FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

Escuela Profesional de Derecho

TESIS

REGULACION DE LA FILIACIN DE LOS PADRES BIOLOGICOS

QUE SE SOMETEN A TECNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA EN LA
MODALIDAD DE VIENTRE DE ALQUILER FRENTE AL DERECHO
FUNDAMENTAL DE LA IDENTIDAD EN EL LIBRO III, SECCION TERCERA
DEL CODIGO CIVIL, AREQUIPA 2017

PRESENTADO POR:

BACH. PEDRO Y. QUISPE SONCCO

PARA OPTAR EL TTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

AREQUIPA, PER

2017

i
 Dedicatoria:
A Dios, quien siempre gua cada
uno de mis pasos. A mis padres,
quienes me impulsaron para la
realizar mis metas, inculcndome
valores. A mis amigos por su
apoyo. A mis maestros quienes
nunca desistieron al ensearme,
aun sin importar que muchas
veces no pona atencin en clase,
a ellos que continuaron
depositando su esperanza en m.

ii
 Agradecimiento:
El presente trabajo de tesis
primeramente me gustara
agradecerte a ti Dios por
bendecirme para llegar hasta
donde he llegado, porque hiciste
realidad este sueo anhelado,
pero sobre todo a mi familia en
general, porque gracias a ellos
supe valorar todo lo que tengo en
la vida y me enseo que la vida no
es fcil y que todo se gana con
esfuerzo y muchas ganas.

iii
 INDICE

DEDICATORIA... i
AGRADECIMIENTO.. iii
INDICE......... iv

CAPITULO I - PLANTEAMIENTO METOLOGICO

1.1 DESCRIPCION DE LA REALIDAD PROBLEMTICA 1

1.2 DELIMITACION DE LA INVESTIGACION

1.2.1 Delimitacin Espacial......... 3
1.2.2 Delimitacin Social......... 4
1.2.3 Delimitacin Temporal.... 4
1.2.4 Delimitacin Conceptual....................................................... 4

1.3 FORMULACION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION

1.3.1 Problema Principal.. 5
1.3.2 Problemas Secundarios..... 5

1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Objetivo General.. 6
1.4.2 Objetivos Especficos.. 6

1.5 HIPOTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACION

1.5.1 Hiptesis General................................................................. 6
1.5.2 Hiptesis Especifica............................................................. 7
1.5.1 Operacionalizacin de las Variables....................................
1.5.3.1 Operacionalizacin de las Variables..................... 7

1.6 METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION

1.6.1 Tipo y Nivel de Investigacin................................................ 10
1.6.2 Mtodo y Diseo de la Investigacin.................................... 10
1.6.3 Poblacin y Muestra de la Investigacin.............................. 11
1.6.4 Tcnicas e Instrumento de Recoleccin de Datos............... 11
1.6.5 Justificacin, Importancia y Limitaciones de la
Investigacin......................................................................... 12

CAPITULO II MARCO TEORICO

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION

A. ANTECEDENTES HISTORICOS.......... 14
B. ANTECEDENTES CIENTIFICOS..... 17

iv
 C. ANTECEDENTES EMPIRICOS....... 18

2.2 BASES TEORICAS

2.2.1 PRINCIPIOS BIOETICOS.................................................... 20
2.2.2 DEFINICION DE INFERTILIDAD...... 23
2.2.3 LA INFERTILIDAD COMO PROBLEMA DE LA SALUD
PUBLICA 23
2.2.4 LA DESPROTECCION LEGAL DEL GENOMA HUMANO
FRENTE A LA INFERTILIDAD.. 25
2.2.5 CONCEPTO DE REPRODUCCIN 26
2.2.6 CONCEPTO DE TECNICAS DE REPRODUCCION
ASISTIDA... 28
2.2.7 SITUACION DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION
HUMANA ASISTIDA REALIZADAS EN EL
PER.... 32
2.2.8 CAUSAS QUE ORIGINAN EL SOMETIMIENTOS A LAS
TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA
ASISTIDA.. 33
2.2.9 CLASIFICACION DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION
ASISTIDA 34
2.2.10 IMPORTANCIA DE LA IMPLEMENTACION DEL
EMBRION.. 37
2.2.11 BIENES JURIDICOS INVOLUCRADOS EN RELACION A LA
DISPOSICION DE LOS EMBRIONES NO FECUNDADOS..... 40
2.2.12 LA FILIACION DEL MENOR, EL DERECHO A SU
IDENTIDAD Y DEL O LA DONANTE....................................... 47
2.2.13 TEORIAS SOBRE EL INICIO DE LA VIDA.............................. 63
2.2.14 POSICIONES RESPECTO DE LAS TECNICAS DE
REPRODUCCION ASISTIDA................................................... 57

2.3 BASES LEGALES.............................................................................. 79

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

ANEXOS
Anexo N 1 Instrumento de investigacin

v
 CAPTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. DESCRIPCION DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

Actualmente en nuestro sistema legal civil se estn dando

situaciones complicadas respecto a los avances cientficos y la tecnologa y
uno de los temas ms tocados es la reproduccin humana, la cual es
materia de ciencia y es llamada Reproduccin Asistida, la cual tiene una
larga historia por ser el uno de los mtodo para combatir la esterilidad y
propiamente son mtodos tcnicos que sirven para combatir y dar una
esperanza frente a la infertilidad en la persona, y al ser una alternativa de
fertilidad se debe tomar en cuenta que frente a esta situacin no existe
cierta legislacin respecto de algunas modalidades de tcnicas de
reproduccin asistida.

Sin embargo podemos darnos cuenta que entre el avance cientfico

y el derecho se produce un problema y falta de relacin, a travs del
transcurso del tiempo, pues las leyes y el derecho propiamente en nuestra
realidad como pas no est abarcando las situacin que la ciencia est

1
aportando a nuestra sociedad, pudiendo persuadirse que algunas de las
normas jurdicas vigentes en nuestro Cdigo Civil que son discordantes con
nuestra realidad y en otros casos la falta de regulacin jurdica adecuada de
la aplicacin de las Tcnicas de Reproduccin Asistidas, en nuestro pas
existen vacos legales; puesto que los cambios en el desarrollo de la
procreacin como consecuencia del vertiginoso avance cientfico fluyen
sobre la vida del ser humano en forma acelerada deviniendo los cuerpos
legales obsoletos, sino son adecuados a los cambios que se producen en la
experiencia jurdica. Debido a esta situacin muy peculiar y sui generis que
se da en nuestro pas, nos avocamos a tratar de establecer y dilucidar a
profundidad y amplitud la problemtica que existe en la filiacin de los
padres biolgicos de los seres humanos nacidos a consecuencia de la
aplicacin de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida en la
Modalidad de Vientre de Alquiler, estableciendo al mismo tiempo las
alternativas, propuestas o posibles cambios que se deban realizar en
nuestra normatividad vigente en nuestro Cdigo Civil, respecto de las
controversias sociales surgidas del uso del avance cientfico en la vida
cotidiana y especficamente en las del tema propuesto.

Esta realidad se aprecia en el caso reportando el presente ao que

fue expuesto por el diario El Comercio: Una reciente sentencia del Quinto
Juzgado Constitucional (Exp. 6374-2016) ha puesto nuevamente en
evidencia lo obsoleto de las normas del derecho familiar peruano. Una
pareja de casados, que intent frustradamente durante aos procrear y
lograr su aspiracin de convertirse en una familia con hijos, opt por
recurrir a las tcnicas de reproduccin asistida. Luego de varios
intentos, nacieron mellizos procreados con esperma del cnyuge,
vulos de una donante annima y el apoyo de una madre subrogada o
portadora; es decir, una persona que ofreci su tero para la
implantacin y desarrollo del vulo fecundado, con el que no tena
relacin gentica alguna. La madre subrogada, quien estaba casada,
accedi a apoyar a los esposos que deseaban ser padres. Su cnyuge

2
particip del acuerdo. En aplicacin de las normas vigentes, entonces,
en el caso narrado la maternidad corresponda a la madre por
subrogacin y no a la mujer que decidi recurrir a la reproduccin
asistida con el afn de ser madre, por lo que as fueron registrados los
nios. No obstante, a pesar de la presuncin de paternidad, el
establecimiento de salud (y en base a ello el Reniec) registr a los
nios como hijos del padre biolgico, quien no era marido de la madre
portadora.

Pese a que en el presente caso se aprecia la presente problemtica,

cabe resaltar que aunque ya existe un nuevo precedente jurdico para el
pas, donde el Poder Judicial, en primera instancia, orden al Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec) que inscribiera a un
matrimonio como padre y madre legtimos de dos menores que nacieron
bajo la modalidad conocida como vientre de alquiler, pese a que la mujer hoy
reconocida legalmente como madre no gest el embarazo ni aport el vulo;
pero aqu se ve la problemtica directamente que se dio un precedente mas
no una modificacin de la normativa civil, lo cual no guarda relacin con la
problemtica social actual, por lo cual es de suma importancia que nuestra
normativa civil legisle lo referente a la filiacin de los padres que se someten
a tcnicas de reproduccin asistida, en la modalidad de Vientre de Alquiler.

Por tales consideracin expuestas juntamente con el apoyo del

caso anteriormente descrito podemos apreciar que en nuestra
legislacin existe una problemtica respecto de la filiacin de los
padres biolgicos que se someten a tcnicas de reproduccin asistida
en la modalidad de vientre de alquiler, donde bsicamente en la Ley
Civil no se establece lo que sucede en la actualidad que se estara
utilizando el mtodo de fecundacin asistida con un vientre de alquiler,
dejando de lado la filiacin que no se podra dar como debera de ser
bajo la filiacin de los hijos y los padres biolgicos, es por ello que lo
que el propsito es la regulacin en el Libro III, Seccin Tercera del

3
Cdigo Civil sobre la Filiacin de los Padres Biolgicos que se
someten a Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad de
Vientre de Alquiler frente al Derecho Fundamental de la Identidad.

1.2. DELIMITACION DE LA INVESTIGACION

1.2.1. Delimitacin Espacial

El presente trabajo de investigacin tiene como delimitacin espacial

el rea de estudio en la ciudad de Arequipa.

1.2.2. Delimitacin Social

La problemtica descrita anteriormente se basa en falta de

regulacin en el Cdigo Civil, respecto de la filiacin de los padres biolgicos
que se someten a tcnicas de reproduccin asistida en la modalidad de
vientres de alquiler, es un tema de investigacin que abarca el marco socio
jurdico de nuestro pas, ya que en la actualidad existe diversas situaciones
que afronta directamente la sociedad que no presentan legislacin que
afronte las problemticas, porque existen vacos legales que estn causando
problemas que en el presente caso afecta directamente al derecho a la
identidad y filiacin entre los progenitores y sus hijos. Por estas
consideraciones la presente problemtica es un tema fundamental para la
sociedad en general, ya que se est vulnerando muchos derechos
fundamentales.

1.2.3. Delimitacin Temporal

El tiempo estimado para para desarrollar el presente trabajo es el

ao 2017.

4
 1.2.4. Delimitacin Conceptual

En la delimitacin conceptual, se definir nuestras variables de

investigacin que son: La Filiacion y el Derecho a la identidad. Respecto
de la Filiacion, el Dr. Hctor Cornejo Chvez (2004), define como: La
relacin o conexin familiar entre dos o ms personas en virtud de la
naturaleza, de la ley o de la religin, y respecto del Derecho a la
Identidad Planiol Marcel (2001), lo define como: En principio la filiacin
es la relacin de parentesco ms importante que se da de hijo hacia
sus padres y cuando sta relacin se da de progenitores a hijos se
denomina paternidad o maternidad. La filiacin (tradicionalmente)
puede ser matrimonial o extramatrimonial, la primera es aquella en la
que el hijo ha sido tenido en las relaciones matrimoniales de los padres
y la segunda cuando el hijo ha sido concebido y nacido fuera del
matrimonio.

1.3. PROBLEMA DE INVESTIGACION

1.3.1. Problema Principal

Por qu el Libro III, Seccin Tercera del Cdigo Civil carece de

regulacin sobre la Filiacin de los Padres Biolgicos que se someten
a Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad de Vientre de
Alquiler frente al Derecho Fundamental de la Identidad, Arequipa 2017?

1.3.2. Problemas Secundarios

a) Por qu el Libro III, Seccin Tercera del Cdigo Civil carece

de regulacin sobre la Filiacin de los Padres Biolgicos que
se someten a Tcnicas de Reproduccin Asistida?

5
 b) Por qu el Libro III, Seccin Tercera del Cdigo Civil carece
de regulacin sobre las Tcnicas de Reproduccin Asistida
en la modalidad de Vientre de Alquiler?

c) Por qu el Derecho Fundamental de la Identidad debe

reconocer la Filiacin de los Padres Biolgicos que se
someten a Tcnicas de Reproduccin Asistida?

1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION

1.4.1. Objetivo General

Establecer en el Libro III, Seccin Tercera del Cdigo Civil la

regulacin de la Filiacin de los Padres Biolgicos que se someten a
Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad de Vientre de Alquiler
frente al Derecho Fundamental de la Identidad.

1.4.2. Objetivos Especficos

a) Establecer en el Libro III, Seccin Tercera del Cdigo Civil

carece de regulacin sobre la Filiacin de los Padres
Biolgicos que se someten a Tcnicas de Reproduccin
Asistida.

b) Determinar la regulacin en el Libro III, Seccin Tercera del

Cdigo Civil carece de tipificacin sobre las Tcnicas de
Reproduccin Asistida en la modalidad de Vientre de
Alquiler.

c) Establecer porque el Derecho Fundamental de la Identidad

debe reconocer la Filiacin de los Padres Biolgicos que se
someten a Tcnicas de Reproduccin Asistida.

6
1.5. HIPOTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACION

1.5.1. Hiptesis General

Es probable:
Que al regular la Filiacin de los Padres Biolgicos que se someten a
Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad de Vientre de Alquiler en
el Libro III, Seccin Tercera del Cdigo Civil se logre garantizar el Derecho
Fundamental de la Identidad.

1.5.2. Hiptesis Especficas

a) Es probable que la regulacin de las Tcnicas de

Reproduccin Asistida en el Libro III, Seccin Tercera del
Cdigo Civil logre garantizar la Filiacin de los Padres
Biolgicos.

b) Es probable que la Modalidad de los Vientres de Alquiler en

el Libro III, Seccin Tercera del Cdigo Civil logre garantizar
la regulacin de las Tcnicas de Reproduccin Asistida.

c) Es probable que el Derecho Fundamental de la Identidad

logre garantizar el reconocimiento de la Filiacin de los
Padres Biolgicos que se someten a Tcnicas de
Reproduccin Asistida.

1.5.3. Operacionalizacin de las Variables

7
 a) Variable Independiente

VARIBLE DIMENSIN INDICADORES SUB-INDICADORES ITEMS

Madres por 1. Cree usted que las Madres

subrogacin (La mujer por subrogacin es una clase
genera vulos pero de Modalidad de Maternidad
tiene una definicin Subrogada que define la
uterina o fsica que le Filiacin?
impide gestar).
- Si -No

2. Cree usted que las Madres

portadoras o sustitutas
Madres portadoras o es una clase de Modalidad de
sustitutas (La mujer ni Maternidad Subrogada que
MODALIDAD genera vulos ni puede define la Filiacin?
DE CLASES gestar).
FILIACION MATERNIDAD - Si -No
SUBRAGADA
3. Cree usted que la
Ovodonacin (La mujer Ovodonacin es una clase de
tiene una deficiencia Modalidad de Maternidad
ovrica, no genera vulos Subrogada que define la
Filiacin?
pero s puede gestar).
- Si -No

4. Cree usted que la

Embriodonacin (En Embriodonacin es una clase
este caso se presente de Modalidad de Maternidad
una infertilidad en la Subrogada que define la
pareja, tanto hombre Filiacin?
como mujer).
- Si -No

Fuente: Elaboracin Propia

8
 b) Variable Dependiente

VARIABLE DIMENSIN INDICADORES ITEMS

Reconocimiento 5. Considera usted que el

reconocimiento social es
Social
importante para el desarrollo
personal frente al Derecho a la
PERSONAL Identidad?

- Si - No

6. Cree usted que el

DERECHO A LA reconocimiento social es
INDENTIDAD fundamental para el Derecho a
la Identidad?

- Si - No

7. Considera usted que el

reconocimiento parental es
importante para el desarrollo
personal frente al Derecho a la
Reconocimiento Identidad?
FILIAL parental
- Si - No

8. Cree usted que el

reconocimiento parental es
fundamental para el Derecho a
la Identidad?

- Si - No

Fuente: Elaboracin Propia

9
1.6. METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION

1.6.1. Tipo y Nivel de Investigacin

a) Tipo de Investigacin:
Este trabajo de investigacin, por su naturaleza es bsica, ya que
la finalidad la regulacin de la Filiacin de los Padres Biolgicos que se
someten a Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad de Vientre de
Alquiler frente al Derecho Fundamental de la Identidad.

b) Nivel de Investigacin:
El nivel de investigacin de esta tesis es Descriptivo- Explicativo,
ya que se describir y explicara la de la Filiacin de los Padres Biolgicos
que se someten a Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad de
Vientre de Alquiler frente al Derecho Fundamental de la Identidad

1.6.2. Mtodo y Diseo de la Investigacin

a) Mtodo de la Investigacin:
El mtodo utilizado en la presente investigacin es el mtodo
Deductivo, ya que parte de lo general a lo especifico, donde la investigacin
se basa en un problema concreto y real, ya que se realiza una investigacin
de la regulacin de la Filiacin de los Padres Biolgicos que se someten a
Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad de Vientre de Alquiler
frente al Derecho Fundamental de la Identidad

b) Diseo de la Investigacin:
El diseo es No experimental, es decir que en este no se pondr
en prctica las variables de estudio.

10
 1.6.3. Poblacin y Muestra de la Investigacin

a) Poblacin:
Las unidades de estudio a las que se le aplicara el instrumento
que es el cuestionario, son la poblacin que est constituida por Fiscales
Civiles, ya que ellos son los conocedores de los casos de una propuesta de
tipificar la Filiacin de Padres Progenitores Biolgicos que se someten a las
Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad de Vientres de Alquiler
frente al Derecho Fundamental de la Identidad en el Cdigo Civil Peruano.

Cuadro N 01
Lista de Poblacin

FISCALIAS N de Fiscales Civiles

TOTAL 50
Fuente: Elaboracin Propia

1.6.4. Tcnicas e Instrumentos de Recoleccin de datos

a) Tcnicas:
La principal tcnicas que aplicaran en la investigacin es la
Encuesta.

b) Instrumentos:
En el presente trabajo de investigacin el instrumento que se
aplicara ser el cuestionario elaborado por 7 preguntas cerradas, que nos
brinda la Operacionalizacin de las Variables

11
 1.6.5. Justificacin, Importancia y Limitaciones de la
Investigacin

a) Justificacin

La presente tesis es prctica, debido a la falta de regulacin de la

regulacin la una propuesta de tipificar la Filiacin de Padres Progenitores
Biolgicos que se someten a las Tcnicas de Reproduccin Asistida en la
Modalidad de Vientres de Alquiler frente al Derecho Fundamental de la
Identidad en el Cdigo Civil Peruano.

La presente tesis es terica porque presenta teoras respecto a la

fundamentacin respecto de la determinacin del caso de la regulacin de la
una propuesta de tipificar la Filiacin de Padres Progenitores Biolgicos que
se someten a las Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad de
Vientres de Alquiler frente al Derecho Fundamental de la Identidad en el
Cdigo Civil Peruano.

Se observa Metodolgicamente que ante la falta de regulacin

respecto de la propuesta de tipificar la Filiacin de Padres Progenitores
Biolgicos que se someten a las Tcnicas de Reproduccin Asistida en la
Modalidad de Vientres de Alquiler frente al Derecho Fundamental de la
Identidad en el Cdigo Civil Peruano.

Desde el punto de vista jurdico, se busca la regulacin de la

determinacin y sistematizacin jurdica, precisa por esta razn que analizar
los aspectos jurdicos que permitan buscar la propuesta de tipificar la
Filiacin de Padres Progenitores Biolgicos que se someten a las Tcnicas
de Reproduccin Asistida en la Modalidad de Vientres de Alquiler frente al
Derecho Fundamental de la Identidad en el Cdigo Civil Peruano.

12
 b) Importancia

En la actualidad es fundamental la determinacin del caso de la

cannabis como una alternativa la una propuesta de tipificar la Filiacin de
Padres Progenitores Biolgicos que se someten a las Tcnicas de
Reproduccin Asistida en la Modalidad de Vientres de Alquiler frente al
Derecho Fundamental de la Identidad en el Cdigo Civil Peruano, ya que
actualmente la modernidad y las nuevas tecnologas de reproduccin estn
abordando nuevas problemticas, por lo que se necesita tomar nuevas
medidas para poder solucionar y brindar la proteccin del Derecho a la
identidad.

c) Limitacin de la Investigacin

Una de las grandes limitaciones que impidieron la elaborar del

presente trabajo de investigacin, de una manera rpida y sencilla, es la
limitada informacin en la biblioteca de la universidad que se tiene sobre el
tema propuesto, ya que es un tema actual del cual solo se conoce
legislacin extranjera respecto a cmo se toma estos puntos controversiales
respecto de la regular la obtencin de carnet de extranjera por Residencia
Migratoria en la Calidad de Trabajo en la modalidad de ser trabajador
independiente, que se encuentra amparada en el Reglamento de La Nueva
Ley de Migraciones para que no se vulnere el Principio de Formalizacin
Migratoria.

13
 CAPITULO II
MARCO TEORICO

2.1. ANTECEDENTES DEL ESTUDIO DE INVESTIGACION

A. ANTECEDENTES HISTORICOS

La Reproduccin Asistida tiene una larga historia por ser el mtodo

ms antiguo para combatir la esterilidad.

Ramos R. de Venecia (1957), expreso que: Los pueblos

babilnicos y arbicos hallaron en los vegetales el mtodo de reproduccin
sin copula, ya que lograron polinizar artificialmente palmeras para conseguir
mayor produccin de dtiles. En la antigua Grecia y en Roma se realiz
esta tcnica con animales.

En el siglo VI los rabes utilizaban rudimentariamente, pero casi de

manera constante, la inseminacin artificial en animales.

14
 En el siglo XII un mtodo rabe practicaba en sus pacientes con
problemas de fertilidad el bao en una tina que contena agua con esperma.

Posteriormente, y con fechas ms exactas, tenemos que en 1322 un

jeque rabe, utilizando una esponja, fecundo a su yegua con semen extrado
de un caballo; alrededor de los aos 1424 y 1474 el medico Arnaud de
Villaneuve insemino artificialmente a doa Juana de Portugal, segunda
esposa de Enrique VI de Castilla (El Impotente); en 1776 se estudian las
consecuencias de la congelacin de espermatozoides; en 1780 se insemina
a una hembra de la especie canina; en 1799 se reporta el primer embarazo
por inseminacin artificial; en 1890 se logra la primera fecundacin in vitro
del ovocito de una coneja y la correspondiente transferencia del embrin; en
1930 se logra la activacin artificial del ovulo de una coneja y el primer parto
de un conejo vivo sin padre.

La Revista Concepcin In Vitro (1937), un editorial annimo

sugiri: Que la posibilidad de fecundar extemporneamente material
gentico humano y en 1944 se fecunda un ovulo humano en probeta, pero
rpidamente muere; en 1949 descubren que la glicerina puede ser usada
para congelar esperma.

Es en 1950 cuando se produce el verdadero impulso en el campo de

la reproduccin asistida, al lograrse congelar semen de bovino y luego
inseminarlo con xito; en 1951 se transfiere exitosamente el embrin de una
vaca a otra; en 1952 nace el primer becerro producto de semen congelado,
en ese mismo ao se clonan clulas de renacuajo; en 1953 se usa semen
congelado en una inseminacin humana, as tambin se logra que un
embrin fecundado in vitro sobreviva hasta el estado de mrula; en 1959
vive el primer conejo fruto de la fertilizacin in vitro.

En 1970 embriones de ratones son clonados; en 1971 se mantiene

vivo un embrin humano durante 60 das en un tubo de ensayo, lo que fue
condenado por la iglesia; en 1972 sobrevive cras de ratones de embriones

15
congelados; en 1973 nace el primer becerro de embrin congelado; en1975
se logra la multiplicacin por clones en conejos; en 1978 nace la primera
bebe probeta. Louise Brown, Gran Bretaa; en 1979 embriones de oveja son
clonados; en 1980 el embrin de una res es clonado; en 1981 nace la
segunda bebe probeta, Amandine, Australia y, a finales del ao se logra
obtener ratones transgnicos (que llevaban en el ovocito fecundado un gen
introducido artificialmente) como transnucleados (derivados de ovocitos con
ncleo sustituido); en 1983 nace el primer bebe producido del esperma del
esposo y del ovulo de donante; en 1984 nace el primer bebe de un embrin
congelado, Zoe (en griego, regalo de vida), Australia; en 1985 nacen los
primeros cudruples producto de las tcnicas de reproduccin; en 1985 una
madre subrogada se niega a entregar al hijo que gesto; en 1993 se clonan
embriones humanos; en 1995 se desarrolla la ingeniera de tejido e implante
de rganos artificiales; en este mismo ao se desarrolla el mtodo ICSI de
fecundacin asistida; en 1996 se discute mundialmente la destruccin de
embriones congelados; en 1997 se clona (autoproduce) a una oveja, Dolly;
en enero del 2000, cientficos estadunidenses logran clonar un mono
llamado Tetra que procede de la fragmentacin de un embrin en cuatro
partes.

Diario Extra NIA PROBETA VIO LA LUZ (Lima-1989), expreso

que: El 27 de Febrero de 1989 en el Per, ser una fecha histrica en la
Medicina y el Derecho, puesto que ese da naci la primera bebe probeta en
el Per por inseminacin artificial in vitro homloga, es decir de la unin de
ovulo y espermatozoide de una pareja de esposos que se quieren y
esperaban con ansiedad de hijos.

La concepcin se realiz en Bogot, bajo la direccin del

especialista Dr. Elkin Lucena, por cuanto la concepcin en laboratorio
requiere de material quirrgico sofisticado y personal mdico altamente
calificado, que todava no se cuenta en el Per; mientras que la gestacin y
el nacimiento, estuvo bajo la responsabilidad del Dr. Juan Coyoyupa Vega,

16
medico peruano, con estudios especializados en reproduccin humana
asistida realizados en Estados Unidos.

Este nacimiento sorprendi a la opinin pblica nacional y a la propia

normatividad jurdica, pues el Cdigo Civil peruano no contempla esta
situacin, en razn a que como dijo el ponente del libro de familia el Dr.
Cornejo Chvez (1989), expone que: Durante la etapa de la elaboracin
del Cdigo no se haba presentado estos casos, aunque en el Anteproyecto
encontramos una referencia a la inseminacin artificial.

Con este acontecimiento se abren interrogantes sumamente

importantes en el Per, en el campo de la tica, el derecho y la medicina,
que esperamos sean tratados por los especialistas, con mayor cautela y
prudencia, respetando las posiciones y opiniones de las diferentes
instituciones tutelares y la idiosincrasia del pueblo, pero, acorde con los
avances cientficos y tecnolgicos de nuestros tiempos.

B. ANTECEDENTES CIENTIFICOS

Es pertinente mencionar el trabajo realizado por Michue Huacache,

Juan Antonio (2004), en el trabajo de investigacin desarrollado en la
ciudad de Lima, encontr como problema de estudio EI DEIITO DE
IESIONES CONTRA IA VIDA HUMANA DEPENDIENTE: PRECISIONES DE
DOGMTICA PENAI Y POITICA CRIMINAI, donde las lesiones contra la
vida humana de los embriones fecundados, que se encuentra protegido por
el Derecho penal con lo que se evidenciaba un vaco legal; concluyendo que
el Derecho constitucional, civil y penal se pronuncian respecto de la gnesis
de la vida, la que tiene lugar en el momento de la concepcin, basndose en
postura de la anidacin del vulo fecundado, tiende a proteger penalmente
la vida humana desde el momento de la anidacin del cigoto en el tero
materno mas no a los embriones fecundados no implantados.

17
 Es pertinente mencionar el trabajo de investigacin realizado por
Burstein Augusto, Miguel Gerardo (2013), en el trabajo de Investigacin
desarrollado en la ciudad de Lima, se encontr como problema de estudio
LOS DERECHOS DEL EMBRIN IN VITRO FRENTE A LA PATERNIDAD
E ILEGITIMIDAD DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
EXTRAUTERINAS, donde se concluye que Per no cuenta con una
legislacin acorde a este fenmeno. Existen una serie de disposiciones
salpicadas en distintos cuerpos legales que regulan aspectos muy concretos
del derecho gentico, pero en muy poco lo referente a las tcnicas de
reproduccin humana asistida. Ello ha ocasionado que en la realidad se
practiquen las tcnicas de reproduccin humana asistida sin mayor control,
ejecutando procedimientos claramente atentatorios contra los derechos de
los embriones in vitro sin que exista sancin alguna.

Es pertinente mencionar el trabajo de investigacin realizado por

Hananel Cassaro, Cecilia Elizabeth (2013), en el trabajo de investigacin
desarrollado en la ciudad de Chiclayo, se encontr como problema de
estudio LA NECESIDAD DE REGULACION DE LA OVODONACION EN LA
LEGISLACION PERUANA, donde se concluy que los responsables deben
conocer las normas referente a los articulados de nuestra legislacin
nacional bsicos o indispensables para aplicar en aquellos casos en los que
la ley les faculta para aplicar la necesidad de regulacin de la Reproduccin
Asistida y por ende la Ovodonacin en la legislacin Peruana, debido a que
algunas normas de nuestro ordenamiento jurdico no son muy claras o no
estn bien establecidas y desarrolladlas de acuerdo a nuestra realidad.

C. ANTECEDENTES EMPIRICOS

Dra. Roca Tras, Encarna (Biloga), seala que el Estado debe de

intervenir en los tratamientos de reproduccin asistida, para identificar los
supuestos de hecho que permitan el uso de estas tcnicas, los efectos que
han de producirse sobre los sujetos implicados y las responsabilidades a que

18
haya lugar las incidencias de Reproduccin Asistida, bsicamente en los
Derechos Fundamentales y la Proteccin Jurdica que debe existir de la
persona humana fecundada bajo las tcnicas de reproduccin asistida.

Dr. Octavio Mrquez Mendoza (Medico), seala que las Tcnicas

de Reproduccin Asistida atenta contra la Humanidad, porque las diferentes
tcnicas y tratamientos de fecundacin solo pretende satisfacer las
necesidades de una pareja infrtil mas no previene al embrin ya que el
Humanismo frente a la Biotica, donde se busca que la humanidad en
general adopte conductas en pro de la dignidad del ser humano, y de todas
las personas, por lo que no se est tomando en cuenta la problemtica que
desencadena el uso no controlado de las tcnicas de reproduccin asistida a
nivel mundial.

Profesor Fernando Pascual (Profesor), seala bsicamente que

existe un problema frente a las diferentes Tcnicas de Reproduccin
Asistida, ya que se debe considerar que al realizarse un tratamiento de
fecundacin se da la posibilidad de destruccin o eliminacin de embriones,
pero tambin existe la alternativa de congelar los embriones. Es aqu donde
radica el problema ya que se atenta contra la naturalidad y finalidad de la
fecundacin, por ello se sacrifica una vida por un deseo de paternidad, sin
tomar en cuenta la manipulacin a la que son sometidos los embriones no
implantados o desechados.

19
2.2 BASES TERICAS

2.2.1. PRINCIPIOS BIOETICOS DE LOS EMBRIONES

Segn el Dr, Fernandez Sessarego, Carlos (1988), expreso que los

adelantos de la medicina, biologa y tecnologa son ciertamente destacables
y todas las personas deben beneficiarse de sus progresos. No obstante es
evidente que la actuacin irrestricta de estas disciplinas puede derivar en
dilemas o controversias de carcter tico que pueden significar, ms bien, un
atropello de la dignidad de la persona humana.

La biotica es una la rama de la tica que se dedica a proveer los

principios para la correcta conducta humana respecto a la vida esta surge
entonces como una disciplina que combina el conocimiento biolgico con el
conocimiento de los valores humanos y que, por ende, sirve de puente entre
la prctica de la medicina, biologa y tecnologa, y la tica. El desarrollo de la
biotica en los ltimos aos ha sido notable.

A nivel internacional la Declaracin Universal sobre Biotica y

Derechos humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas para la
Educacin, la Ciencia y la Cultura - UNESCO, expresa que: Por una parte,
el carcter global de esta disciplina y, por otra, la reconocida necesidad de
integrar el fundamento de la dignidad de la persona humana y los derechos
inherentes a Ella. Otros instrumentos aprobados en el mismo foro que
inciden en materia biotica son la Declaracin Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos y la Declaracin Internacional sobre los
Datos Genticos Humanos. Siendo deber del Estado garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos y conscientes que la prctica inadecuada
de la biologa y la medicina conjuntamente con la tecnologa podran poner
en peligro la dignidad humana, resulta necesario aprobar normas que
incorporen principios bioticos a la legislacin existente. De all conveniencia
de establecer los Lineamientos para garantizar el ejercicio de la Biotica
desde el reconocimiento de los Derechos Humanos.

20
 El Diario El Peruano (Julio de 2011), expresa mediante Decreto
Supremo No. 011 2011 JUS, en torno a la vida humana se habrn de
considerar los siguientes principios:

a) Principio de respeto de la dignidad humana: La defensa de

la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen fin supremo de la
sociedad y del Estado y fundamento para el ejercicio de los derechos que le
son propios. La dignidad intrnseca de la persona humana prohbe la
instrumentalizacin de sta. La persona humana es considerada siempre
como sujeto y no como objeto. El valor de la persona humana no depende
de factores ajenos a su dignidad. El ser humano es respetado no solo como
persona, sino tambin conforme a su permanencia a la familia humana. Las
diversidades culturales y plurales de nuestro pas no pueden representar una
justificacin para transgredir los legtimos lmites que establece el
reconocimiento del principio de respeto de la dignidad humana.

b) Principio de la primaca del ser humano y de defensa de la

vida fsica: El inters humano debe prevalecer sobre el inters de la ciencia.
La investigacin y aplicacin cientfica y tecnolgica deben procurar el bien
integral de la persona humana. Es la ciencia la que se encuentra al servicio
de la persona humana y no la persona humana al servicio de la ciencia.
Cualquier investigacin realizada en personas humanas considerar la
aplicacin del principio de lo ms favorable para la persona humana, buscar
hacer siempre el bien y evitas el mal. La vida corporal y espiritual de la
persona humana representa un valor fundamental reconocido La tutela de la
vida humana considera la proteccin de la salud, la misma que tendr en
cuenta la vulnerabilidad y la integridad personal. Es deber del mdico en la
investigacin mdica proteger la vida, salud, la privacidad y la dignidad de su
paciente.

c) Principio de autonoma y responsabilidad personal: La

autonoma debe siempre estar orientada al bien de la persona humana y
nunca puede ir en contra de su dignidad. En este entendido viene integrada

21
a la responsabilidad personal. En el campo mdico, en la relacin mdico
paciente se considera tanto la autonoma del paciente como la del mdico
tratante. Toda investigacin y aplicacin cientfica y tecnolgica se
desarrollar respetando el consentimiento previo, libre, expreso e informado
de la persona interesada, basado en informacin adecuada. El
consentimiento en tales trminos supone el reconocimiento del derecho del
paciente a ser tratado como persona libre y capaz de tomar SUS decisiones.
El consentimiento efectuado puede ser revocado en cualquier momento, sin
que esto entrae desventaja o perjuicio alguno para el paciente. En el caso
de las personas que no tienen la capacidad de ejercer su autonoma se
tomarn medidas destinadas a salvaguardar sus derechos, velando siempre
por lo que le resulte ms favorable.
d) Principio de totalidad o principio teraputico: La
Corporeidad humana es un todo unitario. Existe una totalidad fsica,
espiritual y psicolgica de la persona. Este principio de la totalidad rige la
licitud y obligatoriedad de la terapia mdica y quirrgica, de ah que este
principio se, conoce tambin como principio teraputico. En el caso de una
intervencin quirrgica, es ilcito lesionar una parte del organismo solo si
esto ayudara al mismo organismo en su integridad. Se debe buscar el bien
corporal dentro del conjunto del bien espiritual y moral de la persona.

e) Principio de beneficencia y ausencia de dao: Al fomentar y

aplicar el conocimiento cientfico, la prctica mdica y las tecnologas
conexas se deber tener como objetivo el bien del paciente. Ese bien abarca
el bien total de la persona humana en su integridad y en su concreta
situacin familiar y social. Existe la obligacin de no producir dao
intencionadamente. Aunque el paciente tiene la posibilidad de decidir sobre
el tratamiento a seguir, se considerar el dao posible a ocasionar y el
parecer del mdico tratante. La investigacin y aplicacin cientfica y
tecnolgica no debe comportar para el ser humano nesgaos y efectos
nocivos desproporcionados a sus beneficios.

22
 2.2.2. DEFINICION DE INFERTILIDAD

Segn Domnguez, Rosario (2010), la infertilidad es una condicin

mdica y al mismo tiempo es una experiencia psicolgica que afecta a las
personas en un mbito personal y en su relacin de pareja, ya que implica la
frustracin del proyecto de vida personal y familiar. Esta experiencia se da
en un medioambiente social que interviene, siendo en general una fuente de
presin para la pareja, que por sus dificultades para embarazarse y tener
hijos no cumple con expectativas sociales y no accede al ejercicio de los
roles parentales en una etapa en que el grupo de referencia s lo empieza a
vivir. Como estos roles comprometen en forma muy importante el
desempeo en la vida y en las relaciones interpersonales, las parejas
infrtiles quedan excluidas de muchos espacios e interacciones sociales.

Por otra parte Bossert, Gustavo (1995), la esterilidad se refiere a

cuando por motivos diversos, la persona ha perdido completamente su
capacidad de reproduccin, esto quiere decir que el cuerpo se ve
imposibilitado de producir gametos, vulos en el caso de la mujer y
espermatozoides en el caso del hombre, o los mismos no presentan la
calidad necesaria para poder generar una vida.

Por consiguiente Mendoza, Hector (2011), expresa que: La

infertilidad es la imposibilidad de lograr un embarazo despus de un ao de
vida sexual activa sin uso de anticonceptivos, o tambin la imposibilidad de
lograr un embarazo a trmino, dando a luz un nio vivo. Dentro de este
concepto se incluye tanto la imposibilidad de concebir, la de albergar el feto
y la de dar a luz a un nio vivo.

2.2.3. LA INFERTILIDAD COMO PROBLEMA DE SALUD

PBLICA

El ltimo informe sobre la situacin geogrfica en el mundo, precisa

que los cambios en los patrones de matrimonio, de formacin de una unin

23
consensual y el envejecimiento de la poblacin ha debilitado la relacin
matrimonio y nacimiento de los hijos, segn Las Naciones Unidas (2014).

Por tanto, no resulta sorprendente que de aqu hacia el futuro

prximo, se evidencien importantes cambios en el tamao, la estructura y la
distribucin espacial de las familias, los hogares y las comunidades en todo
el mundo por la baja fecundidad; lo que plantea a su vez, oportunidades
como problemas para los gobiernos en la formulacin de mltiples acciones
encaminadas a asegurar la transmisin intergeneracional y el capital social y
humano de un pas, as como evitar las enfermedades producto de estos
cambios.

Segn la Declaracin y Plataforma de Accin de Beijing (1995).

Dentro de las enfermedades que se encuentran relacionadas con los
cambios demogrficos, econmicos y culturales en los pases en vas de
desarrollo, ha comenzado a preocupar el incremento de aquellas vinculadas
con la salud sexual y reproductiva, las cuales hoy no se reducen a las
enfermedades o dolencias propias del sistema reproductivo, sino tambin se
involucra a las que de manera integral perturban o incumben con las
funciones y procesos de dicho sistema afectando un estado general de
bienestar fsico, mental y social del individuo.

Una de las principales enfermedades del sistema reproductivo

humano es la infertilidad, la cual es definida por la Organizacin Mundial
de la Salud (2010), como aquella caracterizada por la incapacidad de lograr
un embarazo clnico despus de 12 meses o ms de relaciones sexuales no
protegidas; lgicamente esta definicin debe entenderse en sentido amplio,
ya que se refiere no solo a la ausencia involuntaria de hijos; sino tambin el
derecho de las personas de elegir una vida sexual satisfactoria con
procreacin o sin ella, el derecho a decidir la frecuencia que consideran
conveniente para tener sus hijos; o el derecho de recibir o acceder a
servicios de mtodos reproductivos mdicamente asistidos que maximicen

24
las posibilidades de tener la prole que se desea, sin los riesgos que afecten
directa o indirectamente su salud.

Las estadsticas actuales de la Organizacin Mundial de la Salud

han establecido que entre 8 y 12% de parejas en el mundo tienen dificultad
para concebir un hijo en algn momento de su vida. Para el caso del Per,
existiendo limitaciones que permitan conocer el nmero real de parejas
afectadas por la infertilidad se ha recibido informacin del sector salud que
permite conocer parte de la realidad sealada.

La Oficina General de Estadstica e Informtica del Ministerio de

Salud, evidencian un leve incremento de casos de infertilidad diagnosticados
a nivel nacional hasta el 2013. Lo resaltable de estos datos es que el mayor
nmero de casos diagnosticados se reportan en la capital de la Repblica
(de 9 145 en el 2009 a 10 316 en el 2013) y a nivel nacional en el sexo
femenino se presentan 12 104 casos que representa el 98% de la totalidad
de casos.

La observacin de los anteriores resultados hace necesario que se

evidencie cules son las posibles causas directas, indirectas e intermedias
que producen en la actualidad un estado de infertilidad en la persona.
Siguiendo con lo anterior, como causas directas se sealan a los factores
anatomofisiolgicos; como causas indirectas los factores ambientales o de
conductas que predisponen la infertilidad; y como causas intermedias
aquellos factores que la desencadenan.

2.2.4. LA DESPROTECCIN LEGAL DEL GENOMA

HUMANO FRENTE A LA INFERTILIDAD

Segn Morales Godo, Juan (2006), opino que: Hoy en da, la

ciencia y la tecnologa generan las herramientas mediante las cuales es
posible la creacin de nuevos seres vivos animales y vegetales. De igual

25
forma, los xitos que viene alcanzando el Proyecto Genoma Humano, son
decisivos en el prospecto de la humanidad del futuro libre de enfermedades
graves.

Al mismo Serrano, Rafael (2006), expone que la ingeniera gentica

representa la posibilidad de una humanidad libre de enfermedades, no es
menos cierto que el uso de ciertas tcnicas de manipulacin gentica
constituyen una ostensible amenaza a la existencia de la humanidad tal
como la conocemos y que es fruto de millones de aos de evolucin durante
la cual la seleccin natural y el intercambio sexual de la informacin gentica
dieron como resultado a las razas que la integran.

La posibilidad de alterar la informacin de las clulas germinales4 o

clulas somticas, con la consecuencia de cambios irreversibles en la
descendencia puede conducir a intentos de llevar ms adelante, prcticas de
eugenesia. Al mismo tiempo, a un nivel individual la existencia de las
tcnicas de manipulacin gentica representa una amenaza a los derechos
constitucionales de la persona, tal como los expresa Valads, Diego (2010).

Dicho autor tambin expresa que: Las cuestiones concernientes al

bioderecho guardan relacin con el derecho constitucional (libertades
pblicas, derechos fundamentales), administrativo (sistemas de registro y
control, servicios pblicos), civil (sucesiones, filiacin, patria potestad,
derechos de personalidad), penal, procesal, laboral, de la seguridad social,
de propiedad intelectual y patentes, internacional, comercial, ambiental, de
seguros. Esas normas inciden en las garantas jurdicas para la privacidad,
la dignidad, la no discriminacin, los derechos reproductivos, la autonoma
de la estructura familiar, la proteccin de la salud, entre otros aspectos.

2.2.5. CONCEPTO DE REPRODUCCION

Segn Miranda Canales, Manuel (1998), define a la fecundacin

como el proceso biolgico en el cual se unen dos gametos de sexo diferente,

26
pero de una misma especie, para dar lugar a una nica clula que recibe el
nombre de clula huevo o cigoto.

Como los dos gametos tienen una dotacin cromosmica simple, al

unirse para formar el cigoto, este queda con el nmero de cromosomas
completo, caracterstico de cada especie, y se lograra gracias a sucesivas
divisiones de la clula huevo.

El encuentro y aproximacin de las dos clulas reproductoras,

gameto masculino y femenino, puede efectuarse fuera del organismo, en
cuya situacin, estamos frente a un caso de fecundacin externa, o en el
interior de las vas genitales de la hembra, en cuyo supuesto tenemos la
fecundacin interna, para dicha fecundacin se requiere el copulamiento
previo de los individuos de secos diferentes y la introduccin, por parte del
macho, de un rgano copulador en las vas genitales femeninas. El rgano
copulador masculino deposita los espermatozoides que se encuentran en el
seno de un lquido viscoso, el semen o esperma, resultado de la secrecin
de varias glndulas presentes a lo largo de los conductos genitales del
aparato reproductor masculino.

Tal como lo expresa el autor anterior los dos gametos se ven

favorecidos por la emisin por parte de los vulos, de ciertas sustancias
qumicas conocidas como son las gnadas, y pese al gran nmero de
espermatozoides que son capaces de llegar a ponerse en contacto con el
mismo vulo, solo uno penetra en su interior y llevara a cabo la fecundacin
y aunque se da el caso de la penetracin en el vulo de ms de un
espermatozoide, solo uno, consumara la fecundacin, mientras que los
dems degenerarn en el citoplasma ovular.

27
 2.2.6. CONCEPTO DE TECNICAS DE REPRODUCCION
ASISTIDA

Las tcnicas de reproduccin humana asistida conocidas por

algunos como TERAS y como a decir de Varsi Rospigliosi (1995): Son
aquellos mtodos tcnicos que se utilizan para suplir la persona o en la
pareja la infertilidad que pudieran padecer y as posibilitar que lleguen a
tener descendencia.

Las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, son procedimientos

por virtud de los cuales nacen seres humanos da a da alrededor del
mundo. La gran idea detrs de ellas, es ayudar a aquellos que tienen
dificultades para procrear, para que con la intervencin de un experto en la
materia, logren superar los escollos que no permitieron que la reproduccin
se diera de manera natural.

Como precisa El Diccionario Farmacutico (2008), la reproduccin

asistida o reproduccin artificial consiste en un mtodo o artificio distinto del
de los usados por la naturaleza para lograr introducir el esperma en el
interior de los genitales de la mujer, as tambin refiere al tratamientos de
fertilidad en los que los vulos, espermatozoides y embriones son tratados
en el laboratorio de reproduccin.

La Reproduccin Asistida es un trmino relativamente nuevo en

medicina y que comprende procedimientos que tienen el objetivo de ayudar
o asistir a las parejas que tienen dificultad o imposibilidad de lograr
embarazos de manera natural. Por definicin, la reproduccin asistida es la
tcnica de tratamiento de la esterilidad o infertilidad que conlleva una
manipulacin de los gametos, tal como lo expresa Pacheco, Jos (2007).

Prez Pea, Efran (1998), explica que la infertilidad reconoce

causas y consecuencias mltiples segn el gnero, los antecedentes
sexuales, el estilo de vida, la sociedad y los antecedentes culturales de las

28
personas involucradas. Las causas del aumento de la prevalencia de la
infertilidad son difciles de determinar, pero se estima las siguientes cuatro:
postergacin del momento en el que se decide tener hijos; alteraciones de la
calidad del semen debido al alcohol, el tabaquismo y factores ambientales;
cambios en la conducta sexual; y eliminacin de la mayora de los tabes
sobre la fertilidad, lo cual lleva a consultar ms que antao. En el caso de
Amrica Latina, todava se registra altos ndices de infertilidad secundaria
debido a malas condiciones de la salud sexual y reproductiva (infecciones
por abortos clandestinos y enfermedades de transmisin sexual) y a una
actitud discriminadora hacia las mujeres en general y las mujeres pobres.

Una opcin frente a la infertilidad son las tcnicas de reproduccin

asistida. Estas sin embargo tienen para los pacientes un alto costo
emocional y econmico, y no estn exentas de vicisitudes para los
profesionales de la salud ya que al no encontrarse reguladas de manera
especfica, como es el caso del Per pueden presentarse situaciones
complejas y de alcance incierto que finalmente terminen lesionando los
derechos de pacientes.

Segn la Definicin de Testa, Roberto (2011), las tcnicas de

reproduccin asistida son todos aquellos procedimientos en los que se
intenta aproximar en forma artificial los gametos femeninos y masculinos
para lograr el embarazo en funcin de donde se lleve a cabo su encuentro
dividiremos las tcnicas en alta y baja complejidad. En la primera la unin se
produce en el organismo materno (trompas uterinas o trompas de Falopio)
mientras que en el segundo dicho proceso se lleva a cabo en el laboratorio
de reproduccin.

As tambin Prez Pea, Efran (1998), nos define a la reproduccin

asistida como el empleo de tecnologa altamente especializada que sustituye
o complementa al contacto sexual para que la fertilizacin ocurra. Tiene
indicaciones especficas entre otras los fracasos a tratamientos mdicos o
quirrgicos convencionales, puede dividirse en bsica o avanzada y tiene

29
importantes y diferentes implicaciones ticas, religiosas, psicolgicas,
legales y econmicas, segn sea los procedimientos que se utilicen. No est
indicado para todos los casos de esterilidad ni constituye la solucin a todos
los problemas de la misma, pero permite embarazos en casos previamente
considerados desahuciados y sus indicaciones y aceptacin son cada vez
mayores.

Segn la Organizacin Mundial de la Salud (2000), estas tcnicas

de fecundacin asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jurdico
como tcnicas que ayudan a solucionar un problema que podra catalogarse
como enfermedad.

Entre aquellas tcnicas, de acuerdo a lo que explica Noriega Hoces

(1998), tenemos a las siguientes:

a) Relaciones sexuales dirigidas.- Se basa en corregir

desrdenes coitales de la pareja, dirigiendo su actividad sexual
reproductivos a los das ovulatorios y as poder coincidir la
aproximacin de ambos gametos. Para lo anterior se realizan
ecografas seriadas para indicar el da exacto de ovulacin y
sugerir la realizacin del coito para obtener el fin deseado.

b) Inseminaciones artificiales.- La inseminacin artificial

se define como el depsito de forma no natural de
espermatozoides en el tracto reproductivo de la mujer, con el fin de
conseguir una gestacin. Se plantea como terapia previa a otras
TRA y la posibilidad de gestacin est determinada por una
indicacin adecuada y son precisas dos condiciones: un semen
adecuado para este tipo de terapia y una anatoma plvica que
garantice la integridad de las trompas uterinas. Para esta tcnica
se pueden elegir la utilizacin de semen de la pareja (homlogo) o
semen donado (heterlogo) y adems stos pueden ser frescos
(semen tomado en el da de la utilizacin) o semen congelado (crio

30
preservado) el que se realiza como factor protector de las
alteraciones que pueden causar los tratamientos de cncer
(quimioterapia o radioterapia) por ejemplo.

c) Transferencia tubrica de gametos.- Esta TRA

llamada simplemente GIFT por sus siglas del ingls est siendo
cada vez ms relegada dado que propugna la colocacin de los
gametos en las trompas, por lo que se debe asumir que stas no
estn afectadas. Pero a la par de este simple hecho, implica que la
paciente debe ser sometida a laparoscopia (mtodo por el cual se
introduce un instrumento ptico dentro de la cavidad abdominal
para la visualizacin interna por una herida mnima) para poder
dejar estos gametos en la trompa requerida, adems de todos los
pasos previos inherentes a la preparacin de la mujer y el varn
que son los mismos para la fertilizacin in vitro, como veremos
seguidamente.

d) Fertilizacin in vitro.- Los doctores Edwards y Steptoe

fueron los primeros en descubrir la tcnica de fertilizacin in vitro
(FIV) y transferencia de embriones (TE), y el subsiguiente
nacimiento de una nia normal, Louise Joy Brown, el 25 de julio de
19788. Desde entonces, la tasa de xitos de esta tcnica ha sido
mejorada mediante el uso de frmacos destinados a mejorar la
fertilidad, que proporciona ms vulos y por lo tanto ms
embriones, aumentando as, la posibilidad estadstica de un
embarazo. Como resultado de la continua investigacin
internacional se afirma que desde 1978 habran nacido ms de
200,000 nios.

31
 2.2.7. SITUACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN
HUMANA ASISTIDA REALIZADAS EN EL PER

Para el Estado peruano, no contar con una legislacin especfica

sobre las tcnicas de reproduccin humana asistida genera limitaciones con
relacin al seguimiento y control de los procedimientos utilizados por parte
de los centros mdicos privados.

Esta situacin permite en la actualidad el surgimiento de dos

externalidades negativas; la primera se refiere a que no es posible conocer
las afectaciones bioticas y jurdicas en que incurren los privados por
ausencia de control y la segunda es que la falta de regulacin y de
alternativas de tratamiento mdico al problema de la infertilidad desde el
mbito pblico, perjudica o hace inaccesible a las personas que tienen
menos recursos.

Con respecto a la primera externalidad, se detecta por ejemplo que

cuando se realiza un tratamiento tipo ICSI, posterior a la divisin celular
consecuencia de la inoculacin, es posible realizar el descarte de embriones
a partir de su anlisis cromosomtico.

Obtener informacin de los procedimientos que desarrollan los

centros mdicos privados es una tarea complicada. Sin embargo, se ha
revisado el reporte anual de la International Federation of Fertility
Societies (2013) que describe mltiples caractersticas de las actividades de
reproduccin humana asistida que se brindan en el pas, informacin que ha
sido obtenida sobre la base de consultas diversas organismos que forman
parte de la Red Latinoamericana de Reproduccin Asistida:

32
 2.2.8. CAUSAS QUE ORIGINAN EL SOMETIMIENTO A LAS
TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA.

Los crecientes problemas de esterilidad que afectan al hombre

tornan cada vez ms imperiosa la intervencin mdica en la reproduccin
humana. En muchas ocasiones las tcnicas de reproduccin asistida
representan la nica solucin para los casos en los que la naturaleza por s
sola no alcanza.

Ya en 1985 las autoridades canadienses estimaban que entre un 15

% y 20% de las parejas de ese pas eran infrtiles, segn Wagner Grau,
Patrick (2002), nos dice que en el mundo alrededor del 20% de las parejas
son infrtiles.

Momberg Uribe, Rodrigo (2001), explica que mientras que de las

60.2 millones de mujeres en edad reproductiva que en 1995 existan en los
EE.UU., 9.3 millones hicieron uso de algn tipo de servicio mdico
relacionado con el tratamiento de la infertilidad. Por nuestra parte, de
acuerdo a las cifras ofrecidas por el Centro de Fertilidad Procrear, un milln
200 mil mujeres peruanas padecen de infertilidad por diversas causas,
segn datos de la clnica Centro de Fertilidad Procrear en el Per (2012).

La causa fundamental que origina que las parejas recurran a las

tcnicas de reproduccin rumana asistida es la esterilidad o infertilidad a fin
de poder tener descendencia en su comn y noble propsito de procrear,
cuando otras tcnicas teraputicas resulten inadecuadas o ineficaces.

Se entiende por la esterilidad a la incapacidad de una pareja para

lograr un embarazo luego de un ao de bsqueda sin medidas
contraceptivas. Mientras que la infertilidad es aquel problema en el que las
parejas conciben, pero cuyos fetos no alcanzan viabilidad. Entonces,
mientras la esterilidad, masculina y femenina, significa la imposibilidad
definitiva de concebir naturalmente por causa de una anomala en la

33
estructura o en la funcin de los rganos genitales17; la infertilidad no
implica necesariamente la existencia de anomalas o procesos irreversibles
(esterilidad relativa).

2.2.9. CLASIFICACION DE LAS TECNICAS DE

REPRODUCCION ASISTIDA

A. FECUNDACION ARTIFICIAL

Rodrguez Cadilla, Ponce (1997), nos dice: "Por la inseminacin

artificial se entiende la intervencin mdica, mediante la cual se introduce el
semen en el organismo femenino, no a travs de un acto sexual normal, sino
de manera artificial, a fin de producir la fecundacin.

Vasquez, Rodolfo (1993), precisa que: En la inseminacin artificial

la intervencin del hombre no hace artificiales los fenmenos derivados del
encuentro de los dos gametos, ni determina directamente el encuentro. Se
limita a favorecerlo con medios anteriores, diversos de los naturales,
poniendo los espermas en va para que lleguen por los rganos femeninos al
encuentro del vulo.
Es menester precisar que la inseminacin artificial humana no cura
la esterilidad de la pareja por lo que no es una terapia, pues sta la sera
solo desde la perspectiva psicolgica ms no desde la perspectiva fsica en
cuyo caso slo se constituye como un paliativo de sus efectos. La
inseminacin artificial es un procedimiento utilizado en los programas de
reproduccin asistida como primera alternativa en el manejo de las parejas
estriles con al menos una trompa uterina permeable que no hayan logrado
un embarazo tras la aplicacin de tratamientos convencionales tendientes a
la correccin de los factores causantes de esterilidad.

El autor anterior expresa tambin que la inseminacin artificial

humana interconyugal (con componente gentico del marido y del cnyuge)
merece aprobacin desde el punto de vista tico, moral y religioso, en

34
consecuencia existe consenso en no ser reprobado. En consecuencia
podemos conceptualizar la inseminacin artificial humana como la tcnica de
reproduccin asistida que consiste en inocular artificialmente el semen en la
vagina o tero de la mujer a fin de llevarse a cabo la concepcin sin mediar
cpula sexual generadora normal logrndose as superar la esterilidad de la
pareja o mujer sola. Sosteniendo que el concepto de inseminacin artificial
precisa de tres elementos concomitantes, concurrentes y determinantes que
son:

Que se realice sin mediar acto sexual generador normal.

Que de tal prctica se logre la procreacin de un ser humano.
Que se recurra a un mtodo especial como tcnica de
reproduccin complementariamente.

B. FECUNDACIN IN VITRO:

Esta tcnica de procreacin asistida es tambin denominada

Fecundacin Extrauterina, Artificial, Extracorprea o en del cuerpo de la
mujer la unin de un vulo con un espermatozoide creando un cigoto, es
decir la fecundacin en una probeta; para dar como resultado un embrin, el
que ser implantado posteriormente en el tero de la cnyuge o de un
tercero. Es menester precisar que sta tcnica brinda tambin al ser humano
imposibilitado de procrear, tener descendencia. Actualmente estas prcticas
especialmente en Europa son poco sensacionalistas, sino usuales y
rutinarias originndose sta prctica frente a determinadas anomalas que
pudiera presentar la mujer como la obstruccin o ausencia de trompas de
Falopio a fin de hacer posible una maternidad hasta antes no realizable, y
actualmente, sta tcnica se viene tambin aplicando para suplir la
esterilidad masculina.

Varsi Rospigliosi, Enrique (1995), expresa que: "La utilizacin y

aplicacin de las TERAS (especialmente la FEC) no siempre van en
provecho directo e inmediato ya que sirven, tambin, para canalizar

35
experimentos negativos o manipulaciones que por su ausencia son
contrarios a la naturaleza y a la dignidad del ser humano, llevando implcita
una presuncin de ilegalidad, contrariando las normas de la paz social, el
orden pblico y las buenas costumbres".

Existen clases de Fecundacin In Vitro las cuales son:

HOMLOGA: Del mismo modo que la inseminacin artificial

homloga, los doctrinarios reconocen la fecundacin "in vitro" interconyugal
u homloga como aquella que se realiza con componentes genticos
(espermatozoides y vulos) provenientes del varn y de la mujer de la pareja
liegada por vnculo matrimonial. Est tcnica de reproduccin humana es
aceptable no ofreciendo mayores problemas jurdicos habida cuenta que
tanto el gameto masculino como el femenino provienen de los cnyuges
hecho que otorga seguridad jurdica o alternativamente al provenir de la
unin de hecho voluntariamente concertada entre varn y mujer
(convivencia); respecto del fruto de la concepcin regir la presuncin legal
(iuris tantum) de paternidad.

HETERLOGA: La fecundacin in vitro ser heterloga cuando

se hace uso de vulos de una mujer distinta a la esposa, de esperma de un
tercero o de vulos y esperma de terceros. Esta fecundacin extracorprea a
decir de Varsi Rospigliosi, Enrique (1995). Crea situaciones en parte nada
seguras ya que con el cedente se carece de una relacin jurdica familiar
reconocida para exigirle el cumplimiento de determinadas obligaciones
legales (alimentos), derechos derivados (transmisin sucesoria) o deberes
naturales (reconocimiento), ofrece dificultades y crea conflictos. A pesar de
ello, en determinados casos es necesaria, por tanto drsele mrgenes de
permisibilidad.

En esta prctica los gametos pueden diferir, no necesariamente

provenir de la pareja. Esta tcnica puede presentar variaciones como la
transferencia de embriones (TE), transferencia intratubrica de gametos

36
(TIG) y la transferencia intratubrica de embriones (TIE) a analizarlos ms
adelante.

2.2.10. TRAMIENTOS DE LA MANIPULACION GENETICA

QUE PROTEGEN A LOS EMBRIONES NO FECUNDADOS

A. EMBRIDONACION

Segn Garrido Casado, Laura (2012), Las parejas que se someten

a un tratamiento de fecundacin in vitro (FIV) y tienen un nmero elevado de
embriones de buena calidad, vitrifican los embriones sobrantes, ya que
normalmente slo se trasfieren uno o dos embriones, existiendo un mximo
legal de tres.

Cuando la pareja decide que ya no desea tener ms descendencia

tiene la opcin de donar los embriones congelados a otras personas que
desean tener hijos. La donacin de embriones con fines reproductivos es un
tratamiento de reproduccin asistida al que cada vez acuden ms pacientes.

Por otro lado el bilogo Hooft, Pedro Federico (1999), expreso

cuales seran las Ventajas de adoptar embriones para una pareja con
problemas para concebir y tras varios intentos fracasados de otras tcnicas
de reproduccin asistida como inseminacin artificial (IA) o fecundacin in
vitro (FIV) la posibilidad de adoptar embriones es una gran opcin, por sus
numerosas ventajas.

No existe lista de espera: el acceso al tratamiento es

bastante directo, aunque es necesario que el embrin comparta
una serie de caractersticas con los padres, tipo sanguneo, RH,
rasgos del fenotipo.

Preparacin endometrial: a mujer no necesita una

estimulacin ovrica, simplemente se requiere preparar el

37
 endometrio, la forma de administrar la medicacin es sencilla,
parches o cpsulas y comprimidos vaginales de progesterona.
Mediante una ecografa se observa el momento idneo para la
transferencia.

Visitas a la clnica: la preparacin del endometrio es

ms simple, se requieren menos visitas que con una estimulacin
para una FIV.

Coste: el coste de este tratamiento de reproduccin es

bastante menor a otros que necesitan ms tiempo en el
laboratorio, adems tambin se reduce la cantidad de
medicamentos

Tiempo: en un mismo ao la paciente puede realizar

todo el tratamiento y tener a su beb, una vez est programada la
trasferencia dependiendo del estado del endometrio de la
receptora, la desvitrificacin de los embriones y la trasferencia de
los mismos se realiza en un da y tras dos semanas de espera, la
mujer ya se realiza la prueba de embarazo.

B. CRIOCONSERVACION

Avalos Capn Jimena (2004), explica que la utilizacin en los

embriones supernumerarios sobrantes de procedimientos de fertilizacin in
vitro, se debe a que en la FIV, por lo general, se fecunda un mayor nmero
de vulos que los que se transfieren al tero, para que en el caso de que la
primera transferencia no sea exitosa, se cuente con ms embriones para
traspasar, evitando una nueva intervencin quirrgica en la mujer (necesaria
para extraer sus vulos) o la criopreservacion de vulos, que no presta las
suficientes garantas de conservacin. La finalidad ulterior es utilizar los
embriones, una vez descongelados, en sucesivas o futuras fertilizaciones,

38
donacin a parejas infrtiles o para utilizarlos como objeto de investigacin
cientfica.

Ispizua Muoz, Jorge (2004), existen varios tipos de

criopreservacion, ellos son:

a) Congelacin lenta con dimetilsulfxido (DMSO): Con esta

tcnica se obtienen mejores resultados congelando embriones en el estadio
de 4-8 clulas. Los primeros nios nacidos en el mundo provenientes de
embriones criocongelados, se obtuvieron utilizando este protocolo.

b) Congelacin lenta con propanendiol: Los mejores

resultados, con este protocolo, se consiguen congelando embriones en
estados tempranos de desarrollo (2 proncleos, 2-4 clulas). La mayor tasa
de supervivencia a la descongelacin se da en el estadio de 2 proncleos,
alcanzando una tasa del 70% de supervivencia. Este es el mtodo ms
simple y rpido a desarrollar, en comparacin con los protocolos lentos.
Tambin, es con el cual se obtienen mejores resultados en cuanto a la
supervivencia, implantacin y posterior embarazo.

c) Congelacin lenta con glicerol: Este mtodo slo se emplea

para la congelacin de blastocitos, esto es, el estado de divisin embrionaria
que sucede a partir del 5 o 6 da despus de la fertilizacin.

d) Mtodo ultrarrpido: Este protocolo obtiene mejores tasas de

supervivencia a la descongelacin (70% aproximadamente) cuando se
congelan embriones en estado de 2 proncleos. Los embriones en estados
de 2-4 clulas resisten mejor que los embriones de estados intermedios de
3-5 clulas. La efectividad de la criopreservacin se encuentra bastante
comprobada, pero no puede desconocerse que la tasa de mortalidad
posterior a la crioconservacin de los embriones se incrementa, ya que entre
un 30% y 50% del pre embriones no sobrevive al descongelamiento. Esto ha
hecho que se aconseje limitar el tiempo mximo de crioconservacin, para

39
as evitar eventuales alteraciones derivadas de su exposicin prolongada a
tan bajas temperaturas.

2.2.11. BIENES JURDICOS INVOLUCRADOS CON

RELACIN A LA DISPOSICIN DE LA FILIACION

A. DERECHO A LA VIDA Y DIGNIDAD DE LA PERSONA

HUMANA

Para Bascun Rodrguez, Antonio (2002), el primer inters

susceptible de verse involucrado en este tema es el derecho a la vida, a la
integridad fsica y squica, y la dignidad humana, derecho fundamental
consagrado constitucionalmente a nivel mundial, y que puede verse afectado
segn como entendamos que este derecho se relaciona con el embrin y
cul es el estatuto jurdico que le asignemos a este ltimo.

Tal como expresa el autor anterior, no hay duda de que todo ser
humano nacido goza de este derecho y todo atentado en su contra es
reprochado y castigado. Pero existen dudas sobre si este derecho
corresponde tambin al embrin humano preimplantacional. A grandes
rasgos tres son las posibles calificaciones que se les pueden otorgar a ellos:

a) El embrin es persona en iguales condiciones que todo ser

humano nacido, por lo que goza del derecho a la vida en toda su expresin.
Esta es la postura de la Iglesia Catlica y de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional alemn. Este ltimo ha declarado que la dignidad se
encuentra presente en todo ser humano, desde la concepcin, siendo sta
intangible, aunque no ha reconocido expresamente que el feto sea titular del
derecho fundamental a la vida.

b) El embrin pre implantado no es persona, pero su vida es un

objeto que merece proteccin en algn sentido comparable con la vida de
las personas. El Tribunal Constitucional espaol sigue esta opcin

40
considerando la vida humana como un proceso continuo sometido a cambios
cualitativos, lo que implica reconocer estatutos diferentes.

Slo el ser humano nacido es titular del derecho constitucional a la

vida, mientras que respecto del ser humano no nacido su vida se configura
como un valor fundamental de orden constitucional que no tiene el mismo
peso que el derecho a la vida de los seres humanos nacidos.

c) Finalmente, se puede considerar que el embrin

preimplantacional no es persona y la proteccin de su vida no tiene
relevancia constitucional. Esta es la opcin de la Corte Suprema federal
norteamericana, segn la cual la vida de los embriones puede representar
un legtimo inters estatal legal, pero sin relevancia constitucional.

Incluso, existen posiciones ms extremas, como la del profesor

Hernn Corral Talciani (2000), quien considera ilegtima la prctica de la
fertilizacin in vitro, ya que por su alto ndice de fracasos, supone la muerte
premeditada de embriones, lo que constituye un ataque al derecho a la vida
y dignidad humana.

Para quienes sostienen que el embrin pre implantado es una cosa,

no existe un conflicto con el derecho a la vida, puesto que no es titular de
este derecho en la forma que la constitucin lo consagra. Pese a ello,
muchos adeptos a esta postura consideran que atendido que el embrin es
una persona en potencia, merece un mnimo de respeto en su vida y
dignidad, por lo que no es admisible su utilizacin y destruccin
indiscriminada.

B. AUTONOMA REPRODUCTIVA

Brena Sesna Ingrid (2012), expresa que toda persona goza del
derecho a determinar libremente el nmero de hijos que desea tener y el
intervalo que debe existir entre ellos. Se trata de los llamados derechos

41
reproductivos, que no son ms que una especificacin de la libertad de
cada individuo en el mbito de su propia reproduccin.

Dichos derechos abarcan tanto la decisin de tener hijos, y

someterse a tratamientos contra la infertilidad si ello no es posible, como la
de no tenerlos. Es por ello que cualquier intento por prohibir las tcnicas de
reproduccin asistida atentan contra este derecho, como tambin lo es el
forzar a la mujer a que se implante los embriones sobrantes de un proceso
de FIV, para evitar su desecho.

Debemos tener presente que antes de someterse a cualquier

tratamiento contra la infertilidad se requiere el consentimiento libre e
informado de la paciente, pero dicho consentimiento es revocable, por lo que
aun cuando la mujer haya prestado su consentimiento para una FIV, ella
podr arrepentirse en cualquier momento, aunque ya se hayan fecundado
los vulos y estn listos para su implantacin.

C. LIBERTAD DE INVESTIGACIN CIENTFICA

Ramiro Garca, Francisco Jos (2000), agrega que es un derecho

fundamental la libertad para poder realizar cualquier investigacin cientfica,
utilizando los medios adecuados. Dicha actividad puede tener como objeto
de investigacin a los embriones que se encuentran en una placa de
laboratorio, razn por la que hay quienes la consideran un atentado contra
su vida y dignidad no justificable bajo ninguna circunstancia.

Sin embargo, debemos tener presente que el avance cientfico es de

suma importancia para procurar el bien comn de la sociedad, dado que las
investigaciones y experimentaciones con embriones buscan ese fin, como
por ejemplo, la prevencin y cura de enfermedades degenerativas como el
Parkinson o el cncer.

42
 Para Montesinos, Rolando (2004), expresa que no slo en ese
aspecto puede verse afectado este inters legtimo, sino que tambin,
durante la realizacin de tcnicas de reproduccin asistida podra omitirse la
participacin de especialistas mdicos en decisiones importantes, como por
ejemplo, la de poner fin a la existencia del embrin, o la seleccin de los
embriones supernumerarios que deben ser desechados y cules no.

D. LEGISLACION INTERNACIONAL FRENTE A LA

MANIPULACION GENETICA DE LOS EMBRIONES NO FECUNDADOS

a) DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL

HOMBRE

Ella fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas

el 10 de Diciembre de 1948, tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial
y como un intento de sentar las bases de un nuevo orden internacional.

En su artculo 3 seala: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la

libertad y a la seguridad de su persona Desde la perspectiva de quienes
sostienen que la vida humana comienza en el momento de la fecundacin
del vulo por el espermatozoide, y que a partir de ese instante el embrin es
persona o individuo, la utilizacin de embriones con fines no reproductivos
constituye un atentado contra este derecho. Para quienes la vida humana
comienza despus, dicho derecho no se vera afectado.

Por otro lado, pese a que la autodeterminacin reproductiva y la libre

investigacin cientfica no se encuentran expresamente consagrados en esta
Declaracin, ellos no son ms que manifestaciones de la libertad individual
que estatuye el artculo 1 de la Declaracin, al decir: Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros, y en varios artculos que tratan las diversas manifestaciones de
ella.

43
 Por ello, cualquier impedimento para la investigacin con embriones,
para quienes sostenemos que no es persona, constituye un atentado contra
este derecho.

b) CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS

Tambin conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, fue

suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, realizada en San Jos de Costa Rica en Noviembre de 1969 por
la Organizacin de Estados Americanos.

El artculo 1.2 establece: Para los efectos de esta Convencin,

persona es todo ser humano. Por su parte el artculo 4.1 nos seala: Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Se evidencia aqu que esta convencin protege la vida desde la

concepcin, considerando al embrin persona desde ese momento, por lo
que cualquier utilizacin de ste, o el uso de tcnicas de reproduccin
asistida que pongan en riesgo su vida, infringen este instrumento.

El artculo 7 consagra la libertad personal; los artculos 12 y 13 las

libertades de conciencia y religin, y las de pensamiento y expresin
respectivamente. Por otra parte, como ya fue sealado, la autonoma
reproductiva y la libre investigacin cientfica son slo manifestaciones de la
libertad general. Sin embargo, el ejercicio de ellas no puede implicar un
atentado a la integridad o riesgo para la vida de un embrin.

44
 b) DECLARACIN DE HELSINKI

Estas recomendaciones fueron adoptadas por la 18 Asamblea

Mdica Mundial, celebrada en Helsinki, en junio de 1964, y ratificadas
posteriormente en la 29 y 35 Asambleas Mdicas Mundiales, celebradas
en Tokio y Venecia, en octubre de 1975 y octubre de 1983, respectivamente.

Est destinada a guiar a los mdicos en las investigaciones

cientficas que involucren a seres humanos. Este instrumento tambin debe
tenerse presente en las investigaciones con embriones, por las misas
razones que el Cdigo de Nremberg.

d) DECLARACIN UNIVERSAL SOBRE EL GENOMA

HUMANO Y LOS DERECHOS HUMANOS

Este instrumento fue aprobado en Pars, en Julio de 1997, por la

Conferencia General de la UNESCO. Su finalidad fue dar un efectivo
cumplimiento al respeto de la dignidad y dems derechos de la persona
humana garantizados en diversos tratados internacionales, en relacin a la
investigacin y experimentacin cientfica relativa al genoma humano.

As, su Prembulo seala: Reconociendo que las investigaciones

sobre el genoma humano y sus aplicaciones abren inmensas perspectivas
de mejoramiento de la salud de los individuos y de toda la humanidad, pero
destacando que deben al mismo tiempo respetar plenamente la dignidad, la
libertad y los derechos de la persona humana, as como la prohibicin de
toda forma de discriminacin fundada en las caractersticas genticas.

El artculo 1 reconoce al genoma humano como base de la unidad

fundamental de todos los miembros de la familia y reconocimiento de su
dignidad y diversidad, otorgndole la calidad de patrimonio de la humanidad.

45
 Por su parte, el artculo 2 reconoce el derecho a la dignidad de cada
individuo sin importar las caractersticas genticas, cualidades que deben
ser respetadas, manteniendo el carcter de nico de cada individuo y su
diversidad.

El artculo 5 establece que toda investigacin, tratamiento o

diagnstico en relacin con el genoma de un individuo debe hacerse previa
evaluacin de riesgos, y consentida de manera libre e informada por la
persona. Si ella no es capaz de prestar el consentimiento slo se realizar el
procedimiento si va en beneficio directo de su salud.

Siguiendo con el tema de la investigacin, el artculo 10 seala:

Ninguna investigacin relativa al genoma humano ni ninguna de sus
aplicaciones, en particular en las esferas de la biologa, la gentica y la
medicina, podr prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de
las libertades fundamentales y de la dignidad humana de los individuos o, si
procede, de grupos de individuos.

El artculo precedente consagra una de las ideas centrales de esta

Declaracin: la primaca del respeto de los derechos humanos por sobre las
investigaciones de la biologa, medicina y gentica.

El artculo 11 seala que no deben permitirse prcticas contrarias a

la dignidad humana, y seala como ejemplo la clonacin con fines
reproductivos.

Los artculos 12, 14 y 15 establecen la libertad de investigacin

cientfica, la que tiene como lmites la dignidad y derechos de la persona:

En el Artculo 12: Toda persona debe tener acceso a los progresos

de la biologa, la gentica y la medicina en materia de genoma humano,
respetndose su dignidad y derechos; y tambin se habla de la libertad de
investigacin, que es necesaria para el progreso del saber, procede de la

46
libertad de pensamiento. Las aplicaciones de la investigacin sobre el
genoma humano, sobre todo en el campo de la biologa, la gentica y la
medicina, deben orientarse a aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del
individuo y de toda la humanidad.

En el Artculo 14 Los Estados tomarn las medidas apropiadas para

favorecer las condiciones intelectuales y materiales propicias para el libre
ejercicio de las actividades de investigacin sobre el genoma humano y para
tener en cuenta las consecuencias ticas, legales, sociales y econmicas de
dicha investigacin, basndose en los principios establecidos en la presente
Declaracin.

En el Artculo 15 Los Estados tomarn las medidas apropiadas para

fijar el marco del libre ejercicio de las actividades de investigacin sobre el
genoma humano respetando los principios establecidos en la presente
Declaracin, a fin de garantizar el respeto de los derechos humanos, las
libertades fundamentales y la dignidad humana y proteger la salud pblica.
Velarn por que los resultados de esas investigaciones no puedan utilizarse
con fines no pacficos

En definitiva, esta Declaracin limita las intervenciones de carcter

gentico que puedan realizarse a los embriones, aceptando slo la terapia
gentica y no la manipulacin. Adems, incorpora un nuevo bien jurdico a
proteger, el genoma humano.

2.2.12. LA FILIACION DEL MENOR, EL DERECHO A SU

IDENTIDAD Y DEL O LA DONANTE

La Convencin de los Derechos del nio (2005), como ya se ha

explicado, en la fecundacin o inseminacin artificial heterlogas interviene
un componente gentico distinto al de la pareja, es este caso si uno, o
incluso los dos, gameto no corresponde a la pareja, pero sta lleva el
embarazo, es indudable que la paternidad jurdica del nuevo ser le

47
corresponde a ella, es decir que la pareja que se somete a la TERA es a la
que le corresponde la maternidad y paternidad respectivamente, no
crendose ningn vnculo entre el, la o los donantes y el nuevo ser. De tal
forma que la pareja gestante es a la que el menor puede exigir el
cumplimiento de determinadas obligaciones legales (alimentos), derechos
derivados (transmisin sucesoria) o deberes naturales (reconocimiento).
Esta conclusin queda descartada, para el caso en que el gameto distinto
sea del varn, con la aplicacin de la ley que regula el proceso de filiacin
judicial de la paternidad extramatrimonial por cuanto en este supuesto nada
impide

Salvo que el menor haya nacido en un matrimonio y el marido no

haya impugnado la paternidad, que se declare la relacin filial entre el
donante del gameto y el nuevo ser, con todas las implicancias alimentarias,
sucesorias y de otra ndole que contempla el nuestra norma material. Lo
explicado en el prrafo precedente inmediato se explica en el es el adecuado
respeto el derecho a la identidad del menor, derecho que segn la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio, se considera de vital
importancia para el desarrollo del nio en el seno de una familia la
vinculacin gentica de l con ambos padres, ya que la fecundacin
heterloga podra resultar daina a la pareja.

A. MATERNIDAD SUBRAGADA

Reyes Farfn (2002), la maternidad biolgica puede ser

diferenciada en maternidad gentica y maternidad gestante, en el primer
caso es la mujer quien aporta el gameto femenino (vulo con sus 23
cromosomas haploides) fecundado, en el segundo caso la mujer es quien
gesta al nuevo ser a ella se le transfiere los gametos masculinos o se le
implanta el preembrin desarrollando el embarazo. Ahora la maternidad
biolgica puede ser plena o parcial, ser plena si la madre ha gestado al hijo
con su propio gameto (vulo), ser parcial si slo aporta su gameto (vulos)

48
en cuyo caso nos encontramos con la maternidad gentica y si slo aporta la
gestacin, pero no ambos.

Banda Vergara, Alfonso (1998), diversas denominaciones han sido

utilizadas a fin de designar a la maternidad por otro. As, en los Estados
Unidos se alude a surrogate mother; en Francia, mre porteuse -madre
portadora-, como tambin se habla de madres sustitutas, maternidad por
sustitucin, gestacin por cuenta de otros. Segn la definicin del Informe
Warnock consiste en la situacin en la que: "Una mujer gesta o lleva en su
vientre a un nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo despus
de que nazca82. Por su parte Banda nos dice que es la situacin en la
mujer, siendo incapaz de desarrollar el embarazo, alquila a otra para que la
sustituya en dicha funcin, situacin que, sin embargo, podra ocurrir no solo
en el caso que haya una verdadera incapacidad por parte de la mujer que
desea procrear, sino que, estando capacitada para ello, no desea que el
proceso de la gestacin del nuevo ser se desarrolle en su propio cuerpo.

Boza Dibos, Beatriz (1991), en torno a esta tcnica de

reproduccin84 se han creado diversas agencias o sociedades a fin de
viabilizar sta prctica, es el caso de la sociedad Surrogate parenting
associates en Luisville, Kentucky (Estados Unidos) se dedica al llamado
alquiler de tero a travs de una madre sustituta que luego de gestar y
alumbrar al nuevo ser abandonaba al nio y era entregado a la pareja
solicitante de dicha prctica y as existen diversas entidades de este tipo con
ligeras variantes como en Francia la "Association Nationale pour
I'insmination artificielle por substitution" y otros como "Alma mater" "Sainte
Sarah".

El accionar de estas entidades en muchos casos ha sido prohibido

por los rganos jurisdiccionales en Francia, Inglaterra y Alemania por graves
controversias jurdicas que plantea la realizacin de esta tcnica.

49
 B. CLASES DE MATERNIDAD SUBRAGADA

Mosquera Vasquez, Clara (1997), considera 2 clases de

maternidad subrogada los mismos que comparten bsicamente los 2
presupuestos de maternidad subrogada.

a) Madres por subrogacin.- En el caso de que la mujer frtil

acuerda ser inseminada con el semen de un hombre casado y
llevar a cabo la gestacin de la criatura para finalmente al nacer
sta hace entrega del nuevo ser por consiguiente es madre
gentica, gestante (maternidad biolgica plena) y generadora.

b) Madres portadoras o sustitutas.- Comnmente llamadas

madres de alquiler. Por esta clase de maternidad una mujer que
no puede gestar, pero, s producir vulos contrata con otra -la
madre de alquiler- para que se implante en el tero de sta un
embrin creado in vitro con gametos que puede ser de la pareja
contratante o de donantes.

En este caso quien da a luz al nuevo ser ser la madre de

alquiler y la que aport el gameto femenino podra ser
considerada e incluso llamada madre gentica.

Mosquera Vsquez (1997), nos dice que en este marco

pueden presentarse seis variantes en el "alquiler de tero".

1) Cuando tanto el semen como el vulo proviene de la pareja

contratante.
2) Cuando el vulo proviene de la esposa contratante y el
semen de un cedente.
3) Cuando el vulo pertenece a un cedente y el semen al
esposo "contratante".

50
 4) Cuando tanto el vulo como el semen provienen de cedentes.
5) Cuando el vulo proviene de la madre de alquiler y el semen
del esposo contratante.
6) Cuando el vulo proviene de la madre de alquiler y el semen
de un cedente".

C. FORMAS QUE PUEDE PRESENTAR LA MATERNIDAD

SUBROGADA

En principio debemos de sealar que la denominada maternidad

subrogada puede adoptar o realizarse de diversas formas. Al respecto es
ilustrativo e importante el grfico y anlisis que realiza el Doctor Enrique
Varsi Rospigliosi (1998) de manera didctica cuando trata lo
concerniente a la maternidad subrogada y seala: La maternidad
subrogada puede realizarse de innumerables formas. Veamos en el
siguiente grfico:

Anlisis:

a) Madre portadora
La mujer genera vulos pero tiene una definicin uterina o fsica
que le impide gestar; por lo que debe buscar una mujer que
colabore con ella en dicha labor biolgica. Es un caso slo de
prstamo de tero dndose una maternidad parcial. Se produce
un caso de trigeneracin humana: 1) Aporte de espermatozoides

51
del marido, 2) Aporte de vulo de su mujer y 3) La madre
gestante es una tercera.

Casos extremos son el de la doble maternidad portadora, como

aquel presentado en 1997 en Italia, cuando se anunci la
gestacin de dos fetos de parejas distintas en el tero de una
mujer. Las dos madres genticas no podan engendrar hijos por
padecer del corazn, en un caso y por carecer de tero, en el
otro.

b) Madre sustituta

La mujer ni genera vulos ni puede gestar; es decir hay

deficiencia ovrico y uterina, por lo que debe buscar una mujer
que cumpla con dichos funciones que permita ser fecundada y
termine el proceso de gestacin. Es un caso de maternidad
integral. Se produce un caso de progeneracin humana: 1)
Espermatozoides del marido, 2) Inseminacin en tercera mujer.
La madre procreante es la misma que la gestante, en este caso
no hay maternidad por sustitucin, podramos considerarlos como
una derivacin de una tcnica de reproduccin asistida por
cedente.

c) Ovodonacin

La mujer tiene una deficiencia ovrica, no genera vulos pero s

puede gestar; por lo que necesita una mujer que slo le ceda
vulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de
trigeneracin humana: 1) Espermatozoides del marido, 2) vulo
de una mujer cedente, y 3) Gestacin de la mujer. La madre
procreante no es la misma que la gestante.

52
 d) Embriodonacin

En este caso se presente una infertilidad en la pareja, tanto

hombre como mujer. La mujer no genera vulos pero puede
gestar, adolece de una deficiencia ovrica, mientras el hombre es
infrtil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una
mujer que facilite su vulo, para ser fecundado. Es un caso
especial de procreacin humana la cesin de un embrin. Se
produce un caso de multigeneracin humana. 1) El embrin es
de una pareja cedente, 2) El marido es infrtil, y 3) El embrin es
gestado por su mujer. La madre gentica o procreante no es la
misma que la gestante o biolgica, a lo que suma el problema de
la paternidad, que no le corresponder al marido.

D. PROBLEMAS JURDICOS QUE PLANTEA LA

MATERNIDAD SUBROGADA EN RELACIN AL NUEVO SER:

Los problemas que se presentan son diversos, los principales se

circunscriben a los siguientes:

A. Que la madre gestante quiera quedarse con el nuevo ser.

B. Que la madre gestante, ni la contratante quieran quedarse con el
nuevo ser, por adolecer ste por ejemplo, de problemas
eugensicos.
C. Que durante la gestacin se advierta ciertas anormalidades del
concebido y la pareja contratante pretenda el aborto teraputico,
negndose a dicha prctica abortiva la gestante.
D. Que se disuelva el vnculo matrimonial de la pareja solicitante
(estril) durante la etapa de embarazo de la gestante considerando
que la cnyuge no aport el gameto femenino (vulo).

Casacin N 5003-2007-Lima (2008), la primera casacin sobre

53
reproduccin humana asistida en el Per (caso de Inseminacin Artificial
y Ovodonacin) Es de destacar la primera casacin sobre reproduccin
humana asistida en el Per publicada en el boletn de casaciones del
Diario Oficial El Peruano el 3 de setiembre del 2008, por el cual la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica mediante la
Casacin N 5003-2007-Lima su fecha 06 de Mayo del 2008 resuelve por
vez primera una controversia judicial en el cual la pretensin de fondo
era la impugnacin de un reconocimiento de maternidad como
consecuencia de la aplicacin de dos tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida denominadas Inseminacin Artificial y Ovodonacin.
Se trata de un caso por el cual doa: Mnica Cedelinda Chicoma en
representacin de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas en
representacin legal de dicho menor interpone una demanda sobre
impugnacin de reconocimiento de maternidad contra Mara Alicia Alfaro
Dvila por el reconocimiento de maternidad efectuado por la mencionada
Mara respecto de la menor Alicia Beatriz Alfaro Dvila argumentando
que la demandada no es la madre biolgica de dicha menor y que fue
inseminada artificialmente con el vulo de una mujer distinta y se utiliz
los gametos masculinos (espermatozoides del cnyuge de la recurrente
Custodio Olsen Quispe Condori) sin el consentimiento de ste mediante
la aplicacin de la tcnica de reproduccin asistida denominada
ovodonacin la que no sta permitida en el Per conforme a lo previsto
en el Art. 7 de la Ley General de Salud.

Este caso fue resuelto por la Suprema Sala Civil mencionada va

Recurso de Casacin, interpuesto por doa Mnica Cedelinda Oblitas
Chicoma, en representacin de su menor hijo ya mencionado,
precisando que los fundamentos por los cuales sea declarado
procedente el recurso fue por la causal de contravencin de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso argumentndose la
contravencin de los Art. VI del Ttulo Preliminar y 399 del Cdigo Civil
as como del Art. VII del mencionado ttulo del Cdigo Civil Adjetivo.

54
Como se advierte en aquel entonces los recursos extraordinarios de
Casacin para su procedencia se basaban bien en los errores in
iudicando o improcedendo, siendo sta ltima la invocada por la
mencionada demandante. Conforme es de apreciarse in extensu de la
casacin en mencin la misma que forma parte de la presente Tesis en
calidad de anexo, la decisin de la Suprema Sala fue la de declarar
FUNDADO el Recurso de Casacin Interpuesto por la demandante en
representacin del referido menor NULA la Resolucin de Vista,
INSUBSISTENTE la apelada y ordenaron que el Juez de la causa expida
nueva Resolucin estando a los considerandos precedentes,
disponiendo a su vez la publicacin de la Resolucin en mencin
(Casacin en el Diario Oficial El Peruano).

Como es de apreciarse respecto de la Resolucin en mencin

(Casacin) debemos de sealar que no se ha pronunciado la Sala Civil
Suprema sobre la pretensin de Fondo sino se pronunci en el sentido
de aceptar la intervencin de un tercero (esto es de un medio hermano
que acredit su entroncamiento familiar) con la finalidad de pretender
impugnar un reconocimiento de maternidad extramatrimonial es evidente
que el pronunciamiento de la mencionada Sala se pronuncia sobre
aspectos formales ms no del fondo de la pretensin, esto precisamente
en virtud de la causal invocada ya mencionada para la procedencia del
recurso de la Casacin y en efecto se pronuncia aceptando la
intervencin de un tercero legitimado, esto del medio hermano que
acredit el entroncamiento familiar con la menor nacida fruto de una
Ovodonacin; con la finalidad de poder impugnar el reconocimiento de
maternidad extramatrimonial efectuada por doa Mara Alicia Alfaro
Dvila respecto de la menor Alicia Beatriz Alfaro Dvila.

Conforme se advierte, lo que se pretendera es que dicha menor

se quede sin madre y ello es de advertir por cuanto el vulo a travs del

55
cual fue procreada es de desconocido origen gentico, lo cual es obvio y
evidente que no la favorece a dicho menor; por lo que se advierte que con
sta demanda como reiteramos- se pretendera dejar a la menor sin
madre legal, contravinindose nuestro Ordenamiento Jurdico Civil que
establece que la maternidad se determina por el hecho del parto y el
correspondiente nacimiento de la menor consideramos adems si bien
es cierto la Ovodonacin puede ser ilcita, prohibida, proscrita por
nuestra Legislacin e inclusive por el Derecho, pero si de hecho se aplica
no puede perjudicarse al recin nacido como consecuencia de la
aplicacin de dicha tcnica; pues consideramos que debe prevalecer en
este caso el Art. 409 del Cdigo Civil que seala: La maternidad
extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se
pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo, consecuentemente
considero an la disidencia a la Ley General de Salud que procura que la
maternidad gestante coincida con el hijo nacido de la madre gentica; no
es bice para que en virtud del Art. acotado, y reafirmando el viejo
bocardo romano de que la maternidad se determine por el hecho de
parto, se considere a la madre que llev a cabo el proceso de gestacin
y pari a dicha menor como la madre legal.

E. Incidencia de los contratos de maternidad subrogada o

asistida

Tanto en la doctrina nacional y extranjera pueden citarse

innumerables casos en los que se han celebrado contratos de
maternidad subrogada y los problemas que ellos suscitan, pero hasta
ahora no se haban registrado casos en nuestra realidad.

As en la doctrina nacional Fernndez Ruiz, Paulo Cesar (1995)

y Seminario Sifuentes, Carlo (1995) relatan un caso norteamericano de
la siguiente forma: En la madrugada del 7 de noviembre de 1985, en
Maldren (Massachussets), Sherry King dio a luz a una nia que,
biolgicamente es su hija, pero jurdicamente era su sobrina. Esta

56
situacin se produjo porque la seora Carola Jalbert debido a una
histerectoma (extraccin del tero) no poda tener hijos. Sin embargo,
para la familia Jalbert an quedaba una esperanza. Para ello Sherry, la
hermana de Carola, qued embarazada porque se le inocul el esperma
de su cuado Ernie Jalbert. Pero lo que no previeron los Jalbert fue que
Sherry tomar la decisin de no entregar a la nia, argumentando que
era la madre gestante.

Diario El Correo (2006), finalmente en nuestro pas tambin se

puede comprobar que la reproduccin in vitro viene siendo utilizada, por
ejemplo el Hospital Docente Madre Nio San Bartolom, ubicado en la
avenida Alfonso Ugarte, Cercado de Lima, a travs de su servicio de
Reproduccin Humana ahora evala y trata tambin casos de infertilidad
de alta complejidad gracias a un convenio con el Instituto de Ginecologa
y Fertilidad. Se estima de acuerdo a cifras proporcionadas por el Centro
de Fertilidad Procrear. En el Per se estima todava para el ao 2005, de
acuerdo a cifras proporcionadas por el Centro de Fertilidad Procrear, se
estara dando el nacimiento 1800 nios como consecuencia de la
aplicacin de la fertilizacin in vitro. Mientras que en lo referente a la
denominada maternidad subrogada diversos medios de comunicacin
social en nuestro pas han puesto al descubierto toda una red de
profesionales mdicos que ofreca a travs del internet los llamados
vientres en alquiler.

Todos estos datos no hacen sino confirmar que en nuestro pas

se viene utilizando las diferentes tcnicas de reproduccin asistida sin la
menor regulacin por lo que se hace imprescindible subsanar tal
situacin.

57
 F. VALIDEZ JURDICA DEL CONTRATO DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA O ASISTIDA

Nuestro Cdigo Civil (1984), regula la figura jurdica del contrato

a travs del Art. 1351 como: "El contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial".

Algunos autores consideran que el denominado -

impropiamente- contrato de maternidad subrogada tiene por objeto el
alquiler de tero o de vientre de una mujer para que sta aportando el
vulo o con la de una donante geste al nio por consiguiente se
pretendera considerarlo como un contrato de arrendamiento, al amparo
de nuestro Cdigo Civil vigente a travs del Art. 1666 (Libro fuentes de
las Obligaciones que expresamente dice: Por arrendamiento el
arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un
bien por cierta renta convenida. En consecuencia pretender considerar
como objeto de este contrato el alquiler de tero de una mujer con la
finalidad ya indicada sera una grave aberracin jurdica porque si bien es
cierto no ofrece problema alguno el libre consentimiento que se preste
para gestar un nio o la forma que se adopte, pero, si plantea problemas
el objeto y la causa de dicho "contrato", pues por stas el contrato es
ilcito ya que en principio los rganos estn fuera del comercio de los
hombres, estando, prohibido los actos de disposicin del cuerpo humano
a cambio de una contraprestacin econmica, pues se atenta contra la
integridad psico-somtica, se constituye un atentado contra los artculos
5,6 y 7 del C.C. Libro: Derecho a las Personas) y los servicios a prestarse
son contrarios a las buenas costumbres.

Lled Yage, F (1985), sostiene que el contrato con la portadora

resulta a todas luces ilcito porque, entra otras razones, la capacidad

58
generativa es indispensable, intransferible y personalsima. Esta fuera
de la autonoma de la voluntad de las partes porque atenta con los
principios de orden pblico pretender arrendar el uso de un tero durante
nueve meses de gestacin. Algunos autores especialistas en la materia
consideran que es preferible denominarlas cesin de tero, otros creen
que tal "contrato" deben ser incluido dentro de los llamados contratos
innominados, y otros consideran que se trata de un contrato de servicios
de incubacin en tero ajeno.

F. DETERMINACIN DE LA FILIACIN DE LOS NACIDOS

DE UN CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O ASISTIDA

Boza Dibs (1985), considera que la filiacin materna o "status

filii" del nuevo ser que nazca de un contrato de maternidad subroga o
asistida concebido dentro del matrimonio de acuerdo a nuestra
legislacin vigente est sustentado por el principio clsico inspirador de
la normatividad jurdica sustantiva, esto es el principio "partus sequitur
ventrem" acreditada por el hecho del parto y por consiguiente
determinada por el principio de que la madre siempre es cierta. En
consecuencia en los casos de maternidad subrogada, el hijo ser
matrimonial y quien alumbra al nuevo ser ser considerada la madre
legal, tanto ms que nuestro C.C. vigente no concede accin para
impugnar la maternidad sino slo por parto supuesto o de suplantacin
del hijo.

En el caso de que la maternidad subrogada sea realizada por una

mujer no unida por vnculo matrimonial, el hijo ser extramatrimonial
practicado el reconocimiento de maternidad o paternidad caso contrario
queda abierta la posibilidad de la investigacin judicial de paternidad o
maternidad segn como corresponda inclusive cuando se utilicen

59
gametos masculinos donados. La reclamacin judicial de la filiacin
paterna es viable.

Boza Dibs (1985), precisa que de acuerdo a nuestra legislacin

en el caso de que la madre gestante sea casada, la investigacin de la
paternidad respecto de un tercero donante del gameto masculino no ser
posible si previamente el cnyuge no impugna la paternidad por alguna
de las causales contenidas en el Art. 363 del C.C. y logra sentencia
favorable. De no impugnar y no lograr sentencia favorable, el marido ser
considerado padre legal del menor a tenor de lo dispuesto en el Art. 361
del C.C.

A falta de una legislacin especfica sobre la materia

consideramos que una solucin de lege ferenda en nuestro medio en los
casos de maternidad subrogada realizada con donacin de ambos
materiales genticos (gameto masculino y femenino) o de un embrin la
filiacin del nuevo ser debera ser determinada a travs de un proceso de
adopcin para no vulnerar la normatividad vigente de esta institucin.

G. FALTA DE CONSENTIMIENTO DE UNO DE LOS

CNYUGES Y LA FILIACIN DEL NUEVO SER

Es el caso en el que la cnyuge se somete a sta prctica de

inseminacin artificial heterloga sin consentimiento del marido, el caso
contrario, esto es, sin el consentimiento de la mujer es muy difcil que
suceda, supuesto que estara permitido en nuestro pas por cuanto el
multicitado Art. 7 de la Ley General de Salud habla de la necesidad del
consentimiento de los padres biolgicos, y nada dice respecto de
tal consentimiento del padre legal, que como sabemos no sera el padre
gentico.

60
 La doctrina no adopta un parecer unnime y uniforme en relacin a
que al hijo no puede atribursele una filiacin matrimonial, pues, no existe
la categora jurdico - formal de la voluntad o decisin por parte del
marido que ese ser naciera.

Adems de no darse el presupuesto biolgico, pues, el marido no

ha aportado el componente gentico (gametos masculinos) por lo que
doctrinariamente no puede atribuirse al marido una paternidad que no le
corresponda como consecuencia de una decisin unilateral adoptada
por la cnyuge respecto de la descendencia de un matrimonio.

Hasta antes de la dacin de la Ley 27048 (Ley que modifica

diversos artculos del Cdigo Civil referidos a la declaracin de
paternidad y maternidad) el Cdigo Civil peruano consagraba un
sistema legal cerrado de negacin de la paternidad por el cnyuge.
Entonces el cdigo sustantivo contemplaba nicamente, como causales
de negacin de la paternidad (presumida legalmente), las establecidas en
el Art. 363 incisos 1,2,3 y 4 y as se produca una situacin de iniquidad
respecto del marido como la afirma Rubio Correa.

Bullard Gonzales, Alfredo (1995), "Se produce aqu una

situacin abiertamente inequitativa con el marido: Se le imputa una
paternidad por razones formales, en la que no tiene vnculo gentico,
pero adems, sobre la cual no ha sido ni siquiera consultado (o a la que
hasta puede haber rechazado expresamente). La decisin de producir la
concepcin ha sido exclusivamente atribuible a la mujer o a ella y al
tercero donante del semen.

Con la dacin de la Ley 27048 y en estricta observacin la

doctrina uniforme, hoy en da queda abierta la posibilidad de que el
marido interponga la accin de impugnacin o desconocimiento de la
paternidad al amparo del Art. 363 incisos 5 y as pueda negar al hijo de

61
su mujer cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no
existe vnculo paternal. Por consiguiente la filiacin del ser que nazca
mediante inseminacin artificial heterloga sin mediar consentimiento
del marido debe ser refutado como hijo extramatrimonial respecto de la
madre no teniendo por padre al marido de su cnyuge en una solucin
de lege ferenda, sin embargo frente al problema debemos precisar una
solucin de lege data en tanto y en cuanto al marido no impugne la
paternidad por alguna de las causales previstas en el Art. 363 del C.C.
vigente (modificado por Ley N 27048) y dentro del plazo de noventa das
contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar,
o desde el da siguiente de su regreso si estuvo ausente (Art. 364 del
C.C.) y no obtiene sentencia favorable de la impugnacin, el estatus
jurdico del nacido por medio de sta tcnica de reproduccin humana
asistida ser la de una filiacin matrimonial en estricta observacin al
artculo 361 del C.C. vigente (el hijo nacido dentro del matrimonio o
dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al
marido) aunque la madre declare que no es de su marido o sea declarada
como adltera (Art. 362 del C.C.), no obstante de que el marido no
haya otorgado su consentimiento voluntario para la concepcin del
nuevo ser ni haya aportado el componente gentico masculino.

Por lo que consideramos recomendable que se replantee nuestro

sistema legal cerrado de impugnacin de paternidad considerndose
como una causal ms de negacin de la paternidad. (Art. 363 del Cdigo
Civil Peruano) el hecho de que el marido no haya prestado su
consentimiento para la inseminacin artificial heterloga o en todo caso
se opte por un sistema legal abierto de impugnacin, pues debemos
tener presente que las causales sealadas taxativamente en nuestro
sistema cerrado (Art. 363 del Cdigo Civil) no admite extensin
analgica mostrando la falencia de nuestro sistema impugnatorio.

62
 En el caso de que el marido no haya prestado su consentimiento
para la realizacin de dicha prctica y aunque la madre declare este
hecho, si el marido no niega la paternidad por las causales contempladas
en el Art. 363 del Cdigo Civil y no vence en la accin es considerado
legalmente el padre del nio por presuncin de lo dispuesto en el Art. 362
del Cdigo Civil que establece que el hijo se presume matrimonial
aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como
adltera la filiacin del nuevo ser quedar determinada por lo dispuesto
en el Art. 361 del Cdigo Civil que dice: "El hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin
tiene por padre al marido", el artculo acotado contiene la presuncin
pater is quem nuptiae demostrant, la misma que no se funda en la
consanguinidad sino en el vnculo estrictamente jurdico formal; en
consecuencia y en el caso propuesto la determinacin de la filiacin del
nuevo ser que nazca ser la de un hijo matrimonial teniendo por padre
legal al marido de la cnyuge, no obstante que el nuevo ser es hijo
biolgico es decir, descendiente gentico del donante que aport los
gametos masculinos.

La filiacin matrimonial del hijo est determinada por un vnculo de

parentesco civil.

2.2.13. TEORIAS ACERCA DEL INICIO DE LA VIDA

A. TEORA DE LA FECUNDACIN:

De acuerdo a esta postura, la vida humana tiene su origen al

momento de la concepcin, momento en el cual surge un humano posible
cuya potencialidad se desarrollar posteriormente.

63
 Lacadena, Juan Ramn (1996), precisar que no de toda
fecundacin surge necesariamente la formacin de una nueva vida. Cerca
de un 50% de los cigotos son abortados naturalmente antes de la anidacin,
dado que son formaciones celulares con fuertes anomalas genticas, que
no tienen la capacidad de desarrollarse. Por esta razn slo es posible
determinar si se ha producido la concepcin cuando se detecten los signos
de un embarazo viable, lo que ocurre a partir de la segunda semana de
gestacin.

El autor anterior apoya esta teora, radica principalmente en que

desde el momento de la concepcin el embrin (o pre embrin) posee toda
la informacin gentica necesaria para avanzar de un modo continuo a un
hombre adulto, sin experimentar mutaciones en su informacin, por lo que se
trata de un individuo nico desde el primer momento.

Suarez, Antoine (1989), explica que esta teora se basa en que el

inicio del proceso vital, se origina con la fecundacin; proceso que se inicia
con la penetracin del espermatozoide en el vulo, concluyendo con la
formacin del cigoto que es la clula que resulta de la fusin de los
proncleos masculino y femenino. La fecundacin se manifiesta cuando el
espermatozoide hace contacto con el vulo, y de inmediato se reconocen
sus membranas celulares, determinando que son de la misma especie.
Luego el espermatozoide penetra el interior del vulo valindose de una
enzima para perforar la membrana ovular. Tan pronto como la cabeza del
espermatozoide penetra, se produce en la clula fecundada un bloqueo de
su cubierta, para que no ingresen otros espermatozoides, evitando la poli
esperma.

Despus se realiza la primera fusin celular, la de las membranas

que envolvan la cabeza del espermatozoide y del vulo. As tenemos que,
desde el momento de la fecundacin existe vida humana, por lo que el
embrin humano desde el momento de la fecundacin, tiene plena dignidad
humana y por tanto pleno derecho fundamental a la vida, el cual merece

64
proteccin. Este punto de vista se encuentra amparado por la mayora de la
doctrina constitucional latinoamericana. Para algunos autores, el embrin es
un ser humano con potencialidades, y merece la proteccin de la ley,
proteccin que va en donde quiera que se encuentre, as sea en la placa de
un laboratorio. Los partidarios de esta teora sealan que los ltimos
descubrimientos de la biologa ratifican sus postulados, en el sentido de que
penetrado el vulo por el espermatozoide surge una nueva vida, distinta a la
madre, con un patrimonio gentico nico, irrepetible, auto gobernado por el
mismo embrin.

Como sostiene Lacadena, al producirse la fecundacin de los

gametos se origina el cigoto que rene, desde el instante mismo de su
formacin, toda la informacin gentica necesaria para programar la
formacin del nuevo ser, de manera que de no mediar alteraciones de
cualquier tipo que interfieran en el proceso, a partir del momento en que
empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la programacin gentica
conducir inexorablemente a la formacin del individuo adulto.

Martinez, Stella Maris (1994), sustenta su postura en el hecho de

que una vez penetrado el vulo por el espermatozoide surge una nueva vida
distinta de la de sus progenitores, titular de un patrimonio gentico nico e
irrepetible. Y que, a partir de all, se inicia un proceso uniforme,
autogobernado por el mismo embrin, que no reconoce en su evolucin,
posteriores saltos cualitativos con significacin suficiente como para
postergar la certeza de que tal formacin vital posee calidad de ser humano.
Este pensamiento recibe el nombre de teora de la fecundacin o de la
formacin del genotipo.

Consideran que los principales resultados de la fecundacin son:

a) El restablecimiento de nmero diploide de cromosomas (la mitad

del padre y la mitad de la madre). Por ello el cigoto tiene una nueva

65
combinacin de cromosomas diferente de la de ambos progenitores (ADN
propio),
b) la determinacin del sexo del nuevo individuo. El sexo
cromosmico del embrin queda determinado en el momento de la
fecundacin, y
c) la iniciacin de la segmentacin o divisin mittica que produce el
aumento creciente del nmero de clulas, llamadas blastmeros, que por
sucesivas divisiones llegan a constituir un conglomerado de doce a diecisis
clulas o mrula.

Dentro de esta corriente hay quienes sostienen que se trata de una

persona en potencia, y que de tal potencialidad deriva su inviolabilidad: en
tanto otro grupo afirma que ya es persona en acto, puesto que durante el
desarrollo slo completa sus potencialidades, presentes desde el inicio.

Una de las objeciones que se le realizan a esta teora se basa en un

punto de vista estrictamente biolgico, ya que se presenta como un instante
lo que en realidad es un proceso, que, tratndose de una fecundacin in vitro
dura entre diez y veinticinco horas. La unin de los gametos se inicia
efectivamente con la entrada de la cabeza del espermatozoide en el
citoplasma del vulo, pero no se puede estimar perfeccionada hasta que se
realiza la fusin de los proncleos de ambas clulas, desarrollo complejo y
temporalmente mensurable. Esto conducira a reformular el cuestionamiento
para definir en qu momento exacto se estima que ya existe un nuevo ser.

Martnez tambin agrega que similar situacin se da con el tumor

llamado teratoma, fruto de un racimo de clulas embrionales que no se
desarrollaron juntamente con las restantes; esta malformacin, debidamente
estimulada, puede producir dientes, cabellos, trozos de ua o tejido
indiferenciable. Es decir que se trata de una formacin celular humana viva,
susceptible de crecimiento, pero de la que jams podramos predicar que se
trata de vida humana.

66
 El Pacto de San Jos de Costa Rica, en su artculo 4, inciso 1)
indica que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este
derecho estar protegido por la ley y en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Como
vemos, la Convencin Interamericana de Derecho Humanos seala que el
inicio de la vida se da desde el momento de la concepcin. De igual forma, el
cdigo civil peruano se adhiere a esta postura en su artculo 1, el cual
seala que la vida humana empieza desde la concepcin, en este sentido,
desde el momento de la concepcin se necesita de una plena proteccin
jurdica por parte del Estado. Actualmente se han considerado infinidad de
nombres para hacernos creer que no se trata de seres humanos, cigoto,
mrula, pre-embrin, embrin, blastocito, feto, beb, nio, adolescente,
joven, adulto, anciano; los cuales son slo etapas temporales del desarrollo
de un nico ser individual.

Para Varsi Rospigliosi (2000), explica que en primer lugar es

necesario manifestar que la fecundacin est sujeto a todo un proceso
biolgico y que por esa razn no se le puede limitar a un solo acto; se hace
esta precisin, porque comnmente se le ha venido confundiendo con la
concepcin, y esto porque la rapidez con que se produce la fecundacin
implica ya la concepcin instantnea; pero, lo que en realidad ocurre es que
la concepcin es producto de la fecundacin, y esto, claramente se puede
observar en la reproduccin asistida y, en especial en la fecundacin in vitro
donde el proceso de fecundacin dura entre diez y veinticinco horas.

Entonces, Entonces, cuando el espermatozoide hace contacto con el

vulo, fenmeno que ocurre en las trompas de Falopio, comienza el proceso
de la fecundacin, en ese momento el vulo empieza a generar la
membrana de fecundacin, la cual impedir que los dems espermatozoides
ingresen. Luego, el espermatozoide valindose de una enzima que perfora la
pared ovular penetra al interior del vulo. Tan pronto como la cabeza del
espermatozoide penetra en el vulo se produce en la clula fecundada un
bloqueo absoluto que impedir el polispermo.

67
 B. TEORA DE LA ANIDACIN:

Ferrer, Urbano (1989), explica que esta corriente doctrinaria

sostiene que el embrin preimplantacional carece de individualizacin,
unidad (ser uno solo) y unicidad (ser nico e irrepetible), Un alma espiritual
no podra dividirse en dos esto en atencin pudiendo incluso dividirse dando
origen a gemelos monocigticos.

Adems, previo a la anidacin, el cigoto es controlado por el

programa gentico de la madre, dado que ste carece de cido ribonuclico
(ARN), aunque s posee cido desoxirribonuclico (ADN).

Slo a partir de la anidacin el embrin adquiere individualidad

gentica (pasa a ser indivisible) y comienza a proveerse de su propio ARN,
con lo que adquiere la capacidad de dirigir la expresin de su programa
gentico.

Silva, Paulina (1999), explica que slo con la anidacin se produce

la separacin de las clulas encargadas de formar los tejidos
extraembriticos y las que dan origen al embrin propiamente tal, y con ello,
en lo que antes era un conjunto ms o menos uniforme de clulas, podemos
distinguir claramente lo que es el embrin de lo que no lo es. Es ms, como
ya hemos mencionado, previo a la anidacin se abortan naturalmente cerca
del 50% de los cigotos, quienes carecen de la potencialidad para
desarrollarse completamente.

Todos estos argumentos nos llevan a afirmar que existe una

diferenciacin tajante en el desarrollo embrionario, y que es slo a partir de
la anidacin que el embrin adquiere las caractersticas de individualidad e
independencia necesarias para desarrollarse como un ser humano maduro,
por lo que se seala que sera a partir de este momento que comienza la
vida humana.

68
 Lacadena, Juan Ramn (1996), se adhiere tambin a esta postura
y explica que segn los partidarios de esta teora, la vida humana recin
puede considerarse a partir del momento en que el embrin se fija en el
tero de la mujer, es decir, cuando se anida en l, la anidacin ocurre al
stimo da de la fecundacin aproximadamente, cuando el blastocito (clula
embrionaria) comienza un proceso de anidacin en el endometrio a fin de
que se forme el embrin, proceso que dura alrededor de siete das, lo cual
se concretar si el endometrio es suficientemente receptivo, culminndose el
proceso a los 14 das. Conviene precisar que la teora de la anidacin es la
corriente ms extendida a nivel internacional, en especial en los pases de
Europa. No hay duda que, a pesar que se quiera referir de diversas formas
al concebido, ste merece la debida proteccin jurdica por ser persona
humana. Para los penalistas, a partir de la implantacin del embrin en el
tero materno, ste recibe del organismo de la madre los impulsos
necesarios para su desarrollo, por lo que consideran a la anidacin como el
principio de proteccin de la vida ya que, de no haber anidacin no hay
desarrollo del embrin, y como consecuencia no habra vida humana. El
gran error de esta teora radica en que, si sabemos que los vulos
fecundados in vitro nunca se anidan en el tero, ya que se desarrollan en un
laboratorio, entonces se excluira del mbito tpico y por tanto de punicin, la
destruccin de embriones fecundados fuera del tero materno, an no
implantados, quedando stos totalmente desprotegidos.

Rotonda y Loyarte (1989), acotan que: No puede caber duda

alguna respecto a que la sustancia embrionaria humana o pre embrin no
queda captada por la nocin de vida humana dependiente (entendiendo por
tal el embrin de ms de catorce das de evolucin ya implantado en el seno
materno o el feto), pero, ello no obstante, es una entidad viviente de la
especie humana, genticamente nica, que merece respeto especial, mayor
que el que se le otorga a cualquier otro tejido humano, no slo por su
capacidad potencial de engendrar un individuo sino por el significado
simblico que numerosas personas le otorgan.

69
 Uno de los argumentos cientficos de los que se nutre la teora, es el
llamado segmentacin o individuacin, que parte de la comprobacin e la
existencia de gemelos monocigticos, quienes comparten un mismo
genotipo y cuya separacin habitualmente sucede en el momento de la
implantacin, toda vez que recin podemos hablar de un ser humano cuando
nos encontramos frente a una realidad que revista simultneamente las
caractersticas de unicidad y de unidad, hasta que no haya pasado la
oportunidad de tal segmentacin no estaremos en condiciones de reconocer
como persona al ser en formacin.

Martnez, Stella Maris (1994), establece que: Conforme a los

parmetros habituales utilizados en Derecho Penal, si se considera que un
bien jurdico determinado merece proteccin, ante la duda sobre la
existencia de una o varias entidades a proteger lo lgico es mantener o
incrementar esa proteccin, pero nunca eliminarla.

De hecho, en biologa, el concepto de individuo no remite a la

imposibilidad de divisin, sino a la idea de organizacin de la estructura
viviente. El que un embrin pueda gemelarse no significa que no sea
individuo. Todo ente biolgico es un individuo cuando es un organismo, es
decir, una unidad integrada por estructuras y funciones, cualquiera que sea
su grado de complejidad.

Otra de las tantas razones que impulsan esta teora, tiene en cuenta
que hasta que no se haya verificado la anidacin, no es posible constatar
fehacientemente signos de embarazo en el organismo de la mujer. Por lo
que resultara lgico afirmar que hasta que no se completa la fijacin no hay
embarazo.

Otro de los argumentos hace alusin a la existencia de una suerte

de seleccin natural en el perodo comprendido entre la fecundacin y la
anidacin, de la que resulta que slo el cincuenta por ciento de los cigotos

70
se adhiere el tero materno, perdindose el resto, generalmente por
presentar anomalas significativas.

Serrano Gmez, Alfonso (1997), explica que los que propugnan la

postura de la anidacin manifiestan que la vida humana comienza con la
implantacin del ovulo fecundado (cigoto) en el tero de la madre, y esto
ocurre aproximadamente 14 das despus de la fecundacin. Este evento
biolgico est sujeto a una compleja y a la vez organizada serie de cambios
que finalmente concluye en la formacin del feto.

Hugo Vizcardo, Silfredo (1997). El respaldo de esta tesis la

encontramos en diferentes postulados. As, se dice que la anidacin del
vulo fecundado implica una serie de estmulos y respuestas integradas, es
decir, se aprecia un dilogo activo entre las clulas maternas y las clulas
del embrin y por consiguiente, un rol activo para ambos. Es por ello, que en
esta etapa del proceso biolgico se deja atrs la probabilidad y se llega a la
certeza de la vida humana; y esto en razn de que a partir de este momento
existe un salto cualitativo en el desarrollo del cigoto y que el mismo est
dado por su fijacin en el tero materno la cual logra una vinculacin
orgnica recibiendo los primeros impulsos necesarios para su desarrollo,
pues hasta ese momento el embrin no tiene contacto con el organismo
materno y existe un 50% de probabilidades de que, por causas
naturales, no llegue a anidar en el tero materno.

C. TEORA DE LA FORMACIN DEL SISTEMA

NERVIOSO CENTRAL:

La vida se iniciara cuando comience la actividad cerebral del

embrin, lo que ocurre alrededor de los 48 das siguientes a la fecundacin.
Dentro de esta corriente existen quienes atribuyen a la capacidad de sentir
dolor una importancia radical, como Singer, Peter (2000), quien refirindose
a las experimentaciones con embriones humanos ha dicho: Lo que es

71
mantenido con vida ms all del momento en que se haya formado el
cerebro y el sistema nervioso y pueda experimentar dolor y sufrimiento

Esta posicin ha sido criticada, en primer lugar, porque el criterio de

la muerte cerebral no es unvoco y al respecto existe un arduo debate.
Adems, en la etapa final de la vida, la inactividad cerebral, debe ser
permanente e irreversible; en cambio, en el inicio, de ser tal la referida
inactividad, sta es transitoria y no irreversible. Por otra parte, la admisin de
esta tesis nos sita ante el problema de cuanta (quantum) actividad
cerebral es requerida para precisar el inicio de la vida humana.

Algunos autores sealan que el cerebro empieza a desarrollarse

con la primera diferenciacin del sistema nervioso primitivo del embrin,
mientras que para otros, el cerebro empieza cuando aparecen los arcos
reflejos o cuando hay movimientos espontneos de brazos y piernas. Los
defensores de esta teora se basan en que si la muerte es el cese completo
de las funciones enceflicas o cerebrales, entonces al ser la vida el opuesto
a la muerte, esta se inicia con la primera actividad enceflica o cerebral.

En este contexto Martnez, Stella Maris (1996), considera que el fin

de la vida humana se produce con la muerte cerebral, el inicio de esta ocurre
con el nacimiento del cerebro. Se entiende que una vez formado el cerebro
ocurre lo mismo con los nervios que trasmiten los estmulos y en su caso
responden ante stos con dolor, por lo que, con respecto a la manipulacin
gentica, lo que es determinante desde el punto de vida tico, es que el
embrin no sea mantenido con vida, ms all del momento en que se haya
formado el cerebro y, el sistema nervioso y pueda experimentar dolor o
sufrimiento, en este enunciado encontramos una contradiccin, ya que si se
dice que no se debe mantener con vida al embrin ms all del momento de
la formacin del cerebro y que no podemos hablar de actividad cerebral sin
que el cerebro est formado, entonces se est implcitamente afirmando que
ya existe vida incluso antes de la formacin de este rgano.

72
 El comienzo del desarrollo del sistema nervioso central tiene lugar
entre el 15 y 40 da de la evolucin embrionaria, detectndose en los
primeros diez das de ese perodo los cambios ms significativos. Los
fracasos importantes en la formacin de la corteza cerebral suelen verse
acompaados de abortos espontneos, en los cuales el cuerpo de la madre
acta como si no reconociese al embrin.

La actividad elctrica del cerebro comienza a ser registrable a las

ocho semanas, lo que ha llevado a algunos adherentes de esta teora a
sostener que recin con la emisin de impulsos elctricos cerebrales
verificables puede estimarse que se ha iniciado la vida especficamente
humana. Esto implica necesariamente, negar al embrin la calidad de vida
humana digna de proteccin, admitindola recin al alcanzar el ser en
formacin el estadio de feto.

Se podra decir que al tratarse el hombre de un ser

fundamentalmente consciente no se lo puede reputar como tal hasta el
cuarto mes de gestacin, momento en que se logra detectar
electroencefalografa la actividad de su sistema nervioso central,
directamente ligada a su posibilidad de conciencia.

Segn la Ley General de Salud (1997), los impulsores de esta

postura manifiestan que estaremos, verdaderamente, frente a un ser con
vida cuando en ste se produce la primera actividad del sistema nervioso
central. Con este acontecimiento, surgen los rudimentos de lo que ser la
corteza cerebral, por lo que recin con la presencia de la llamada lnea
primitiva o surco neural estaramos frente a un ser viviente que, ms all de
su composicin gentica, tiene una pauta selectiva especficamente
humano. Dentro de esta postura, algunos de sus adherentes sostienen que
con la emisin de impulsos elctricos cerebrales verificables puede
estimarse que se ha iniciado la vida especficamente humana.

73
 Mesa Ramrez (2000), nos dice que en la actualidad la doctrina
nacional ha dado por resuelto este problema al entender que el inicio de la
vida humana comienza con la concepcin y as ha quedado consagrado en
el Art. 1 del Cdigo Civil; es decir, con la fecundacin del vulo femenino con
el esperma masculino, ya sea dentro del cuerpo humano o no; pues
cientficamente (en base a la embriologa) se ha demostrado que es el
momento en que verdaderamente se inicia la vida humana, pues el vulo
fecundado (gracias al acto de fecundacin) ya contiene 46 cromosomas, que
es la suma de los 23 cromosomas que aporta cada uno de los padres. De
ah en adelante estamos frente a una nueva vida que merece la proteccin
del Derecho.

Ahora bien, tambin en la doctrina nacional existe una posicin

contraria, as Monge Talavera (2003), nos dice que El principio consagrado
en el Cdigo segn el cual, la vida humana comienza con la concepcin,
debe entenderse como referido al inicio de la gestacin, marca la
concepcin. De lo cual se desprende que el embrin creado in vitro no es
sujeto de derecho. La fecundacin de clulas sexuales en un laboratorio es
un acto biolgico el cual, en el estado de la legislacin, no genera ningn
efecto jurdico. Dicho de otro modo, no hay concepcin antes de la
transferencia del embrin in tero.

2.2.14 POSICIONES RESPECTO DE LAS TECNICAS DE

REPRODUCCION ASISTIDA

A. POSICION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Bernales Ballesteros, Enrique (1997), explica que la ley

fundamental plasma los lineamientos, objetivos, fines y los derechos y
valores consagrados en un Estado democrtico. As, la vida humana
intrauterina encuentra amparo constitucional a travs del art. 2, inc. 1 de la
Constitucin de 1993 donde se establece que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. Lo esencial de esta norma consiste en

74
dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que pueda
servirse mientras se halla en el tero de su madre.

Rubio Correa, Marcial, agrega que la doctrina constitucional

entiende que la concepcin es el punto clave para determinar el inicio
de la vida humana ; y as lo entiende al manifestar que la vida humana
empieza de modo natural y usual, pocos instantes despus de la unin fsica
del vulo con el esperma. El autor cuando hace referencia a pocos instantes
de la unin fsica del vulo con el esperma entiende que la fecundacin es
un acto previo a la concepcin y es verdaderamente con sta ltima que
tiene lugar el inicio de la vida.

Por ello, es de suma importancia determinar la gnesis de la vida, ya

que, sin duda alguna, la vida es el fundamento, la condicin necesaria y
determinante de la existencia humana; es inherente a la persona. De ello se
deriva el principio de la inviolabilidad de la vida humana, de modo que es
deber de la sociedad y del Estado su proteccin, ya que, es el ser ms
elemental y fundamental de los derechos humanos y del cual se despliegan
todos los dems derechos.

Bernales Ballesteros, Enrique (1997), tambin agrega que los

principales derechos constitucionales que le corresponde al concebido son:
derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la propiedad y herencia, a la
igualdad de derechos de los hijos, a la proteccin de la salud, entre otros.
Debe recordarse que todos los derechos contratados de manera taxativa
por la Constitucin.

B. POSISCION DEL CODIGO CIVIL

En palabras de Cabanellas de Torres, Guillermo (1994), el

Derecho civil es el regulador general de las personas, de la familia y de la
propiedad, de las cosas o bienes. Bajo este concepto, y obedeciendo al
tema en cuestin, debo ocuparme de la primera institucin persona. En este

75
sentido, el ordenamiento jurdico utiliza el trmino sujetos de derecho para
englobar tanto a personas naturales, jurdicas, organizaciones y al
concebido; sin embargo, siguiendo la delimitacin terminolgica me interesa
la figura del concebido, pues al Derecho civil le corresponde la tutela de los
derechos patrimoniales y personales que le corresponden a aquel sujeto de
derecho.

Ordoqui Castilla, Gustavo (2001, considero que el tema central

que aqu se discute no gira en determinar cundo tiene lugar el inicio de la
vida del ser humano, pues como ya lo manifest lneas anteriores no es
misin del Derecho determinar, bajo fundamentos cientficos, la gnesis de
dicho evento biolgico, sino ms bien, ste moviliza su arsenal jurdico para
proteger a una realidad con vida determinada por la ciencia.

En este sentido, pienso que nuestro Cdigo Civil de 1984 viene a

confirmar lo que la ciencia determina acertadamente, pues en su art. 1 deja
establecido que la vida humana comienza con la concepcin. Puedo decir,
que esta afirmacin encuentra su total respaldo en la doctrina civilista; pues
de forma unnime sostiene, que fecundado el vulo estamos en presencia
de un ser humano ,con vida actual y no potencial que se caracteriza
precisamente por su individualidad, dado que est comprobado,
cientficamente, que desde el momento de la concepcin el nuevo ser
humano cuenta con un cdigo gentico irrepetible con caracteres propios
que nunca existieron y que no existir.

Sostienen este argumento por cuanto consideran, que cuando se

unen los 23 cromosomas del espermatozoide con los 23 de vulo surge lo
que se denomina cigoto, ser nico original, con un cdigo gentico
totalmente distinto e irrepetible, que se mueve a partir de aqu hacia su
destino .

En lneas finales, se puede decir que el Derecho civil no regula a

espaldas de la ciencia, sino por el contrario se vale de ella para regular la

76
convivencia en sociedad; por ello, no duda en establecer que la vida humana
tiene lugar en el momento de la concepcin. A partir de ese momento se es
titular de derechos inherentes a su propio ser y con una relevancia tal que la
propia Carta Magna de la Repblica se ha encargado de garantizarlo y de
protegerlos tal como ocurre con el derecho a la vida y la integridad
psicofsica.

C. POSICIN DEL DERECHO PENAL

Espinoza Espinoza, Juan (2002), explica que en esta rama del

Derecho pblico debo considerar dos aspectos: el legislativo y la doctrina.
En el plano legislativo nuestra ley penal no determina como es lo hace el
Cdigo Civil de 1984 cuando tiene lugar el inicio de la vida humana; pues,
cuando protege la vida del nasciturus a travs del delito de aborto ,
nicamente hace mencin a la accin de abortar; dejando de esta manera a la
doctrina penal interpretar en qu momento se debe proteger la vida humana
para efectos del delito de aborto.

Como expresa Serrano Gmez, Alfonso (2003), en primer lugar

informa que slo a partir de la anidacin se produce una vinculacin
orgnica entre embrin y la madre: el embrin se adhiere a la pared del
tero y recibe de l los impulsos necesarios para su desarrollo. Hasta ese
momento el embrin no tiene contacto fijo con el organismo materno y existe
un 50% de probabilidad de que, por causas naturales, no llegue a anidar en
el tero. Si todo acto de destruccin del vulo fecundado fuera aborto,
surgira el problema de demostrar cuando el vulo fecundado muri a
consecuencia de maniobras abortivas o por causas naturales.

En segundo lugar admite que la fecundacin determina el comienzo

de la vida. Habra que considerar aborto la destruccin del vulo fecundado
en laboratorio (fecundacin in vitro) antes de su implantacin en el tero de
una mujer, lo que supondra tanto como prohibir las tcnicas de reproduccin
asistida. Igualmente habra que considerar aborto la interrupcin de un

77
embarazo intrauterino, ya que en este tipo de embarazo, de problemtica
continuidad, existe desde luego fecundacin. Ningn problema hay, en
cambio, en estos casos, si se acepta la teora de la anidacin.

En tercer lugar afirma que la teora de la anidacin amplia el campo

de accin de los medios anticonceptivos, de cuya irrelevancia penal se
deduce que no inciden en la vida ya surgida. Precisamente uno de los
medios anticonceptivos ms utilizados, el dispositivo (DIU), acta evitando
la anidacin del vulo fecundado.

Debe destacarse, que el criterio de Muoz Conde (2007), encuentra

sus fundamentos en cuestiones de poltica criminal; ya que, esta postura
amplia el campo de la accin de los medios anticonceptivos que evitan la
anidacin del cigoto y por ende, estos anticonceptivos, actan dentro de la
legalidad. Caso contrario, es la tesis que considera como abortivas dichos
frmacos, en este sentido, puede verse el reciente fallo del Alto Tribunal de
la nacin argentina de fecha 05 de marzo del 2002.

Por su parte, nuestra jurisprudencia penal con ocasin del aborto

entiende que en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana
dependiente, esto es, la vida del embrin o feto, teniendo en cuenta que
nuestra Constitucin Poltica del Per, consagra en su artculo segundo
inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y
establece adems que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorezca

. Precisados, epgrafes anteriores, los trminos de embrin y feto

considero que nuestro Tribunal tiende a proteger penalmente la vida desde
el momento de la concepcin.

78
2.3. BASES LEGALES

- La Constitucin Poltica del Per

- El Cdigo Civil Peruano

- Ley General de salud N 2684

- Decreto Supremo N 011-2011-JUS lineamientos para garantizar el

ejercicio de la biotica desde el reconocimiento de los Derechos
Humanos.

- Declaracin Universal de los Derechos del Hombre.

- Convencin Americana de los Derechos Humanos.

- Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de de

Discriminacin contra la Mujer.

- Cdigo de Nremberg.

- Declaracin de Helsinki.

- Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y Derechos

Humanos.

2.4. DEFINICION DE TERMINOS

Anomalas congnitas: todas las anomalas estructurales,

funcionales y genticas diagnosticadas en fetos abortados, en
bebs al nacer o en el perodo neonatal. Bajo peso al nacer:
peso al nacer menor a 2.500 g.

Blastocito: embrin, 5 6 das despus de la fecundacin, con

masa celular interna.

79
 Ciclo de donacin de ovocitos: ciclo en el cual los ovocitos de
una donante son obtenidos para aplicacin clnica o de
investigacin.

Ciclo de receptora de embriones: un ciclo de TRA en el cual la

mujer recibe zigotos o embriones donados.

Ciclo de receptora de ovocitos: ciclo de TRA en el cual una

mujer recibe ovocitos de una donante.

Ciclo de transferencia de embriones crio preservados

/descongelados (TEC/D): procedimiento de TRA en el cual el
monitoreo es llevado a cabo con la intencin de transferir
embriones crio preservados descongelados. Nota: un ciclo de
TEC/D es iniciado cuando la medicacin especfica es indicada o
el monitoreo del ciclo es iniciado con la intencin de tratamiento.

Ciclo de transferencia de embriones: ciclo de TRA durante el

cual uno o ms embriones son colocados en el tero o en la
trompa de Fallopio.

Ciclo de transferencia de ovocitos crio preservados

/descongelados (TEC/D): procedimiento de TRA en el cual el
monitoreo es llevado a cabo con la intencin de fecundar
ovocitos crio preservados /descongelados y transferir los
embriones formados.

Ciclo natural de FIV: procedimiento de FIV en el cual uno o

ms ovocitos son obtenidos de los ovarios durante un ciclo
menstrual espontneo sin uso de drogas.

Ciclo natural modificado: procedimiento de FIV en el cual uno

o ms ovocitos son obtenidos de los ovarios durante un ciclo
menstrual espontneo. Las drogas son administradas con el

80
 nico propsito de bloquear el pico espontneo de LH e inducir
la maduracin final del ovocito.

Ciclo para receptora de espermatozoides: ciclo de TRA en el

cual una mujer recibe espermatozoides de un donante que no es
su pareja.

Criopreservacin: la congelacin o la vitrificacin y el

almacenamiento de gametos, zigotos, embriones o tejido
gonadal.

Diagnstico gentico reimplantacin (DGP): anlisis de

cuerpos polares, blastmeros o trofoectodermo de ovocitos,
zigotos o embriones para la deteccin de alteraciones
especficas, genticas, estructurales, y/o cromosmicas.

Donacin de embriones: transferencia de embriones

resultantes de gametos (espermatozoides y ovocitos) que no se
originaron de la receptora y su pareja.

Eclosin asistida: procedimiento in vitro mediante el cual la

zona pelcida de un embrin es adelgazada o perforada por
mtodos qumicos, mecnicos o con lser para ayudar en la
eclosin del blastocito.

Embrio /feto reduccin: procedimiento para reducir el nmero

de embriones o fetos viables en un embarazo mltiple.

Embrin: producto de la divisin del zigoto hasta el fin del

estado embrionario (8 semanas despus de la fecundacin).
(Esta definicin no incluye partenotes generados a travs de
partenogensis- ni productos de la transferencia de ncleos de
clulas somticas.)

Fecundacin in vitro (FIV): Tcnica de Reproduccin Asistida

(TRA) que involucra fecundacin extracorprea.

81
 Fecundacin: penetracin de un ovocito por un espermatozoide
y la combinacin de sus materiales genticos, lo que resulta en
la formacin de un zigoto.

Implantacin: La unin y subsecuente penetracin del

blastocito libre de zona pelcida usualmente en el endometrio,
que comienza 5 a 7 das despus de la fecundacin.

Induccin de ovulacin (IO): tratamiento farmacolgico de

mujeres con anovulacin u oligo - ovulacin con la intencin de
inducir ciclos ovulatorios normales.

Infertilidad: enfermedad del sistema reproductivo definida como

la incapacidad de lograr un embarazo clnico despus de 12
meses o ms de relaciones sexuales no protegidas.

Micro manipulacin: tecnologa que permite efectuar

procedimientos microquirrgicos en espermatozoides, ovocitos,
zigotos o embriones.

Muerte fetal (mortinato): muerte que ocurre antes de la

completa expulsin o extraccin del producto de una
fecundacin, a partir de la semana 20 de edad gestacional. La
muerte es determinada por el hecho de que el feto no respire ni
muestre otra evidencia de vida, tal como latido fetal, pulsacin
del cordn umbilical, o movimiento definido de los msculos
voluntarios. Muerte neonatal temprana: muerte de un nacido vivo
dentro de los primeros 7 das del nacimiento.

Perodo neonatal: intervalo de tiempo que comienza con el

nacimiento y termina con 28 das completados despus del
nacimiento.

Reproduccin mdicamente asistida (RMA): reproduccin

lograda a travs de la induccin de ovulacin, estimulacin

82
 ovrica controlada, desencadenamiento de la ovulacin, tcnicas
de reproduccin asistida (TRA), inseminacin intrauterina,
intracervical o intravaginal, con semen del esposo/pareja o un
donante.

Saco gestacional: estructura que contiene lquido asociada con

un embarazo temprano, la cual puede estar localizada dentro o
fuera del tero (en caso de un embarazo ectpico).

Tasa de implantacin: nmero de sacos gestacionales

observados, dividido por el nmero de embriones transferidos.

Tasa de nacimientos vivos: nmero de nacimientos que hayan

resultado en al menos un nacido vivo expresado por 100 ciclos
iniciados, ciclos de aspiracin, o ciclos de transferencia de
embriones. Cuando se exprese la tasa de nacidos vivos el
denominador (ciclos iniciados, aspirados o de transferencias)
debe especificarse

Tasa de parto despus de TRA por paciente: nmero de

partos con al menos un nacido vivo por paciente despus de un
nmero especificado de tratamientos de TRA.

Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA): todos los

tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulacin
tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones
humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye,
pero no est limitado slo a, la fecundacin in vitro y la
transferencia de embriones, la transferencia intratubrica de
gametos, la transferencia intratubrica de zigotos, la
transferencia intratubrica de embriones, la criopreservacin de
ovocitos y embriones, la donacin de ovocitos y embriones, y el
tero.

83
 Transferencia de embriones (TE): procedimiento mediante el
cual uno o ms embriones son colocados en el tero o en la
trompa de Fallopio.

Transferencia electiva de embriones: transferencia de uno o

ms embriones, seleccionados a partir de una cohorte ms
grande de embriones.

Transferencia intratubrica de gametos: un procedimiento de

TRA en el cual ambos gametos (ovocitos y espermatozoides),
son transferidos a la trompa de Fallopio.

Transferencia intratubrica de zigoto: procedimiento mediante

el cual uno o ms zigotos son transferidos a la trompa de
Fallopio.

Vitrificacin: mtodo ultrarrpido de criopreservacin que

previene la formacin de hielo dentro de una suspensin que se
solidifica de manera similar al vidrio.

Zigoto: clula diploide resultante de la fecundacin de un

ovocito por un espermatozoide, la cual subsecuentemente se
divide para formar un embrin.

84
 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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89
ANEXO

90
 ANEXO N 1
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACION

CUESTIONARIO

Seores Fiscales: Este cuestionario se ha elaborado con la finalidad de

conocer la falta de regulacin de la Filiacin de los Padres Biolgicos
que se someten a Tcnicas de Reproduccin Asistida en la Modalidad
de Vientre de Alquiler frente al Derecho Fundamental de la Identidad en
el Libro III, Seccin Tercera del Cdigo Civil en Arequipa 2017.

A continuacin se presenta varias preguntas. Conteste cada una de ellas

marcando con una X en el parntesis la alternativa que juzgue conveniente.

-----------------------------------------------------------------------------
1. Considera usted que el 6. Cree usted que el
reconocimiento social es reconocimiento social es
importante para el desarrollo
fundamental para el Derecho a la
personal frente al Derecho a la
Identidad? Identidad?

- Si - No - Si - No

2. Cree usted que el 7. Considera usted que el

reconocimiento social es reconocimiento parental es
fundamental para el Derecho a
importante para el desarrollo
la Identidad?
personal frente al Derecho a la
- Si - No Identidad?

3. Considera usted que el

- Si - No
reconocimiento parental es
importante para el desarrollo
8. Cree usted que el
personal frente al Derecho a la
Identidad? reconocimiento parental es
fundamental para el Derecho a la
- Si - No
Identidad?
4. Cree usted que el
reconocimiento parental es - Si - No
fundamental para el Derecho a
la Identidad?

- Si - No

5. Considera usted que el

reconocimiento social es
importante para el desarrollo
personal frente al Derecho a la
Identidad?

- Si - No

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1