O DIREITO E OS SEUS FUNDAMENTOS

1. Noo de direito.
a) Em sentido lato, da mesma forma que se chama direito, na ordem fsica, o caminho que conduz,
sem desvio, de um ponto a outro, do mesmo modo, na ordem moral, o direito , etimologicamente, o que
conduz o homem, sem desvio, a seu fim ltimo.
b) Em sentido prprio e tcnico, o direito o poder moral de possuir, fazer ou exigir alguma coisa.
2. Essncia do direito.
O direito um poder moral, isto , um poder que se baseia na razo e na lei moral. Ope-se, assim, ao
poder fsico, que se baseia na fora. A fora certamente pode ser justa, mas no o direito.
 3. Sujeito de direito.
a) Somente a pessoa sujeito de direito. S o ser inteligente e livre, isto , a pessoa, pode ter
direitos, porque s ele capaz de exercer um poder moral, uma vez que o nico capaz de conhecer a lei e
as obrigaes que dela derivam.
b) As crianas e os dementes, e, em geral, todos os indivduos que uma debilidade congnita ou
acidental priva de razo tm ou conservam todos os direitos prprios sua qualidade de seres racionais e
livres. Podem, somente, ser privados, para seu prprio bem, do uso destes direitos, exercidos em seu nome
por aqueles que tm o encargo, natural ou legal, de seus interesses.
4. Objecto de direito.
o acto moral que se pode cumprir ou exigir de outro. O homem pode reivindicar direitos sobre a
substncia das criaturas irracionais e sua actividade, porque so feitas para ele. Mas no pode reivindicar
direitos seno sobre a actividade dos seres inteligentes, e no sobre a sua pessoa. Donde, a ilegitimidade da
escravido absoluta.
5. As principais propriedades do direito so:
a) A inviolabilidade.
a propriedade essencial do direito. Quaisquer que sejam os obstculos exteriores sua
realizao, qualquer que seja a violncia que sofra, o direito subsiste em toda a sua fora, porque exprime a
ordem ideal estabelecida pela lei natural, que coisa alguma, nem ningum, pode abrogar.
b) A coao.
O direito exigvel pela fora, e o privilgio da fora, sua nica razo de ser, servir o direito. No
estado de sociedade organizada, todavia, a coao fsica (excepto no caso de legtima defesa) no
pertence aos indivduos.
c) A limitao
. O direito tem seus limites, porque se apoia numa lei que, por sua vez, visa a um fim determinado.
Donde se segue que o direito no tal seno no limite preciso da lei.
d) Os conflitos de direitos.
Os direitos podem entrar em conflitos entre si: na realidade, este conflito no seno aparente, pois
no h direito contra direito: o direito anterior e superior anula o direito posterior e inferior. O direito que tenho
de tocar piano anulado, noite, pelo direito mais importante que tm os meus vizinhos de dormir.

O FUNDAMENTO DO DIREITO
1. O problema.
Pode-se distinguir o fundamento do direito em geral, e o fundamento dos direitos concretos: este
ltimo chama-se ttulo legal, isto , o facto contingente em virtude do qual um direito dado pertence a uma
pessoa determinada. (Exemplos: uma escritura de propriedade; um ttulo de dvida pblica, uma aplice de
seguro).
A questo do fundamento do direito em geral, isto , da causa eficiente do direito como tal, do princpio
supremo de que decorre, tem sido objecto de discusso, que podemos assim resumir sucintamente:

a) Erros empiristas sobre a origem do direito.

Os filsofos empiristas quiseram fundamentar o direito ora na necessidade (Helvetius): toda
necessidade cria um direito, ora na fora (Hobbes, Nietzsche), ora nas leis da sociedade civil
(Spencer, DURKHEIM).
Estas teorias devem ser rejeitadas. Com efeito, a necessidade no pode criar o direito, pois como
determinar o valor dos direitos que nascem de necessidades opostas? Seria necessrio recorrer fora.
Finalmente, o direito derivaria da fora. De outro modo, porm, a fora no pode servir de base ao direito,
pois o direito um poder moral, enquanto a fora de ordem fsica, so coisas diferentes, a fora no pode
produzir o direito tanto quanto de um carvalho no pode nascer uma borboleta! Concluindo, a sociedade no
a fonte do direito, porque antes da sociedade civil existe a famlia, que j supe um sistema de direitos, e
tambm porque a prpria sociedade, para se fazer obedecer, apoia-se no direito, o que quer dizer que, longe
de servir de base ao direito, ela o supe.

b) Erro racionalista.

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 Kant quer que o direito se baseie na dignidade da pessoa humana, dignidade que se exprime na e pela
liberdade moral. A liberdade seria, assim, o objecto de um respeito absoluto, como que constituindo o
bem supremo do homem. Ora, constata-se que a liberdade no um valor absoluto: nada vale por si
mesma, mas pelo uso que dela se faz. Deste modo, ela (liberdade) se submete ordem moral, e a dignidade
humana consiste em obedecer, livremente, a esta ordem moral. Definir-se-, pois, antes, pela obedincia do
que pela liberdade, que um meio e no um fim.

2. A lei, fundamento do direito.

preciso, pois, ficar na doutrina que resulta de nosso estudo da lei, e segundo a qual o fundamento
prximo do direito no difere da lei natural ou positiva legtima. Definimos, com efeito, o direito, como
um poder moral; ora, s uma lei pode produzir um poder moral.

Direito positivo e direito natural

D-se o nome de "direito positivo" ao conjunto de normas em vigor ditadas e impostas por um Estado
em dado territrio. portanto um conceito muito prximo aos de ordem jurdica e de direito objectivo. O
direito positivo, gerado por um determinado Estado, necessariamente peculiar quele Estado e varia
segundo as condies sociais de uma determinada poca.
Direito natural ou jusnaturalismo uma teoria que postula a existncia de um direito cujo contedo
estabelecido pela natureza e, portanto, vlido em qualquer lugar. Para os jusnaturalistas (isto ,
os juristas que afirmam a existncia do direito natural), o contedo do direito positivo no pode ser conhecido
sem alguma referncia ao direito natural.

Direito Pblico e direito privado

A tradicional dicotomia do direito em direito pblico e direito privado remonta aos antigos romanos,
com base na distino entre os interesses da esfera particular, entre duas ou mais pessoas, e os interesses
pblicos, que so relativos ao Estado e sociedade e que merecem ter posio privilegiada. Trata-se de
distino que perdura at hoje, por vezes nebulosa, em especial na zona limtrofe entre os dois grupos.

H diversos critrios para diferenciar regras de direito pblico e de direito privado. Os trs mais
difundidos so:
critrio do interesse: predominncia do interesse pblico ou do interesse privado;
critrio da qualidade dos sujeitos: interveno do Estado ou de outros entes pblicos na relao
jurdica; e
critrio da posio dos sujeitos: se o Estado age como ente soberano, com ius imperii, ou se age de
igual para igual com os demais os sujeitos da relao jurdica.
Como regra geral, entendem-se como pertencentes ao direito pblico as normas que regulam as relaes
em que o Estado exerce a soberania, imperium, em que o indivduo um sbdito. Por outro lado, quando o
Estado age de igual para igual com o indivduo (por exemplo, no caso de empresas estatais), a matria
poder ser da alada do direito privado. Pertencem ao direito pblico ramos como o direito constitucional, o
direito administrativo, o direito penal e o direito processual.
J o direito privado no trata apenas dos interesses individuais mas inclui tambm a proteco de
valores essenciais sociedade e de interesse colectivo, como a famlia. Pertencem ao direito privado ramos
como o direito civil e o direito comercial.
O direito privado baseia-se no princpio da autonomia da vontade, isto , as pessoas gozam da
faculdade de estabelecer entre si as normas que desejarem. J o direito pblico segue princpio diverso,
o da legalidade estrita, pelo qual o Estado somente pode fazer o que previsto em lei. A autonomia da
vontade tambm est sujeita ao princpio da legalidade, mas em menor grau - em direito privado, tudo que
no proibido permitido.
Alguns ramos do direito so considerados mistos, por ali coincidirem interesses pblicos e privados,
como o direito do trabalho.

O DEVER E O DIREITO
1. O DEVER E A OBRIGAO MORAL

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 a) A ordem da recta razo.

Todo dever concreto, isto , que concerne a um caso particular, um juzo prtico moral, formulado
como concluso de um raciocnio baseado num princpio geral da lei natural ou positiva e que impe uma
obrigao. Este raciocnio pode ser simplesmente implcito, e ele o , normalmente, nos casos em que a
aplicao da lei moral ao caso concreto se faz sem dificuldade.

b) Definio.

Pode-se, por conseguinte, definir o dever como a obrigao moral de fazer ou no fazer alguma coisa.

2. Natureza.
A essncia do dever consiste, pois, numa necessidade moral de tal ordem que a vontade no possa
fugir a ele sem perturbar a ordem da razo, ou violar o direito de outrem.
Esta necessidade moral nada tem em comum com a necessidade fsica ou com a fora. uma
realidade interior, que age sobre a vontade, sem violent-la, mas que se impe como a expresso
de uma ordem que exige absoluta e incondicionalmente a obedincia e o respeito, e que subsiste imutvel,
apesar de todas as transgresses, de que a vontade pudesse tornar-se culpada.

3. Fundamentos da obrigao moral.

A obrigao moral dizemos, aparece-nos como absoluta. Qual , pois, seu fundamento? Tm-se dado
trs tipos de resposta: a razo, a sociedade ou Deus,

a) A razo.
Kant fundamenta a obrigao moral na razo, enquanto ela formula uma lei universal e absolutamente
necessria. H, nesta teoria, uma confuso: a razo permite-nos conhecer a lei, mas no a cria. Pelo
contrrio, a razo reconhece que a lei promulgada pela conscincia no possui verdadeira autoridade, a no
ser que seja por sua vez a expresso da lei eterna.

b) A sociedade.
a teoria dos positivistas. A presso exercida pela sociedade sobre os indivduos acabaria, com o
tempo, por interiorizar-se, e o que no era inicialmente para os nossos antepassados seno uma injuno
vinda do exterior, transformar-se-ia para ns, pelo exerccio do hbito e da hereditariedade, em obrigao de
conscincia.
Esta tese no pode ser admitida. Embate com numerosas e graves dificuldades, particularmente: pelo
facto de que certas presses sociais (a moda, por exemplo) no se transformam em obrigaes de
conscincia. Podemos envergonhar-nos de no andar na moda, nunca, porm, teremos o sentimento de
cometer uma falta moral por no seguir a moda; pelo facto de que as coaes sociais no impem respeito
seno na medida em que se conformam s exigncias morais que lhes so, ento, anteriores e distintas; pelo
facto de que a lei natural (ou o direito natural) tem uma universalidade e uma imutabilidade tais que aparece
como independente das sociedades de formas to diversas que se sucederam na terra. Se a lei natural se
originasse da sociedade, ter-se-ia diversificado como as sociedades humanas.

c) Deus.
Enfim, aparece unicamente Deus como verdadeiro fundamento da obrigao moral, enquanto princpio e
fim ltimo de tudo o que existe. Obedecendo ao dever moral, obedecemos vontade de Deus, criador e
legislador de nossa natureza. Somente esta vontade pode exigir de ns o respeito absoluto. Por isso,
devemos dizer que a Moral exige, necessariamente, uma base metafsica.

4. Os conflitos de deveres.
O dever, que nos impe certas obrigaes graves, pode, algumas vezes, obrigar-nos a transgredir
outras obrigaes, incompatveis com este dever. o que se chama de conflitos de deveres. Por exemplo:
Pedro deve participar num jogo de futebol para o campeonato, onde sua presena necessria; mas, no
mesmo instante, seu dever filial o obriga a permanecer junto a seu pai, gravemente enfermo.

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 Estes conflitos, que se produzem quando impossvel o cumprimento, ao mesmo tempo, de deveres
que se excluem mutuamente, so puramente aparentes. Pois, consoante o caso, ser sempre o
dever mais importante o mais grave que ir prevalecer.
5. Divide-se o dever:
a) Em razo de seu fim.
Deste ponto de - vista distinguem-se os deveres para consigo mesmo e os deveres para com o
prximo.

c) Em si mesmo.

Da se segue a justia.

A JUSTIA
Nos nossos tempos, coloca-se os direitos do Homem e do Estado de direito como algo de
fundamental para o ser humano e, como tal, a justia um ponto fulcral para que os direitos se faam
cumprir.
Segundo Plato, a justia concebida como uma virtude, mas tambm como uma forma de organizao da
vida em sociedade.
Para Santo Agostinho, a justia no apenas a preocupao e o respeito por um direito social, que surge
atravs de aces e obras de algum, mas, igualmente, um acto de um homem em graa divina, ou
seja, haveria aqui uma concepo da justia como uma virtude de pureza interior.
Na verdade, a justia no um acto interior, mas sim um acto que diz respeito s relaes com o
outro.
Para Aristteles, a justia deveria ser definida como "uma disposio para realizar aces que
produzem e conservam a felicidade, e os elementos desta, para uma comunidade." Assim, pode-se falar em
justia geral ou legal e justia particular ou justia em sentido restrito do termo, sendo a primeira concebida
como um objecto de utilidade e interesse comum a uma cidade ou pas e a segunda seria a justia orientada
para o bem dos particulares. Pode-se ainda fazer duas distines relativamente ao termo justia: a justia
correctiva, que respeita a igualdade de cada um, e a justia distributiva, que aplica o princpio de
proporcionalidade na repartio das vantagens tendo em conta os mritos de cada um.
Em ltima instncia, o objectivo da justia permitir o estabelecimento de situaes que se apoiam
no princpio da igualdade alargada a toda a Humanidade e no s a uma cidade ou a um pas.
John Rawls, fiel a Aristteles, estabeleceu como os dois princpios bsicos da justia os mesmos que
Aristteles: o princpio da igualdade e o princpio da equidade. Para ele, os indivduos racionais constroem
livremente uma sociedade justa, sem ter conhecimento das posies que cada um ter nessa sociedade,
mas somente tendo determinao em relao aos dois princpios, dando um carcter de maior importncia
justia em detrimento da organizao ou estabilidade dessa sociedade. O segundo princpio poderia ser visto
como o princpio da diferena, onde as desigualdades sociais seriam aceitveis. Ou seja, a justia implica
igualdade num plano de liberdade possvel, mas no exclui as diferenas de estatutos socioeconmicos. Este
pensamento de Rawls gerou bastantes polmicas.
Por fim, existem as teorias de Luc Ferry e Alain Renaut, que estabelecem a justia como um equilbrio das
liberdades de cada um, moderada por instituies que tenham capacidade para garantir uma
solidariedade social num Estado de direito.

1. Definio de justia.
A justia consiste na vontade firme e constante de dar a cada um o que lhe devido. A justia supe,
pois, duas condies necessrias:
a) A distino de pessoas em que existem correlativamente um direito e um dever de justia;
b) A especificao de um objecto, que pertence a uma delas e que deve ser respeitado, devolvido ou
restabelecido na sua integridade outra.
2. Distingue-se:
a) A Justia comutativa.

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 a que dirige e regula a igualdade das transaces entre os indivduos. Ela obriga, pois, a dar a
outrem aquilo que lhe pertence. Assim, devemos respeitar no operrio o direito ao justo salrio, no
comerciante o direito ao justo preo da mercadoria, no comprador o direito de receber, em troca do preo
justo, a quantidade e a qualidade correspondentes de mercadoria.

b) A Justia distributiva.
a justia que fundamenta, o direito que tem a sociedade de exigir de seus membros o que
necessrio para o seu fim, e de tratar cada um segundo os seus mritos e as suas necessidades. esta a
razo pela qual o Estado distribui os impostos e os outros encargos sociais, proporcionalmente fortuna de
cada um dos seus membros. A justia distributiva no satisfeita seno quando esta proporo observada
to equitativamente quanto possvel. Tem seu correlativo por parte dos membros da sociedade, na justia
legal, pela qual estes do sociedade o que lhe devido.

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