la reunin respectiva y en
el artculo de opinin en La Nacin, antes citados. Tambin defendieron
en aquela oportunidad la intervencin federal a la Provincia, los Profeso-
1417
res Alberto Garca Lema, Mara Anglica Gelli y Juan Vicente Sola, con slida
fundamentacin. El primero de ellos, con quien tuvimos el honor de
integrar la Convencin Nacional Constituyente de 1994 , dijo adems
que la ley de intervencin federal no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo.
(30) Este tema fue especialmente analizado por Mara Anglica Gelli
E
en su trabajo antes citado. Por nuestra parte, creemos que dicha reforma
de 1860 con criterio descentralizador modific acertadamente la competencia
que el texto originario de 1853 acordaba a la Corte Suprema para
M
resolver los conflictos internos provinciales, como tambin la competencia
del Congreso para revisar las Constituciones Provinciales o efectuar el juicio
poltico a los Gobernadores. (Cfr. nuestra obra citada "Federalismo y
Constitucionalismo Provincial", Cap. II "El federalismo argentino y sus
orgenes",
PI
punto 3, "El federalismo en la reforma de 1860", p. 40 y ss.). En

este caso no se trata de un conflicto de poderes en la Provincia, sino de
las autoridades provinciales con la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
como lo hemos sostenido reiteradamente.
(31) Dice textualmente el Proyecto en sus Fundamentos: "...La Excma.
Corte se est inmiscuyendo en una cuestin sobre la cual no tiene jurisdiccin
e invadiendo la esfera de actuacin propia de la Provincia de Santa
Cruz en violacin al rgimen federal de gobierno". (32) Que de manera
general seal hace dcadas BIDART CAMPOS, Germn, en su "Manual
de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Buenos Aires, 1972, pp. 166/
7).
1418
(33) En nuestro artculo "Novedosa jurisprudencia del Tribunal Superior
de Justicia de la Provincia de Corrientes sobre los lmites constitucionales
de las atribuciones del interventor federal", Suplemento La Ley,
Constitucional, Buenos Aires, 22 de agosto de 2006, p. 64, tambin
reproducido
como Cap. XVI de nuestra obra citada "Federalismo y Constitucionalismo
Provincial". Adems vase nuestra obra ya citada, "Las emergencias
y el orden constitucional", en sus dos ediciones, en lo relativo a la
intervenciones
federales.
(34) SOLA, Juan Vicente, en su obra "Intervencin federal en las Provincias",
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, recuerda que dicha prctica
rigi hasta 1883, en que por Ley N 1282 (Adla, XLVI-D, 4108) de intervencin
federal en la Provincia de Santiago del Estero, se dispuso por primera
vez la sustitucin o suplantacin parcial de las autoridades provinciales.
Y seala que la sustitucin o suplantacin por el Interventor Federal de
los tres poderes provinciales ocurri por vez primera en 1904, mediante la
Ley N 4307 de intervencin a la Provincia de San Luis. En nuestro Proyecto
de Ley de Rgimen para la intervencin federal a las Provincias, presentado
el 3 de junio de 1992, Expte. 1019-D-92, en nuestro carcter de
Diputado de la Nacin, destinamos el Ttulo II, a la regulacin de la Intervencin
mediadora. (Cfr. HERNNDEZ, Antonio Mara, "Federalismo y
Constitucionalismo Provincial", ob. cit., Apndice III, donde se transcribe el
proyecto, p. 519 y ss.)
(35) Como tambin lo recuerda Juan Vicente Sola en su obra citada,
citando los casos de Mendoza en 1918 y de San Luis en 1919.
1419
(36) Escribi BAS, Arturo M. en su obra "El derecho federal argentino",
Buenos Aires, Abeledo, 1927, t. I, p. 129) que "Detrs de la garanta acordada
por el artculo 5, detrs de la sancin legal del art. 6, haba, segn la
catstrofe
E
expresin del general Mitre, "un crimen y un espectro", el crimen era la
sangrienta del Pocito y el espectro, el cadver del doctor Aberastain".

M
(Cfr. Nuestra obra "Las emergencias y el orden constitucional en sus
dos ediciones citadas, en lo relativo a las intervenciones federales).
(37) Que superan el nmero de 160, mientras que en otros pases federales,
sobran los dedos de una mano para contarlas. (Cfr. nuestra obra
"Las emergencias y el orden constitucional", en sus dos ediciones ya citadas,
PI
en lo relativo a intervenciones federales. En la nota 21 mencionamos

la enumeracin que efecta Juan Rafael en su obra "El federalismo y las
intervenciones nacionales" (Plus Ultra, Buenos Aires, 1982).
(38)Vanse nuestras obras "Las emergencias y el orden constitucional",
en sus dos ediciones, donde analizo las intervenciones federales
y los Fundamentos de nuestro Proyecto de Ley de Rgimen para la
intervencin
federal a las Provincias, obrante en el Apndice de nuestro
"Federalismo y Constitucionalismo Provincial", p. 524 y ss.
Autor fallo comentado: Hernndez, Antonio Mara
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
Publicado en: LA LEY 30/03/2011, 30/03/2011, 6:
"http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/document?src=externalLink&crum
1420
b-action=append&context=8&docguid=i0D7ECC104895948C7840F06870
D07949 "Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2010-09-14 ~ Sosa,
Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz
1421
b) INTERVENCIN FEDERAL:
8b.1) ORFILIA. FERNANDO Corte Suprema de
Justicia de la Nacin 12/04/1929
Hechos
Una persona fue detenida por un magistrado, cuyo nombramiento provena
del comisionado federal designado mediante la ley de intervencin
de la provincia de Mendoza 11.460. Frente a tal decisin fue interpuesto
un recurso de habeas corpus, en el cual se solicita la libertad del detenido
en virtud de la incompetencia que se alega respecto del juez que dict la
orden de arresto, la cual, segn la defensa, correspondera a la justicia federal.
El juez de seccin de la provincia determin que la justicia federal
era incompetente para conocer en el asunto. El tribunal de Alzada confirm
la sentencia. Contra esa decisin, se interpuso recurso extraordinario
federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm la sentencia
recurrida.
Sumarios
1 - El poder del gobierno federal para intervenir en el territorio de las
provincias ha sido implcitamente conferido al Congreso, y es a ste a
quien le corresponde decidir qu gnero de gobierno es el establecido en
el estado, si es republicano o no, segn las normas de la Constitucin
Nacional,
si est asegurada o bastardeada la administracin de justicia, si
1422
existe rgimen municipal, si se imparte la educacin primaria conforme lo
E
establecido por el art. 5 de la Constitucin Nacional.
2 - La facultad ejercitada por el Congreso al sancionar la ley 11.460, por la
cual se dispuso la intervencin de la provincia de Mendoza y orden al
M
comisionado
federal que declare la caducidad de los poderes ejecutivo, legislativo
y judicial, es de orden netamente poltico y, por consiguiente, de la
exclusiva incumbencia de los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Nacin,
razn por la cual, la Corte Suprema, no se encuentra autorizada para
PI
examinar los hechos que han conducido a la decisin contenida en la

ley, porque saldra de la rbita que le est delimitada por la Carta Fundamental
e invadira el campo propio de los otros poderes del Estado.
3 - El poder conferido al gobierno de la Nacin por los arts. 5 y 6 de la
Constitucin Nacional, en cuanto autoriza la intervencin del gobierno federal
en el territorio provincial, presupone la posesin de todos los medios
necesarios y propios para llevarlo a ejecucin de acuerdo con la regla del
art. 67, inc. 28 y de jurisprudencia que lo ha interpretado.
4 - El interventor es slo un representante directo del presidente de la
Repblica,
que obra en una funcin nacional al efecto de cumplir una ley del
Congreso, sujetndose a las instrucciones que de aqul reciba, y tal funcionario
no hace sino ejercer poderes nacionales expresos y transitorios
de garanta y reconstruccin del rgimen local alterado o subvertido.
5 - Si bien la ley de intervencin 11.460 para la provincia de Mendoza, no
obstante la declaracin de caducidad del Poder Judicial, no contiene norma
alguna concreta sobre las facultades del interventor para realizar designaciones
judiciales dentro de la provincia, una vez promulgada la ley, el
1423
presidente de la Nacin debe cumplirla disponiendo a ese efecto de facultades
reglamentarias conforme el art. 86 inc 2 de la Constitucin Nacional.
6 - La paralizacin absoluta de la funcin judicial no puede haber entrado
ni en el pensamiento de los hombres que redactaron el instrumento poltico
que consagr la facultad de intervenir, ni en la mente del Congreso que
us de l al sancionar la ley en el caso, ley 11.460, por cuanto no es
lcito suponer en aqul ni en ste, una consecuencia de tanta magnitud,
no en el sentido de promover el bienestar general de la colectividad y mantener
su organizacin, que constituyen sus fines primordiales, sino en el
de sumirla en el desorden y en la anarqua.
7 - Las leyes de intervencin en el caso, la ley 11.460 de intervencin
de la Provincia de Mendoza incorporan implcita o expresamente a sus
prescripciones todas las leyes provinciales de carcter procesal y todas
las que organizan y distribuyen la competencia de los jueces cuya aplicacin
es obligatoria para el comisionado federal designado en cuanto no se
opongan a la Constitucin Nacional
8 - La designacin de los jueces realizada por el comisionado federal
designado
en el caso por la ley 11.460 que decret la caducidad del poder
Judicial de la provincia de Mendoza no comporta una violacin del principio
establecido por el art. 95 de la Constitucin Nacional, segn el cual
en ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas,
E
ya que no es el Poder Ejecutivo quien administra la justicia, ni la
imparten en su nombre los jueces designados por el interventor, sino que
la ejercitan hombres con aptitudes profesionales emergentes de ttulos uni-
M
1424
versitarios que los capacitan para ello y se encuentran sujetos a
responsabilidades
personales derivadas de la naturaleza de la funcin judicial y a
las sanciones previstas en el Cd. Penal.
PI
9 - Resulta incompetente el juez federal de seccin provincial para conocer

recurso de habeas corpus deducido a favor de un detenido, en cuanto
la orden de arresto haba sido dictada por un juez designado por el
comisionado
federal en virtud de la ley 11.460 de intervencin de la Provincia
de Mendoza, ya que la competencia de los jueces nombrados por el
interventor es general y comprensiva de todos los habitantes de la provincia,
y se aplica tanto a los hechos o delitos anteriores a la fecha del nombramiento
como a los que se produzcan despus, y son los jueces propios
o naturales de los habitantes de la provincia intervenida para el caso
de excepcin previsto por los arts. 5 y 6 de la Constitucin Nacional.
TEXTO COMPLETO:
DICTAMEN DEL SEOR PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Buenos Aires, Abril 11 de 1929. Suprema Corte:
En el presente recurso de amparo de la libertad de don Alejandro Orfila
detenido y puesto a su disposicin por orden del Juez del Crimen de la
Provincia de Mendoza, Dr. Alberto Gmez Cabrera, designado ste por la
intervencin nacional en dicha Provincia, el que ha decretado la prisin de
aqul, la Cmara Federal de Apelacin de la Capital de la Nacin, confirmando
la sentencia del Juez de Seccin de dicha provincia, ha declarado
que la justicia federal es incompetente para conocer en este asunto.
1425
Contra esta resolucin se ha interpuesto y concedido la apelacin
extraordinaria
que acuerda para ante V. E. el art. 14 de la ley 48.
Estimo ajustado a derecho dicho recurso, toda vez que la resolucin
aludida de la Cmara importa la denegacin de una garanta federal,
oportunamente
invocada.
En tal virtud, y atento la uniforme doctrina de V. E. al respecto, considero
que el recurso es procedente, y pido a V. E. se sirva as declararlo.
En cuanto al fondo del asunto dada la naturaleza del mismo y el carcter
sumarsimo de las actuaciones, entiendo que corresponde concretar el
dictamen a la procedencia o improcedencia del fuero federal, ya que de
ello depende la solucin de las dems cuestiones que puedan motivar este
recurso.
El mismo se funda en el art. 20 de la ley 48 sobre jurisdiccin y competencia
de los tribunales federales, cuya interpretacin y aplicacin es lo
que constituye la materia de la sentencia apelada.
Y bien: la interpretacin dada a dicha disposicin legal por el Juez y por
la Cmara, de acuerdo con lo solicitado en ambas instancias por el Ministerio
Fiscal, es en mi opinin, la que corresponde.
E
La situacin del Juez del Crimen de la Provincia y del procesado, han
quedado claramente definidas en la sentencia de la Cmara.
Este ltimo no puede invocar el fuero federal que acuerda el referido
M
art. 20, porque no se encuentra comprendido en ninguno de los casos que
el mismo establece.
1426
En cuanto al Juez del Crimen, su jurisdiccin es indiscutible para conocer
en la causa por delitos comunes que se imputan al procesado.
PI
Dicha jurisdiccin que le ha sido conferida en ejecucin de una ley del

Congreso de la Nacin, no puede ser discutida en esta instancia, as como
tampoco puede serlo la impugnacin de inconstitucionalidad que se
hace a la ley de intervencin a la Provincia de Mendoza, N 11.460, en primer
lugar por la naturaleza sumaria del recurso en el que se ha resuelto
exclusivamente sobre la incompetencia de la justicia federal, y en segundo
trmino, porque una decisin al respecto por el Poder Judicial importara
la revisin de actos polticos, por su naturaleza, como son los emanados,
en este caso, del Congreso de la Nacin y realizados por el Poder
Ejecutivo de la misma en cumplimiento de una ley.
Decisiones de tal naturaleza, de carcter general, como se solicitan,
que van a comprender todo el rgimen de gobierno de la Provincia de
Mendoza, es decir, sentencias de naturaleza poltica y de efectos puramente
polticos, que controlan o revocan disposiciones o actos del Poder
Legislativo y del Poder Ejecutivo de la Nacin, en materia de la exclusiva
competencia de dichos poderes, no pueden pronunciarse, porque ello "se
encuentra fuera de las atribuciones de esta Corte, como ha sido tambin
declarado por los Tribunales de los "Estados Unidos" ; segn lo estableci
V. E. con acopio de doctrina, en la causa que se registra en el tomo 53,
pg. 420 de los fallos del Tribunal.
1427
Por todo lo expuesto soy de opinin que corresponde confirmar la sentencia
apelada en la parte que ha podido ser materia del recurso. Horacio
R. Larreta.
Buenos Aires, Abril 12 de 1929.
Y Vistos:
Considerando:
Que la cuestin trada al conocimiento de esta Corte, en el presente recurso
extraordinario, consiste en determinar si la orden de arresto dictada
en un proceso criminal incoado contra el doctor Alejandro Orfila por un
Juez de la Provincia de Mendoza cuya designacin dimana del comisionado
federal en aquel estado ha sido dictada por Juez competente.
Que la competencia del Juez ha sido desconocida a mrito de una doble
consideracin: a) porque segn se afirma, de acuerdo con el art. 105
de la Constitucin Nacional el Interventor Nacional ni el Poder Ejecutivo a
quien representa se hallan constitucionalmente facultados para nombrar
jueces en el territorio de la Provincia intervenida; b) porque aunque tal facultad
fuera legtima, los jueces nombrados careceran de jurisdiccin para
conocer en los delitos cometidos con anterioridad a su designacin, de
acuerdo con la garanta conferida a todos los habitantes de la Nacin por
el art. 18 de la Constitucin Nacional y segn la cual nadie puede ser sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa ni
juzgado por comisiones especiales.
1428
E
Que en cuanto a lo primero, cabe, desde luego, dejar sentado que el rgimen
M
poltico adoptado por la Constitucin se funda en la coexistencia de
la soberana nacional y la autonoma provincial en virtud de la cual las
provincias
se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, eligen
sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de provincia sin
PI
intervencin del Gobierno Federal (arts. 104 y 105). Este, a su turno, acta
y se mueve dentro de los poderes que le han sido delegados y su autoridad
es amplia y completa cuando aqullos son exclusivos.
Que este rgimen de poderes dobles y de recproca independencia en
el ejercicio de aqullos, sufre excepciones anormales y permanentes derivadas
de la necesidad de realizar la unin, afianzar la justicia, consolidar
la paz interior y proveer a la defensa comn, y adems, las especiales y
transitorias emergentes de que el gobierno local desconozca en su constitucin
o en el ejercicio de sus facultades institucionales los principios de
derecho poltico o de libertad civil proclamados por la Carta Fundamental;
tal ocurre segn lo expresamente establecido por el art. 5, cuando una
constitucin de Provincia no se modela en el sistema representativo
republicano
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la
Constitucin Nacional; o cuando no asegure su administracin de justicia,
su rgimen municipal y la educacin primaria.
Que, la ltima parte del art. 5 de la Constitucin al disponer que "bajo
de estas condiciones el gobierno federal garante a cada provincia el goce
y ejercicio de sus instituciones" y el primer acpite del art. 6 al establecer
consiguientemente, que el gobierno federal interviene en el territorio de
las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, demuestran,
1429
el primero, que la regla del art. 105, esto es, la que define y consagra el
principio de las autonomas provinciales, subsiste como una valla insalvable
cuando el estado provincial ha cumplido la obligacin impuesta por el
art. 5, y, el segundo, que si as no fuere, la intervencin sin requisicin y
concebida como un deber por parte de la Nacin, es el remedio arbitrado
por el propio estatuto para defender y mantener inviolables en todo el mbito
de la Repblica los principios esenciales por el mismo adoptados.
Que la interpretacin del pensamiento que informa el art. 5 en cuanto
a su contenido real, ha sido formulada por Estrada en los siguientes trminos:
"la Constitucin de los Estados Unidos slo garantiza una forma republicana
de gobierno. La Constitucin argentina garantiza dos cosas: una
forma republicana de gobierno y el goce y ejercicio efectivo y regular de
las instituciones. De suerte que si en Norte Amrica solamente est obligado
el gobierno federal a amparar a un estado cuando su forma de gobierno
ha sido invertida, en la Repblica Argentina est obligado el gobierno
federal a amparar a las provincias cuando la faltas republicana ha sido
corrompida,
es decir, cuando ha sido interrumpido el ejercicio regular de las
instituciones cuyo goce efectivo ella garantiza." Derecho constitucional,
pg. 144, torno 3. Y es de toda evidencia que no puede ser de otro modo,
E
ya que el sistema poltico adoptado y las garantas proclamadas en un
estatuto, cuando no tienen en la prctica efectividad y realizacin ciertas,
lejos de hacer la felicidad del pueblo, lo sumen en la desgracia y en el
M
oprobio.
Que, este poder del gobierno federal para intervenir en el territorio de
las provincias ha sido implcitamente conferido al Congreso. Es a ste a
1430
quien le corresponde decidir qu gnero de gobierno es el establecido en
PI
el estado, si es republicano o no, segn las normas de la constitucin, si

est asegurada o bastardeada la administracin de justicia, si existe rgimen
municipal, si se imparte la educacin primaria para enunciar todas
las condiciones generales y especiales expresadas en el art. 5.
Que en el caso de la intervencin a la provincia de Mendoza ordenada
por la ley N 11.460, es eso lo que se ha hecho. Por haber llegado aquella
rama del gobierno a la conclusin de que no se encontraban all cumplidas
las condiciones sealadas por el art. 5 para que las provincias mantengan
el goce y ejercicio de sus instituciones propias, ha declarado intervenida
la nombrada provincia a los efectos de restablecer la forma representativa
republicana de gobierno (art. 1, ley citada), y ha ordenado al comisionado
federal que proceda a declarar la caducidad de los Poderes ejecutivo,
legislativo y judicial, y de las autoridades municipales, as como a
la reorganizacin de los mismos" (art. 2).
Que la facultad ejercitada por el Congreso al sancionar la ley mencionada
es de orden netamente poltico y, por consiguiente, de la exclusiva incumbencia
de los poderes legislativo y ejecutivo de la Nacin. Esta corte,
como lo ha declarado en fallos anteriores, no se encuentra, pues, autorizada
para examinar los hechos que han conducido a la decisin contenida
en la ley, porque saldra de la rbita que le est delimitada por la carta
fundamental
e invadira el campo propio de los otros poderes del Estado.
Que el poder conferido al gobierno de la Nacin por los arts. 5 y 6 presupone
la posesin de todos los medios necesarios y propios para llevarlo
1431
a ejecucin de acuerdo con la regla del art. 67, inc. 28 y de jurisprudencia
que lo ha interpretado. Esta corte ha declarado en efecto, que para poner
en ejercicio un poder conferido por la Constitucin a cualquiera de los rganos
del gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra
autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los ms conducentes
para el mejor desempeo de aqullos, siempre que no fuesen incompatibles
con alguna de las limitaciones impuestas por la misma Constitucin.
Por eso en el ltimo apartado del art. 67 resulta al Congreso para hacer
todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes enumerados en los incisos precedentes y todos los
otros concedidos por la Constitucin al gobierno nacional. Fallos, tomo
139, pg. 259 entre otros. Intervenir, dice Estrada, es ejercer, en nombre
de la soberana nacional, una autoridad plena, ms o menos extensa dentro
del territorio de la provincia. Puede ser pacfica o puede ser armada,
pero en todos los casos es coercitiva porque la Constitucin no le ordena
al gobierno proteger, sino intervenir. En la Repblica Argentina el comisionado
nacional encargado de llevar la intervencin a una provincia, se sustituye
E
a la autoridad local en representacin de la soberana superior de la
Nacin asume a la autoridad conducente a llenar por s solo los fines de la
intervencin. Obra citada, pg. 149, tomo 3.
M
El interventor es slo un representante directo del presidente de la Repblica,
que obra en una funcin nacional al efecto de cumplir una ley del
Congreso, sujetndose a las instrucciones que de aqul reciba. Tal funcionario
no hace sino ejercer poderes nacionales expresos y transitorios de
garanta y reconstruccin del rgimen local alterado o subvertido. Su nom-
PI
1432
bramiento, como ha dicho esta corte, no toma origen en disposicin alguna
provincial y sus actos no estn sujetos a las responsabilidades ni acciones
que las leyes locales establecen respecto de sus propios gobernantes,
sino a los que le imponga el poder nacional, en cuyo nombre funciona."
Fallos, serie IV, tomo 4, pgs. 550 y 563; tomo 5, pg. 192. Joaqun
Gonzlez, Manual de Derecho Constitucional.
Que, en el caso, la ley de intervencin a la Provincia de Mendoza ha
declarado, como se ha dicho, la caducidad de todos los poderes del Estado,
entre los cuales se encuentra el judicial, hallndose, por consiguiente,
la extensin de las facultades del Poder Ejecutivo y del interventor, medidas
prefijadas por la propia ley y por los propsitos declarados en la misma.
Que es cierto que la ley de intervencin, no obstante la declaracin de
caducidad del Poder Judicial, no contiene norma alguna concreta sobre
las facultades del interventor para realizar designaciones judiciales dentro
de la provincia, pero no es menos cierto que promulgada la ley, el presidente
de la Nacin debe cumplirla disponiendo a ese efecto de facultades
reglamentarias (inc. 2, artculo 86). Pero el cumplimiento de la ley en la
parte referente a la caducidad del poder judicial crea de inmediato el evento
consiguiente a esa caducidad, que es el de que la provincia intervenida
quede sin funcionarios judiciales que resuelvan los procesos pendientes y
tomen conocimiento de los hechos delictuosos producidos en su territorio.
La vida civil y social no se concibe sin la existencia de jueces que castiguen
a los delincuentes y resuelvan los conflictos entre los particulares.
La paralizacin absoluta de la funcin judicial no puede haber entrado ni
1433
en el pensamiento de los hombres que redactaron el instrumento poltico
que consagr la facultad de intervenir, ni en la mente del Congreso que
us de l al sancionar la ley, por cuanto no es lcito suponer en aqul ni
en ste, una consecuencia de tanta magnitud, no en el sentido de promover
el bienestar general de la colectividad y mantener su organizacin,
que constituyen sus fines primordiales, sino en el de sumirla en el desorden
y en la anarqua. La consecuencia indudable de la caducidad ordenada
por la ley, es, pues, la de que es indispensable proveer los cargos judiciales
que quedan vacantes por efecto de aqulla, y slo saber a quin
Corresponde hacer las designaciones consiguientes.
Que, desde luego, en el caso de la ley de intervencin a Mendoza los
nombramientos de la administracin de justicia no pueden ser hechos por
los otros poderes locales del estado desde que todos. han caducado. Existe
s una constitucin provincial y leyes reglamentarias que organizan los
poderes del estado, pero faltan funcionarios que les den vida. No se ha
dictado tampoco una ley general de intervenciones con normas orgnicas
permanentes.
E
Podra decirse que el juez de seccin de Mendoza tiene jurisdiccin
para entender en las causas de orden provincial que vendra as a sustituirse
M
a la justicia local producida la caducidad? El art. 3, inciso 4 de la ley
48, como aparece de su letra, se refiere a los crmenes de toda especie
que se cometan en lugares donde el gobierno nacional tenga absoluta y
exclusiva jurisdiccin. Es una competencia permanente por razn del lugar
que slo comprende los crmenes de cualquier clase de manera que,
PI
an dentro de la posibilidad de esta solucin, quedaran excluidas de la

1434
competencia del juez federal todas las causas civiles y comerciales cuya
decisin es tambin indispensable para realizar el orden social. Y por arriba
de cualquier otra consideracin est la de que ni an dentro de la forma
en que el Congreso ha usado de su poder de intervencin respecto de
la Provincia de Mendoza, cabe decir que el gobierno nacional tenga absoluta
y exclusiva jurisdiccin en el ,territorio de aqulla, pues del silencio de
la ley sobre el punto de saber con arreglo a qu leyes ha de procederse a
la reorganizacin del poder judicial, slo puede inferirse que debe ser de
acuerdo con la Constitucin y leyes provinciales en vigor dentro del estado
intervenido en cuanto no se opongan a la Constitucin nacional.
Que en presencia del examen anterior no se presenta ms solucin, si
el Poder Ejecutivo ha de cumplir la ley y si la Provincia no puede quedar
sin justicia, que reconocer el derecho del interventor para proveer los cargos
judiciales. Dentro del rgimen de excepcin en el sistema poltico
adoptado que plantea la intervencin, las soluciones tienen que ser del
mismo carcter.
Las provincias a semejanza de lo que ocurre en el orden nacional tienen
facultades para organizar la jurisdiccin y competencia de sus propios
tribunales, dictando sobre el particular las leyes que correspondan. Esas
leyes de organizacin del poder judicial de los estados, adems de reglamentar
la competencia distribuyendo la materia de las cuestiones civiles,
penales y comerciales y adems de sealar las leyes procesales que dentro
de las, distintas jurisdicciones han de gobernar la actuacin de los funcionarios,
establecen la forma en que tales jueces han de ser nombrados
de conformidad con los principios adoptados en sus propias constitucio-
1435
nes. En general, tales designaciones se hacen por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado por tiempo determinado o mientras dura la buena
conducta
del funcionario.
Y bien, lo que naturalmente resulta modificado por virtud de la ley de
intervencin
es la forma de las designaciones judiciales que no pueden ser
hechas ya por los poderes de la provincia desde que su caducidad ha sido
declarada por aquella ley. Pero las leyes de intervencin incorporan implcita
o expresamente a sus prescripciones todas las leyes provinciales
de carcter procesal y todas las que organizan y distribuyen la competencia
de los jueces cuya aplicacin es obligatoria para el comisionado federal
en cuanto no se opongan a la Constitucin nacional. La designacin de
jueces hecha por el interventor es, pues, para que asuman la jurisdiccin
E
de acuerdo con las leyes procesales y de organizacin judiciaria que la
Provincia se ha dado en ejercicio de sus instituciones.
Que no puede admitirse que la designacin de los jueces en las condiciones
M
expuestas comporte una violacin del principio sancionado por el
art. 95 de la Constitucin y segn el cual en ningn caso el presidente de
la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
causas pendientes o restablecer las fenecidas. Desde luego, no es el P.
E. quien administra la justicia, ni la imparten en su nombre los jueces
PI
designados
por el interventor. La ejercitan hombres con aptitudes profesionales
emergentes de ttulos universitarios que los capacitan para ello y se encuentran
sujetos a responsabilidades personales derivadas de la naturaleza
de la funcin judicial y a las sanciones en algunos casos seversimas
establecidas por los artculos 269, 273 y 274 del Cdigo Penal. Es verdad
1436
que su designacin proviene del P. E., pero tambin lo es que an dentro
del rgimen normal de las instituciones y no de anormalidad y excepcin,
como es el que se considera, la propia Constitucin Nacional y la de la
Provincia de Mendoza, autorizan nombramientos de anloga condicin. El
inc. 22 del art. 86 de la Constitucin nacional faculta, en efecto, al Presidente
de la Repblica, para llenar las vacantes judiciales que ocurran durante
el receso, cuando se trate de designaciones que requieran el acuerdo
del Senado, por medio de nombramientos en comisin que expirarn
al fin de la prxima legislatura y una disposicin equivalente contiene el
art. 128, inc. 22 de la Constitucin de Mendoza. Y aunque los jueces as
nombrados, sobre todo cuando el acuerdo no se presta, han actuado,
condenando
o absolviendo, en virtud de un nombramiento emanado del P. E.,
no puede en verdad decirse que sea el presidente quien ha ejercido aquellas
funciones judiciales, sin atribuir a los autores de la Constitucin el profundo
desconocimiento que resultara de haber incorporado el inc. 22 del
art. 86 del instrumento que redactaron, en pugna segn eso con lo establecido
en el art. 95. Con la clusula del inc. 22 se ha tratado de salvar dificultades
que sin dicha clusula seran de suma gravedad, pero, tambin y
del mismo orden son las producidas por una ley de intervencin que declara
la caducidad de los poderes del Estado.
Que las facultades del interventor para renovar a los funcionarios judiciales
de las provincias intervenidas, cuando la ley respectiva declara la
caducidad del poder judicial u ordena su reorganizacin ha sido reconocida
por esta corte en el fallo que se registra en el tomo 148, pgina 303.
1437
Que llega el momento de examinar ahora, si los jueces nombrados en
sustitucin de los removidos careceran, a causa del origen de sus
designaciones
y de la fecha en que stas han tenido lugar, de competencia para
investigar y considerar en los delitos cometidos en el territorio de la provincia
con anterioridad a la fecha de su nombramiento. Para sostenerlo
as, se arguye por los autores del presente recurso de habeas corpus que
el procesado sera sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa con violacin de la libertad y garanta de la defensa en
E
juicio proclamado por el art. 18 de la Constitucin Nacional.
Que, es, desde luego, exacto que en el orden del tiempo la fecha del
nombramiento del juez es posterior a la consumacin del hecho delictuoso
M
que se le imputa al recurrente. Y si la garanta invocada pudiera interpretarse
en ese sentido, toda designacin judicial por muerte, renuncia,
etc. del juez que hasta ese momento entenda o poda entender en el proceso,
acarreara la situacin contemplada por el art. 18. Y as, en Mendoza
los jueces designados a mrito de la circunstancia apuntada no podran
PI
conocer en los delitos anteriores a su designacin limitndose su

competencia a los realizados despus de aqulla. La consecuencia ineludible
sera la de que habra que poner en libertad a todos los presuntos delincuentes
cuyos procesos no hubieran sido fallados, a nombre de la garanta
del art. 18. Y la intervencin en tal caso en lugar de ser un elemento
de orden y de afianzamiento de las instituciones se convertira en una causa
de anarqua contra lo que es presumible.
Que, se olvida al invocar en el caso la garanta del art. 18 que, como
se ha dicho, existe en la Provincia sometida a la intervencin una organi-
1438
zacin legislativa previa, reglamentaria de la funcin judicial constituida
por cdigos procesales y por leyes especiales que organizan y definen la
competencia de los jueces en las distintas materias que aqulla comprende
y que tales leyes mantienen su vigor dentro del territorio. Y en esas
condiciones, admitido el derecho del interventor de proveer los cargos de
la magistratura, los nombramientos de jueces no se diferencian en punto
a jurisdiccin y competencia de los que habra hecho la provincia si uno o
varios o todos los juzgados hubieran quedado acfalos en el receso de su
propia legislatura. Los jueces designados vienen a encontrarse investidos
de una jurisdiccin que exista organizada antes de cometido el hecho y
eso satisface la garanta del art. 18. Por regla general caen bajo la prohibicin
del art. 18, dice Joaqun Gonzlez, todos los casos en que por error o
por abuso se atribuyan poder para juzgar individuos no investidos por la
ley con la jurisdiccin para tal gnero o especie de delitos y en que los jueces
mismos se atribuyan facultad para entender y decidir en causas no sujetas
a su jurisdiccin. Manual de la Constitucin Argentina, pg. 185. Los
jurados, institucin a la cual la Constitucin nacional se refiere en el art.
102, por su naturaleza misma se designan con posterioridad a la comisin
del delito y no podra inferirse de esa sola circunstancia sin manifiesta
contradiccin
que la institucin lleva en s misma un desconocimiento tan rotundo
de la garanta del art. 18.
Que, planteada la cuestin en los trminos relacionados corresponde
observar: a) que la competencia de los jueces designados por el comisionado
federal, es general y comprensiva de todos; los habitantes de la provincia,
lo que aleja la idea de comisiones especiales; b) que ella se aplica
1439
tanto a los hechos o delitos anteriores a la fecha del nombramiento como
a los que se produzcan despus, lo que coloca el caso dentro de la hiptesis
de cualquier designacin derivada de las leyes que organizan el poder
judicial en un estado; c) y por ltimo, que los magistrados nombrados por
el interventor en las condiciones de que se ha hecho mrito, son los jueces
E
propios o naturales de los habitantes de la provincia intervenida para
el caso de excepcin previsto por los arts. 5 y 6 de la Constitucin nacional,
esto es. en presencia de una ley como la n 11.460, mediante la cual
M
el gobierno de la Nacin usando de aquel poder ha reconocido la necesidad
de remover las causas que dentro de la provincia perturban el rgimen
federal y la administracin de justicia.
Que el riesgo de que los jueces as instituidos respondan en casos dados
a designios extraos a los altos fines de su investidura, constituye
PI
una contingencia muy deplorable, sin duda, pero que no afecta a los principios
fundamentales de que deriva la facultad de su designacin y la legitimidad
de sus funciones. Si tales transgresiones existieran, no seran obra
de la ley, sino del concepto con que sta se cumpla y ejecute; y ante la
evidencia
de que all estaran radicados los supuestos males aludidos, el remedio
no puede consistir en negar o suprimir la facultad legal, sino en la
reglamentacin legislativa de la misma, inspirada en mviles superiores
de elevada poltica institucional, que impida el predominio de intereses
subalternos
sobre el inters supremo de la justicia y de la ley. Interin se provee
a tal exigencia, la situacin al respecto queda librada al responsable
arbitrio de la accin ejecutiva, y cabe confiar en que sta armonizar cada
da en forma mas eficiente con los dictados de la razn pblica y el adelan-
1440
to progresivo de nuestras instituciones polticas en su honesta aplicacin
como factores esenciales de gobierno.
Que en estas condiciones es evidente la incompetencia del juez federal
de seccin de la Provincia de Mendoza para conocer en el presente recurso
de habeas corpus deducido por don Fernando Orfila a favor de su hermano,
seor Alejandro Orfila.
En su mrito y por las consideraciones concordantes de la vista del Seor
Procurador General y las de la sentencia de la Cmara Federal, se
confirma sta en la parte que ha podido ser materia del recurso. Notifquese
y devulvase, reponindose el papel ante el juzgado de origen, art. 43,
ley N 11.290. A. Bermejo. J. Figueroa Alcorta. Roberto Repetto.
R. Guido Lavalle. Antonio Sagarna.
Aclaratoria
Buenos Aires, abril 15 de 1929
Habindose limitado esta Corte a declarar la incompetencia de la Justicia
Federal, examinando al hacerlo solamente aquellas cuestiones directamente
vinculadas a la improcedencia del susodicho fuero, no se hace lugar
a la aclaratoria solicitada. Hgase saber y repngase el papel. A.
Bermejo. J. Figueroa Alcorta. Roberto Repetto. R. Guido Lavalle.
Antonio Sagarna.
1441
Publicado en: La Ley Online - Cita Fallos Corte: 154:192 - Cita online:
AR/JUR/6/1929
1442
8.C) ESTADO DE SITIO
TIMERMAN
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
E
"Suprema Corte: Si bien es cierto que para decidir en el juicio de amparo
corresponde tener en cuenta la situacin existente a la hora de resolverlo
(Fallos, 269:31, sus citas y otros), el sublite presenta la particularidad
M
de que la autoridad que dispuso originariamente la detencin informa, por
conducto del seor ministro del Interior, que sta se halla en la actualidad
dentro del marco normativo del Acta de Responsabilidad Institucional del
18/6/76, punto ste que no es materia de impugnacin en el recurso
extraordinario
PI
interpuesto a fs. 85/103 con posterioridad a la publicacin en

el B.O. del 5/12/77 de la resolucin n 6 de la Junta Militar (cfr. cargo de
fs. 103 vta.), razn por la cual estimo que no cabe pronunciarse acerca de
tal terna.
Por ello, opino que ha devenido abstracta la cuestin que se trae a
conocimiento
del Tribunal, relativa a la validez de la orden de detencin contenida
en el decr. 1093/77, lo que as corresponde declarar". Buenos Aires,
14 de marzo de 1978. ELIAS P. GUASTAVINO.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 20 de julio de 1978. "Vistos los autos: Timerman, Jacobo
s/recurso de hbeas corpus Considerando: 1) Que contra la sentencia
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Fede-
1443
ral que confirm la de primera instancia y rechaz el hbeas corpus interpuesto
en favor de Jacobo Timerman por su esposa, sta dedujo recurso
extraordinario, el que fue concedido a fs. 105. 2) Que la recurrente se
agravia de que el a quo no habra ejercido el control de razonabilidad sobre
el arresto dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el decr.
1093/77, dictado en virtud del estado de sitio. lo esencial expresa que
cumplido dicho arresto a pedido del Comando en Jefe del Ejrcito en relacin
con la investigacin del denominado 'caso Graiver', a partir del momento
que se lo desvincul de este caso, el arresto dej de tener toda justificacin
posible.
3) Que el Poder Ejecutivo Nacional tiene la obligacin y asume la
responsabilidad
de ejercitar en cada caso, fundada y razonablemente, los poderes
de excepcin que le confiere el art. 23 de la Const. Nacional. Esta
Corte ha reivindicado para el Poder Judicial en general y especialmente
para s, en su carcter de tribunal de garantas constitucionales, el control
jurisdiccional sobre la aplicacin concreta de tales poderes, habiendo sealado
adems que dicho control, lejos de retraerse en la emergencia, debe
desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores
de la sociedad argentina confiados a su custodia (in re 'Zamorano, Carlos
M. s/hbeas corpus', fallado el 9/8/77).
Dicho control debe ejercitarse conforme a los principios que integran la
doctrina aceptada por esta Corte atinente al contralor judicial de razonabilidad
en situaciones como la sub examine; algunos de estos principios son
los siguientes: A) la excepcionalidad del referido control (Fallos, 243:504 y
sus citas sobre el asunto, entre otros). Este carcter deriva fundamental-
1444
mente de las normas constitucionales que atribuyen facultades privativas
E
a cada uno de los poderes del Estado, en virtud del principio de separacin
de los poderes (Fallos, 247:708; 248:800, entre otros), habida cuenta
adems que el estado de sitio tiene una rbita propia y una funcin til
M
(Fallos, 279:305, entre otros) ya que se trata de un recurso extremo y
transitorio,
concedido para preservar y no para suprimir el imperio de la Constitucin
(Fallos, 54:432, entre otros); B) la excepcionalidad mencionada no
obsta a que el Poder Ejecutivo est obligado, frente a los requerimientos
PI
de los jueces competentes, a proporcionar una informacin suficiente sobre

cada caso concreto, a fin de que stos puedan respetar sin controversia
la esfera de reserva del rgano especficamente poltico (sentencias
de esta Corte en los casos 'Prez de Smith, Ana M. y otros s/efectiva privacin
de justicia', fallo del 18/4/77, y 'Zamorano, Carlos M. s/hbeas corpus',
fallo del 9/8/77); C) el examen de razonabilidad puede abarcar un doble
aspecto: a) la relacin entre la garanta afectada y el estado de conmocin
interior, y b) la verificacin de si el acto de la autoridad guarda adecuada
proporcin con los fines perseguidos mediante la declaracin del
estado de sitio (Fallos, 276:72 y sus citas, entre otros); D) en todos los casos
debe fallarse segn la situacin fctica y jurdica existente a la fecha
de la sentencia, teniendo en cuenta no slo los factores iniciales sino tambin
los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones
producidas (ver, por su particular relacin con el asunto, las sentencias
registradas en Fallos, 235:307, 355; 243:504; 278:48; 282:316).
4) Que la aplicacin al caso de los principios precedentemente reseados,
lleva a examinar las circunstancias concretas que lo caracterizan. En
1445
este sentido, resulta til referirse a tres informes que obran a fs. 71, 74 y
110 de los autos.
Por el primero, el titular del Ministerio del Interior inform lo siguiente:
1) que el mencionado Jacobo Timerman fue arrestado a disposicin del
Poder Ejecutivo Nacional por decr. 1093/77, de fecha 21 de abril del corriente
ao, a pedido el Comando en Jefe del Ejrcito, en relacin con la
investigacin del denominado caso Graiver; 2) que en la actualidad
permanece
arrestado a disposicin del Consejo de Guerra Especial y del Poder
Ejecutivo; 3) que el Poder Ejecutivo Nacional decidir en definitiva sobre
el arresto a su disposicin, una vez que sea resuelta la situacin del
mencionado Timerman por la autoridad militar respectiva, la que, segn
conocimiento extraoficial del suscripto, estudia en este momento dicha
situacin
a la luz de lo dispuesto en el Acta Institucional de fecha 18/6/76 (7
de noviembre de 1977).
Mediante el segundo informe, originado en el Comando del Primer
Cuerpo de Ejrcito, se hizo saber que Jacobo Timerman haba cesado de
estar a disposicin de dicha autoridad militar y continuaba a disposicin
del Poder Ejecutivo Nacional (11 de noviembre de 1977).
El tercero, producido por el Ministerio del Interior a solicitud del seor
Procurador General, comunic 'que por resolucin n 6 de la Junta Militar
del 10/11/77 se dispuso, con fundamento en el Acta de fecha 18/6/76, que
con la facultad para considerar la conducta de las personas responsables
E
de ocasionar perjuicios a los superiores intereses de la Nacin, reponer a
Jacobo Timerrnan, a partir de ese da, las sanciones previstas en los incs.
1446
M
a, d y e del art. 21 del Acta de referencia. De acuerdo con la misma resolucin,
el Poder Ejecutivo tiene a su cargo el cumplimiento de las medidas
aplicadas, estando en la actualidad detenido el nombrado, dentro del marco
de dichas disposiciones' (6 de marzo de 1978).
5) Que antes de entrar al examen de razonabilidad del caso sometido a
PI
decisin del Tribunal, cabe sealar que resultando del ltimo de esos informes
haber cambiado de sustento normativo la privacin de libertad que
pesa sobre Timerman, la cuestin planteada alrededor de dicha medida,
dispuesta por el decr. 1093/77, se habra tornado abstracta; pero pudiendo
considerarse subsistente este ltimo, por no haber sido derogado en
forma expresa, cabe reconocer a la recurrente suficiente inters jurdico
en lograr un pronunciamiento judicial sobre el tema. Pero corresponde precisar
que el Tribunal se ve constreido a limitar su decisin al punto relativo
al arresto dispuesto por el Poder Ejecutivo en el decr. 1093/71 excluyendo
todo pronunciamiento con relacin a la medida dispuesta por la Junta
Militar en la citada resolucin n 6. Ello as porque, habiendo sido la propia
recurrente quien hizo presente al a quo esa nueva disposicin normativa
(fs. 79/80), lo que implicaba obviamente su conocimiento, en el presente
recurso extraordinario omiti toda consideracin a su respecto, con lo
que qued limitada la jurisdiccin de esta Corte en la forma supra indicada:
mxime cuando tampoco la Cmara a quo trat el tema referido.
6) Que entrando a juzgar de la cuestin, dentro de los lmites sealados,
y con arreglo a los recordados principios jurisprudenciales, la aplicacin
concreta de las facultades de excepcin del poder poltico deben sujetarse
al contralor de razonabilidad en la adecuacin de causa y grado en-
1447
tre la restriccin impuesta -la libertad personal en el caso de autos y los
motivos de la situacin de excepcin. El decr. 1093/77 decide el arresto
de Jacobo Timerrnan por 'directa y estrecha relacin con las causas que
motivaron la declaracin del estado de sitio' expresin genrica que en casos
anteriores ha obligado al Tribunal a pedir informacin ms concreta al
Poder Ejecutivo, el que ha contestado que consideraba a los detenidos
vinculados a las actividades subversivas que haban motivado la declaracin
del estado de sitio. En el presente caso, sin embargo, no se ha expresado
anloga afirmacin, por lo que el nico sustento del arresto ordenado
en el decr. 1093/77 resulta ser, segn el informe de fs. 71, el pedido
del Comando en Jefe del Ejrcito, en relacin con la investigacin del
denominado
'caso Graiver', motivo por el cual estaba a disposicin del Consejo
de Guerra Especial. Ahora bien, a fs, 78 obra un informe segn el cual
el ciudadano Jacobo Timerman ha cesado de estar a disposicin del
Consejo de Guerra Especial Estable n 2, con lo cual aparece inexistente
la nica motivacin concreta que sustentaba el arresto con base en el art.
23 de la Const. Nacional. Frente a esta situacin, y habida cuenta de la
limitacin
de pronunciamiento referida en el consid. 5 que impide valorar todo
lo relativo a la citada resolucin de la Junta Militar n 6, no parece razonable
E
reconocer que subsista adecuacin de causa entre la del estado de
sitio y la de la detencin contra la cual se dedujo el hbeas corpus, esto
es, Indispuesta en el decr. 1093/77.
M
Por ello, odo el seor Procurador General, con el alcance sealado en
los consids. 5 y 6, se revoca la sentencia de fs. 82 y se hace lugar al hbeas
corpus en cuanto se relaciona con la privacin de libertad del ciuda-
1448
dano Jacobo Timerman dispuesta por el decr. 1093/77". Adolfo R. Gabrielli
PI
Abelardo F., Rossi Pedro J. Frias, Emilio M. Daireaux (en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON EMILIO M. DAIREAUX
"Considerando:
3) Que a raz de manifestaciones formuladas por el recurrente ante la
Cmara y a pedido del seor Procurador General de la Nacin, que la Corte
acogi, el Poder Ejecutivo inform 'que por resolucin n" 6 de la Junta
Militar del 10/11/77 se dispuso, con fundamento en el acta de fecha 18/6/
76, que con la facultad para considerar la conducta de las personas
responsables
de ocasionar perjuicios a los superiores intereses de la Nacin,
imponer a Jacobo Timerman, a partir de ese da, las sanciones previstas
en los incs. a, d y e del art. 21 del Acta de referencia. De acuerdo con la
misma resolucin, el Poder Ejecutivo tiene a su cargo el cumplimiento de
las medidas aplicadas, estando en la actualidad detenido el nombrado,
dentro del marco de dichas disposiciones' (fs. 110).
4) Que las medidas mencionadas precedentemente, publicadas en el
Boletn Oficial del 5/12/77, fueron puestas en conocimiento del tribunal a
quo por el propio recurrente, pero no fueron materia de tratamiento ni en
la sentencia ni en el posterior recurso extraordinario concedido, circunstancia
sta con que el peticionario ha limitado la competencia de la Corte.
5) Que del informe referido en el consid. 3 de esta sentencia no surge
que se haya dejado sin efecto el decr. 1093/77, por lo que puede estimarse
que subsisten en este caso dos medidas distintas emanadas de autori-
1449
dades diferentes, de las cuales slo corresponde que se pronuncie esta
Corte con respecto al arresto ordenado por el Poder Ejecutivo Nacional en
el decreto citado, conforme a lo puntualizado en el prrafo precedente.
6) Que el Poder Ejecutivo Nacional tiene la obligacin y asume la
responsabilidad
de ejercitar en cada caso razonada y razonablemente los poderes
de excepcin que le confiere el art. 23 de la Const. Nacional. Esta
Corte ha reivindicado para el Poder Judicial en general y especialmente
para s, en su carcter de tribunal de garantas constitucionales, el control
jurisdiccional sobre la aplicacin concreta de tales poderes, habiendo sealado
-adems que dicho control, lejos de retraerse en la emergencia, debe
desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores
de la sociedad argentina confiados a su custodia (in re 'Zamorano, Carlos
M. s/hbeas corpus' fallado el 9/8/77).
7) Que el mencionado control debe ejercitarse conforme a los principios
que integran la doctrina aceptada por esta Corte atinente al contralor
judicial de razonabilidad en situaciones como la sub examine. Algunos de
estos principios son los siguientes: A) la excepcionalidad del referido control
E
(Fallos, 243:504 y sus citas sobre el asunto, entre otros), carcter que
deriva fundamentalmente de las normas constitucionales que atribuyen
facultades
M
privativas a cada uno de los poderes del Estado, en virtud del
principio de separacin de los poderes (Fallos, 247:708; 248:800, entre
otros), habida cuenta que el estado de sitio tiene una rbita propia y una
funcin til (Fallos, 243:504 citado, consid. 5, 279:305, entre otros) ya que
se trata de un recurso extremo y transitorio, concedido para preservar y
PI
no para suprimir el imperio de la Constitucin (Fallos, 54:432, entre otros);

1450
B) la excepcionalidad indicada no obsta a que el Poder Ejecutivo est obligado,
frente a los requerimientos de los jueces competentes, a proporcionar
una informacin suficiente sobre cada caso concreto, a fin de que stos
puedan respetar sin controversia la esfera de reserva del rgano
especficamente
poltico (sentencias de esta Corte en los casos 'Prez de
Smith, Ana M. y otros s/efectiva privacin de justicia', fallo del 18/4/77, y
'Zamorano, Carlos M. s/hbeas corpus', fallo del 9/6/77); C) el examen de
razonabilidad puede abarcar un doble aspecto: a) la relacin entre la garanta
afectada y el estado de conmocin interior, y b) la verificacin de si
el acto de la autoridad guarda adecuada proporcin con los fines perseguidos
mediante la declaracin del estado de sitio (Fallos, 276:72 y sus citas,
entre otros); D) en todos los casos debe fallarse segn la situacin fctica
y jurdica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no slo
los factores iniciales sino tambin los sobrevinientes, sean agravantes o
no, que resulten de las actuaciones producidas (ver, por su particular relacin
con el asunto, las sentencias registradas en Fallos, 235:307, 355;
243:504; 278:48; 282:316).
8) Que a la luz de los principios reseados precedentemente, cabe concluir
que el decr. 1093/77 del Poder Ejecutivo Nacional no ha excedido las
atribuciones que a dicho poder del Estado confiere el art. 23 de la Const.
Nacional, ya que ni el decreto en cuestin es abiertamente violatorio de
los dispuesto en el citado artculo, ni puede discutirse que el derecho a la
libertad personal fsica se encuentra suspendido con los alcances que resultan
del propio dispositivo constitucional; tampoco puede afirmarse que
medie desproporcin entre la garanta afectada y el estado de conmocin
1451
y de excepcin que se intenta sortear, y entre el acto impugnado y los fines
perseguidos mediante la declaracin del estado de sitio.
9) Que la conclusin a que se arriba en el considerando precedente se
impone, si se atiende a la situacin actual del detenido, tal como sta resulta
de las constancias de autos, en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional
ha producido, ante diversos requerimientos, una informacin que puede
estimarse suficiente. De acuerdo a las actuaciones aludidas, la situacin
presente de Timerman resulta de los tres elementos que a continuacin
se indican; a) del decr. 1093/77; b) la resolucin n 6 de la Junta Militar
del 10/11/77; c) el Acta Institucional del 18/6/76; a la luz de estos elementos
es que debe sentenciarse, ya que son los nicos actualmente subsistentes
y cualesquiera hayan sido los motivos iniciales que determinaron
el arresto. A este respecto corresponde destacar que, de acuerdo con lo
E
expresado en el consid. 4 de esta sentencia, la resolucin n 6 de la Junta
Militar nicamente puede ser considerada en la medida en que provee de
mayores elementos de juicio para decidir sobre la cuestin planteada. Debe,
M
as, sealarse que si bien el decr. 1093/77 podra pecar de cierta vaguedad
en sus fundamentos, que dificultara el control de razonabilidad,
reivindicado para s por el Poder Judicial, no es menos cierto que la referencia
concreta formulada en la recordada resolucin n 6 a las conductas
previstas en el Acta del 18/6/76, viene a integrar el sustento de aquel decreto,
PI
lo que obliga al rgano de la jurisdiccin a respetar la esfera de reserva

del poder poltico.
Por ello y fundamentos concordantes vertidos in re 'Tizio' (sentencia del
15/12/77), odo el seor Procurador General, se confirma el fallo de fs. 82
1452
en cuanto pudo ser materia del recurso extraordinario". EMILIO M. DAIREAUX.
CSJN, Fallos, 300:818; L.L 1978-C-586; ED, 79-151; JA, 10-1978-117
1453
1454


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Politica Integral de Material de Estudio

DR. RICARDO A. TERRILE

Politica Integral de Material de Estudio

pblicos, periodicidad de los cargos electivos, igualdad ante la

garantas de independencia de los magistrados judiciales, su inamovilidad.

Bidegain, Carlos Mara: Curso de Derecho Constitucional (5 tomos)

Midn, Mario: Manual de Derecho Constitucional Argentino Editorial

Buenos Aires (1991, 490 Pg.)

Duverger, Mauricio: Partidos Polticos Fondo de Cultura Econmica

Pereira Pinto, Juan Carlos: Derecho Constitucional (2 Tomos)

Social Editorial Universitaria de Buenos Aires Buenos

por Tipografa S.A.G.A. Italia (1955, 208 Pg.)

Internos Su desenvolvimiento en la Estructura Institucional

el derecho de los hechos, diferenciando lo principal de lo accesorio y

del estudio tradicional de la doctrina, las definiciones de los diferentes

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de la disposicin transitoria sexta de la Constitucin de Santiago del

para el prximo 27 de octubre.

las locales para gobernador y vicegobernador, lo cual impide la

desarrollarse y tener cumplimiento dentro del mbito estrictamente local

de igual naturaleza. Por lo tanto, es mi parecer que corresponde a

el artculo 152 y la disposicin transitoria sexta.

Solicita asimismo el dictado de una medida cautelar por la que se suspenda

esta Corte una intromisin ni un avasallamiento de las autonomas provinciales,

ejercicio de las facultades conferidas por el artculo 8, abreviar los plazos

primarios de la sociedad civil que les dio origen.

(CSJN, Fallos, 257:199)

Sentenciado por la CSJN el 6 de noviembre de 1963.

# Este tratado (de comercio y navegacin) garantizaba a las partes la

1. - El derecho de respuesta o rectificacin tiene por finalidad la aclaracin,

de cultos adopt la Constitucin Nacional en su art. 14.

respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al

a todos los derechos de ese carcter, le confiere el empinado rango inherente

o respuesta" integra nuestro ordenamiento jurdico como un remedio

premisa se razona que el nico modo efectivo de asegurar justicia, certeza

lo otorgan a las personas morales: Austria (1981), Suiza (ley

su ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder

descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos

en su personalidad-- tiene derecho a obtener mediante trmite sumarsimo

en el caso, se trata simplemente de admitir la "rplica" en reparacin de

"deba estar prevista expresamente en una norma jurdica sancionada

degradada. Las palabras o smbolos que desprecien a grupos raciales,

proteccin al sentimiento religioso "en su aspecto de valor, de un

a ser insatisfactoria para mucha gente decente. Esta quiere un proceso

parte, ley 48). Costas por su orden en razn de la complejidad de la

a las funciones de este tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves

el cual prevea un precepto anlogo al ahora vigente, con el expreso

8) Que, desde luego, frmulas como las escogidas por el Congreso no

discrecionalidad, con arreglo a la "sana"discrecin que la norma le impone

La Corte considera que esta cuestin se esclarece si se la estudia desde

particularidad de esos derechos y su indudable jerarqua, determinan que

tambin se arriba a la conclusin de que esta norma es operativa.

66--, del 29 de enero de 1969, registrada en "BVerfGE", t. 25, entrega 2a,

la existencia de un "inters legtimo" (Pinto, Roger, "La libert d'information

ley e instituy un nuevo rgimen. El art. 7 de la actual ley dispone: