EXCELENTISSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA

SEO JUDICIRIA DO _____

Autos no.: 99.XXXXXX-5

Autor(a): D
Proc. Adm.: 10xxx.xxxxxx/xx-31

A UNIO, pela Procuradora da Fazenda

Nacional infra-assinada, vem, respeitosamente, a presena
de V. Exa., nos autos em epgrafe da Ao Declaratria,
apresentar sua CONTESTAO, pelas razes de fato e de
direito a seguir aduzidas.

A parte Autora, defendendo a

inconstitucionalidade das leis que majoraram a alquota do
extinto Finsocial, pretende seja declarado "o direito da
autora de exercer compensao entre as majoraes
pertinentes alquota do FINSOCIAL e os dbitos de
COFINS pertinentes ao ltimo decndio". Tudo com base
em deciso proferida pelo E. STF que, pela margem
mnima de votos, apreciou a constitucionalidade do
Finsocial. Tudo acrescido de correo monetria com os
IPCs e Juros moratrios e compensatrios.

Primeiramente informa-se que foi

interposta Exceo de Incompetncia "ratione loci" haja
vista que a autora possui sede no municpio de _____,
estando afeto .jurisdio das Varas Federais de ___/__.
Assim, requer a Unio desde j seja suspenso o presente
feito at a deciso da referida exceo.

PRELIMINARMENTE
DA PRESCRIO/DECADNCIA

Representa inequvoca distoro a exegese

que parcela significativa dos membros do Poder Judicirio
vem adotando, ao seguir a orientao de alguns julgados
oriundos do Superior Tribunal de Justia, a exemplo de que
segue e que representam verdadeira inovao normativa
nos mecanismos que orientam o nascimento e a extino
daqueles tributos cujo "lanamento" d-se
por "homologao":
"EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM
RECURSO ESPECIAL No. 43.995-5/RS
(94/0039466- 7)
TRIBUTRIO. EMPRSTIMO
COMPULSRIO SOBRE A AQUISIO DE
COMBUSTVEIS. DECRETO-LEI N.
2.288/86 - RESTITUIO DECADNCIA.
PRESCRIO. INOCORRNCIA.
Consoante o entendimento fixado pela
egrgia Primeira Seo, sendo o
emprstimo compulsrio sobre a aquisio
de combustveis sujeito a lanamento por
homologao, falta deste, o prazo
decadencial s comear a fluir aps o
decurso de cinco anos da ocorrncia do
fato gerador, somados de mais cinco anos,
contados estes da homologao tcita do
lanamento. Por sua vez, o prazo
prescricional tem como termo inicial a
data da declarao de
inconstitucionalidade da Lei em que se
fundamentou o gravame.
Embargos de divergncia rejeitados.

O julgado acima pressupe a constituio

do crdito tributrio pelo lanamento -contrariando a
norma tributria obtida na sistemtica aplicao dos arts.
150, pargrafo 1; 109; 111, inciso "I"; 116, inciso II; 117,
inciso II; 156, inciso VII e 168, inciso I, todos do CTN, 011
seja CONTRARIANDO EXPRESSAMENTE ESSES
MESMOS DISPOSITIVOS DE LEI.
 Vale dizer - contrria a prpria
CONSTITUIO FEDERAL, pois:

Art. 5 Todos sero iguais perante a lei,(...)

garantindo-se (...) a inviolabilidade do
direito (...) igualdade, segurana(...)
nos seguintes termos:

II -ningum ser obrigado a fazer ou

deixar de fazer alguma coisa so em
virtude de lei:

XXXVI -a lei no prejudicar o direito

adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada;

Violados, portanto, o princpio da reserva

legal - onde a referida interpretao: 1) nega vigncia lei
posta -e portanto ao prprio inciso II acima citado, ao
obrigar a Unio e os Estado Federados a fazer ou deixar de
fazer (restituir quantia a ttulo de tributo pago
indevidamente quando j houve a DECADNCIA e a
PRESCRIO) SEM QUE A LEI ASSIM DETERMINE; 2)
inverte as definies de condio resolutiva e condio
suspensiva, que, mais que definies do Cdigo Civil,
integram inegavelmente a Teoria Geral do Direito ptria; 3)
fere o ato jurdico perfeito garantido pelo tambm citado
inciso XXXVI supra em cada uma das milhares -ou milhes
de relaes jurdicas extintas ao teor da legislao
tributria j apontada relativamente a todos os tributos
"lanados por homologao" NAS ESFERAS FEDERAL E
ESTADUAL; 4) sobrepe a deciso judicial ao Art. 52,
inciso X da Lei Maior -que dispe sobre a competncia
exclusiva do Senado Federal para suspender a execuo de
lei declarada inconstitucional -resoluo que -se e quando
ocorrer somente SUSPENDE A EXECUO, portanto no
opera efeitos EX TUN(' e muito menos ERGA OMNES
-momento em que, alm de ferir o prprio dispositivo
constitucional em tela, VAI CONTRA A PRPRIA
SEPARAO DOS PODERES e pois, contra o art. 2 da
Constituio.
 Com a devida vnia, no se pode
irrefletidamente acatar tais posicionamentos, sem atentar
para o encadeamento lgico que norteia o denominado
lanamento por homologao e o reflexo deste sobre os
institutos da decadncia e da prescrio, sob pena de
colocar de lado a prpria racionalidade orientadora do
ordenamento jurdico.

Mais que isso, se tal exegese vier a se

cristalizar, haver, na prtica, a revogao de dispositivos
do Cdigo Tributrio Nacional e a distoro dos
mecanismos de controle de constitucionalidade das leis,
pela atribuio de efeito erga omnes s declaraes
incidentais de inconstitucionalidade.

Ora, duas situaes se apresentam com as

novas interpretaes em tela: a) ou o contribuinte poder
pedir a restituio dos valores indevidamente pagos em 10
anos e o fisco tambm pode constituir o crdito em 10 anos
quando ento a estabilidade do prazo para lanamento
vai por gua abaixo, permitindo, situaes que sero
consideradas de grande injustia -COMO A
POSSIBILIDADE DO FISCO LANAR TRIBUTOS
ANTERIORES AOS 5 ANOS AT ENTO ADOTADOS,
QUANDO O CONTRIBuINTE SEQUER CONT AR COM
PROVA DOCUMENTAL NECESSRIA SUA DEFESA pois
no estava obrigado a manter documentos por prazo maior
que 5 anos; b) somente ao Fisco se aplica o prazo
decadencial de 5 anos para o lanamento - E NESTE CASO,
VIOLA-SE O PRINCIPIO DA ISONOMIA - sem que sequer
haja disposio legal neste sentido, mas pura e
simplesmente por interpretao jurisprudencial.

Cabe a ressalva - quanto possvel

antinomia existente entre os 1 e 4 do art. 150 do CTN,
e que se resolve no exame conjunto dos artigos j
anteriormente nominados.

DA DECADENCIA

Ora, quando o STJ afirma que "(...) falta

deste (do anamento por homologao), o prazo
decadencial s comear a fluir aps (decurso de cinco
anos da ocorrncia do fato gerador, somados de mais cinco
anos, contados estes da homologao tcita do lanamento.
" aquele tribunal est tomando como certo que o art. 168, I
do CTN equipara a data da extino do crdito tributrio
data em se extingue o direito do Fisco de realizar
(lanamento por homologao, abstraindo disposies
expressas do CTN1.

A compreenso do efetivo contedo desta

controvrsia impe um questionamento sobre a inteno
expressa nos dispositivos acima transcritos, relativamente
extino do crdito tributrio objeto de lanamento por
homologao.

Este questionamento, entretanto, no pode

prescindir de uma clara visualizao de dois outros
aspectos intimamente relacionados:

Qual o objetivo do lanamento por homologao e qual

o efetivo contedo de tal lanamento? Existe um
lanamento por homologao tcito?

O lanamento por homologao tem por

objetivo atingir aqueles tributos que, por sua prpria
construo legal, teriam sua exigncia inviabilizada, caso o
lanamento ficasse sob a dependncia de uma autuao do
Estado. Por este motivo, esta modalidade de lanamento
apresenta caractersticas peculiares e nitidamente
distintas das demais modalidades, j que seria
materialmente impossvel que tais tributos somente fossem
exigveis se promovido o lanamento de ofcio ou mesmo
por declarao pois h uma completa dependncia da
participao do contribuinte na sua apurao, de maneira
que, se a expectativa do estado relativamente a receitas
oriundas de tais tributos estivesse vinculada autuao
fiscal, esta expectativa seria, certamente, frustrada.

Neste sentido, com propriedade que se

manifesta Paulo de Barros CARVALHO (p. 281):
1
Art. 150 (...)
Par. 1o. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crdito, sob condio
resolutiva de ulterior homologao do lanamento.
Ocorridos os fatos jurdicos tributrios,
irrompem os liames obrigacionais, que
desaparecem em seguida ou perduram no
tempo, extinguindo-se depois,
independentemente de qualquer
providncia administrativa. Para o IPI e o
ICMS, tomados como referncia, o ato de
lanamento, quando existe, aparece como
um acidente na vida desses impostos que
foram concebidos para dele prescindir.
Realizado o evento tpico e inaugurada a
relao jurdica, o sujeito devedor
encontrar na lei todas as informaes
relativas ao fiel cumprimento da obrigao
que lhe cabe, em nada interferindo o Poder
Pblico que, ao menos em tese, permanece
vigilante ( ...) Interferir, sim, havendo
alguma anomalia que ele, Poder Pblico,
surpreenda no exerccio da sua vigilncia,
isto , em sua funo fiscalizadora. (...)
Inconcebvel imaginar um singelo
lanamento de IPI ou de ICMS para
traduzir o anseio da Fazenda em receber
os valores do imposto.
Intuitiva at a diferena desses impostos
com relao ao IPTU, que pressupe um o
administrativo parque se torne possvel o
recolhimento do gravame.(...)
A conhecida figura do lanamento por
homologao um ato jurdico
administrativo de natureza
confirmatria( ...)
No preciso dispender muita energia
mental para notar que a natureza do ato
homologatrio difere da do lanamento
tributrio. Enquanto aquele primeiro
anuncia a extino da obrigao, liberando
o sujeito passivo, estoutro declara o
nascimento do vinculo, em virtude da
ocorrncia do fato jurdico. Um certifica a
quitao, outro, certifica a dvida.
 Quando que o funcionrio da Fazenda
lavra o homologao? Exatamente quando
no pode celebrar o ato jurdico
administrativo do lanamento. (fl. 282)
Fala-se, tambm, num lanamento
provisrio e noutro definitivo, querendo
referir-se, com aquela expresso, ao ato
susceptvel de alteraes, com o decorrer
do procedimento administrativo
contraditrio.(. ..)
Acreditamos que a distino no procede.
O ato jurdico
administrativo estar definitivamente
pronto(...) Agora, a
circunstncia de poder ser impugnado no
significa ter carter provisrio,
aguardando a expedio de outros atos
que o confirmem. A susceptibilidade a
impugnaes predicado de todos os atos
administrativos. Fora assim e diramos que
o ato de nomeao de um Ministro de
Estado provisrio, porquanto pode ser
atacado e invalidado."
(PAULO DE BARROS CARVALHO ((in"
Curso de Direito Tributrio, 5a. ed., 1.991 ,
Saraiva, SP, pg. 283).

No h como deixar de reconhecer a

validade da tese defendida por CARVALHO pois entender
que o lanamento condio legal que submete o
nascimento das obrigaes implica em admitir que se no
h lanamento, o contribuinte est desobrigado de
recolhimento do tributo, uma vez que s haveria o crdito
com a expressa confirmao do rgo fazendrio.

Na atualidade, TODOS OS TRIBUTOS

FEDERAIS enquadram-se entre aqueles cujo lanamento se
d "POR HOMOLOGAO".

Temos ento, sem exaurir as hiptese

existentes: Imposto de Renda das Pessoas Fsicas e
Jurdicas, IPI, Imposto de Importao e de Exportao, ITR
(por homologao a partir de 1.997), COFINS, PIS,
Contribuio Social sobre o Lucro, alm do ICMS, que,
embora estadual tributo essencial viabilizao da
atividade dos estados, e que sofrer as conseqncias da
reformulao do tratamento dado prescrio e
decadncia se efetivamente cristalizada tal reformulao
pelo Superior Tribunal de Justia.

No preciso muito esforo para que se

constate o forte e decisivo impacto na receita da Unio e
dos Estados, cuja tendncia evidente diminuio dos
quadros funcionais ante a reforma administrativa em
contraste com as crescentes demandas judiciais implica em
desproporo ainda maior entre o nmero de auditores
fiscais e procuradores da Fazenda de maneira que - do
ponto de vista da cobrana dos tributos, cada vez mais
improvvel imaginar que cada tributo "lanado por
homologao" devesse passar pelo exame individual do
rgo fazendrio.

E do ponto de vista da defesa da Unio -

dobra-se o prazo para aes dos contribuintes TUDO POR
SIMPLES INOVAO DA JURISPRUDNCIA - HAJA VISTA
QUE A LEI EXPRESSAMENTE NO AUTORIZA O PRAZO
que hoje parte do Poder Judicirio vem determinando.

No universo em que se d a tributao,

citamos o parecer do Dr. Aldemrio Arajo Castro
Procurador - Chefe da Fazenda Nacional no Estado do
Alagoas que emitido para orientar o projeto Integrado de
Aperfeioamento da Cobrana do Crdito Tributrio:

Coube a ANTONIO BERLIRI o mrito de

ter observado que o universo tributrio
no se compe somente dos esquemas
impositivos tradicionais. A inexorvel
seqncia fato gerador obrigao
-lanamento ( como ato ou procedimento )
flexibiliza-se por via legal, com apoio
doutrinrio e jurisprudencial, para
adequar os mecanismos da tributao
realidade econmica multifacetada e s
 exigncias de eficincia e celeridade da
arrecadao. SACHA CALMON NAVARRO
COELHO, MOREIRA ALVES E MISABEL
DE ABREU MACHADO DERZI, neste
sentido, lembram o princpio jurdico e
tcnico da praticabilidade da tributaco.
Por ele, o legislador deve buscar os
caminhos, com as respectivas
salvaguardas, de maior economia,
eficincia e celeridade para viabilizar a
imposio tributria. (p.ll ) (sem grifos no
original)

Ora, se, conforme j examinado, o Poder

Judicirio uma das bases de sustentao dos direitos e
garantias individuais, aquele Poder no pode, no equilbrio
valorativo que deve orientar a deciso judicial, esquecer
que AS POLTICAS SOCIAIS, EDUCACIONAIS, DE SADE,
e toda e qualquer atuao do Estado tendente a
concretizar os direitos e garantias Constantes na Lei Maior
s so possveis com a arrecadao.

O contexto demonstra e a legislao

sinaliza a superao da tributao na forma de lanamento
por declarao e de oficio - que, embora preservados, no
so as formas que prevalecem maciamente no universo da
tributao, haja vista a impossibilidade material que
representam.

De fato, o lanamento por homologao

confirma a formalizao do crdito realizada pelo
contribuinte extinguindo-o. Ao contrrio, se no houver tal
confirmao, no haver homologao, mas lanamento de
oficio: ocorre a formalizao do crdito (ou parcela do
crdito) no formalizado pelo particular - cuja constituio
reporta-se data em que ocorreu o fato gerador e cuja
definio dos seus diversos aspectos (aspecto subjetivo
-sujeio passiva e ativa aspecto objetivo - o objeto da
prestao -relacionado base de clculo e alquota) deu-se
na ocasio em que se configurou a hiptese prevista na lei
e que rege-se pela legislao ento em vigor .
 E se o Fisco no realiza um dos
procedimentos lanamento por homologao (confirmando
o ato do particular de formalizao do crdito) ou o
lanamento de oficio (pela impossibilidade de homologar
tal ato) perde essa oportunidade em vista da decadncia de
seu direito de lanar.

No h, pelas razes expostas, lanamento

tcito, mas decadncia do direito de lanar.

Neste caso, o pagamento efetuado pelo

particular extinguiu o crdito. E se no houve pagamento,
pode O fisco recorrer ao judicirio somente para a
cobrana do Correspondente ao crdito formalizado pelo
contribuinte e no recolhido, caso no tenha ocorrido a
prescrio.

A discusso cinge-se, tambm, ao

tratamento que a interpretao jurisprudencial deu ao
pargrafo 1 do art. 150 que determina: "o pagamento
antecipado ( ...) extingue o crdito, sob condio
resolutria da ulterior homologao.

A incerteza afastada na sentena lapidar

do MM. Juiz da 8a. Vara Federal em Curitiba, Dr. Nfi
Cordeiro, na Ao Ordinria n 96.0010237-6:

Embora reconhea a existncia de forte

corrente jurisprudencial, liderada pelo STJ,
no sentido de que os tributos por
homologao tm seu curso iniciado
apenas aps o decurso qinqenal do
prazo para homologao, com essa posio
no consigo concordar. Enquanto no
estiver de todo pacificada a questo,
quando por economia processual poderei
vir a rever meu posicionamento,
permaneo entendendo de forma diversa.
O art. 168, I do CTN prev prazo
decadencial de cinco anos a contar da
extino do crdito tributrio. A extino,
por sua vez, d-se pelo pagamento (art.
156, I CTN), em moeda ou ttulo admitido
pelo art. 162 CTN, sob condio
resolutria da ulterior homologao do
lanamento (par. 1 do art. 150 CTN).
Ora, a condio resolutiva aquela que
subordinando a
ineficcia do ato a um evento futuro e
incerto (conforme
Maria Helena Diniz, em Curso de Direito
Civil Brasileiro, ed. Saraiva, 58 ed, 2 vol,
p. I 19), faz o ato surtir desde logo todos
seus efeitos, deixando de ter eficcia
apenas acaso implementada no futuro a
condio (art. 119 CC). dizer, o ato
perfeito e eficaz sempre ser se no
ocorrida a condio resolutiva. Como
afirma a autora citada, "no ato negocial
sob condio resolutiva, tem-se de
imediato a aquisio do direito,
conseqentemente, a produo de todos os
seus efeitos jurdicos ( op. cit. p. 120). No
caso, o pagamento extingue o crdito
tributrio desde logo, produzindo todos os
seus conseqentes, como o direito CND,
o direito restituio do indbito e assim
gera j o incio do prazo, prescricional ou
decadencial.
A posio do ST J, data vnia, trata a
extino sob condio resolutiva como se
condio suspensiva fosse, j que apenas
nesta o prazo prescricional no ocorrer
(art. 170, I CC), violando o sentido do CTN
e do prprio Cdigo Civil, em especial de
seus arts. 170, I e 119.
(...) Note-se que ningum alegaria ser
vedado ao contribuinte ingressar com
pedido de restituio antes do prazo
qinqenal, o que demonstra ser possvel
a ele exercer esse direito e, assim,
demonstra j ter-se iniciado o prazo
decadencial. O incio do prazo para o
exerccio do direito do dano concretizado
 (o pagamento indevido) e tambm
concomitantemente o incio do prazo
prescricional ou decadencial.
Imaginar que dispe o contribuinte de 10
anos para pleitear a restituio (5 anos da
homologao ao lanamento, mais os cinco
anos para a ao de repetio) elastecer
onde a lei no pretende e criar como
origem da exigibilidade do direito
restituio momento diverso (e muito
posterior) ao do dano.

Reiterando o comentrio feito no incio

deste texto, a tese que afasta o disposto no art. 150, par. 1
do CTN prope que:

Decorridos os cinco anos da realizao da hiptese de

incidncia -e portanto ocorrido o lanamento por
homologao tcito (onde o Fisco acolheria as informaes
prestadas pelo contribuinte), haveria a extino do crdito
tributrio.

No obstante isto, no exato momento em que se

extin&ue o crdito por tal subespcie de lanamento por
homologao, inicia-se a contagem do prazo
decadencial do direito do Fisco de constituir o mesmo
credito (!).

DA PRESCRIO

Ocorrido o fato gerador do tributo cobrado

nos termos da legislao ento vigente e tornando-se este
exigvel surgiu para o autor o direito tutelar jurisdicional
do Estado, para que este se pronunciasse sobre as
possveis eivas apresentadas, comprometendo a relao
tributria instaurada. Presente a o direito subjetivo
pblico tutela jurisdicional do Estado que tem por objeto
a declarao de existncia ou inexistncia de relao
jurdico-tributria, cuja pretenso surge na data em que
deveria ser efetuado o recolhimento do
tributo( vencimento) - quando inicia-se a contagem do
prazo prescricional.

Se, no entanto, o contribuinte efetuar o

recolhimento, pedindo o reconhecimento da
inconstitucionalidade da norma e a repetio do indbito
relativo aos valores recolhidos, a pretenso vincula-se
data em que efetuou-se o recolhimento ou recolhimentos
indevidos - termo inicial da prescrio do direito de ao.

Ocorre que, examinando o que foi dito a

respeito da decadncia do direito restituio, coincide o
termo inicial para contagem do prazo decadencial (data do
pagamento -direito subjetivo restituio -art. 168, I do
CTN) com o prazo prescricional pois o direito subjetivo
restituio dotado de pretenso no momento em que
ocorre o pagamento indevido (art. 1 do Decreto n
20.910/32).

Por fim, a tese segundo a qual a data da

declarao inconstitucionalidade de lei o termo inicial
para contagem do prazo prescricional no pode vingar .

Confira-se, a este respeito, a exegese de

Jos Afonso da SILVA (Curso de Direito Constitucional
Positivo, 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.
52):

Em primeiro lugar, temos que discutir a

eficcia da sentena que decide a
constitucionalidade na via da exceo, e
que se resolve pelos princpios
processuais. Nesse caso, a argio da
inconstitucionalidade questo prejudicial
e gera um procedimento incidenter
tantum, que busca a simples verificao da
existncia ou no do vicio alegado. E a
sentena declaratria. Faz coisa julgada
no caso e entre as partes. Mas no sistema
brasileiro, qualquer que seja o tribunal
que a proferir, no faz ela coisa julgada em
 relao lei declarada inconstitucional,
porque qualquer tribunal ou juiz, em
princpio, poder aplic-la por entend-la
constitucional,
enquanto o Senado, por resoluo, no
suspender sua executoriedade, como j
vimos.

O problema deve ser decidido, pois,

considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso
concreto, a declarao surte efeito ex tunc, isto , fulmina
a relao jurdica fundada na lei inconstitucional desde o
seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e
aplicvel at que o Senado suspenda sua executoriedade;
essa manifestao do Senado, que no revoga nem anula a
lei, mas simplesmente lhe retira a eficcia, s tem efeito
da por diante, ex nunc. Pois at ento, a lei existiu. Se
existiu foi aplicada, revelou eficcia, produziu validamente
seus efeitos.

assim que, criada a imposio, se esta

no foi questionada, mas, ao contrrio, foi devidamente
cumprida, uma vez superado o prazo conferido ao
contribuinte para o exerccio de seu direito de ao, tem-se
por reconhecida a exao que, alm de no questionada na
via judicial, foi atendida ao tempo e forma previstos na
legislao, extinguindo-se qualquer relao jurdica que
pudesse dela advir.

A tese contrria igualmente rebatida na

j citada sentena proferida na Ao Ordinria n
96.0010237-6, pelo MM. Juiz Dr. Nfi Cordeiro, da 8 a. Vara
Federal em Curitiba:

Igualmente no admito que inicie o prazo

prescricional do momento em que decida o
STF( ou qualquer outro foro) ser
inconstitucional a exao. Embora tenha a
lei a presuno de validade, todos os atos
administrativos tambm possuem tal
caracterstica e nem por isso admite-se
que sejam atacveis os efeitos econmicos
de atos ocorridos h mais de cinco anos.
Ademais, as decises judiciais no podem
ser marco inicial de direitos, inclusive de
terceiros; o entendimento judicial no faz
surgir a inconstitucionalidade, mas a
declara; o prazo no iniciado da deciso,
mas do ato (pagamento) por ela
reconhecido como invlido.
A norma geral de prescrio e decadncia
j prev que comea ela a contar do
momento em que exigvel se torna o
direito. Em se considerando a repetio
como possvel apenas com o decurso do
prazo para homologao ( cinco anos) ou
da deciso de inconstitucionalidade do
STF, est-se recaindo na hiptese absurda
antes levantada de impedir ao contribuinte
de, no dia seguinte ao pagamento, vir a
requerer sua devoluo por
inconstitucional ( ainda que no decorrido
o prazo para homologao ou sequer
existente qualquer ao nos foros
nacionais sobre tal inconstitucionalidade).
J que pode o contribuinte exigir a
restituio do que pagou logo aps tal ato,
h que se entender que em no o fazendo
j estar correndo o termo prescricional.
Assim, da data dos pagamentos indevidos
devem ser contados os cinco anos para a
decadncia, at o ajuizamento da ao(...)

Neste sentido posicionam-se, tambm, os

Tribunais:

TRF da 1a. Regio:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO.
EMPRESTIMO COMPULSRIO SOBRE
AQUISIO DE VECULO. DECRETO-LEI
2.288/86. PRESCRIO.
O ajuizamento da ao, segundo tem
opinado, com liberalidade, a
jurisprudncia, interrompe o prazo
prescricional, independentemente de
qualquer ato posterior do interessado
(autor). Precedente da 4a. Turma.
Argida, como causa de pedir, a
inconstitucionalidade da
exao, que seria, por isso nula -a autora
no tinha mais o que aguardar para propor
a ao, deveria t-lo feito dentro do prazo
qinqenal.
No caso, o ajuizamento se deu aos
06.04.93, aps vencido o qinqnio
prescricional, contado do recolhimento aos
23.02.87.
Prescrio reconhecida.
Provimento ao apelo da Fazenda e
remessa.
(Apelao Cvel n 96.01.10396-1/GO, TRF
da 1a.Regio, Turma Rel.: Juiz Joo V.
Fagundes , DJU de 13.05.96, Seo 2 p.
90.079)

TRF da 3a. Regio:

...omissis...
- O prazo para ajuizamento da ao de
natureza prescricional e no decadencial,
pois, trata-se de eventual
perda de direito formal e no material.
(AC-SP 317536, TRF da 3a. Regio 4a.
Turma, Rel. Juza Lcia Figueiredo, DJU
01.10.96, Seo 2, p. 73.947)

Observe-se o enunciado da Smula 85 do

STJ:

Smula 85: Nas relaes jurdicas de trato

sucessivo em que a Fazenda Pblica figure
como devedora, quando no tiver sido
negado o prprio direito reclamado, a
 prescrio atinge apenas as prestaes
vencidas antes do quinqunio anterior
propositura da ao.

Diante do que a Unio entende indiscutvel

a ocorrncia da decadncia e da prescrio, com relao
aos crditos que a autora alega ter antes de 19 de maro
de 1994, requerendo, desde j, a sua decretao.

MRITO

No mrito, em sendo rejeitadas as

preliminares argidas, no h amparo jurdico para a
forma com que pretende a autora efetuar a
restituio/compensao, forma esta descrita na exordial..

O tratamento a ser conferido questo

especfica da cobrana do Finsocial foi esclarecido no
Parecer PGFN/CRJN/N 1.321/95, da Procuradora da
Fazenda Nacional, Dra. Maria Walkiria Rodrigues de
Souza, nos seguintes termos:

A contribuio ao Fundo de Investimento Social -

FINSOCIAL - foi objeto de julgamento do RE n 150.764,
relatado pelo Exmo Min. Marco Aurlio, publicado na RTJ
147/1.024, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu
que o Decreto-lei n 1.940/82, com as alteraes havidas
anteriormente Constituio Federal de 1.988, continuou
em vigor at a edio da Lei Complementar n 70/91,
vista doa rt. 56 do ADCT.
.............................................................
Em 31 de agosto de 1.995, o Presidente da Repblica, na
condio de Chefe do Governo, editou a Medida Provisria
n 1.110, com reedies sucessivas, prelecionando:
............................................................
Art. 17. Ficam dispensados a constituio de crditos da
Fazenda Nacional, a inscrio como Dvida Ativa da Unio,
o ajuizamento da respectiva execuo fiscal, bem assim
cancelados o lanamento e inscrio, relativamente:
............................................................
III - contribuio ao Fundo de Investimento Social -
FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente
vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no
artigo 9 da Lei n 7.689, de 1.988, na alquota superior a
0,5% (meio por cento), conforme Leis n 7.787,d e 30 de
junho de 1.989,7.894, de 24 de novembro de 1.989, e
8.147, de 28 de dezembro de 1.990, acrescida do adicional
de 0,1% (um dcimo por cento) sobre fatos geradores
relativos ao exerccio de 1.988, nos termos do art. 22 do
Decreto-Lei n. 2.397, de 2 J de dezembro de 1.987.

Passa a ser inexigvel, pela Fazenda Nacional, as alquotas

superiores a 0,5%, fulcradas nas Leis n. 7.787/89, 7.894/89
e 8.147/90.

A contrariu sensu, permanecem constitudos os crditos

tributrios relativos ao FINSOCIAL, na alquota de:

- 0,6% no ano de 1,988, art, 22, par. 5 o., do Decreto-lei n.

2.397, de 21.12.87; e
- 0,5% nos demais anos, Decreto-lei n. 1.940/82 e
alteraes havidas anteriormente CF/88, vigentes at a
edio da LC n. 70/91.

De fato, se somente constitui-se

formalmente o crdito tributrio com o lanamento, a
expresso "ficam dispensados a constituio de crditos da
Fazenda Nacional", e "ficam cancelados o lanamento e a
inscrio" compreende-se que ao cancelar o lanamento
existente, torna-se inexigvel o crdito tributrio
correspondente.

Feitas estas consideraes, impugna-se o

pedido de compensao ou restituio do excedente a 0,5%
quanto ao recolhimentos efetuados no ano de 1988, uma
vez que para este perodo a alquota exigvel de 0,6%,
conforme o determinado no art. 22, par. 5 do Decreto-lei
n 2.397/87.

Por outro giro, impugna-se desde j,

qualquer planilha apresentada pela parte autora, eis que
elaborada unilateralmente e com a correo monetria que
a mesma julga cabvel. Os valores, necessariamente,
devero ser objeto de anlise pela Delegacia da Receita
Federal, em caso de deciso favorvel autora.

Lembra-se que o Finsocial foi institudo

pelo Decreto-lei n 1.940/82, com alquota inicial de 0,5%.
No ano de 1988, excepcionalmente, consoante Decreto-lei
n 2.397/87, foi exigvel a alquota de 0,6%. A majorao da
alquota para 1,0% aconteceu com a Lei n 7.787/89, com
incio em 01/set/89. A partir de 01/jan/90 o Finsocial foi
exigvel em 1,2%, pela Lei n 7.894/89. Conforme Lei n
8.147/90 (resultado da converso da MP 225/90) a alquota
foi majorada para 2,0%, com exigncia a partir de
01/jan/91 .

No que diz respeito ao pedido de

compensao, este reveste na esfera tributria, de
inmeras cautelas essenciais sua aplicao, como se
infere do disposto no artigo 170 do CTN :

Art. 170 - A Lei pode, nas condies e sob as garantias que

estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir
autoridade administrativa, autorizar a compensao de
crditos tributrios com crditos lquidos e certos,
vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda
Pblica.

A Lei n 8.383/91, por sua vez, prev

hiptese de compensao de crditos tributrios nos
termos especificados pelo artigo 66, que dispe:

Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de

tributos e contribuies federais, inclusive previdencirias,
mesmo quando resultante de reforma, anulao, revogao
ou resciso de deciso condenatria, o contribuinte poder
efetuar a compensao desse valor no recolhimento de
importncia correspondente a perodos subseqentes.
1- A compensao s poder ser efetuada entre tributos
e contribuies da mesma espcie.
2 - facultado ao contribuinte optar pelo pedido de
restituio.
 3 - A compensao ou restituio ser efetuada pelo
valor do imposto ou contribuio corrigido
monetariamente com base na variao da UFIR.
4 - O Departamento da Receita Federal e o Instituto
Nacional do Seguro Social INSS expediro as instrues
necessrias ao cumprimento do disposto neste artigo.

O exame da possibilidade jurdica do

pedido luz do dispositivo transcrito revela, de imediato, a
total impreviso de hiptese de compensao no tocante
aos crditos oriundos da exao referida na exordial, tal
como pretendido pela autora.

A compensao no pode realizar-se

exclusivamente pela via judicial, que no conta com
subsdios necessrios sua implementao e muito menos
o critrio pessoal do contribuinte. A admitir-se tal pedido,
fcil seria s empresas a suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio durante anos, j que no precisariam
fazer depsitos, bastando alegar terem feito compensao
de crditos qui inexistentes.

O que no se admite que o contribuinte

avoque os juzos de oportunidade e convenincia
administrativa, discutindo -como se fosse conhecedor da
sistemtica de controle do fisco - a desnecessidade de
providncias administrativas.

Em sntese, toda e qualquer compensao

de crditos tributrios deve passar pelo controle do rgo
responsvel pela arrecadao, qual seja a Secretaria da
Receita Federal.

Necessrio frisar, ainda, que todas as

decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal quanto
inconstitucionalidade das leis que majoraram a alquota
do Finsocial somente aconteceram em exame incidental,
jamais atravs de Ao Direta de Inconstitucionalidade. E,
como ressabido, precedentes dessa ordem no vinculam
a apreciao da Suprema Corte em outros casos
assemelhados, nem mesmo obrigam as instncias
inferiores, visto no se revestirem de eficcia erga omnes.
 A par disso, h que se ter em mira os
princpios processuais preconizados pelos artigos 468 e
472 do C PC, que determinam que a sentena judicial tem
fora de lei nos limites da lide, e faz coisa julgada s partes
entre as quais dada, no beneficiando terceiros.

Ora, no tendo a parte autora integrado a

lide qual se refere, no pode aproveitar-se daquele
deciso, como se a coisa julgada ali operada
correspondesse a pleito seu.

Assim, o acolhimento do seu pedido

representaria inaceitvel supresso das etapas processuais
indispensveis declarao prvia da
inconstitucionalidade vislumbrada.

Sobre a incidncia de juros de mora, a

sistemtica tambm foi alterada quando da edio da Lei
n 9.250, de 26.12.95, que instituiu a SELIC. De
conformidade com o art. 39 da citada lei, os juros sero
calculados pela aplicao da SELIC, a partir de 01.01.96. A
aplicao da SELIC far-se- somente se admitida a
restituio.

Quanto ao pleito de juros de mora em

compensao de crditos, cabe considerar que os juros de
mora no incidem sobre valores objeto de compensao, na
medida em que no houve mora da Fazenda Pblica.

Em acrdo recente, o STJ esclareceu que

no cabem juros de mora em se tratando de compensao.

EMBARGOS DE DECLARAO.
COMPENSAO. TRIBUTOS LANADOS
POR HOMOLOGAO. 'PROCEDIMENTO
QUE DEPENDE DO CONTRIBUINTE. NO
INCIDNCIA DOS JUROS DE MORA.
Dependendo o procedimento do
contribuinte e no da Administrao, no
tem aplicao a Lei n" 9.250/95, que
previu a aplicao dos juros de mora.
 Embargos recebidos. (Resp 127.695/PR,
Ac un 2a. T, Rel. Min. Hlio Mosimann, d.j.
02.10. 97)

Sobre juros compensatrios desde o

recolhimento indevido, tambm incabveis posto que no
h legislao que o permita. Lembra-se que a
Administrao Pblica somente pode fazer o que a lei
expressamente autoriza, enquanto o particular pode fazer
tudo o que a lei no veda.

Quanto correo monetria, o art. 66 da

Lei n 8.383/91, j transcrito acima, dispe que a
compensao ou restituio far-se- pelo valor do imposto
ou contribuio corrigido monetariamente com base na
variao da UFIR.

Verifica-se que no estado de direito que

vige entre ns, onde impera o principio da estrita
legalidade na tributao, no h lugar para a aplicao de
procedimento no previsto em lei para correo monetria
de qualquer valor relacionado com tributao. Se houver
crdito oriundo de pagamento indevido de tributos ou
contribuies em beneficio da autora, a sua correo
somente poder ser feita pela mesma sistemtica aplicada
na correo de crditos tributrios a favor da Fazenda
Nacional. exatamente a mesma situao em relao a
eventual repetio de indbito.

Mesmo que a autora tenha direito

repetio de valores referentes s contribuies para o
Finsocial, no se justifica a aplicao de outros ndices
alm daqueles previstos legalmente.

Ensina o Prof. Gilberto de Ulhoa Canto, em

sua obra A Correo Monetria no Direito Brasileiro" que
a fonte da correo monetria a lei e o contrato. (Editora
Saraiva, 1983, pg. 1/8)

Nos termos do art. 170 do CTN, a extino

do crdito tributrio por via de compensao somente pode
ser viabilizada nas condies e sob garantias que lei
ordinria estipular. A condio estipulada pelo 3 do art.
66, da lei 8383/91 que o crdito tributrio lquido e certo,
a ser utilizado na compensao do crdito tributrio tenha
sido gerado partir de 01.01.92. Essa concluso decorre
do disposto no 3 do art. 66 da referida lei, onde se
estabelece que o tributo ou contribuio pago
indevidamente ou a maior ser corrigido monetariamente
com base na variao da UFIR, criada pela prpria lei
8383/91 , que teve iniciada a sua aplicao em 01.01.92.

DOS DOCUMENTOS

Por oportuno, lembra-se que em se

tratando de pedido de compensao ou de repetio de
indbito deve a parte autora juntar, com a inicial, toda a
documentao garantidora de seu "direito", porquanto o
nus probandi, nos termos do art. 333, do C PC, seu. No
se admite a dilao probatria nos casos de repetio,
consoante a doutrina e legislao ptrias.

Assim, a Unio requer que o pedido se

atenha aos perodos de recolhimentos j devidamente
documentados nos autos, no se admitindo juntada
posterior de quaisquer outros documentos.

Ainda com relao documentao, devem

ser juntados os DARFs originais para que se evitem aes
idnticas em foros distintos, por fora da multiplicidade de
varas federais, consoante art. 109 da Constituio Federal.

Diante de todo o exposto, requer a Unio

sejam acolhidas as preliminares argidas e, no mrito, seja
julgado improcedente o pedido, condenando-se a autora
nos consectrios legais.

Cidade, 01 de setembro de 1999.

Procuradora da Fazenda Nacional