CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casacin Civil

Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velsquez

Bogot, D. C., veintisis (26) de mayo de dos mil

seis (2006).

Ref: expediente 1987-07992-01

Decdese el recurso de casacin interpuesto por el

demandante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2002,
proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial
de Cali en el proceso ordinario promovido por el municipio de
Cali, Instituto de Vivienda de Cali Invicali contra Jorge Cornelio
Varela Lourido.

I.- Antecedentes

La demanda, que luego de reformada dirigise

contra Jorge Cornelio Varela Lourido, pidi condenarlo a restituir
la posesin, junto con sus frutos, del lote de terreno
denominado Aldovea, ubicado en el corregimiento de Navarro,
jurisdiccin de Cali, el cual hace parte de otro de mayor
extensin cuyos linderos indicados el libelo incoativo.

Adujronse como hechos los siguientes:

El predio hace parte de otro de mayor extensin,

cedido por don Pascual Riascos para los ejidos de la
municipalidad mediante escritura 72 de 1870 de la notara
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primera de Cali, quien lo hubo de Joaqun Roberto Barona por

instrumento sin nmero otorgado el 19 de noviembre de 1823
de la misma notara.

En sentencia de 30 de julio de 1935, el juzgado

primero civil del circuito de Cali, al desatar las objeciones
formuladas a la particin de la sucesin de Pascual Riascos,
ratific la porcin cedida al municipio, decisin confirmada ese
mismo ao por el tribunal de Cali. Siendo los ejidos
imprescriptibles, cual lo establece la ley Barberena (41 de
1948), no pueden adquirirlos por prescripcin los demandados.

El demandado, al responder, aleg tener ttulo

inscrito y posesin exclusiva de la heredad, a la vez que
propuso las excepciones que denomin prescripcin adquisitiva
ordinaria y extraordinaria, sentencia judicial que reconoci los
derechos a Jorge Varela Lourido, carencia de derecho para
demandar e ilegitimidad sustantiva de la parte demandante.

Adelantado hasta dicha etapa el proceso, se

acumul a otro que, promovido por Invicali contra el Ingenio
Melndez S.A., cursaba en el juzgado 10 civil del circuito de
Cali, despacho al que tambin haba llegado por la misma razn
el juicio reivindicatorio seguido por el Instituto contra Jos Takao
Morimitsu Nagana y Ligia Morimitsu de Morimitsu, controversias
que fueron transigidas.

La primera instancia ultimse con sentencia

desestimatoria de 13 de diciembre de 1999, decisin que
apelada por el actor confirm el tribunal.

II.- La sentencia del tribunal

A vuelta de teorizar sobre aspectos relativos a la

controversia, abord el examen de las pruebas tomando como
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punto de partida las razones del a-quo para denegar la

reivindicacin.

Y entregado a esa tarea, examin buena parte del

haz demostrativo, colocando especial nfasis en la pericia
realizada por Luz Amparo Zapata y Harold Velasco, en los ttulos
de dominio que obran en el proceso, haciendo ver que lo
relativo a la identificacin de bien, habida cuenta de los cambios
del cauce del ro Melndez, dificltase hoy notoriamente ()
mucho ms cuando a principios del siglo pasado no existan los
medios ni conocimientos tcnicos actuales para precisar
linderos.

Tras ese prolijo estudio y a modo de conclusiones

generales dijo:

- La cadena de antecesores de la Aldovea desde

finales del siglo XIX y principios del XX no deja ver que la finca
haya estado comprendida dentro del ejido del municipio, pues
se aprecia una tradicin diferente.

- Del concepto pericial con su aclaracin y adicin

no puede derivarse que el ejido contenga al denominado
Aldovea. La identidad y posesin de la Aldovea fue establecida,
mas no el dominio pretendido por el demandante.

- Existen otros tres conceptos periciales rendidos

en los procesos acumulados, pruebas que al haberse recibido
sin la presencia del demandado Varela Lourido no tiene valor
contra l.

- El gran espacio de tiempo que pas sin que

fuera reclamada la Aldovea, permite inferir que no corresponde
a los ejidos de Cali o que la movilidad del ro llev a la confusin
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no dilucidada a pesar de la cantidad de pruebas poco

articuladas tradas al expediente.

- Al no probarse de qu manera y porqu causa

fueron variados los linderos antiguos de los ejidos de Melndez
hasta su estado actual no fue posible determinar si la Aldovea
est contenida en los ejidos de Melndez, amn que las
tradiciones de los terrenos corren paralelas.

Por ltimo, cuanto a la transaccin, que negada

haba sido por el a-quo, observ que al auto por el cual dispuso
se aquello, que en firme estaba, haba de estarse.
III.- La demandas de casacin

Dos cargos se levantan contra la sentencia del

tribunal, ambos por la causal primera de casacin, de los cuales
slo se despachar el segundo, habida cuenta que est llamado
a prosperar.

Segundo cargo

Acusa la violacin directa, por interpretacin

errnea de los artculos 2469, 2470, 2471 y 2484 del cdigo
civil; 1 de la ley 64 de 1966, 169 del decreto 1333 de 1986,
101, 340, 341 y 407 (num. 4) del cdigo de procedimiento civil,
8 de la ley 153 de 1887, en relacin con los artculos 674, 665,
765, 946, 947, 948, 949, 950, 951, 952, 954, 955, 956, 957, 961,
962, 964, 969, 971, 1400, 1401, 2529, 2531 y 2532 del cdigo
civil, 42 de la ley 153 citada y 63 y 102 de la Constitucin
Poltica.

En su desarrollo afrmase que el tribunal

desestim la minuta de transaccin sobre la base de que no
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equivala al instrumento pblico necesario para que el acuerdo

fuera vlido, acogiendo lo expresado al respecto por el a-quo.

Pero tal apreciacin encarna un entendimiento

errneo del artculo 340 del estatuto procesal civil, como que
dicho precepto no impone una exigencia de tal naturaleza, en
el sentido de que la escritura pblica y su registro, deban ser
tramitadas de manera preliminar a la solicitud escrita que las
partes presentaran indicando los alcances del acuerdo. Y as
sea aconsejable para los efectos prcticos, lo cierto es que la
norma nada dice sobre el particular, tanto menos que su
incumplimiento conlleve la desaprobacin de la transaccin,
pues amn de que nada se opone a que luego de la
aprobacin judicial los celebrantes del acuerdo de voluntades
eleven a escritura pblica el avenimiento dentro del plazo que
les fije el juez y cumplan con la formalidad del registro, lo que
basta para la aprobacin es que el escrito sea presentado por
ambas partes y contenga los trminos de la transaccin o est
acompaado del documento que contenga sta.

Al respecto, memora cmo la doctrina de la Corte

acepta que la transaccin se convenga sin la formalidad de la
escritura pblica, agregando que lo importante de sta es lo
consensual, independientemente de la naturaleza de los bienes
involucrados en ella, sin que al efecto quepa aducir, como ac lo
hizo el juzgador, que quien firm la transaccin no fue el
demandado por haber enajenado el bien, pues ello no afecta la
validez del acuerdo de voluntad porque por sabido se tiene que
quien adquiere un bien litigioso queda supeditado a las resultas
del proceso.

Consideraciones
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Toda la queja gravita sobre el tema del acuerdo a

que un da, incluso antes de sentencia, llegaron las partes.
Obviamente que lo que plantea el cargo no puede ser tocado
insularmente sin mirar toda esa etiologa de la concordia
deseada y expresada por los litigantes, desde cuando dieron
muestras de apaciguamiento hasta su alegada culminacin.

El asunto, como se ver, trasciende los lindes

puramente legales y adquiere ribetes de marcado sabor
constitucional, de modo de pensar que lo estrictamente
formulado en el cargo debe ir conectado a todo ese conjunto de
cosas que se irn viendo a lo largo de este provedo. Porque es
incontestable que a quienes se arrebata la posibilidad de entrar
en calma y antes que luchar prefieren buscar caminos alternos
para extinguir sus diferencias, adems de que conllevara la
eventual violacin de las normas sustanciales que rigen la
transaccin o de la especie de acuerdo o conciliacin que
cupiese, es evidente que paralelamente hiere de modo grave
principios superiores.

El tema de la transaccin, ciertamente, no fue

algo extrao en el dilatado trmite del litigio, pues a ms de que
los otros pleitos que resultaron acumulados al que cursaba en el
juzgado dcimo civil del circuito de Cali fueron transigidos,
como en efecto se comprueba del examen de las piezas
pertinentes, el ltimo de ellos, el ventilado contra Jorge Cornelio
Varela Lourido sigui esa misma senda.

Los acercamientos entre las partes, que

comenzaron despus de que citadas fueron a la audiencia de
conciliacin por el juzgado, se materializaron en la peticin
presentada conjuntamente por los apoderados del municipio y
del demandado el 27 de julio de 1999 (fol. 278 del cuaderno 1),
momentos en que el asunto se hallaba ya al despacho en
espera de sentencia, solicitud en que informaron al juzgado
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haber llegado a un acuerdo respecto al litigio, el cual ser

perfeccionado por medio de la respectiva escritura pblica de
transaccin agregando a rengln seguido que como quiera
que el expediente se encuentra en su Despacho para sentencia,
comedidamente le solicitamos abstenerse de hacerlo mientras
adelantamos el trmite notarial respectivo, escrito que puesto
en la mesa de la juez, previa su autorizacin, dio lugar al auto
calendado el 3 de agosto siguiente, en el cual, accediendo a lo
pedido, dispuso la devolucin a la Secretara el expediente
hasta cuando se perfeccione la transaccin que expresamente
se alude en dicho escrito.

Mas, como para el 22 de septiembre subsiguiente

no haban presentado an el memorial a que aludi el auto,
ingres el asunto nuevamente al despacho de la juez, la cual,
dejando de lado la transaccin en espera decret una prueba de
oficio. Luego, fue informada de que el apoderado del
demandado haba sido secuestrado por un grupo alzado en
armas (folio 282), por lo que requiri a la parte a fin de que
constituyera otro mandatario (auto de 22 de octubre); y
finalmente volvi el proceso al despacho el 8 de noviembre con
un informe en que destac base que el asunto haba ingresado
con anterioridad para sentencia y que la transaccin hasta dicho
momento no haba sido presentada.

Fue as como el 13 de diciembre el juzgado

profiri la sentencia que desat la primera instancia (folios 284 y
siguientes); fallo que dictse a pesar de que el da 1 de dicho
mes las partes haban solicitado la suspensin del proceso a
trminos del numeral 3 del artculo 170 del cdigo de
procedimiento civil debido a que hemos llegado a una
Transaccin del litigio y estamos en los actuales momentos en
los trmites de localizacin, mensura del predio que habr de
cederse al Municipio y otorgamiento de la correspondiente
escritura, para posteriormente presentarle la solicitud de
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terminacin del proceso por transaccin. Ese escrito,

importante es resaltarlo ahora, fue retenido en la secretara del
juzgado sin ninguna razn que lo explique.

El 10 de diciembre, es decir, tres das antes de

proferirse la sentencia, el demandante solicit aceptar la
suspensin suplicada, asegurando al efecto que es voluntad
firme e irreversible de ambas partes celebrar la transaccin
acordada. Las normas legales y la constante doctrina de la H.
Corte Suprema de Justicia respetan la voluntad soberana de los
litigantes cuando deciden terminar un litigio o precaver uno
eventual por la va de la transaccin (folio 304); pero al igual
que el anterior escrito, ste tambin fue retenido en la secretara
del juzgado.

Y otro escrito ms, esta vez presentado por

ambas partes el 14 de diciembre, se dirigi al juzgado
solicitando aceptar y aprobar la transaccin acordada entre el
MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y el seor JORGE
CORNELIO VARELA LOURIDO, de conformidad con los
documentos que se acompaan, debidamente firmados y
autenticados por las partes, agregando que el acuerdo
transaccional es incondicional, versa sobre la totalidad de las
cuestiones debatidas en el proceso y cuenta con la respectiva
autorizacin del Alcalde Municipal de Santiago de Cali (...) las
partes se declaran recprocamente a paz y salvo. Srvase
declarar terminado el proceso, cancelada su radicacin y
cancelada tambin la inscripcin de la demanda. Los
documentos que al sobredicho escrito se adjuntaron fueron los
relativos al trmite notarial de la minuta de transaccin, la
minuta propiamente dicha, la que figura debidamente
autenticada en esa misma data, la autorizacin del alcalde y un
poder especial conferido por Jorge Cornelio Varela Lourido,
obrando a nombre propio y en representacin de la sociedad
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Jorge C. Varela L. & Ca. S. en C. a un mandatario a efectos de

suscribir el instrumento pertinente.

Lo cierto es que dicho escrito y sus anexos no

entraron al despacho sino hasta el 16 de febrero de 2000,
despus de que los trminos de notificacin del fallo vencieron,
cual se advierte de la constancia visible a folio 229, que
concuerda con la dejada por el secretario el 7 de febrero
anterior, donde a la par de justificar porqu no habase dado
trmite a una solicitud de la fiscala en que peda copias del
proceso, asegur que los aludidos escritos tan slo ingresaran
al despacho para ser considerados despus de corrido ese
trmino de notificacin.

As, tres autos profiri el juzgado en esa misma

fecha; uno en que orden glosar a los autos los escritos que
pedan la suspensin para que constaran, observando que
fueron presentados cuando ya el asunto estaba pendiente de
sentencia, otro en que hizo ver cmo la minuta de la transaccin
fue celebrada entre la entidad demandante y una sociedad
JORGE C. VARELA L. Y CIA. S. EN C.S., adquirente del bien
litigado y no con el demandado, por lo que pidi a las partes
hacer uso de la figura procesal pertinente que se requiere para
posteriormente entrar a dilucidar la procedencia de la
transaccin, y uno ltimo, aplazando la concesin de la
apelacin interpuesta por el actor hasta que se pronunciara
acerca de la transaccin.

El actor, entonces, con escrito de 27 de marzo

siguiente arrim copia de la escritura por la cual la mentada
sociedad se hizo al dominio del bien materializado en la
transaccin y solicit requerir al demandado y a la dicha
sociedad para que se sirvieran manifestar si suscriben o no la
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transaccin. En caso negativo srvase proceder a concederme

el recurso de apelacin que oportunamente interpuse, para que
el proceso siga su curso normal; peticin que no se atendi
desde que el paso siguiente que dio el juzgado fue abstenerse
de aceptar la transaccin y conceder la apelacin interpuesta
(auto de 28 de marzo folio 337).

Y en esas condiciones fue como lleg el proceso

al tribunal a fin de que se surtiera la apelacin; all el punto salt
casi de inmediato a debate, en particular cuando en escrito de 2
de mayo de 2001 (folios 26 y siguientes del cuaderno del
tribunal) el municipio solicit declarar ilegales los autos por los
cuales el a-quo rehus aceptar la transaccin y concedi la
apelacin, pedimento que fund en que si bien el inmueble
sobre el cual recae el avenimiento pas a manos de una
sociedad, el caso es que Varela Lourido a efectos de la
aprobacin del acuerdo actu en una doble condicin: como
demandado y a la vez como representante que era de la
sociedad, de donde la exigencia del juzgado en ese aspecto y la
concesin de la alzada resultaron injustificadas. Tal splica,
empero, no tuvo en dicho momento mejor suerte, toda vez que
el tribunal, que acababa de disponer la reconstruccin parcial
del expediente, termin desoyndola en auto de 31 de julio de
2001 (fol. 58), contra el que se intent fallidamente un recurso
de splica, aunque con otro criterio, pues ech de ver que el
instrumento pblico a que debi sta reducirse no haba sido
trado al proceso.

Las constancias procesales muestran que a pesar

de la frustrnea peticin no fue esa la ltima vez en que intent
el municipio hacer prevalecer la transaccin; sin cejar en ese
empeo, explan la misma argumentacin en la audiencia de
que habla el artculo 360 del C. de P. C. (folio 92), protesta que,
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sin embargo, tampoco encontr eco en la sentencia, donde el

tribunal desech la tesis que abogaba por la ineficacia del fallo
apelado por cuenta de la transaccin, arguyendo una razn
nueva, distinta a la enarbolada por el a-quo y la expuesta por la
propia corporacin en el auto que atrs se refiri, esto es,
porque sobre la minuta existe auto ejecutoriado del Juzgado,
por el cual se abstuvo de aceptarla, decisin a la que haba de
estarse el actor.

Pues bien. Con poco que se fije la mirada en todo

ello se hace notorio que el proceso no debi cumplir todo ese
recorrido, porque en rigor, como se apunt, l fue detenido por
voluntad de las partes. En un momento determinado,
convenidas estuvieron ellas en que lo mejor era buscar un
arreglo, y as se lo hicieron saber al juez mediante memorial
presentado antes de la sentencia. De modo expreso solicitaron
all que fuera suspendido el proceso. Sin embargo, las
peticiones en que esto vino recabado fueron preteridas y a
cambio el Estado respondi con sentencia. Esta situacin
reviste incalculables consecuencias y, por lo mismo, mal harase
en considerarla como de poca monta. A la vista, sin necesidad
de hilar muy delgado, plantea el problema de cundo es que el
Estado puede ejercer vlidamente la jurisdiccin y hasta dnde
puede l, al menos en el proceso civil, pasar por encima de la
voluntad de los litigantes y ejercer a ultranza su potestad
falladora. Interrogantes que tienen hondo calado si se advierte
que tocan con la estructura misma del Estado en la funcin
pblica y comprometen por consiguiente de modo importante
caros principios constitucionales.

Ciertamente, la discordia, el litigio, la controversia,

es la razn de ser de la intervencin del aparato judicial del
Estado. En tal supuesto es su obligacin zanjar la polmica, so
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pena de denegacin de justicia. No slo est habilitado sino

compelido para hacerlo. Mediante una sentencia discernir el
derecho y pondr punto final a la disputa. Todos aceptarn,
acatarn y respetarn el fallo que se pronuncie, pues es el
ejercicio legtimo de una potestad pblica, cuya autoridad por lo
mismo est reconocida y aceptada de antemano.

Cuando las partes, empero, antes que prolongar

el ambiente hostil que las enfrenta, entran en concordia y
tantean poner trmino al litigio, las cosas cambian
significativamente de colorido. Estn ellas en el prtico de la
avenencia, quizs el bien que ms debiera codiciar el hombre, y,
como tal, digno de encomio antes que de rechazo. El derecho a
la paz no se puede arrebatar y podrn ejercerlo las partes por s
y ante s. Esto, que ya de suyo se ofrece como lo ms racional,
adquiere el rigor de lo incuestionable cuando hoy se quiere
poner el mayor acento posible en la autocomposicin de los
pleitos; a lo que parece, el asunto ha adquirido tal dimensin
que ya no slo se conforma con aplaudir los arreglos a que
lleguen efectivamente las partes contendientes, sino que se
crean mecanismos para estimular y promocionar toda una
filosofa pacificadora, y de hecho no es poca la normatividad
que ha creado diversos mtodos alternativos de solucin de
conflictos. As, por contrapartida, se desestimula la pendencia y
la querella, factores desestabilizantes de cualquier organizacin
social.

Por todo ello es que causa perplejidad que, como

en el caso de ahora, el Estado, a travs de los juzgadores de
instancia, haya dado de mano a tan legtimo derecho de las
partes. Trastocndolo todo llegaron a considerar implcitamente
que esa funcin juzgadora se cumple aun a regaadientes de
las partes, y que aunque stas hayan decretado una tregua no
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decae su obligacin de pronunciar el fallo, porque as se lo

haban suplicado desde el comienzo; dicho esto de otro modo,
que iniciado un pleito no hay sitio para el armisticio. No se cae
en la cuenta, as, que el Estado est para apaciguar la
contienda, mas no para encenderla o reavivarla.

En trasunto, las partes quisieron un da deponer

los nimos y eso significa en buen romance que ya no queran
la intervencin del juez, y fueron desodos. Lo cual traduce, con
arreglo a lo dicho, que el Estado se arrog una potestad
juzgadora que de momento haba sido suspendida por iniciativa
de las partes. Actu donde no deba actuar. Juzg donde no era
necesario, a lo menos de momento; en fin, no ejerci una
funcin pblica legtima.

As que el gran corolario de todo cuanto queda

dicho, es el de que este proceso fue voluntariamente detenido
por las partes, y no haba razn alguna para que el Estado se
ocupara entretanto de una respuesta jurisdiccional. Y como
encima de todo, al expediente lleg el acuerdo de transaccin
(folio 304 del cuaderno 1), quiere decir que el proceso fue
clausurado por ese medio. Tal libelo, en efecto, revela el
acuerdo de voluntades en torno a cmo desearon las partes
ponerle trmino al litigio, con las concesiones recprocas que
caracteriza convenio semejante, al que incluso se anex lo que
se conoce como la minuta de una escritura pblica. Eso era
ms que suficiente, pues la Corte piensa que es de la esencia
del contrato de transaccin la consensualidad, y que, por lo
mismo, en ese aspecto ninguna incidencia tiene la clase de
bienes sobre los cuales recae. No es sino examinar la
regulacin que de ella trae el cdigo civil para entender que si
en ninguna parte aparece exigida solemnidad alguna, es porque
el legislador estim que no era menester, cosa que, como es
sabida, ya no cabra entonces sustentar por va meramente
 mav. - exp. 1987-07992 14

interpretativa. Ampliamente se conoce que en desarrollo de la

autonoma de la voluntad y la consiguiente libertad contractual,
en principio las partes no tienen ms ley que su albedro, y
desean que sus relaciones jurdicas se vean libres de
cortapisas, porque precisamente entienden que la esencia del
negocio jurdico est principalmente en el quererlo. Lo corriente
es, pues, que el consentimiento y el avenimiento en un contrato
se exprese del modo ms natural que se pueda, si ya no es que
una norma, de ordinario por razones de inters pblico, exige
que la voluntad sea comunicada de una determinada manera,
como cuando reclama escritura pblica, caso en el cual es
preciso que el deseo contractual trascienda ms all de lo
estrictamente privado pues habr que hacrselo saber a un
notario en la forma que positivamente se tenga establecido. Si
la norma excepcional no aparece, la manifestacin del
consentimiento ser expedita.

No cree la Corte, contra el pensamiento de

muchos, que tan acendrados principios del derecho privado
puedan dar vuelta por la naturaleza de los bienes objeto de
transaccin. Cierto que los bienes races han concentrado
histricamente una especial atencin jurdica; su
representatividad en los sistemas econmicos, su valor e
importancia as lo han aconsejado. Los ordenamientos jurdicos
lo han hecho patente, y solcitos se muestran para reclamar que
su comercializacin est dotada de cierta seguridad, exigiendo
ms de una vez que su negociabilidad sea solemne. As, la
compraventa, hipoteca, servidumbre, usufructo, para no citar
ms que algunos ejemplos. Pero el asunto no puede pasar de
ah. Enfatizacin sta que se antoja imperiosa, porque existe la
propensin de que donde se diga inmueble se dice escritura
pblica, lo cual, sin norma, segn se anticip, no es veraz. En
un tiempo se crey, verbigracia, que si lo que al mandatario se
encargaba recaa sobre inmueble, el propio mandato
transmudaba su naturaleza de consensual a solemne, y deba
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entonces otorgarse escritura pblica, cuestin que incluso lleg

a sostener la jurisprudencia de la Corte. Hasta que lleg la hora
en que sta misma clarific que una cosa era el mandato
(contrato emblemtico de la consensualidad) y otra el encargo
que implicaba, de modo de pensar que la dos conservan su
autonoma y por ende cada cual mira para su lado.

Es probable que otro tanto haya acontecido con la

transaccin. En verdad nada hace descartar que el intrprete,
atrapado por la idea que inspiran los bienes races, estime que
dentro de su labor est el entrar a clasificar las transacciones en
solemnes y consensuales, segn que comprendan bienes
races o no, sin parar mientes en que la evaluacin de si un
contrato ha de escapar a la regla general de consensualidad
corresponde al legislador y no al intrprete.

Por otra parte, nada hostil a lo que se afirma puede

ser el artculo 12 del decreto 960 de 1970, pues si bien es cierto
que manda la escritura pblica para todos los actos y contratos
de disposicin o gravamen de bienes inmuebles, sin olvidarse
eso s de la taxatividad del asunto como da en memorarlo a
continuacin, no lo es menos que la transaccin no es per se un
acto dispositivo y menos un gravamen. Puede ser que en esto
estribe el error. La transaccin en s no es ms que un acuerdo
para acabar con un litigio, o precaver uno futuro, caracterizado
porque las partes renuncian a la exclusividad de los derechos
en disputa y prefieren ms bien ceder parcialmente sus
aspiraciones recprocas. Acordados en eso, la transaccin es
perfecta a los ojos de la ley. La transaccin es eminentemente
declarativa, en cuanto comporta el anuncio de que ya no se
quiere ms pendencia, de suerte que si la disputa est
judicializada, las partes tienen que someterse a los requisitos que
para el efecto establece el cdigo de procedimiento civil, para que
el juez decida con conocimiento de causa su aprobacin. Esta
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injerencia del juez hace que la transaccin dentro del proceso

repudie todava ms el exigir unas solemnidades, pues el
asentimiento transaccional ha sido dirigido al funcionario y
depende de ste su aceptacin.

Una cosa es entonces la transaccin y otra muy

distinta su ejecucin, la que por cierto s puede implicar
connotaciones trasmisivas; pero ni por lumbre puede significar
en caso de tener tal connotacin, que de inmediato comunique
su carcter solemne a la transaccin misma. De ah que la
Corte hubiese sido del parecer que una transaccin relativa a
linderos, pese a que recae obviamente sobre races, no requiere
la solemnidad de la escritura pblica, segn puede verse en
sentencia de 22 de marzo de 1949, LXV, pgina 634, donde
sobre la base del cariz consensual de la transaccin seal que
en estos eventos basta el acuerdo de las partes para su
perfeccionamiento () porque por su naturaleza, la transaccin
no es trasmitiva, sino simplemente declarativa o reconocitiva de
los derechos que forman el punto de discrepancia.

Podra objetarse a ello que la teleologa de la

transaccin no es cambiar un litigio por otro que pudiera
dimanar del incumplimiento de la transaccin misma, sino
cumplida y precisamente que la litigiosidad llegue a su fin; y que
entonces la transaccin es cosa acabada, de ejecucin
instantnea, manera nica de garantizar que entre sus
celebrantes ya no habr ms pendencia con ocasin de la
disputa actual, cosa que de paso entrega argumentos a los que
critican que la transaccin pase por contrato, porque su poder
no es generar sino extinguir obligaciones. No obstante, no
parece correcta esta objecin porque entonces quedara sin
explicacin del porqu el artculo 2486 del cdigo civil concibe
la clusula penal en tal tipo de convenio, siendo que sta es por
definicin una garanta personal de las obligaciones, sin las
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cuales, entre otras cosas ms, no podra subsistir aqulla; y

obviamente que tales obligaciones garantizadas con clusula
penal necesariamente tienen que ser las que diferidas fueron
para su ejecucin. Con el agregado de que no es extrao que
modos extintores de obligaciones generen a su turno otras, cual
sucede en la novacin en la que la obligacin, para decirlo con
algo de metfora, resulta paga con una nueva promesa. Es
ms, segn lo precepta la ley procesal, el cumplimiento
forzado de las obligaciones reconocidas mediante conciliacin
o transaccin aprobadas en procesos declarativos se adelanta
ante el mismo juez que, precisamente, haba finalizado los
procesos con apoyo en tales causas conciliatorias (art. 335,
postrer inciso, cdigo de procedimiento civil).

Ya se dijo, en fin, que la conveniencia, por

establecida y admitida que parezca, carece de virtud para
sustentar por s sola una solemnidad, asunto que directamente
concierne al legislador. Conveniencia que, por lo dems, sera
tanto ms discutible en la hora actual, porque, como desde el
prtico de estas reflexiones se anticipara, ya la autocomposicin
de los litigios ha dejado de ser cosa que slo interesa a los
particulares envueltos en ellos y ha adquirido una tonalidad de
inters social, con todas las secuelas anejas de una
transformacin as. Sealadamente porque el asunto ya no se
reduce a consagrar un derecho en ese sentido, sino en
difundirlo, promocionarlo y, lo que es ms de relievar,
propiciarlo, todo con arreglo a lo que desde la misma Carta
Poltica se pregona, ngulo apaciguador que ciertamente
repudia el escrpulo infundado de exigir ms de lo que
estrictamente es menester para que las partes depongan los
nimos. El deseo de no litigar ms, ha de avivarse antes que
sofocarse.

Quizs por eso es que la conciliacin, a la que

tanto nfasis se le hace en el mundo contemporneo sea
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admitida lisa y llanamente sin entrar en los distingos que vienen

comentndose. Precisamente porque una cosa es la
conciliacin en s y otra distinta su ejecucin o cumplimiento; ya
lo referente a los medios de que se hayan valido las partes, la
ejecucin misma del acuerdo, si implica ejecucin formal de
algunos actos, o no, no es de la esencia del acuerdo que por lo
pronto pone trmino a la actual controversia. De donde se sigue
que los actos acordados que le sirvieron de medio a la
conciliacin y porqu no respecto de la transaccin- carecen
de virtud para hacerle perder a sta su autonoma jurdica; as,
si dentro de cesin recproca est la de ceder en parte el
inmueble disputado, no hay cmo exigir que desde ya est la
escritura pblica.

En fin, como fuere, el juzgador antes que haber

mostrado repugnancia por los acuerdos, debi de su parte
propiciar y ayudar a que el finiquito de la controversia no se
frustrara, mostrando aprecio por la transaccin a que arribaron
los litigantes, en la cual, segn qued visto, se fijaron
debidamente sus alcances, sin que al efecto pueda objetarse
que no fue suscrita por quien tena el derecho en disposicin. Y
esto porque no es exacto decir que la minuta no fue firmada
propiamente el demandado sino una sociedad ajena al litigio,
como lo entendi el a-quo, pues lo que el documento reza -y lo
corrobora el poder que para esos fines se confiri-, es que al
acto concurri Varela Lourido en esa doble condicin de
demandado y de representante de la dicha sociedad de que
habla uno de los escritos a que en su lugar se hizo alusin.

De tal suerte que de all en adelante la actuacin

carece de sustento, y de paso nada justifica la existencia de las
sentencias, la casacin del fallo de segundo grado adviene
ineluctable, por supuesto que si el Estado no tena potestad
judicial para pronunciarlo, no hay ms alternativa que la de su
quiebre. Y de paso, al conculcar el derecho que asiste a los
litigantes para zanjar directamente su divergencia, acab
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extirpando una eventual aplicacin del derecho sustancial que

ya en la especie especfica de la transaccin alega la censura.

As, siendo la existencia del convenio cuestin

irrecusable, desde luego que en ciernes viene un acuerdo de
voluntades que alberga el propsito indeclinable de las partes
de poner fin al litigio, avenimiento que califica la Corte de
transaccin, fuerza es impartirle aprobacin, lo que en efecto se
har, disponindose entonces la terminacin del proceso.

Por lo dicho, reitrase, prospera el cargo.

IV.- Decisin

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casacin Civil, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, casa la
sentencia de procedencia y fecha preanotadas.

En su lugar, aprubase la transaccin a que

arribaron las partes en este asunto y de la cual se ha hecho
mrito. Dispnese en consecuencia la terminacin del proceso.

Sin costas por haber prosperado el recurso.

Notifquese y devulvase al tribunal de

procedencia.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

MANUEL ISIDRO ARDILA VELSQUEZ

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JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

CSAR JULIO VALENCIA COPETE