Hamid El Amouri
Enseigant-chercheur
INTRODUCTION
LETUDE DU DROIT
1
Page 2 Introduction ltude du droit
SOMMAIRE
SOMMAIRE .............................................................................................................................................. 2
AVERTISSEMENT .................................................................................................................................... 5
INTRODUCTION GNRALE .......................................................................................................... 6
1. QUEST-CE QUE LE DROIT ? .................................................................................................... 6
2. LUNIVERSALITE DU DROIT..................................................................................................... 8
3. LA SOCIABILITE DU DROIT ...................................................................................................... 9
4. LOMNIPRESENCE DU DROIT................................................................................................... 9
5. LAUTONOMIE DU DROIT ...................................................................................................... 10
1. LENVIRONNEMENT DU DROIT .............................................................................................. 11
1.1 LES DISCIPLINES EXTERIEURES AU DROIT ........................................................................... 11
A Lconomie politique ............................................................................................... 11
B La science politique ................................................................................................. 11
C La science administrative ......................................................................................... 12
1.2 LES DISCIPLINES COMPLEMENTAIRES DU DROIT ................................................................. 12
A Lhistoire du droit .................................................................................................... 12
B Le droit compar ...................................................................................................... 12
C La sociologie juridique............................................................................................. 13
1.3 LES MATIERES JURIDIQUES ELLES-MEMES .......................................................................... 15
2 LA REGLE DE DROIT .......................................................................................................................... 16
2.1 DEFINITION ......................................................................................................................... 16
2.2 LES CARACTERISTIQUES DE LA REGLE DE DROIT ................................................................ 17
A La rgle de droit est absolument impersonnelle ...................................................... 17
B La rgle de droit est prcise ..................................................................................... 17
C La rgle de droit soppose la dcision ................................................................... 19
D La rgle de droit est coercitive ................................................................................. 19
1-La sanction................................................................................................... 19
2-Origine de la sanction .................................................................................. 20
3-Sa nature ...................................................................................................... 20
4-Les formes que peut prendre cette sanction ................................................. 20
E Les rgles impratives ou rgles dordre public ....................................................... 21
F Les rgles suppltivesou interprtatives ................................................................... 21
3. DIVISION DU DROIT .......................................................................................................................... 24
3.1 LE DROIT PUBLIC................................................................................................................. 24
2
Page 3 Introduction ltude du droit
3
Page 4 Introduction ltude du droit
4
Page 5 Introduction ltude du droit
AVERTISSEMENT
Le texte que vous avez entre les mains, sous forme de polycopi, est un document
provisoire. Il rsulte dun effort de mise en forme de lensemble des lments
voqus dans le cours Introduction ltude de droit , mais Il ne peut en aucune
manire le remplacer. La bibliographie est trs utile pour nourrir votre curiosit, mais
ce document en est une synthse , du moins en ce qui concerne les notions
fondamentales. Certains lments essentiels ne sont tout simplement pas voqus
ici : il ne sagit nullement dune omission de ma part mais dun manque de temps
pour mieux les organiser afin de vous les prsenter dans des conditions optimales.
Ces lments manquants, bien quil en ait souvent t question dans nos sances,
sont notamment : les diffrentes coles du droit et leurs controverses doctrinales, en
ce qui concerne les sources du droit. La coutume nest quesquisse. La doctrine, la
jurisprudence, les principes gnraux du droit et lquit ne sont pas du tout
voqus. Le droit international, comme source de droit interne, est prsent en soi.
L encore, cette interpntration de linterne et de linternational a fait lobjet de
plusieurs explications.
5
Page 6 Introduction ltude du droit
INTRODUCTION GNRALE
De ce fait, nous opterons davantage pour la description que pour la rflexion. Ce qui
nous vitera, puisque ce nest pas la vocation de ce cours, des dveloppements
concernant ce quon appelle le droit positif. Le but recherch est que ltudiant soit
en mesure, la fin de ce cours, de reprer le phnomne juridique par rapport tout
autre phnomne social et, partant, de reconnatre les caractres et les consquences
lis lmergence dun phnomne juridique.
Si lon se pose la question maintenant cest pour des raisons mthodologiques car il
est trs difficile de donner une dfinition rapide du droit. En mme temps, on ne peut
y chapper sous le prtexte que le droit ne se prte pas aisment cet exercice. Nous
insistons donc sur le fait que cette dfinition minimaliste nest pas suffisante et que
dune certaine manire, ce texte consiste en une large dfinition du droit dans tous
ses contours.
La difficult de dfinir le droit dcoule du fait que ce mot recouvre plusieurs sens.
Ces sens dcoulent videmment des utilisations que lon fait de ce mot. Ainsi deux
6
Page 7 Introduction ltude du droit
apparitions dans une mme phrase signifient deux choses diffrentes : le Droit
marocain garantit le droit de proprit.
Alors que dans la deuxime utilisation droit de proprit , le mot droit est
crit avec une minuscule : il sagit dun droit subjectif dont lquivalent en
langue arabe est le mot huqqq pluriel de haq . Celui-ci dsigne un droit
individuel, une prrogative individuelle reconnue et garantie par le Droit objectif
permettant au titulaire de droit subjectif de faire, dexiger ou dinterdire quelque
chose dans son propre intrt.
1
On ne peut, lvocation de la complexit de cette dfinition, que souscrire celle qui est propose
par Philippe JESTZ qui note que : Le droit est lexpression institutionnelle dun groupe, autrement
dit le systme ou lensemble servant darmature ce groupe et auquel on pourrait appliquer la
thorie des ensembles ou des systmes, tout prendre synonyme de droit ou de systme juridique, veut
traduire cette ide en lui intgrant la fois le sens contraignant du mot (lordre qui rgne
Varsovie) et le sens grec, celui dharmonie. La France, lAllemagne, lItalie ont un ordre juridique et
lordre juridique franais nest au fond rien de plus que le droit franais. Mais ceux qui dans le
droit ne verraient que la surface, cest--dire la collection des rgles applicables, la notion dordre
juridique rappelle dune part que le droit englobe aussi les institutions (publiques, voire prives),
7
Page 8 Introduction ltude du droit
2. LUNIVERSALITE DU DROIT
Luniversalit du droit est un trait essentiel qui ne peut chapper tout observateur.
Toutes les socits humaines connaissent lexistence du droit. Aucune de ces socits
nchappe la domination du droit, quil sagisse de socits historiques dont on a
conserv des traces ou de socits actuelles. Certains spcialistes (ethnologues ou
anthropologues) des socits anciennes ou dites primitives existant encore
aujourdhui ont affirm que ces socits ne sauraient pas ce quest le droit. Cette
affirmation nest pas tout fait juste. Si ces socits ignorent le droit, cest--dire la
conception dominante et moderne du droit, elles en ont une conception qui leur est
propre. Ces rgles ne sexpriment pas de la mme manire et ne recouvrent pas
forcment les mmes ralits.
Dans toutes les socits humaines, les relations sociales sont organises sur la base
du droit, aussi particulier soit-il, parce que, dans toutes ces socits, il existe une
distinction entre le permis et le dfendu . De la mme manire, toute violation
de cette distinction (permis/dfendu) est sanctionne. Luniversalit implique que le
droit est rpandu dans toutes les socits du globe, mais Luniversalit du
phnomne juridique ne signifie pas que ce phnomne est uniformit. Car
luniformit signifie que les rgles du droit sont les mmes partout et que le droit
est invariable. Cest de cette universalit que semble dcouler linluctabilit du
droit. Ce qui nous conduit dire que si des socits diffrentes, pendant des priodes
historiques trs diffrentes, sous des autorits politiques diffrentes, sont soumises au
droit, cest quil y a l sans doute le signe voire la preuve que le droit est une
ncessit absolue. Ce qui confirme toute la valeur de ladage romain : L o il y a
socit, l il y a du droit .
cest--dire tous les rouages de la machine juridique, et dautre part que ces rgles forment un corps
ordonn , Philippe JESTAZ, Le droit, d. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 3me d. p. 41
8
Page 9 Introduction ltude du droit
3. LA SOCIABILITE DU DROIT
4. LOMNIPRESENCE DU DROIT
Lacte juridique ou le fait juridique 2 se produit beaucoup plus quon ne le croit dans
la vie dun tre normal. Le fait que le droit soit vcu au quotidien dmontre, sil en
tait besoin, le fait, dune part que cette matire est au cur des relations sociales et
dautre part quelle est indispensable. La consommation dun sandwich chez
lpicier, le voyage bord dun train, la circulation pied ou en voiture, etc. forment
un ensemble de comportements banals, mais qui sont susceptibles de donner lieu
des consquences juridiques. Si le sandwich est avari provoquant une intoxication
alimentaire, si le voyageur omet de poinonner son billet de train, des
consquences juridiques sen suivent. Non seulement nos comportements engendrent
du juridique mais en plus tout ce qui existe est juridiquement class. Vous et moi
sommes des personnes physiques, la Facult o nous nous trouvons est une personne
morale et tout ce qui existe, les tres humains mis part, se divise entre meubles et
immeubles. La salle dans laquelle nous nous trouvons est un immeuble et les livres
que vous consulterez en bibliothque sont des meubles. Vous reconnatrez donc quil
y a, de la part du droit et des juristes dogmatiques une volont englober la totalit
de la ralit socioconomique. cette vision globalisante de la ralit sociale par le
2
Avant de revenir plus amplement sur ces deux notions essentielles, disons quelles constituent deux
sources primordiales du droit subjectif. Lacte tant le rsultat dune volont partage par deux ou
plusieurs individus, il sagit donc de quelque chose de voulu, souhait. Il en rsulte un contrat
exprimant cette volont. Alors que le fait nest ni voulu, ni souhait mais subi, il est ainsi de lordre de
limprvisible engendrant toutefois des consquences juridiques.
9
Page 10 Introduction ltude du droit
droit soppose une vision critique mene par la sociologie juridique dont lun des
chef de fils est le doyen Carbonnier. Ce dbat mis part, et sur lequel nous
reviendrons plus loin, la connaissance du droit comme le recours au droit sont plus
ou moins importants selon la situation dans laquelle nous nous trouvons. Par
exemple, ils sont plus ncessaires au chef dentreprise quau chef de famille. Les
risques que court ce dernier en ignorant le droit sont infimes par rapport au premier
(le chef dentreprise) sil lui arrive dignorer le droit applicable son activit.
5. LAUTONOMIE DU DROIT
Le droit, comme tout autre discipline spcifique possde un langage qui lui est
propre. Si les termes sont souvent ceux du langage courant, leur sens est souvent trs
diffrent.
Lexemple suivant illustre bien cette diffrence de sens. Lorsquun homme a t tu,
on emploie souvent le mot crime , or dans le langage juridique, le crime cest
lacte sanctionn par cinq ans demprisonnement minimum, art. 16 code pnal : ainsi
dautres actes que la mort dhomme peuvent tres qualifis de crime, comme le vol.
De la mme manire, on dit dun meurtrier quil est un assassin ; mais lassassin
nest pas quun meurtrier. Dans le langage juridique, lorsquil y a mort dhomme, il
sagit dun homicide volontaire, il peut tre prmdit ou non-prmdit. Lhomicide
volontaire non-prmdit est un meurtre alors que lhomicide prmdit est un
assassinat. Le langage juridique est dune grande prcision. Lautre spcificit du
droit cest quil sest constitu de catgories partir desquelles il rsonne. Ce point
est commun au droit et aux mathmatiques. Cest--dire que le droit, comme les
mathmatiques, oprent leur propre dcoupage de la ralit partir duquel elles
effectuent leurs propres dductions. Ainsi le droit se divise en droit priv / public,
droit objectif / subjectif, en droit interne / international. En droit, les personnes seront
physiques ou morales, alors que les biens seront meubles ou immeubles. Il faut noter
qu chacune de ces distinctions correspond un rgime juridique diffrent.
Avant de rentrer dans les dtails de ces divisions qui structurent le droit, voyons
rapidement comment sorganisent les tudes de droit dans les facults de droit. Cest
ce qui forme lenvironnement du droit
10
Page 11 Introduction ltude du droit
1. LENVIRONNEMENT DU DROIT
A LECONOMIE POLITIQUE
B LA SCIENCE POLITIQUE
Cest une jeune science sociale (sa naissance remonte la fin du XIXe sicle, dbut
du XXe)3 spcialise dans ltude du phnomne politique. Ce phnomne politique
nat justement de la construction de lEtat et de son fonctionnement. Aussi, cest bien
le droit public qui est consacr ltude des rgles qui fixent lorganisation et le
fonctionnement de cet Etat. Le rapport que la science politique entretien avec le droit
est donc de toute vidence de nature structurelle. La science politique a pour but de
dcrypter le mcanisme de la construction de lEtat et de son rapport la socit
laide de diffrents outils mthodologiques.
3
Pierre FAVRE, Naissance de la science politique en France ; 1870-1914, d. Fayard, coll. Lespace
du politique, Paris, 1989.
11
Page 12 Introduction ltude du droit
C LA SCIENCE ADMINISTRATIVE
La science administrative est encore plus jeune que la science politique. Cette
science qui soccupe de lactivit et du fonctionnement de ladministration a vu le
jour la suite de laccroissement des tches de lEtat. Le dveloppement de ce quon
appelle le phnomne bureaucratique nest pas non plus tranger au dveloppement
de cette science. Sa relation la science juridique dcoule de la ncessit de
connatre le statut juridique des administrations et le cadre juridique qui organise la
relation des citoyens ces administrations.
A LHISTOIRE DU DROIT
B LE DROIT COMPARE
12
Page 13 Introduction ltude du droit
C LA SOCIOLOGIE JURIDIQUE
Cest ainsi que lon nomme la sociologie ayant pour objet dtude le phnomne juridique.
Elle porte aussi pour nom sociologie du droit . La sociologie juridique repose sur une base
mthodologique. Ce caractre technique propre la sociologie gnrale qui consiste
raliser des tudes sur le terrain, effectuer des enqutes par sondage, utiliser les
statistiques, lanalyse de textes est de porte considrable mais ne suscite aucune controverse
tant considr comme positif. Mais la sociologie juridique comporte un caractre
polmique, et cest bien cet aspect qui suscite un vif dbat entre les sociologues juristes et
les juristes tout court. En effet, lobjet du dbat est loin dtre anodin, il porte sur rien moins
que les frontires du droit. Comme pour lgitimer leur prise en charge du phnomne
juridique, les sociologues estiment que le droit et ceux qui sy consacrent (les juristes)
soccupent de droit dogmatique, cest--dire quils sintressent ltude des rgles, alors
quil revient aux sociologues den tudier les soubassements historiques, politiques,
idologiques et sociaux. Le sociologue estime quil peut faire cette analyse parce quil est en
dehors du phnomne juridique, contrairement au juriste qui nest pas en mesure de prendre
en compte ces lments et de les analyser car il est lintrieur du phnomne juridique.
4
Franois Terr, Introduction gnrale au droit, d. Dalloz, coll. Prcis, Paris, 2000 , pp. 416-417
13
Page 14 Introduction ltude du droit
Ce dbat se rduit un sous-entendu qui prtend que les sociologues peuvent se doubler de
juristes alors que les juristes ne peuvent se doubler de sociologues.
Une autre dimension de ce dbat, et non des moindres, rside dans le fait que si le droit la
prtention dexister partout (panjurisme), la sociologie juridique conteste cette prtention en
identifiant des espaces de non-droit. Cette hypothse de non-droit est celle du doyen
Carbonnier qui note que : La sociologie juridique sait bien que le droit existe, quil est
cause ou effet de beaucoup dactions humaines ; il ne lui chappe pas, cependant, quil a
dans la vie beaucoup plus de choses que dans le droit. Une certaine insignifiance du droit
doit tre un des postulats de la sociologie juridique: le droit est une cume la surface des
rapports sociaux ou interindividuels. Sil nous faut ici une hypothse, ce sera, loin du
panjurisme, lhypothse salubre du non-droit.
14
Page 15 Introduction ltude du droit
Chacun de ces droits (public / priv) subit son tour une division que nous
voquerons plus loin aprs avoir expos la rgle de droit comme notion de base
ncessaire la comprhension du droit et plus particulirement la comprhension
de cette distinction, droit public / droit priv.
15
Page 16 Introduction ltude du droit
2 LA REGLE DE DROIT
La notion de rgle de droit doit tre dfinie avec prcision car elle joue un rle
capital dans la fonction juridique.
2.1 DEFINITION
La rgle de droit dsigne une rgle de conduite humaine qui ordonne, interdit ou
permet aux personnes tel ou tel comportement. Ainsi, la rgle de droit ordonne aux
personnes qui se trouvent dans une situation donne de se comporter dune certaine
manire5. Cette dfinition reste incomplte pour plusieurs raisons. Dabord, parce
que la rgle de droit nest pas la seule rgle qui gouverne la vie sociale. De plus,
cette mme dfinition peut tre applique toutes les rgles de conduite autres que
juridiques telles que les rgles religieuses, les rgles morales, les rgles de
biensance et de courtoisie. Ensuite, certains secteurs de la vie sont encore du
moins provisoirement sans rgles, car le lgislateur ne sait pas encore comment
poser cette rgle de droit. Cest le cas notamment des situations tout fait nouvelles
produites par les progrs scientifiques, plus particulirement les avances dans le
domaine de la gntique.
Aussi, pour pouvoir mieux cerner ce quest une rgle juridique, il faut sarrter un
instant sur les mots.
A propos des mots : Dans lexpression rgle de droit , il y a le mot droit qui a
un double sens. Dans un cas, il dsigne ce qui est conforme (la droite raison, un
homme droit, le droit chemin), dans lautre, il exprime lide de prrogative (jai
le droit de, il na pas le droit). Dans le premier cas, le mot droit correspond une
soumission (il sagit de se conformer ) alors que, dans le deuxime cas, le mot droit
correspond une revendication (ce que je peux faire) : il y a le droit rgle qui est le
droit objectif , et le droit prrogative qui est le droit subjectif . La tonalit de
chaque systme juridique dpendra du point de savoir sil sorganise plutt autour de
la rgle (droit objectif) ou plutt de la prrogative (droit subjectif). Si cest la rgle
5
Ainsi la loi pnale prescrit un ensemble de rgles de conduite : on ne doit tuer son semblable, voler
les biens dautrui, ni dtourner les biens collectifs, et toute contravention ces rgles est assortie
dune peine correspondante.
16
Page 17 Introduction ltude du droit
Comme nous lavons vu, la dfinition donne plut haut intresse toutes les rgles, y
compris la rgle juridique. Aussi pour une dfinition spcifique de celle-ci, il faut en
donner les caractristiques fondamentales :
Le nombre de personnes auxquelles elle est destine nest absolument pas dtermin.
En fait, elle vise plus les situations juridiques dans lesquelles se trouvent les
personnes que les personnes elles-mmes. La rgle sadresse donc tout le monde et
non un nombre limit de personnes, mais elle sappliquera telle ou telle personne
du moment o elle se trouve dans la situation rgie par la rgle. Peu importe le
nombre dindividus, cest la situation juridique qui est vise par la rgle et non les
personnes qui se trouvent dans cette situation. La rgle de droit est gnrale et
abstraite : elle doit tre appliqu objectivement (droit objectif).
Il est tout simplement inimaginable quune rgle de droit soit imprcise. La prcision
est une caractristique formelle principale de la rgle de droit. Cest cette prcision
6
Jean-Claude RICCI, Introduction ltude du droit, d. Hachette suprieur, coll. Les fondamentaux,
Paris 2000, p. 61
17
Page 18 Introduction ltude du droit
qui assure lavantage dune claire connaissance de ce qui est permi ou dfendu. Ainsi
chacun agit en connaissance des consquences que ces actes peuvent produire. La
prcision carte alors toute possibilit de contestation. Toutefois, trop de prcision
peut parfois constituer un inconvnient lorsque la ncessit se fait sentir dadapter la
rgle des cas proches.
Outre la prcision de la langue de la rgle de droit, celle-ci est prcise aussi en ce qui
concerne ltendu de son application. Ainsi les rgles juridiques peuvent tres
regroups en deux sous ensembles en fonction justement de cette tendue
dapplication.
Le premier ensemble de rgles intresse les membres de la socit dans leur totalit,
abstraction faite de leur situation conomique ou sociale. Ils sont, sans exception,
tous viss par les rgles du droit civil ou les rgles de droit pnal.
Ainsi, lauteur dune rgle juridique sefforcera toujours de formuler cette rgle avec
toute la prcision possible, la prcision tant la condition normale de la rgle
juridique. Dans le cas o il ne pourrait pas y parvenir cet auteur ne pourra alors
chapper limprcision. Cest ainsi quil existe des rgles non prcises. On les
appelle des rgles directives puisquelles se limitent fixer un cadre gnral, ou un
objectif quil faut atteindre. Les rgles prcises rgissent des matires susceptibles
18
Page 19 Introduction ltude du droit
dtres prcises. Cest le cas de tout ce qui peut tre nombr, quantifi et limit par
des dates. Alors que les rgles directives rgissent des matires qui ne sont pas
susceptibles dtres prcises : il sagit des situations qualitatives7.
Ce caractre permet dtablir une distinction entre une rgle de droit et une dcision
ou une mesure individuelle
Alors que la rgle est rptitive, la dcision est singulire. Celle-ci provient des
autorits publiques, y compris les juges, qui dcident mais conformment la loi.
Leurs dcisions sont individuelles comme la nomination dune personne un emploi.
Les dcisions sont aussi le lot quotidien des particuliers. Leurs dcisions peuvent
tres apprcies au regard du droit ou non. Ainsi, la dcision de lautomobiliste de
ne pas sarrter au stop, ne peut qutre apprcie en rfrence la rgle du code de
la route qui ordonne de marquer le stop. Alors que la dcision de ce mme
automobiliste, de rendre visite un ami, ne relve pas du droit. La rgle de droit a
pour vocation dentraner des dcisions, alors que seules de trs rares dcisions de
justice peuvent connatre la fortune de devenir des rgles de droit par la voie de la
jurisprudence8. En dehors de cet aspect, la loi interdit toute prise de dcision gnrale
et abstraite par les tribunaux au risque de voir le juge se substituer au lgislateur et,
partant, de porter atteinte au principe de la sparation des pouvoirs.
1-LA SANCTION
Bien que la sanction soit un des caractres fondamentaux de la rgle juridique, elle
ne lui est pas spcifique. Latteinte toutes les rgles non juridiques (morales,
religieuses, de biensance) est sanctionne. Cependant la sanction de latteinte
dune rgle juridique sen distingue par lautorit qui limpose. Sans cette sanction
prise par lautorit tatique la rgle de droit nen serait tout simplement pas une, elle
sidentifierait davantage une rgle morale, un conseil ou une indication dpourvus
de toute force.
7
Jean Claude RICCI, ibid, p. 63
8
Philippe JESTAZ, op. cit., p. 19, et Philippe MALINVAUD, Introduction ltude du droit, d.
Litec, (huitime dition), Paris, 1998, pp. 10-11, Charles PERELMAN, Logique juridique ; nouvelle
rhtorique, d. DALLOZ, 2me dition, Paris, 2001, p. 149
19
Page 20 Introduction ltude du droit
2-ORIGINE DE LA SANCTION
Lorigine de la sanction est tatique. Cest cette origine qui permet dtablir la
frontire entre le juridique et le non juridique. Comme lcrit Carbonnier est
juridique, ce qui est propre provoquer un jugement, ce qui est susceptible de
procs, justiciable de cette activit trs particulire dun tiers personnage que lon
appelle arbitre ou juge . Lexistence de la rgle juridique est conditionne par celle
du juge. il ny a de juge quen droit, note Jestaz, alors quil y a dautres rgles que
de droit 9
3-SA NATURE
La nature de cette sanction est aussi un critre de distinction entre les diffrents corps
de rgles. Car si la violation dune rgle morale ou religieuse dbouche sur une
sanction de nature psychologique (remord) ou eschatologique (peur de lenfer dans
lau-del), la violation de la rgle juridique donne lieu une sanction de nature
temporelle (ici et maintenant) et matrielle.
Larticle 16 fixe les peines criminelles principales comme suit : la mort, la rclusion
perptuelle, la rclusion temps pour une dure de cinq trente ans, la rsidence
force, la dgradation civique.
9
Philippe JESTAZ, op. cit., p. 17.
10
Code pnal, approuv par le Dahir n 1-59-413 du 28 joumada II 1382, 26 novembre 1962, in B. O.
du 5 juin 1963, p. 843
20
Page 21 Introduction ltude du droit
- Civiles : les sanctions sont prvues par le droit civil et elles sont deux types : la
nullit et lannulation ; la rparation en nature (la victime du prjudice reoit une
somme dargent) ou des dommages intrts.
Si ces rgles de droit sont toutes coercitives parce que sanctionnes par lEtat, leur
degr de coercition est diffrent. Ainsi certaines rgles de droit sont impratives ou
dordre public, dautres, en revanche, sont simplement suppltives ou interprtatives.
Ces rgles sappliquent avec moins de force que les prcdentes. Elles peuvent mme
tre cartes, suivant la volont exprime dans ce sens par les personnes auxquelles
elles sadressent. Cest le cas des rgles rgissant les contrats (suprmatie du
principe de lautonomie, de la volont).
21
Page 22 Introduction ltude du droit
Le juge nest tenu de les appliquer que dans la mesure o les justiciables nont pas
prvu autre chose. Le dfaut dimprativit de ces rgles sexplique par le fait
quelles ne sont pas indispensables pour la prennit de lordre social en place. Leur
objectif est tout simplement dindiquer ce qui est permi ou souhait par le lgislateur.
Leur avantage est de suppler (do leur qualification de suppltives ) la
dfaillance de la volont des parties au rapport de droit considr, que cette
dfaillance soit due leur ignorance ou leur dsaccord.
Parfois cest la rgle elle-mme qui comporte sa propre identification. Ainsi, est
incontestablement imprative, la rgle qui inclut des mentions de type : toute
stipulation contraire est sans effet ou cette rgle est dordre public . Larticle
737 du dahir des obligations et contrats (D. O. C.) en est un exemple. Cet article
stipule que le locateur douvrage ou de service rpond non seulement de son fait,
mais de sa ngligence, de son imprudence et de son impritie.
A loppos, la rgle suppltive est celle qui autorise les parties prvoir une solution
diffrente de celle quelle donne. Larticle 734 du dahir des obligations et des
contrats relatifs au contrat de travail en est un exemple, Cet article stipule ()
dfaut de convention ou dusage, le prix nest d quaprs laccomplissement des
services ou de louvrage qui font lobjet du contrat. Lorsquil sagit de travailleurs
engags temps, le salaire est d jour par jour, sauf convention ou usage
contraire .
22
Page 23 Introduction ltude du droit
prsume que les parties, dans les transactions contractuelles, sont avises pour
prvoir des solutions diffrentes de celles qui sont prvues par la loi11.
11
Abdellah OUNNIR, Layachi MESSAOUDI, Introduction ltude du droit et au droit marocain ;
notions fondamentales, d. Sofapress, dition rapide, 1997, p. 19
23
Page 24 Introduction ltude du droit
3. DIVISION DU DROIT
Le droit public dsigne lensemble des rgles qui, dans un Etat donn, rgissent
lorganisation de cet Etat mme et prsident aux rapports des collectivits publiques
(de lEtat) entre elles ou avec les particuliers. LEtat tablit ses rapports avec les
particuliers par lintermdiaire de ses agents et de ses services pour la satisfaction de
lintrt gnral. Cest ce critre qui domine en grande partie la philosophie de
lintervention de la puissance publique dans les secteurs essentiels comme :
Lintrt gnral repose sur certaines exigences qui expliquent certains principes
classiques du droit public comme :
24
Page 25 Introduction ltude du droit
touffer les intrts particuliers. Car le systme juridique qui rgit notre socit (plus
ou moins librale) assure la lgitimit des intrts privs. Cest pour cela que lon dit
que le droit public est le droit de la conciliation de lintrt gnral et des intrts
particuliers. Cest ce qui fait la complexit de ce droit. Le droit priv, quant lui, a
pour fonction dassurer le rgne de la justice entre des personnes qui sont gales
entre elles et au regard du droit. Cest un point essentiel : le droit public est un droit
base relativement ingale (lintrt gnral prime sur les intrts privs) alors que
le droit priv repose sur une base relativement galitaire.
A LE DROIT CONSTITUTIONNEL
Cest le droit qui pose les rgles relatives la forme de lEtat, la constitution du
gouvernement et des pouvoirs publics. Cest un droit fondamental dans la mesure o
il assoit les rgles ncessaires lorganisation et au fonctionnement du pouvoir. Cest
un droit directement issu de la constitution, cest--dire un droit qui se trouve au
sommet de la hirarchie des rgles juridiques. Un droit quune rgle ne pourrait venir
contrarier, que celle-ci mane de la chambre des reprsentants ou du gouvernement.
Nous constaterons plus tard que la modification de la constitution est soumise une
procdure particulire.
B LE DROIT ADMINISTRATIF
Ce droit a pour objet lorganisation des collectivits publiques qui sont, selon
lArticle 100 de la constitution, les rgions, les prfectures, les provinces et les
communes. A ces collectivits quon appelle collectivits territoriales (lEtat est
aussi considr comme collectivit en raison de la fonction essentielle assure par ses
administrations centrales), il faut ajouter les services publics et leurs rapports avec
les administrs.
Appel aussi parfois droit financier, cest le droit qui a pour objet dlaborer les
rgles relatives aux finances publiques, cest--dire de dterminer les ressources et
les dpenses de lEtat, mais aussi celles des autres collectivits publiques.
25
Page 26 Introduction ltude du droit
Lintrt gnral tant llment essentiel du droit public, ces rgles sont considres
comme des rgles impratives auxquelles la volont des particuliers ne peut droger.
Si le droit public que nous venons daborder est le droit de lEtat, cest--dire qui
sapplique la socit nationale sur le territoire de lEtat, le droit international public
est lensemble des rgles qui sappliquent la socit internationale. Une ligne de
partage existe entre le champ dapplication de ces deux droits ; lun organise lespace
national tandis que lautre organise lespace international. Les rgles du droit
international et celles du droit interne des tats diffrent quant :
2) Leurs contenus : ces rgles sont destines des relations entre les membres de la
socit internationale et non entre les individus.
26
Page 27 Introduction ltude du droit
A DEFINITION
Le droit priv est lensemble des rgles qui rgissent les rapports des personnes
prives entre elles, quil sagisse de particuliers ou de socits.
Dans cette division, le droit civil occupe une place particulire. Il nest pas une
branche comme les autres. Il est plutt le socle du droit priv. Dailleurs pendant trs
longtemps, le droit priv se confondait avec le droit civil. Ils taient synonymes lun
de lautre. Cest partir de ce tronc que les diffrentes branches cites auparavant (le
droit commercial, le droit du travail, le droit social) sont nes et naissent encore :
puis elles prennent peu peu leurs distances et leur autonomie.
La premire rside dans le fait quil est ce quon appelle le droit commun, cest--
dire quon se rfre ce droit lorsquon na pas sa disposition une rgle de droit
plus spcialise. Ce droit sapplique donc lorsque le juge ou les justiciables ne
trouvent pas de rgles appropries dans les branches spcialises du droit priv.
27
Page 28 Introduction ltude du droit
Le droit civil apparat alors comme un droit de rserve auquel il est fait recours
chaque fois que lon est face un vide dans lun des domaines du droit priv.
Exemple : Le droit commercial ne comporte pas de rgles particulires applicables
aux vices du consentement en matire de contrats commerciaux. Par consquent pour
apprcier la validit dun contrat commercial du point de vue du consentement des
parties, le juge a recours aux rgles du droit civil, plus prcisment aux articles 39 et
suivants du Dahir des Obligations et Contrats (D. O. C) 13.
Le contenu du droit civil : Les matires quorganisent les rgles de droit civil sont
les personnes (personnalit, tat, capacit, ).
C LE DROIT COMMERCIAL
Cest lensemble des rgles juridiques applicables aux commerants. En premier lieu
ces rgles prcisent les droits et obligations des commerants. En second lieu, ce
droit organise les diffrents aspects du commerce que sont :
Les actes de commerce sont des actes juridiques soumis aux rgles du droit
commercial (Art. 2, 4, 9, 10 du code de commerce.). Ils le sont en raison de leur
nature (achat pour revendre) ou en raison de leur forme (lettre de change). La lettre
12
Philippe MALINVAUD, op. cit. pp.79-80.
13
Les articles de 39 56 sintitulent : Des vices du consentement , ces vices sont fixs par lart. 39
qui stipule que Est annulable le consentement donn par erreur, surpris par dol, ou extorqu par
violence , chacun des vices erreur , dol et violence est prcis dans les articles suivants, in
Mohamed LAMZOUDI, Dahir des Obligations et Contrat (D.O.C.), Recueil des textes lgislatifs,
Imprimerie Najah el jadida, 1999.
28
Page 29 Introduction ltude du droit
de change est un document par lequel une personne appel tireur donne lordre
lun de ses dbiteurs appels tirs de payer une certaine somme une troisime
personne appele bnficiaire ou porteur (voir code de commerce Art. 174 179) ou
enfin en raison de la qualit de commerant de son auteur.
Articles. 334-544 pour les premiers et articles 487-519 pour les seconds.
14
Dahir n 1-96-83 portant promulgation de la loi 15-95 du 1er Aot 1996 formant code de commerce;
la loi 17-96 sur les socits anonymes (30 Aot 1996); la loi 5-96 sur les socits commerciales autres
que la socit anonyme vote par la chambre des reprsentants pendant la session doctobre.
15
1996 Dahir 1-97-65 du 12 fvrier 1997 portant promulgation de la loi n 53-95 permettant
dinstituer des juridictions de commerce.
29
Page 30 Introduction ltude du droit
D LE DROIT DU TRAVAIL
Cest lensemble des rgles relatives aux rapports individuels et collectifs du travail.
Les relations individuelles sont celles qui se nouent entre un employeur et un salari
par le biais dun contrat de travail, alors que les relations collectives sorganisent
entre employeur (s) et un ensemble de salaris dans le cadre des conventions
collectives du travail. Celles-ci sont le rsultat daccord entre les reprsentants des
salaris et les employeurs. Au fur et mesure que les professions sorganisent et
mettent en place des syndicats professionnels, on assiste llaboration de
conventions collectives qui remplacent le contrat individuel de travail. Ce
changement, qui est loin dtre effectu au Maroc, a des consquences non
ngligeables sur la modernisation du monde du travail. Car il dnote de la
structuration des secteurs professionnels et de la vivacit de la vie syndicale. Il en
rsulte des avantages substantiels pour les deux parties, en termes de formations,
davantages sociaux pour les employs, mais aussi en termes de productivit pour les
employeurs.
Si le droit international public a pour objet les relations des Etats et des organisations
internationales, le droit international priv constitue une branche du droit priv qui
porte sur les relations prives internationales. Cest--dire les relations qui
stablissent entre des personnes prives appartenant diffrents pays. Ces relations
entre personnes prives englobent un lment international quon appelle llment
dextranit . Lexemple type qui relve de ce droit est celui dun mariage mixte
entre un Marocain et une trangre ou un contrat de vente entre un Espagnol et un
Franais.
La matire couverte par cette branche du droit est trs vaste. Elle porte sur :
30
Page 31 Introduction ltude du droit
- Le conflit des lois : cest--dire la concurrence entre les lois de plusieurs pays
en vue de rgir les relations prives internationales, telles que les mariages
entre Marocains et trangers, les contrats commerciaux internationaux.
Si lobjet de ce droit est international, puisquil rsulte dun effort plus ou moins
important de chaque Etat pour tenir compte de la spcificit du droit de lautre Etat,
il est, de par ses sources, un droit national16. Au Maroc, les textes de base sont :
F LE DROIT PENAL
Le droit pnal gnral est constitu des rgles communes qui sappliquent toutes
les infractions et aux conditions de leur rpression. Il comporte ainsi, dune part, une
thorie gnrale de linfraction qui procde la classification des infractions ainsi
que les lments constitutifs de ces infractions et la responsabilit pnale. Dautre
16
Ce que lon appelle droit international priv, note J. DEPREZ, cest leffort tent dans chaque
pays pour instaurer une certaine rgle du jeu par la rpartition des champs de comptence entre ordres
juridiques concurrents. Le droit international priv est un droit organisant des rapports entre systmes
de droit, entre les lois, les juridictions, les jugements relevant dEtats diffrents. Le fait dextranit,
lAutre, est donc dabord peru travers des normes et un appareil juridique extrieurs avec lesquels il
convient damnager la coexistence. Quel quen soit le rsultat, qui peut aller de lharmonisation et de
la coordination, signes douverture, lignorance mutuelle, voire la ngation pure et simple de
lAutre, signe dexclusion, cest toujours en termes de droit quest prsent le conflit du droit
international priv, parce quau dpart il nat de la diversit des systme juridiques ,
Environnement social et droit international priv ; le droit international priv marocain entre la
fidlit lUmma et lappartenance la communaut internationale , pp. 281-330, in Droit et
environnement social au Maghreb, d. CNRS et Fondation du Roi Abdul aziz Al saoud pour les
tudes islamiques et les sciences humaines, 1989, Casablanca, p. 286
31
Page 32 Introduction ltude du droit
part, une thorie gnrale de la mesure pnale qui cerne le caractre des mesures
pnales, en donne une classification et permet lindividualisation de cette mesure
pnale en attnuant ou en accentuant la mesure pnale.
Gnralement on qualifie le droit pnal de droit mixte car ses rgles illustrent
parfaitement linterpntration entre le droit priv et le droit public. Ainsi il
appartiendra davantage au droit public si lon sarrte son objet alors quil sera
rattach au droit priv si lon privilgie la technique.
En effet, par son objet, le droit pnal dtermine les comportements qui troublent la
socit et organise la sanction de ses comportements. Quil sagisse de la peine
destine punir le dlinquant ou de mesure sociale plus clmente pour favoriser sa
rducation, ce sont des dcisions prononces par lautorit publique tatique et cest
elle qui en a le monopole exclusif. La place et le rle du droit public au sein du droit
pnal est donc incontestable.
17
Mohammed Jalal ESSAID, Introduction ltude du droit, coll. Connaissances 3me dition, pp. 31-
32
32
Page 33 Introduction ltude du droit
Dans tout systme juridique sactivent et entre en relation diffrents acteurs. Leur
aptitude agir et a tre sujet de droits et dobligations dcoule du fait que ses acteurs
acquirent la personnalit juridique.
LA PERSONNALITE JURIDIQUE
Dans les deux cas, la personnalit juridique signifie laptitude acqurir des droits
(volet positif) et assumer des obligations (volet ngatif). Dans le cas de la personne
physique, on appelle cette aptitude reconnue la personne dtre sujet de droits et
dobligations est la capacit juridique.
- Les droits qui sont reconnus tout tre humain en tant quhomme (les droits de
lhomme.)
33
Page 34 Introduction ltude du droit
- Les droits politiques quexerce lindividu en tant que citoyen de lEtat (le droit de
vote, la perception de prestations socio-conomiques comme la sant, etc.)
Les biens (patrimoine en gnral, proprits et autres droits rels, transmission des
biens), la famille (filiation, mariage, succession) et les obligations (sources diverses,
transmission, extinction). Ces quatre matires forment ce quon appelle :
- Le statut personnel. Cest ce qui rgit la situation personnelle des individus, cest
ce qui forme au Maroc la Moudaouana dont les textes ont t promulgus en
1957-1958 et dont certains points ont t modifis par le dahir de 1993 (10 sept.)
et le dahir de 1994 portant cration du conseil de famille.
- Les obligations et contrats. Lobligation est un lien juridique (de droit) entre
deux ou plusieurs personnes (dbiteur(s) crancier(s) ) par lequel la personne -
le dbiteur- est tenue dexcuter une prestation envers une autre personne -le
crancier-.
Une distinction peut tre tablie entre ces obligations en fonction de leurs sources.
On distingue celles qui trouvent leurs origines dans les actes juridiques de celles qui
les trouvent dans les faits juridiques.
34
Page 35 Introduction ltude du droit
Lacte juridique et le fait juridique constituent une partie essentielle des sources du
droit civil ct du statut personnel et les droits patrimoniaux.
Cette personnalit juridique, oeuvre collective, nenlve pas aux membres de cette
collectivit leur personnalit juridique. Ainsi cette personne morale est totalement
indpendante des diffrentes personnes physiques qui lont cre et qui la
constituent. Supposons que deux personne s physiques sunissent dans le cadre dune
association, au terme de cette cration, on aura trois personnes juridiques ; deux
physique s ce sont les deux tres humains associs, et la troisime est morale qui est
lassociation.
Il existe toute sorte de personne morale, mais nous se limitera ici la distinction
entre les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit priv.
On distingue trois types de personnes morales, les socits, les associations et les
syndicats.
Les socits ont un but lucratif. Ces groupements de personnes ont mis des biens en
commun pour en tirer des profits. La personnalit morale est attribue la socit par
le biais de larticle 982 du D. O. C. qui dfinit ainsi la socit ; un contrat par
35
Page 36 Introduction ltude du droit
lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou
tous les deux la fois, en vue de partager le bnfice qui pourra en rsulter
Si ce qui mobilise le groupement qui cre une socit cest la recherche du profit (but
lucratif), le but recherch par les crateurs de lassociation est un but non lucratif.
Cest le dahir du 15 novembre 1958 qui accorde la personnalit juridique aux
associations, aprs accomplissement dun certain nombre de formalits par les
associs.
Les syndicats, comme les associations, ne poursuivent pas un but lucratif bien que
leur raison dtre est de dfendre des intrts professionnels de leurs membres et en
premier lieu les intrts pcuniaires des diffrentes catgories socioprofessionnelles
qui constituent ces syndicats des secteurs public et priv ; ouvriers, employs,
fonctionnaires, cadres
36
Page 37 Introduction ltude du droit
partir de cette premire signification, le droit marocain doit tre analys sous deux
angles diffrents, lun historique et lautre social, conomique, politique et
idologique. Ce sont ces deux mouvements en uvre qui, dans leur imbrication et
leur volution, ont donn et donnent continuellement au droit son contenu.
Le volet historique des sources des rgles et des institutions du droit marocain nous
conduit nous interroger sur la manire dont ces rgles ont t fabriques et sur la
manire dont les institutions ont t cres travers lhistoire. On peut alors affirmer
que le droit marocain trouve ses sources historiques dans le droit musulman, le droit
coutumier local, le droit franais hrit du droit romain. Cest cette origine
historique multiple du droit marocain qui en fait, aux yeux des observateurs, un droit
composite.
Lautre volet, le volet social, conomique, politique et idologique est constitu des
forces cratrices du droit, qui en dterminent la structure et le contenu matriel et
18
Dans Vocabulaire juridique on lit : Source du Droit : Fonds do surgit le Droit (objectif) ; ce qui
lengendre.
a) Ensemble des donnes morales, conomiques, sociales, politiques, etc., qui suscitent lvolution du
Droit, considrations de base, causes historiques, forces cratrices (G. Ripert), sources brutes dites
relles que captent et filtrent les sciences auxiliaires de la lgislation pour alimenter la politique
lgislative.
b) Forme sous laction de laquelle la rgle nat au Droit ; moule officiel dit source formelle
c) Plus largement, tous les lments ou agents contribuant la germination du Droit, y compris pratiques
contractuelles, usages, controverses. , in Grard CORNU, Vocabulaire juridique Association Henri
CAPITANT, d. PUF. Paris, 1998, p. 751
19
Ce qui est vis ici par fond ou contenu cest ce qui donne lieu aux sources formelles. Michel Villey,
dans sa Philosophie du droit , estime que sen tenir uniquement aux textes est une myopie. Pour lui,
les textes ne sont pas des sources. Les textes sont des rsultats. Ils ont une gense, sont le produit
driv du travail dinvention du droit. (.) Si lon na pas la vue courte, il faut porter ses regards au-
del des textes ; jusquaux sources des textes positifs, sources premires, vritables, do procdent
la fois les lois et les arrts de jurisprudence ; senqurir de leurs origines , Michel VILLEY,
Philosophie du droit ; dfinitions et fins du droit, les moyens du droit, d. DALLOZ, Paris, 2001, p.
164
37
Page 38 Introduction ltude du droit
qui imposent, de faon incessante, sa remise jour. Sagissant donc du fond du droit,
les sources impliquent de tenir compte, et de larrire-plan historique, parce que ce
droit ne vient pas de nulle part, il a un enracinement incontestable, et de son
volution, parce quil ne peut rester fig et que ces rgles refltent la socit20.
Au sein dun mme systme juridique (marocain) les sources formelles sont
multiples et hirarchises : elles peuvent faire lobjet de diffrentes classifications.
La distinction la plus importante sopre entre :
Ces sources tirent leur applicabilit et leur force obligatoires des autorits et des
procds techniques qui leur donnent naissance.
A LA LEGISLATION
Dans un sens restreint, cest lensemble des textes crits adopts en priode normale
par le pouvoir lgislatif (Parlement) et en priode exceptionnelle par le roi.
20
Le centre de gravit du dveloppement du droit, notre poque, comme en tout temps, ne doit
tre cherch ni dans la lgislation, ni dans la doctrine, ni dans la jurisprudence, mais dans la socit
elle-mme. Jean CARBONNIER, op. cit., p. 21
21
M. Virally La pense juridique, LGDJ, 1960, p. 149
38
Page 39 Introduction ltude du droit
Alors quau sens large, la lgislation dsigne le droit dans son acception gnrale : on
parle de la lgislation marocaine, la lgislation communautaire, la lgislation
franaise.
Une dernire utilisation du mot lgislation, en rapport troit avec la notion de source
de droit, dsigne indistinctement les textes qui ont pour origine un pouvoir
constitutionnel. Cest le cas de la loi formelle adopte par le pouvoir lgislatif et du
rglement pris par le pouvoir excutif.
1-LA CONSTITUTION
La forme de la constitution est variable : elle est soit crite (Maroc, France, Etats-
Unis) ou coutumire, cest--dire non crite, (Grande-Bretagne). Elle peut tre
souple lorsque sa modification seffectue facilement, notamment par une loi
ordinaire comme cest le cas en Grande-Bretagne, ou rigide lorsque sa modification
ne peut se faire que suivant une procdure contraignante, cest souvent le cas des
constitutions crites.
39
Page 40 Introduction ltude du droit
La constitution, comme nous lavons indiqu plus haut, dtermine le rgime politique
de lEtat, rgit lorganisation des pouvoirs publics et fixe les droits et les liberts des
citoyens. La constitution est donc la norme juridique suprme, () laquelle
doivent tre subordonns tous les autres actes juridiques de lEtat et dans lEtat 23.
22
Sophie COLLINET , Droit constitutionnel, d. Vuibert, 3me dition, 1999, pp. 5-6
23
Jean Claude RICCI, op. cit., p. 45
24
Texte rvis par rfrendum du 13 septembre 1996, promulgu par dahir n 1-96-157 du 7/10/1996,
B.O. n 4420 du 10/10/1996, in Revue Marocaine dAdministration Locale et de Dveloppement
(REMALD), Srie Textes et Documents , pp. 87-110N 17, 1998.
40
Page 41 Introduction ltude du droit
Cette distinction est reprise au sein de la constitution de 1970. Mais sous leffet des
bouleversements du contexte politique, le Dahir est de nouveau utilis et changement
plus dcisif, cette constitution tend le domaine du rglement au dtriment de celui
de la loi. La constitution de 1972 inverse la donne puisque le pouvoir lgislatif
connat un largissement par rapport au pouvoir excutif. Les rvisions suivantes
(1992 et 1996) seront loccasion daccrotre cette tendance.
Nous (le Roi), avons volontairement et par le libre exercice de notre autorit
royale accord et accordons, fait concession et octroi nos sujets de la charte
constitutionnelle qui suit...
Quant aux secondes, elles sont labores par des assembles lues cet effet au
suffrage universel direct, assembles dont le nom varie dun pays lautre (on parle
de convention aux Etats-Unis, dassemble constituante en France). Une fois le
projet de constitution labor, il est soumis lapprobation du peuple. Celui-ci donne
son point de vue sur le texte lui soumis par voie de rfrendum.
Le Maroc semble avoir choisi pour llaboration de ces constitutions une solution
moyenne25, un compromis entre les deux modes dlaboration. Aucune assemble
25
La proccupation de doter lEtat marocain dune constitution a profondment marqu les premires
annes de lindpendance du pays. Cette question a dailleurs cristallis les antagonismes entre le Roi
Mohamed V et des composantes du mouvement national, leur tte le parti de lIstiqlal. Chaque
acteur voulait imposer sa vision de la politique mettre en place pour assurer le dveloppement du
pays. Cette politique ne peut se raliser qu travers le systme constitutionnel quil sagit de btir. Au
lendemain de lindpendance, le Roi promet la dmocratisation du pouvoir, mais le parti de lIstiqlal
41
Page 42 Introduction ltude du droit
constituante na t lue par le peuple, mais celui-ci a t chaque fois appel par voie
de rfrendum ratifier le texte de la constitution propose. Dailleurs, peu de temps
aprs ladoption de la premire constitution, Sa Majest le Roi stait nergiquement
lev contre les analyses selon lesquelles cette constitution tait une constitution
octroye : je tiens, dit le souverain dans une confrence de presse, le rpter, ce
nest pas ce quon appelle une constitution octroye . La constitution de 1962 a
permis au Souverain de poser la question toutes les femmes et tous les hommes en
tat de voter : tes-vous, oui ou non, daccord sur ce que je vous propose ? . Il a
dailleurs dit ce sujet : le choix que je leur offrais ainsi avait une alternative : oui,
la constitution est acceptable, non, on la refait. .
Le problme qui se pose alors est celui de savoir selon quelle procdure il faut
rviser la constitution. A cet gard, on distingue les constitutions souples des
constitutions rigides.
Les premires peuvent tre rvises par une loi ordinaire adopte par le pouvoir
lgislatif sans quil soit besoin de respecter une forme ou des conditions particulires
pralables. Les secondes, en revanche, ne peuvent tre modifies que selon des
modalits et des conditions dtermines par le texte constitutionnel lui-mme. Cest
cette deuxime catgorie que lon peut rattacher la constitution marocaine du 10
mars 1972 actuellement applique pour la simple raison quelle nonce expressment
veut aller plus loin dans ce sens. Il souhaite notamment la mise en place dune Assemble constituante
qui tomberait sous son contrle puisque sil nest pas le parti unique, il est largement dominant. Le
souverain procde, le 8 mai 1958, la promulgation dune Charte royale. Celle-ci rappelle que le Roi
incarne la souverainet nationale et rappelle aussi lengagement du souverain de constitutionnaliser
la monarchie . Mohammed V envisage, en novembre 1960, de confier la rdaction dun projet de
constitution un Conseil constitutionnel nomm, laquelle constitution serait ensuite et aprs accord
royal soumise au rfrendum. Cette initiative a chou suite au refus de certains membres de partis
politiques de faire partie de ce Conseil constitutionnel. La mort du Roi Mohammed V et laccs au
trne du Roi Hassan II ne remettent pas en cause le projet constitutionnel. Hassan II adopte les ides
de son pre et dans lattente de llaboration dune constitution, il promulgue une loi fondamentale
pour rgir le fonctionnement des pouvoirs publics. Par la suite, et avec laide dun nombre limit de
conseillers, le Roi met en chantier un projet de constitution prsent au rfrendum en 1962.Toutes
les forces doppositions se sont prononces contre estimant que seul le peuple vocation laborer
une charte constitutionnelle travers une assemble constituante. Le projet a t adopt plus de 80%
des votants.
42
Page 43 Introduction ltude du droit
Par contre, si elle provient dun conseiller ou dun groupe parlementaire, elle doit
tre adopte la majorit des deux tiers des membres des deux chambres27.
Cest la loi qui rsulte de la procdure normale : elle intervient la suite dune
initiative, puis dune discussion, dun vote et enfin dune promulgation. Elle ne vient
pas complter une disposition constitutionnelle. Le vote de la loi est une comptence
que la constitution attribue au Parlement et cest larticle 46 de la constitution qui a
fix les neuf matires constituant le domaine de la loi28.
26
Art. 103, Linitiative de la rvision de la Constitution appartient au Roi, la Chambre des
reprsentants et la Chambre des conseillers.
Le Roi peut soumettre directement au rfrendum le projet de rvision dont il prend linitiative
27
Art. 104, La proposition de rvision manant dun ou de plusieurs membres dune des deux
Chambres ne peut tre adopte que par un vote la majorit des deux tiers des membres qui
composent cette Chambre. Cette proposition est soumise lautre Chambre qui peut ladopter la
majorit des deux tiers des membres la composant
28
Sont du domaine de la loi, outre les matires qui lui sont expressment dvolues par dautres
articles de la constitution :
- les droits individuels et collectifs numrs au titre premier de la prsente constitution ;
- la dtermination des infractions et des peines qui leur sont applicables, la procdure pnale, la
procdure civile et la cration de nouvelles catgories de juridictions ;
43
Page 44 Introduction ltude du droit
Il sagit dune loi formelle particulire : Cest la constitution elle-mme qui fixe les
matires qui seront prcises et compltes par la loi organique29. Le fait que ses
44
Page 45 Introduction ltude du droit
Le prsident de la Chambre des conseillers et les membres du bureau sont lus au dbut de la session
doctobre, lors de chaque renouvellement de la Chambre, les membres du bureau sont lus la
reprsentation proportionnelle des groupes.
Lors de la mise en place de la premire Chambre des conseillers ou de son lection aprs dissolution
de celle qui la prcde, le Prsident et les membres du bureau sont lus au dbut de la session qui
suit llection puis renouvels au dbut de la session doctobre lors de chaque renouvellement de la
chambre
-Art. 42, Les ministres ont accs chaque Chambre et leurs commissions ; ils peuvent se faire
assister de commissaires dsigns par eux.
Outre les commissions permanentes mentionnes lalina prcdent, peuvent tre cres linitiative
du Roi ou la demande de la majorit des membres de lune des deux Chambres, au sein de chacune
des deux Chambres, des commissions denqutes formes pour recueillir les lments dinformation
sur des faits dtermins et soumettre leur conclusion celle-ci. Il ne peut tre cr de commission
denqute lorsque les faits ont donn lieu des poursuites judiciaires et aussi longtemps que ces
poursuites sont en cours. Si une commission a dj t cre, sa mission prend fin ds louverture
dune information judiciaire relative aux faits qui ont motiv sa cration.
Les commissions denqute ont un caractre temporaire. Leur mission prend fin par le dpt de leur
rapport.
Une loi organique fixera les modalits de fonctionnement de ces commissions .
-Art. 50, Le Parlement vote la loi de finances dans des conditions prvues par une loi organique.
Les dpenses dinvestissements rsultant des plans de dveloppement ne sont votes quune seule
fois, lors de lapprobation du plan par le Parlement. Elles sont reconduites automatiquement pendant
la dure du plan. Seul le Gouvernement est habilit dposer des projets de lois tendant modifier le
programme ainsi adopt.
Si, la fin de lanne budgtaire, la loi de finances nest pas vote ou nest pas promulgue en raison
de sa soumission au Conseil Constitutionnel en application de larticle 81, le Gouvernement ouvre,
par dcret, les crdits ncessaires la marche des services publics et lexercice de leur mission, en
fonction des propositions budgtaires soumises approbation.
Dans ce cas, les recettes continuent tre perues conformment aux dispositions lgislatives et
rglementaires en vigueur les concernant lexception, toutefois, des recettes dont la suppression est
propose dans le projet de loi de finances. Quant celles pour lesquelles ledit projet prvoit une
diminution de taux, elles seront perues au nouveau taux propos .
-Art. 80, Une loi organique dtermine les rgles dorganisation et de fonctionnement du Conseil
constitutionnel, la procdure qui est suivie devant lui, et notamment les dlais ouverts pour le saisir de
contestations.
Elle dtermine galement les fonctions incompatibles avec celles de membre de ce Conseil, les
conditions des deux premiers renouvellements triennaux ainsi que les modalits de remplacement des
membres empchs, dmissionnaires ou dcds en cours de mandat .
-Art. 92, Une loi organique fixe le nombre des membres de la Haute Cour, les modalits de leur
lection ainsi que la procdure applicable .
-Art. 95, La composition, lorganisation, les attributions et les modalits de fonctionnement du
Conseil conomique et social sont dtermines par une loi organique
45
Page 46 Introduction ltude du droit
Llaboration des lois dans le cadre de toutes les constitutions qua connu le Maroc
est rgit par un mme principe gnral qui est que la loi est luvre du pouvoir
lgislatif. Larticle 45 stipule que la loi est vote par le Parlement . Mais le
bicamralisme qui a t introduit loccasion de la dernire rvision a rendu plus
complexe cette laboration par rapport la situation passe. Cette laboration de la
loi seffectue en plusieurs tapes et cest larticle 58 qui les fixe31.
30
Art. 58 (..). Les lois organiques sont votes et modifies dans les mmes conditions. Cependant
le projet ou la proposition de loi organique nest soumis la dlibration et au vote de la premire
Chambre saisie qu lissue dun dlai de dix jours aprs son dpt.
Les lois organiques relatives la chambre des conseillers doivent tre votes dans les mmes termes
par les deux Chambres.
Les lois organiques ne peuvent tre promulgues quaprs que le Conseil Constitutionnel se soit
prononc sur leur conformit la Constitution
31
Art. 58, Tout projet ou proposition de loi est examin successivement par deux Chambres du
Parlement pour parvenir ladoption dun texte identique. La Chambre saisie la premire examine le
texte du projet de la loi prsente par le Gouvernement ou de la proposition de la loi inscrite ; une
Chambre saisie dun texte vot par lautre Chambre dlibre sur le texte qui lui est transmis.
Lorsquun projet ou une proposition de loi na pu tre adopt aprs deux lectures par chaque
Chambre, ou si le Gouvernement a dclar lurgence, aprs une seule lecture par chaque Chambre, le
Gouvernement peut provoquer la runion dune commission mixte paritaire charge de proposer un
texte sur les dispositions restant en discussion. Le texte labor par la commission mixte paritaire peut
tre soumis pour adoption par le Gouvernement aux deux Chambres. Aucun amendement nest
recevable sauf du Gouvernement.
Si la commission mixte paritaire ne parvient pas ladoption dun texte commun ou si celui-ci nest
pas adopt par les Chambres, le Gouvernement peut soumettre la Chambre des reprsentants le
projet ou la proposition de loi, modifi le cas chant par les amendement rsultant de la discussion
parlementaire et repris par le Gouvernement. La Chambre des reprsentants ne peut adopter
dfinitivement le texte qu la majorit absolue des membres la composant.
Sont rputes votes la majorit absolue de la Chambre des reprsentants les dispositions adoptes
par celle-ci en application de larticle 75, alina 2. (..)
46
Page 47 Introduction ltude du droit
2.3.1 Linitiative
32
Les statistiques concernant lorigine des textes ne fait que confirmer cette prdominance. Exemple
de la lgislature de 1977-1983 ; les textes adopts par le Parlement : 131 projets (origine
Gouvernement), 14 propositions (origine Parlement). Lgislature de 1984-1992 : 199 projets sur 202
examins, 14 propositions sur 41 examines. Il apparat donc que la production lgislative est 90 %
dorigine gouvernementale. Donnes statistiques cit par Mohammed BENYAHYA, ibid, p. 67. Les
lgislatures suivantes nont pas connu de changement significatif, pour plus de prcision voir
33
A. BOUDAHRAIN, Le nouveau Maroc politique ; quel avenir ? , socit ddition et de diffusion
al madariss, 1999, p. 178 s.
47
Page 48 Introduction ltude du droit
Le texte, sous forme de projet ou de proposition, qui est dpos sur le bureau de
lune des deux Chambres, sera destin pour examen, en fonction de la matire sur
laquelle il porte, une des commissions parlementaires spcialises. Il est prvu cet
effet la cration de six commissions spcialises permanentes par le rglement
intrieur de chacune des deux Chambres. Une fois le texte discut et vot par la
commission spcialise, il sera propos la discussion et au vote de la Chambre
runie en sance plnire.
Cette procdure est effectue par la Chambre qui a reu le texte en premier, il sera
ensuite transmis lautre Chambre pour y connatre le mme traitement. Si celle-ci le
vote tel quil lui a t prsent, le texte, dans le cas dune loi ordinaire, est alors
prsent au Roi pour approbation et promulgation. Mais lorsquil sagit dune loi
organique, lapprobation et la promulgation Royales, sont obligatoirement prcdes
par le contrle du conseil constitutionnel.
Le texte est soumis une deuxime lecture par chacune de ces deux chambres. Si
cette deuxime lecture se rvlait infructueuse, ou si le gouvernement a dclar
lurgence mme aprs une seule lecture, le gouvernement peut recourir la formation
dune commission mixte paritaire (composition part gale des membres de chacune
des chambres). La mission de celle-ci est de rgler les dsaccords portant sur
certaines dispositions en proposant un texte commun. Le gouvernement peut alors
soumettre ce nouveau texte chacune des Chambres pour adoption et tout nouvel
amendement doit tre soumis laccord du gouvernement. Si la commission
naboutit pas une version consensuelle du texte, le gouvernement peut en dfinitive
remettre le texte entre les mains de la Chambre des reprsentants qui tranchera la
majorit de ses membres.
Cette tape consiste en la mise entre les mains du Roi du texte qui a t vot par le
Parlement pour approbation et promulgation. Le vote du texte par le Parlement est
donc insuffisant pour doter la loi de la force obligatoire et excutoire. La procdure
de promulgation est un acte simple par lequel le Roi appose son sceau sur la loi
48
Page 49 Introduction ltude du droit
Le Roi peur manifester son dsaccord concernant le texte qui lui a t prsent,
auquel cas, la promulgation na pas lieu et le souverain demande alors par message
royal, au titre des articles 67 et 6834 de la constitution, la rvision de la loi par le
Parlement. Demande que les Chambres ne peuvent refuser. A lissue de cette lecture,
le Roi peut dcider par Dahir au titre de larticle 6935de soumettre le texte au
rfrendum populaire, sauf si chacune des deux Chambres a adopt ou rejet le texte
une majorit des deux tiers (2/3).
Que le texte connaisse lune ou lautre modalit pour simposer en tant que loi, il faut
quil soit publi. La publication dcoule de la promulgation par le Roi qui lordonne.
34
Art. 67, Le Roi peut demander aux deux Chambres, quil soit procd une nouvelle lecture de
tout projet ou proposition de loi, Art. 68, La demande dune nouvelle lecture est formule par un
message. Cette nouvelle lecture ne peut tre refuse .
35
Art. 69, Le Roi peut, aprs une nouvelle lecture, soumettre, par dahir, au rfrendum tout projet
ou proposition de loi, hormis le cas o le texte du projet ou de la proposition de loi soumis la
nouvelle lecture aurait t adopt ou rejet par chacune des deux Chambres la majorit des deux
tiers des membres la composant
49
Page 50 Introduction ltude du droit
Une fois promulgue et publie, la loi na pas vocation demeurer une simple
cration de lesprit, il est de sa nature de se raliser 36. La loi marocaine, linstar de
toutes rgles de droit dans le cadre dun Etat-national, sapplique sur le territoire
national dans toute son tendue37. Aussi prcises soient-elles, ces frontires
territoriales nexcluent pas de conflits de lois dans lespace sous prtexte que les lois
marocaines sappliquent au Maroc et les lois trangres sappliquent ltranger ! Si
les frontires aident tablir la distinction entre des droits nationaux, elles
nempchent pas pour autant le dplacement des hommes. Or, mis part, les
apatrides, tout homme est rattach un Etat par la nationalit38. En effet, Le
dveloppement des relations internationales entre les particuliers a, depuis des
sicles, favoris lmergence et lextension du droit international priv 39. Par
consquent, certains liens juridiques privs peuvent tres rgis par des droits dEtats
diffrents partir du moment o les lments du lien juridique mettent en
concurrence les systmes juridiques de deux ou plusieurs Etats. Lapplication de la
rgle exige donc ltablissement dune distinction entre dune part, le droit public et
le droit pnal, nullement concerns par le conflit des lois, dautre part le droit priv,
susceptible dengendrer le conflit des lois.
Ces deux familles de droit sont du ressort de la souverainet de lEtat, plus mme, la
souverainet tatique sopre, en partie grce ces ensembles de rgles. Cest
lautorit qui dcoule des lois nationales qui contribue structurer les liens de lEtat
aux citoyens40. Ces branches ne souffrent daucune concurrence de la part des droits
36
Franois TERR, op. cit p. 437
37
La notion de territoire ne dsigne pas seulement la parcelle du territoire form dune terre sche et
continue. Elle englobe tout espace, au-del des mers sur lequel sexerce la souverainet de lEtat ainsi
que les eaux territoriales, lespace arien, les navires et les aronefs.
38
La nationalit est le lien juridique entre lindividu et lEtat. Lapatride est celui qui est dpourvu de
nationalit. La convention de New York de 1954 dfinit les apatrides comme des personnes
quaucun Etat ne considre comme (ses ressortissants) par application de sa lgislation, in Nguyen
QUOC Dinh, Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, L. G. D. J, Paris,
1999, p. 665.
39
Franois TERR, op. cit, p. 461
40
La protection de lordre public est directement lie lexistence de la loi, ce passage de la loi du
concept juridique vers une connotation politique est bien cern par J. CHEVALIER qui crit que : la
loi est investie dun capital dautorit qui lui permet dobtenir non seulement lobissance, mais
encore ladhsion des assujettis : laction immdiate sur les comportements est dautant efficace
50
Page 51 Introduction ltude du droit
trangers sur le territoire national. Ainsi, aussi bien les nationaux que les trangers
qui rsident dans le pays sont obligs par les dispositions de ces branches de droits.
Alors quelles ne seront pas appliques sur les territoires dun Etat tranger mme
des nationaux. Ainsi, tous ceux qui rsident au Maroc, nationaux et trangers, sont
assujettis aux dispositions du droit constitutionnel, du droit pnal, du droit
administratif et du droit fiscal. Par ailleurs, ne seront pas concerns par ces droits les
Marocains rsidents ltranger. Ils sont soumis aux droits des pays o ils rsident et
ce conformment au principe de la territorialit du droit public et du droit pnal.
Ces rgles de conflit ont t codifies par le dahir du 12 aot 1913 portant sur la
condition des trangers au Maroc. Quelques une de ces rgles se prsentent de la
manire suivante :
quelle est double par un travail plus en profondeur et plus continu exerc sur les reprsentations ;
parole puissante, la loi est une parole qui simpose de plein droit comme lgitime , la dimension
symbolique du principe de lgalit, Revue droit public, 1990, p.1654.
41
OUNNIR et MESSAOUDI, op. cit., p. 63
51
Page 52 Introduction ltude du droit
- En matire de contrats internationaux, la loi qui sera applique est celle qui est
choisie par les parties.
- En ce qui concerne les biens meubles et immeubles, cest la loi du pays o ils se
trouvent qui sapplique.
Lexpos de ces quelques matires nous permet dobserver que dans le droit priv,
lapplication de la loi marocaine nest pas toujours garantie. Tout dpend de la nature
du litige et de ses attaches avec ltranger.
Deux principes ont vu le jour pour rsoudre les conflits des lois dans le temps :
42
Labrogation est soit expresse soit tacite comme le stipule lart. 474 du D.O.C. Les lois ne sont
abroges que par des lois postrieures, lorsque celles-ci lexpriment formellement, ou lorsque la
nouvelle loi est incompatible avec la loi antrieure, ou quelle rgle toute la matire rgle par cette
dernire .
43
La non-rtroactivit de la loi tait un simple principe lgislatif jusquen 1962. Et cest dans le cadre
de la premire constitution marocaine quil a t consacr comme principe constitutionnel auquel ne
doit chapper ni le pouvoir lgislatif, ni le pouvoir excutif, ni le pouvoir judiciaire. Si au Maroc il
52
Page 53 Introduction ltude du droit
pas des actes et des faits juridiques qui ont acquis leur force obligatoire sous
lemprise dune loi ancienne.
Il sagit ici des lois qui prvoient expressment leur application rtroactive. Il est
vident quune telle loi comporte des effets, forcements positifs, sur la matire
quelle rgit. Le dcret loi du 8 octobre 1980 en est un exemple type. Ce texte a
sagit dun principe constitutionnel, il nest pas absolu pour autant, puisquil souffre de quelques
exceptions et de ce fait, il est affirm ailleurs dans une loi ordinaire. En France par exemple, cest
larticle 2 du Code civil et larticle 112-1 du code pnal qui le prcise. Voir, Franois TERR, op. cit.
p. 466 et s et Mohammed Jalal ESSAID, op.cit. p. 259 et s.
44
Franois TERR, op. cit., p. 468
53
Page 54 Introduction ltude du droit
institu une rduction des loyers au profit des mnages faible revenu mensuel (net
< 1500 DH). Puisquil sagit dun texte rtroactif, il a t appliqu aux loyers qui
taient fixs par les dispositions antrieures.
Les lois pnales plus douces sappliquent aux dlinquants qui ont commis leur
infraction sous une loi antrieure plus svre. Pour des raisons dues aux dlais de
procdures, ils nont pas t encore jugs dfinitivement alors quune loi nouvelle
plus douce est entre en vigueur. Lors du jugement, il leur sera appliqu les sanctions
plus douces contenues dans cette loi nouvelle.
L encore, il apparat normal quune loi portant sur des rgles de procdure puisse
sappliquer aux procs venir et qui vont juger des faits antrieurs et aux procs qui
ont dbut avant mme la promulgation de la loi. Cette rtroactivit se justifie par le
but de cette loi rtroactive qui est lamlioration de ladministration judiciaire.
Dailleurs, le fait que la loi ne concerne que les rgles de procdure et ne touche pas
aux actes et faits qui sont jugs, fait quil ne sagit pas vraiment dune atteinte la
rgle de non-rtroactivit45.
Ces deux cas ne posent aucun problme parce que les liens juridiques dont ils
pourraient sagir ont lieu et produisent leurs effets sous lempire de lune ou lautre
45
Franois TERR, op. cit., p. 471
54
Page 55 Introduction ltude du droit
loi exclusivement. Par contre la situation peut se compliquer. Cest le cas notamment
lorsque la situation juridique ncessite une dure plus ou moins longue pour
rassembler les conditions de sa constitution. Cette situation peut sillustrer par
lexemple de lacquisition dune proprit par prescription. Il faut que le prtendant
cette acquisition ait possd ce bien pour une dure dtermine. Supposons que la
prescription soit fixe par la loi 10 ans. Les effets sont de deux sortes :
- La personne puise les dix annes sous le rgne de la loi ancienne, il devient, au
titre de celle-ci, propritaire du bien.
Pour rpondre cette question la jurisprudence franaise tablit une distinction entre
les conditions de ralisation de la situation juridique dune part et les effets de cette
situation juridique dautre part
Si la date de lentre en vigueur de la nouvelle loi, cette priode est acheve, les
conditions sont runies et le prtendant devient juridiquement propritaire en vertu
de lancienne loi.
55
Page 56 Introduction ltude du droit
A toute situation juridique correspondent des effets rsultant soit de la loi soit de la
volont des parties de se lier par un acte juridique.
Les effets sont donc dorigine lgale (la loi) ou dorigine contractuelle (contrat entre
parties) et l encore, la jurisprudence tablit une distinction dans son approche de ces
effets ;
Un fonctionnaire de lEtat est dans une situation juridique lgale dont les effets sont
lobligation dexcuter le travail pour lequel ce fonctionnaire a t recrut en
contrepartie duquel il reoit un traitement, bnficie de la scurit sociale et des
congs pays, etc. Dans le cas de la promulgation dune loi nouvelle donnant aux
fonctionnaires un quelconque bnfice (un prt logement taux rduit par exemple)
ou les soumettant de nouvelles exigences (inspection, rorganisation), et bien la loi
nouvelle sapplique immdiatement puisque ses effets rsultent de la volont du
lgislateur et non de celle des particuliers.
Dans ce cas de figure, il faut tenir compte du droulement des activits des
particuliers. La scurit des transactions et lquilibre des obligations entre parties
aux contrats imposent le maintien de lapplication de la loi sous laquelle les actes ont
t contracts. La loi nouvelle ne doit donc tre pour les parties ni une surprise, ni
une menace. Aussi, les effets des contrats qui ont t conclus avant lentre en
vigueur de la loi nouvelle ne sont pas concerns par celle-ci, mme si ses effets ne se
raliseront quaprs lentre en vigueur de cette nouvelle loi.
56
Page 57 Introduction ltude du droit
3-LE REGLEMENT
Si les lois dans leur diversit son du ressort du pouvoir lgislatif, ce quon dsigne
sous le nom de rglement est constitu de lensemble de textes de porte gnrale
manant des autorits administratives dites excutives (varit dactes, caractre
gnral et impersonnel qui manent dune autorit excutive administrative). Ces
actes ont pour objet, soit dorganiser des domaines non rservs au lgislateur, soit
de dvelopper les rgles poses par une loi en vue den assurer lapplication46.
- Ils sont pris en excution dune loi, lorsque cette loi ordonne expressment au
pouvoir excutif dintervenir tout en lui indiquant le sens.
- La loi est silencieuse, le pouvoir excutif prend alors spontanment des mesures
rglementaires.
Le rglement doit tre conforme la loi ; comme celle-ci, il doit tre, en outre,
soumis au contrle constitutionnel.
46
Grard CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit. p. 717
57
Page 58 Introduction ltude du droit
Ce rglement, dont lobjet est expressment fix par la constitution, est qualifi de
rglement dexcution ou dapplication des lois. Il a pour objet dassurer et de
faciliter lexcution de la loi, il est subordonn celle-ci.
Le rglement ne sarrte pas lexcution des lois. Il recouvre un domaine trs large
qui se distingue du premier. Le pouvoir rglementaire sexerce ici de faon
autonome. Cependant, si la constitution numre un un les domaines de la loi de
comptence parlementaire (Art. 46), le domaine du rglement nest prcis quen
fonction du domaine de la loi : larticle 47 indique que Les matires autres que
celles qui sont du domaine de la loi appartiennent au domaine rglementaire .
B LA COUTUME
Il nest pas ais de saisir le sens de la coutume en labsence dune dfinition lgale
comme cest le cas pour la loi. Aussi rencontre-t-on de nombreuses dfinitions, des
plus larges jusquaux plus troites. La coutume, dans une acception large, englobe
tout le droit non lgifr, alors quelle se limite aux coutumes populaires dans un
sens restreint. Sans oublier quentre ces deux marges, on qualifie de coutume savante
les principes gnraux de droit, alors que la jurisprudence est tout simplement
appele coutume des tribunaux47. Lutilisation idologique qui est faite de la
coutume ne fait quaccentuer les incertitudes autour de cette source de droit. En
fonction de lattitude idologique lgard du droit positif, elle est soit rejete ou
exalte48. On se limite ici exposer son sens premier. Au sens courant, la coutume
cest lhabitude : le sens juridique emprunte cette forme puisque la coutume se forme
par la rptition de pratiques sociales. La rgle coutumire se dfinit comme une
47
Philippe MALINVAUD, op. cit. p. 47
48
Philippe JESTAZ, op. cit., p. 50 et s.
58
Page 59 Introduction ltude du droit
rgle de droit ayant une forme orale ou mme purement gestuelle et dorigine
anonyme, donc mystrieuse, mais prive pour lessentiel 49.
Ce qui permet de passer dun usage, comme simple fait mme sil se rpte, une
rgle juridique, cest llment psychologique. Celui-ci rside dans la croyance chez
les sujets quils sont en prsence dune rgle de droit. Il sagit dun sentiment
gnralis de lobligation. En effet, crit Carbonnier, la rptition fortuite dun
mme acte ne fait pas une coutume, la coutume nat seulement avec le sentiment de
lobligation, (). En fait, lobligation pourra ne pas tre respecte par certains
individus, mais ils auront alors conscience dun manquement 50.
A LE TRAITE
49
Philippe JESTAZ, op. cit., p. 52
50
Jean CARBONNIER, op. cit., p. 114
59
Page 60 Introduction ltude du droit
Le trait est la source la plus importante du droit international. C'est un accord par
lequel deux ou plusieurs tats fixent les rgles par lesquelles ils entendent rsoudre
un problme qui se pose dans le cadre des relations internationales.
Le trait n'est pas un acte unilatral par lequel un tat fixe les rgles dans le cadre de
ses comptences. Pendant longtemps on a considr le trait comme un contrat
conclu entre deux ou plusieurs tats. Or, les analyses actuelles distinguent deux
catgories de traits :
Le trait loi : celui-ci peut tre bilatral mais aussi plurilatral. Le trait loi
enregistre l'accord des diffrentes parties sur un mode d'organisation de la socit
internationale. Exemple : le fonctionnement d'un service public, le statut d'un
territoire, etc. Par le trait loi, les tats expriment la volont d'atteindre un but
commun.
La mise en place et l'entre en vigueur d'un trait se font suivant plusieurs tapes :
2. La rdaction d'un texte qui est sign et qui plus tard sera soumis la ratification.
La rdaction pose le problme de la langue. Si le trait est rdig en plusieurs
langues, se posent alors des problmes d'interprtation. Si cette rdaction se fait
en une seule langue, alors seul le texte rdig dans cette langue fait foi.
3. La ratification : le trait ne devient obligatoire pour un tat que s'il est ratifi par
celui-ci. Les modalits de ratification ne sont pas prvues par le droit
international, elles sont du ressort du droit interne de chaque tat.
4. L'enregistrement du trait : le trait ratifi est publi dans les supports officiels
des tats signataires (Maroc : Bulletin Officiel). C'est seulement partir de ce
moment-l qu'on peut invoquer ce trait devant les tribunaux.
Certains traits ne sont pas publis : c'est le cas des traits militaires et des alliances
classiques.
60
Page 61 Introduction ltude du droit
B LA COUTUME
La coutume est un ensemble d'usages ou de pratiques reconnues par les tats comme
constituant un moment donn une rgle juridique. Les coutumes sont constitues de
deux types d'lments :
1. Llment matriel : rptition d'un certain nombre d'actes accomplis par l'tat.
Ces actes sont de simples faits, mais, ils peuvent traduire l'attitude coutumire de
l'tat.
La coutume et le trait sont indpendants l'un par rapport l'autre et ils sont d'une
gale valeur juridique. Il faut noter qu'en pratique, la rgle coutumire ne se prsente
pas toujours avec la mme prcision que le trait.
On peut rencontrer des cas de traits qui abrogent des coutumes. Exemple : la
dclaration de Vienne de 1815 a abrog la coutume de la tolrance de la traite
ngrire. Mais on peut, l'inverse, rencontrer le cas de coutumes qui abrogent des
traits. Exemple : les bombardements ariens qui se sont produits pendant la seconde
guerre mondiale sont en contradiction avec certaines dispositions des conventions de
La Haye concernant la guerre.
Cependant, il faut noter que dans les rapports de la coutume et du trait, il n'existe
presque pas de hirarchie ou de conflits de rgles juridiques, mais au contraire une
convergence. Cette absence de divergence peut s'expliquer par le fait que beaucoup
de traits se bornent fixer de manire prcise des coutumes existantes. De ce fait, le
trait n'a alors qu'un effet en quelque sorte dclaratif : il constate l'existence d'une
coutume. Ce mcanisme prend place dans ce que l'on appelle la codification du droit
61
Page 62 Introduction ltude du droit
La rgle n'apparat pas naturellement, elle est cre. Elle est le reflet dun compromis
entre diffrents tats ayant des intrts contradictoires. C'est l'acteur (lEtat) le plus
fort dans tel ou tel domaine qui impose sa solution ou sa vision des rgles et des
normes. Cette rgle ne nat pas non plus d'une conscience collective : la perception
d'intrts existe rarement l'chelle mondiale.
62
Page 63 Introduction ltude du droit
DROIT
Pour sacquitter convenablement de cette tche, tous les Etats modernes se sont dots
dorganes spcialiss, les tribunaux, et les ont chargs de trancher les litiges, de
dire le droit et dordonner tous ceux qui le transgressent de sy conformer sous
peine de sanction que lEtat lui-mme se chargera dappliquer par le recours la
force sil le faut.
Cependant, il ne faut pas conclure de cela, que lEtat exerce un monopole total sur le
rglement des diffrends, il autorise, dans une certaine mesure, le recours la justice
prive dans la mesure o il autorise les parties recourir larbitrage dans des
matires et selon des conditions dtermines par la loi51. Or, larbitrage nest rien
dautre quune forme volue de la justice prive.
Cependant, malgr lessor que cette procdure connat aujourdhui dans les relations
commerciales internationales52 son usage sur le plan interne reste assez limite et
demeure, surtout en matire civile, un systme exceptionnel par rapport au nombre
considrable d affaires annuellement soumises aux tribunaux tatiques.
Force est de conclure que de nos jours, la justice tatique demeure le cadre
organisationnel naturel du rglement des diffrents et de lapplication du droit.
51
Daprs lart. 306 du code de procdure civile du 28 septembre 1974 larbitrage est exclu
notamment dans les questions relatives ltat et la capacit des personnes, les contestations
intressant lordre public, les litiges mettant en cause lapplication dune loi fiscale, les diffrents
concernant les nullits et la dissolution des socits.
52
Voir R. DAVID, larbitrage dans le commerce international, d. Economica, Paris, 1982.
63
Page 64 Introduction ltude du droit
mise en place, ainsi sera-t-il possible dtudier ses structures et le statut du personnel
qui lanime .
ACTUELLE
Le statut du pouvoir judicaire et ses relations avec les autres pouvoirs a t et reste
encore sujet de discussion. Certains auteurs lui ont mme dni la qualit de
troisime pouvoir parallle au pouvoir lgislatif et au pouvoir excutif. Il nen reste
pas moins vrai que les trois constitutions marocaines ont insist de manire formelle
et non quivoque sur le principe de lindpendance de la justice : Lautorit
judicaire est indpendante du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif 54
53
Pour un historique complet sur la justice marocaine voir Alaoui ABDELLAOUI, La nouvelle
organisation judicaire, ( arabe), voir aussi Omar AZZIMAN, institutions in grande encyclopdie
du Maroc.
54
Art. 82 de la constitution du 13 septembre 1996 .
64
Page 65 Introduction ltude du droit
Il est vrai que lutilisation du terme autorit au lieu du terme pouvoir a suscit
des remous voire des inquitudes, mais il semble quau-del de cette anomalie
terminologique, le principe soit acquis en droit positif marocain. Il en rsulte une
double consquence : la justice doit tre indpendante du lgislateur dune part et de
lexcutif dautre part.
En ralit cette indpendance est rciproque. Elle signifie, que le pouvoir lgislatif
na pas simmiscer dans les prrogatives du juge. Le rle du lgislateur doit se
limiter lgifrer et, en cas de besoin, dinterprter ou complter les dispositions
obscures ou incompltes de la loi.
Mais, de son ct, la justice ne doit pas singrer dans les fonctions du pouvoir
lgislatif et encore moins prendre des dispositions gnrales et impersonnelles
comparables aux dispositions lgislatives. Cest la raison pour laquelle dans tous les
systmes juridiques affilis ou apparents la famille romano-germanique, comme le
systme franais ou marocain, lautorit de la chose jug attache aux dcisions
judicaires est, sauf rares exceptions assez comprhensibles du reste, strictement
limite aux parties au procs et lobjet du litige.
En outre, contrairement au juge anglais, le juge marocain est loin dtre li par les
dcisions antrieures, mme si elles manent de la plus haute juridiction du
Royaume, cest--dire la cour suprme. Il est toujours loisible dy droger sans
essuyer de reproches. Enfin, le juge marocain ne saurait refuser dappliquer la loi
sans se rendre coupable dun dni de justice. Il ne peut donc carter la loi au motif
quil ne serait pas satisfait de son contenu ou de sa formulation. Mme si une loi lui
parat inconstitutionnelle, il doit lappliquer moins quil ne constate que lune des
55
Sur cette question, voir les actes du colloque, la justice au Maroc : ralit et perspectives, publi
par la revue Droit et conomie , publication de la facult de droit de Fs n 1990
65
Page 66 Introduction ltude du droit
Eu gard ce qui prcde on est tent de conclure quen droit marocain, le pouvoir
judicaire est indpendant des autres pouvoirs. Cependant, il se dgage de lexamen
attentif des textes lgislatifs et de la pratique judicaire que cette indpendance est
relative et connat bien des limites.
56
Daprs une jurisprudence de la Cour suprme en date du 3 novembre 1972 (affaire Zahra
BENNANI contre Air France) la publication de la loi doit obligatoirement se faire au B. O., voir le
texte larrt en question la R. J. P. E. M. n 13-14 p. 147
57
Signalons que les recours en annulation pour excs de pouvoir dirig contre les dcisions des
ministres et du Premier ministre doivent tre soumis en premier et dernier ressort directement la
chambre administrative de la cour suprme, ce qui est une anomalie de la loi portant cration des
tribunaux administratifs.
66
Page 67 Introduction ltude du droit
Mais cette affirmation doit tre nuance car bien quil soit interdit au juge de
lgifrer et des prendre des dcisions de porte gnrale, personne ne remet en cause
aujourdhui le rle jou par les tribunaux dans la cration du droit et lacclration de
lvolution juridique. Ce pouvoir normatif est encourag par le lgislateur lui-mme
qui, de lavis gnral, se limite de plus en plus lnonciation de grands principes
laissant les dtails la sagesse des magistrats. Nul ne saurait nier le statut, combien
valorisant, de la jurisprudence en tant que source dynamique quoique non-officielle
du droit. Donc, il ne serait pas faux de dire que celle-ci partage, ne serait ce
quindirectement, une partie de la fonction normative, prrogative par excellence du
pouvoir lgislatif.
cet gard, les liens dinterfrence et de concurrence son beaucoup plus visibles et
plus particulirement deux niveaux
Avec la cration des tribunaux administratifs le juge sera plus frquemment conduit
apprcier la lgalit des actes administratifs et rduire la marge de manoeuvre de
ladministration. Celle-ci sera dsormais sujette un contrle plus troit de la part
des tribunaux.
2. Limmunit du juge
Elle est toute relative, dune part parce que lart. 55 du Dahir du 11 novembre 1974
portant statut de la magistrature dispose que les magistrats du sige peuvent tre
muts en cas davancement, de cration ou de suppression de postes ou encore pour
remdier une insuffisance deffectif qui affecterait gravement le fonctionnement
dune juridiction. Par ailleurs, la composition et le fonctionnement du Conseil
67
Page 68 Introduction ltude du droit
Enfin lexcution des dcisions de justice pose de graves difficults qui constituent
un obstacle au renforcement de lEtat de droit au Maroc. En effet, il nest pas rare de
voir, dans la pratique, ladministration refuser de prter son concours lexcution
des jugements au motif quune telle excution serait de nature troubler lordre
public. Il est frquent aussi de voir lAdministration passer outre les dcisions lui
enjoignant dadopter tel ou tel comportement. On en veut pour preuve, le nombre
impressionnant darrts de la chambre administrative de la cour suprme ordonnant
lEtat de rintgrer certains fonctionnaires arbitrairement suspendus ou radis de la
fonction publique, mais hlas, rests sans suite parce que ladministration refuse de
les excuter.
Lanalyse de ces rapports faits ressortir toutes les pressions dont le juge fait lobjet
au quotidien et qui se matrialisent dans des phnomnes pathologiques comme la
corruption, la concussion et labus de pouvoir. Il existe bien des cas ou le juge rsiste
difficilement aux multiples tentations, surtout lorsque lon sait que les traitements
des magistrats restent insignifiants par rapport leur statut social et aux exigences
dune vie dcente.
58
Pour plus de dtail voir H. ALAOUI, Le conseil suprieur de la magistrature, droit marocain et
compar , (en arabe), Rabat, 1988, p. 135 et s
68
Page 69 Introduction ltude du droit
Ce principe signifie que les justiciables quils soient nationaux ou trangers ont les
mmes chances daccs la justice. Cela suppose une justice unifie (I) et gratuite
(II).
I-LUNITE DE LA JUSTICE
Le principe de lunit de la justice signifie que tous ceux qui se trouvent sur le
territoire national sont soumis aux mmes tribunaux sans discrimination en fonction
du sexe, de la race, de la religion, de la langue ou de la nationalit. Or, il est dsolant
de constater que le Maroc na russi unifier ses tribunaux quen 1966.
4. Les tribunaux du Makhzen, anims par les caids et les pachs, et comptents dans
les affaires pnales et dans toutes les affaires civiles et commerciales ne relevant
pas des tribunaux du cad ou des tribunaux franais
69
Page 70 Introduction ltude du droit
Celle-ci est devenue librement accessible, et sans discrimination entre les Marocains
et les trangers, les musulmans et les juifs, les Arabes et les berbres. Certes depuis
peu, le Maroc a cr deux nouvelles catgories dordre de juridiction : les tribunaux
administratifs (1993) et les tribunaux de commerce (1996) mais le principe de lunit
de la justice na pas, pour autant, sacrifi ;
Ce principe signifie que les justiciables ne paient pas leur juge. Cela vaut aussi bien
pour les nationaux que pour les trangers, la caution juridicatum solvi59 tant
ignore du droit marocain.
tant des fonctionnaires de lEtat, les magistrats reoivent un traitement prlev sur
le budget de fonctionnement du Ministre de la justice. Mais cela ne veut pas dire
pour autant que le justiciable est exonr de toute dpense et quil ne doit rien
lEtat en contrepartie du bnfice de laccs la justice. Bien au contraire, il doit
59
La caution judicatum solvi, jadis impos aux trangers par certains pays consistant dans le
paiement dune somme dargent par les demandeurs trangers pour faire face aux consquences
pcuniaires et leur condamnation ventuelle
70
Page 71 Introduction ltude du droit
Cela tant dit, le systme marocain dassistance judicaire est critiquable pour une
double raison :
- Dabord il repose sur lide de charit alors quil devrait normalement se baser
sur celle de la solidarit sociale et tendre concrtiser un droit fondamental de la
personne : le droit la justice.
- Ensuite, parce que le caractre totalement gratuit de laide judiciaire est de nature
conduire lavocat, charg dassister gratuitement le bnficiaire de lassistance
judiciaire, la ngligence ce qui risque de vider le systme de son contenu.
Telles sont, les raisons, notre avis, pour lesquelles, le lgislateur doit intervenir
pour rformer le rgime de lassistance judiciaire et imposer au trsor public le
paiement dune rmunration approprie lavocat charg dassister le
bnficiaire de laide. Ce nest qu ce prix que laccs la justice sera
rellement libre et dmocratique.
60
Dcret du 22 octobre 1966 modifi par la loi des finances de 1984 dahir du 31/12/86 relatif aux
frais de justice en matire pnale B. O. 18/02/87
61
B. O. du 16 novembre 1966. Sur toute cette question, voir E. TSOULLI, Lexonration des taxes
judiciaires et la gratuit de la justice en droit marocain, (en arabe), d. Maghrbines, Casablanca
71
Page 72 Introduction ltude du droit
- La multiplication des juges rsidents, dans les campagnes et les petites villes.
Cependant dans la pratique, ces rformes nont pas atteint les rsultats escompts.
Certes, les juridictions communales et darrondissement ont pu oprer un certain
rapprochement de la justice des justiciables, mais dans quelles conditions ? La
doctrine est unanime dire que ces juridictions sont loin dtre indpendantes
lgard de ladministration et quelles exercent leur activit en dehors de la lgalit62
62
Pour une tude densemble voir T. KHAISSIDI, Les juridictions communales et darrondissement,
mmoire D. E. S. Casablanca, 1989
72
Page 73 Introduction ltude du droit
contiennent un certain nombre de dispositions qui visent garantir aux plaideurs une
totale neutralit du juge. Parmi elles, on peut citer :
Mais ces gardes fou sont-ils mme denrayer toute tentation de partialit de la part
du juge ? Dans ltat actuel de notre droit positif, la rponse ne peut tre que ngative
car celui-ci laisse au juge une trop large marge dapprciation souveraine que ce soit
au stade de la qualification des faits ou celui de linterprtation.
Ds lors, il peut interprter les faits comme bon lui semble. Ensuite, nombreuse sont
les dispositions lgislatives susceptibles dinterprtations divergentes.
Or, comme lapprciation des faits par les juges du fond chappe au contrle de la
cour suprme, lexercice des voies de recours, surtout le pourvoi en cassation, peut
savrer sans grande utilit pratique.
73
Page 74 Introduction ltude du droit
Ce principe signifie que lorsquun plaideur est insatisfait du jugement rendu par la
juridiction du premier degr, il peut porter le litige nouveau devant une juridiction
suprieure : la cour dappel. Celle-ci rexamine alors laffaire en tous points et rend
un arrt qui se substitut au jugement du tribunal du premier degr (tribunal de
premire instance). Celui qui exerce ce recours est nomm appelant, et celui contre
qui lappel est interjet (exerc) est appel intim.
En droit marocain, lappel est une voie de rformation, en ce sens quil vise
rformer, cest--dire remettre en cause la dcision attaque. Mais cest aussi une
voie de recours ordinaire dans la mesure o il est ouvert tout plaideur (sauf
interdiction expresse de la loi art. 135 al. 1 du code de procdure civile). Cest ainsi
que lappel est exclu lgard des dcisions des tribunaux communaux ou
darrondissement, il nest pas non plus ouvert lencontre des jugements rendus par
les tribunaux de premire instance et portant sur des litiges dun montant infrieur
30000 dhs, exception faite des jugements relatifs aux accidents du travail et aux
maladies professionnelles.
Quant la cour suprme, elle ne constitue pas un troisime degr de juridiction car
lorsquelle est saisie dun pourvoi en cassation elle ne rexamine pas laffaire en tous
points comme le fait la cour dappel mais se borne vrifier que les juges du fond
(les juridictions infrieures) ont correctement interprt et appliqu la loi et la
procdure. Par consquent, les demandes nouvelles et les moyens nouveaux ne sont
pas admis. On dit quils sont irrecevables. La cour suprme est donc juge du droit.
74
Page 75 Introduction ltude du droit
tant plus anciens et plus expriments, les magistrats de la cour dappel peuvent
avoir une meilleure connaissance du droit ce qui leur permet de corriger les erreurs
ventuellement commises et de combler les lacunes qui seraient laisses par les juges
du premier degr.
En droit marocain, la procdure dappel est rglemente par les articles 328 350 du
code de procdure civile et 405 416 du code de procdure pnale.
Le principe du juge unique signifie que le diffrend soumis au tribunal est jug par
un seul magistrat assist dun greffier. Cest la solution actuellement adopte au sein
des juridictions communale et darrondissement.
Par contre, dans le cadre du systme de la collgialit, laffaire est juge par un
collge de magistrats, cest--dire plusieurs juges. Tel le systme appliqu au sein
des cours dappel, de la cour suprme, des tribunaux de premire instance et des
tribunaux administratifs.
Dans la tradition juridique islamique, la justice a toujours t rendue par un seul juge.
En revanche, en occident, le principe de la collgialit a toujours prvalu au niveau
des juridictions suprieures (cours dappel, cours de cassation) tandis que le systme
du juge unique a souvent domin au sein des tribunaux du premier degr.
Depuis 1974, le droit judiciaire priv marocain se caractrise par la coexistence des
deux principes suscits. De ce fait, il se rapproche beaucoup plus du droit occidental,
que du droit musulman classique.
75
Page 76 Introduction ltude du droit
Sil fallait valuer les deux principes, lun par rapport lautre, nous aboutirions
plusieurs conclusions.
Cela est dautant plus redout que le droit marocain ignore le principe de la
responsabilit civile des magistrats pour erreur de jugement. Certes, il existe un
rgime disciplinaire, mais sa mise en uvre est trop alatoire pour ne pas dcourager
les plaideurs victimes des malversations du juge. Ne dit-on pas juge unique : juge
inique .
76
Page 77 Introduction ltude du droit
Il est vrai que les autorits coloniales, guides en cela par lide chre au marchal
Lyautey laisser ce qui existait tel quil tait ont essay de conserver la justice
traditionnelle tout en la modernisant et en rationalisant son fonctionnement. Mais ces
rformes ne dpassrent gure lintroduction de quelques principes nouveaux en
matire dorganisation judiciaire, tel que le principe de la collgialit, le principe du
double degr de juridiction.
Mais part cela, le statut quo fut maintenu, si bien quaprs lindpendance, notre
justice tait loin de rpondre aux exigences dune justice moderne, impartiale,
efficace et dmocratique. Les pouvoirs publics et principalement le Ministre de la
justice, peine cre dailleurs, devaient faire face une situation inextricable : une
justice plurielle, un droit composite (lgislation dorigine franaise au centre,
lgislation espagnole au nord et au sud, lgislation dorigine internationale dans la
zone de Tanger) et un personnel sous-qualifi.
77
Page 78 Introduction ltude du droit
En effet, cette loi vote lunanimit par le premier Parlement marocain, ce qui fut
trs significatif sur le plan politique, permit l unification, larabisation et la
marocanisation de la justice. Mais bien analyser la loi en question, on se rend
compte, quelle a, malgr tout, maintenu le classique clivage entre la justice
traditionnelle reprsente par les tribunaux de sadad et la justice moderne reprsente
par les tribunaux rgionaux.
Il a donc fallu attendre la rforme de juillet 1974 pour assister une relle unification
de la justice.
Un tribunal est dit de droit commun lorsquil a vocation connatre tous les
diffrends sans considration de la personne des justiciables, lexception, bien
entendu, des litiges qui lui sont retirs par des textes spciaux et confis dautres
juridictions dont la comptence est gnrale, sans quil soit besoin dune loi spciale
pour leur donner le pouvoir de juger telle ou telle affaire.
63
Sur la distinction entre les juridictions de droit commun et les juridictions dexception voir T.
KHAISSIDI, op. cit. p. 16
78
Page 79 Introduction ltude du droit
Comme dit prcdemment, ces tribunaux ont t cres par le dahir de 1 - 74 - 339 en
date du 15 juillet 1974.
Organisation
Le juge communal peut tre dsign soit parmi les magistrats de carrire : justifiant
dune licence en droit ou dun diplme quivalent ayant subi un stage de formation
linstitut national dtudes judiciaires (INEJ)65, soit parmi les personnes
64
D. A. MCHICHI, Procdure pnale, d. Imprimerie Kamar, Casablanca, 1982, p. 28 et s
65
Il sagit dans ce cas de magistrats dlgus par le tribunal de premire instance dont relve la
juridiction communale ou darrondissement.
79
Page 80 Introduction ltude du droit
Dans cette dernire hypothse, qui est dailleurs applique dans les communes
rurales, le juge communal est lu au sein dun collge lectoral de 100 membres
dsigns par une commission comprenant :
- Ag de 40 ans au moins.
- Avoir une bonne conduite, tre bonne moralit et navoir jamais subi de
condamnation pour crime ou dlit.
80
Page 81 Introduction ltude du droit
exercer les fonctions de juge communal suite son lection. Ce qui est trs critiqu
par la doctrine66.
Quoi quil en soit, le rsultat des lections est transmis la commission par le doyen
dge de ce collge, 8 heures aprs les oprations de vote. La liste des lus est
soumise au conseil suprieur de la magistrature, qui lassortit de ses observations et
la transmet, son tour, au souverain pour approbation et nomination du juge par
dahir.
Fonctionnement
Le tribunal communal sige juge unique assist dun greffier ou dun secrtaire. La
procdure est orale et gratuite. Les dcisions rendues sont dfinitives et excutoires.
Elles doivent tre excutes dans les trois jours qui suivent leur nonc ou leur
notification au plaideur condamn ou dbout.
Elles ne peuvent, en principe, faire lobjet daucun recours. Toutefois, elles peuvent
tre soumises pour rvision au prsident du tribunal de premire instance mais
uniquement dans les cas suivants :
- Sil tranche alors que lune des parties le rcuse bon droit.
Comptence
66
Voir notamment les actes du colloque de lassociation des juristes dmocrates du 18/5/1976, Les
juridictions communales et darrondissements, (en arabe) d. Maghrbine, Casablanca, 1976
81
Page 82 Introduction ltude du droit
Signalons dabord que le juge communal exerce les fonctions de juge des paix en ce
sens quil est tenu, au moyen de la loi, de tenter de concilier les parties et il ne peut
rendre son jugement quaprs y avoir chou.
Par ailleurs, daprs lart. 22 al. 2 du dahir 1-74 -339 les juridictions communales ou
darrondissement connaissent des demandes en paiement de loyers et des demandes
en rsiliation de baux non-commerciaux fonds sur le dfaut de paiement
condition, bien entendu, que le montant des sommes dues soit infrieur 1000
dirhams. Cependant, elles ne peuvent en aucun cas connatre des affaires de statut
personnel et successoral et des affaires immobilires.
En matire pnale, elles sont comptentes pour les infractions de faible gravit dont
la liste a t arrte aux arts. 29, 30 et 31 du dahir du 1-74-339 du 17 juillet 1974. Ce
qui caractrise ces infractions, cest quelles ne sont pas passibles de peines
demprisonnement mais uniquement de peines damendes dont le montant ne
dpasse pas 800 dirhams.
Eu gard leur nombre trs lev, les tribunaux communaux et darrondissement ont
ralis une dcentralisation certaine de la justice. Cependant, au regard des principes
fondamentaux dune organisation judiciaire saine et dmocratique, ces juridictions
suscitent quelques inquitudes et prtent le flan des critiques.
Nombreuses sont les critiques qui ont t adresses aux tribunaux communaux et
darrondissement par la doctrine dominante et notamment :
82
Page 83 Introduction ltude du droit
Ils ont t cres par le dahir 1-74-338 du 15 juillet prcit pour remplacer les
tribunaux rgionaux issus de la rforme de 1965.
Organisation et fonctionnement
Le tribunal de premire instance comprend, outre son prsident, des juges titulaires,
des juges supplants et un secrtaire du greffe. Le Ministre public y est reprsent
par le procureur du Roi et ses substituts et par un secrtariat du parquet. Il est divis
en sections dont le nombre varie en fonction de limportance du tribunal considr
(section commerciale, section civile, section des affaires sociales, section pnale,
section des affaires immobilires, section du statut personnel). Mais il est permis
chacune de ses sections de connatre toutes les affaires soumises au tribunal quelle
que soit leur nature. Cela veut dire que la spcialisation nest pas absolue. Par
ailleurs, le Ministre de la justice peut dsigner, par arrt, des juges rsidents qui
seront appels exercer leurs fonctions dans des communes ou des centres tant du
ressort du tribunal.
Le tribunal sige en formation collgiale de 3 juges assists dun greffier sauf dans
les affaires sociales autres que celles concernant les accidents de travail et les
maladies professionnelles o il doit normalement se faire assister de quatre
assesseurs dsigns selon une procdure arrte par le dcret n 2-74-631 du 28
83
Page 84 Introduction ltude du droit
La prsence dun Ministre public est facultative sauf dans les affaires pnales et
dans les affaires o lEtat intervient en tant que partie principale (demandeur ou
dfendeur) comme cest le cas en matire de contentieux de la nationalit. Dans ce
cas, le ministre public intervient en tant que demandeur ou dfendeur pour exercer
ou faire face laction en reconnaissance de la nationalit marocaine.
Comptence
Par ailleurs, le prsident du tribunal statue en rfr chaque fois quil y a urgence
(art. 148-149 C. P.). Dans sa sphre de comptence, le tribunal de premire instance
statue en premier et dernier ressort, cest--dire sans possibilit dappel sur toutes les
affaires dont lobjet est infrieur ou gal 3000 dhs. Le recours devant la cour
dappel nest donc recevable que si la dcision attaque concerne un litige dont
lobjet est suprieur 3000 dhs. Toutefois, les diffrends relatifs aux accidents de
travail et aux maladies professionnelles sont toujours susceptibles dappel, quel que
soit le montant de leur objet.
La cour dappel est la juridiction du second degr charge de statuer sur les appels
dirigs contre les jugements rendus en premier ressort par les tribunaux de premire
instance en vue de leur infirmation totale ou partielle.
Organisation et fonctionnement
Les cours dappel comprennent des chambres spcialises dont le nombre est
fonction de limportance de la cour.
84
Page 85 Introduction ltude du droit
Comptence
En ce qui concerne sa comptence, la cour dappel statue en appel sur les dcisions
rendues en premier ressort par les tribunaux de premire instance, et celles manant
de lordre des avocats.
Les dcisions ainsi rendues par la chambre criminelle sont dfinitives en ce sens
quelles ne sauraient faire lobjet dun appel, mais elles peuvent faire lobjet dun
pourvoi en cassation devant la cour suprme
Sous le protectorat, les pourvois en cassation dirigs contre les dcisions dfinitives
manant des juridictions marocaines taient soumises la Cour de cassation
franaise. Aprs lindpendance, notre pays devait donc se doter dune cour de
cassation. Celle-ci sera cre en vertu du dahir du 27 septembre 1957. Cest la cour
suprme.
Organisation et fonctionnement
85
Page 86 Introduction ltude du droit
Comptence
Les pourvois en cassation dirigs contre les dcisions dfinitives rendues par les
juridictions infrieures (cour dappel, tribunaux de premire instance, tribunaux
administratifs, tribunaux de commerce).
- Les recours en annulation pour excs de pouvoir forms contre les dcisions
administratives. En effet, avec lentre en vigueur de la loi sur les tribunaux
administratifs, le recours en annulation pour excs de pouvoir form contre les
dcisions des autorits administratives, autres que le Premier ministre, relveront
dsormais des tribunaux administratifs rgionaux (art. 9 de la loi).
- La prise partie contre les magistrats autres que ceux de la cour suprme.
- Les dessaisissements pour cause de sret publique ou pour lintrt dune bonne
administration de la justice.
Quant aux faits, ils sont prsums avoir t vrifis et tablis par les juges du fond.
Cest la raison pour laquelle la cour suprme ne constitue pas un troisime degr de
juridiction.
86
Page 87 Introduction ltude du droit
Cres en vertu de la loi 41-90 adopte le premier juillet 199167, ces tribunaux seront
dans un premier temps placs dans les rgions conomiques.
Mais, comme annonc dans le discours royal du 8 mai 1990, leur nombre sera
augment dans le but de rapprocher la justice administrative des justiciables.
Organisation et fonctionnement
Le tribunal administratif tient ses audiences et rend ses jugements par trois magistrats
assists dun greffier. La prsence du commissaire Royal de la loi du droit est
obligatoire. Celui-ci expose en toute indpendance devant le tribunal, ses
conclusions crites et orales sur les circonstances des faits, dont les rgles de droit
applicables, mais sans prendre part au jugement.
Les jugements des tribunaux administratifs sont ports en appel devant la chambre
administrative de la cour suprme.
Comptence
Daprs lart. 8 de la loi 41-90, les tribunaux administratifs exercent des comptences
assez varies qui taient jusqu prsent dvolues au tribunal de premire instance et
la cour suprme. En effet, ces tribunaux sont dsormais comptents pour statuer en
premier ressort sur :
67
Promulgue en vertu du dahir 225 91 1 du 10 septembre 1993, B. O. 4227 DU 03/11/93
87
Page 88 Introduction ltude du droit
- Les actions en rparation des dommages causs par les actes ou les activits de
ladministration.
On le voit bien, les tribunaux administratifs ont une comptence assez tendue. En,
nous rfrant au discours royal annonant la cration de ces tribunaux, on peut
conclure, quen dpit des imperfections qui les affectent, ces tribunaux contribueront,
nen point douter, au rapprochement de la justice des justiciable et au renforcement
de la protection des droits de lhomme et des liberts individuelles et collectives
contre les abus de ladministration.
Dabord leur comptence nest pas gnrale dans la mesure o ils ne connaissent que
des affaires qui leur sont expressment et restrictivement dvolues par la loi trs
souvent en raison de la condition particulire de leur justiciables : (membre des F. A.
R., fonctionnaires de lEtat, mineurs, ministres).
Ensuite, leur composition se caractrise par une forte prsence de juges non
professionnels.
88
Page 89 Introduction ltude du droit
Organisation et fonctionnement
Le tribunal permanent des FAR est compos dun prsident, de plusieurs assesseurs,
dun commissaire de gouvernement et dun secrtariat greffier.
En principe le tribunal tient des audiences Rabat, mais il peut, en vertu dun arrt
69
du Ministre de la dfense nationale tenir ses audiences dans tout autre ville du
Royaume70. Aux termes des arts. 11 et 12 du code de justice militaire, le tribunal
militaire sige en formation collgiale dont la composition varie en fonction de la
gravit de linfraction71 ce qui lui donne une apparence paradoxalement moins
svre et moins expditive que le tribunal de droit commun qui est le tribunal de
premire instance72.
Certes, les dcisions rendues par le tribunal permanent des FAR sont insusceptibles
dappel, mais elles peuvent faire lobjet dun pourvoi en cassation devant la cour
suprme.
Comptence
68
B.O. du 11 novembre 1956
69
Ce ministre a t supprim en vertu du dahir n 1 72 258 du 19/08/72, B. O. du 23/08/72
70
Voir par exemple la dcision du premier ministre n 3 483 73 du 30/10/76 tablissant le sige
du tribunal militaire permanent des FAR Agadir, B.O. 1976
71
Pour le jugement des dlits et des contraventions, le tribunal comprend un magistrat de la cour
dappel, prsident et deux assesseurs militaires. Pour le jugement des crimes, il se compose dun
magistrat de la cour dappel, prsident et de quatre assesseurs militaires.
72
D. MACHICHI, op. cit. p. 70
89
Page 90 Introduction ltude du droit
- Des crimes commis au prjudice des membres des FAR o des militaires sont
impliqus en tant que complices ou coauteurs.
Organisation et fonctionnement
Le prsident est dsign par dahir. Quant aux assesseurs, ils sont nomms par arrt
du Ministre de la justice. Les poursuites sont dclenches par le Ministre public sur
ordre crit du ministre de la justice.
La cour sige normalement Rabat, mais elle peut tenir ses audiences dans toute
autres ville du pays et ce en vertu dun arrt du Ministre de la justice.
73
B. O. 11 octobre 1972
90
Page 91 Introduction ltude du droit
Les dcisions rendues par la cour sont dfinitives en ce sens quelles sont
insusceptibles dappel mais elles peuvent tres attaques au moyen dun pourvoi en
cassation devant la cour suprme.
Comptence
Composition et fonctionnement
La haute cour comprend, outre son prsident nomm par dahir, six juges titulaires et
trois juges supplants, tous lus par la chambre des reprsentants. Elle comprend
galement une commission dinstruction de 7 membres titulaires dont trois
magistrats du sige et quatre membres lus par la chambre des reprsentants dans les
lois qui suit le dbut de chaque lgislature. Le Ministre public est reprsent par le
procureur gnral du Roi prs la cour suprme assist du premier avocat gnral et
de deux membres lus cet effet par la chambre des reprsentants.
74
Article 2 du dahir du 25 dcembre 1980 modifiant le dahir du 6 octobre 1972, B. O. du 21 janvier
1981
75
B. O. du 10 octobre 1977
91
Page 92 Introduction ltude du droit
Comptence
Selon un arrt de la cour rendu le 15 dcembre 1972, celle-ci nest comptente que si
les poursuites ont t engages contre le prvenu un moment o il exerait encore
ses fonctions. Il en rsulte, contrario que si les poursuites ont t dclenches aprs
que lintress aie quitt ses fonctions, la cour est incomptente.
Maintenant que nous avons pass en revue les diffrentes catgories de tribunaux, il
convient de nous interroger sur le statut des acteurs de la vie judiciaire savoir les
magistrats, les avocats, les greffiers et les huissiers de justice.
C LE PERSONNEL JUDICIAIRE
I LES MAGISTRATS
1.1.1 Le recrutement
92
Page 93 Introduction ltude du droit
1.1.2 Lavancement
Les magistrats du sige sont les juges et les conseillers chargs de prononcer les
jugements et les arrts, donc de dire le droit : ce sont les magistrats assis ; on les
appelle ainsi parce quils exercent leurs fonctions, en tant assis sur un sige sans
faire de plaidoiries. Ils bnficient dun statut particulier tendant leur assurer une
93
Page 94 Introduction ltude du droit
Bien quils soient, eux aussi soumis au dahir du 11 novembre 1974, les magistrats du
parquet sont des agents du pouvoir excutif et sont soumis en consquence au
principe de lautorit hirarchique. Ils constituent, de ce fait, une pyramide la tte
de laquelle on trouve le Ministre de la justice, suivi du procureur gnral du Roi prs
la cour suprme, des procureurs gnraux du Roi prs la cour dappel et enfin des
procureurs du Roi et les substituts prs les tribunaux de premire instance. Chaque
magistrat suprieur peut adresser des directives et des instructions aux magistrats qui
lui sont subordonns, en consquence, ceux-ci ne sont ni inamovibles ni
indpendants. Cependant, lors de ses rquisitoires, le reprsentant du Ministre
public est libre et nest pas oblig de suivre les instructions quil aurait reues de ses
suprieurs : ce qui explique la maxime selon laquelle si la plume est serve, la
parole est libre .
94
Page 95 Introduction ltude du droit
jour des audiences, constatations des jugements et arrts, excution des dcisions de
justice).
tant des fonctionnaires de lEtat, les greffiers sont soumis au statut gnral de la
fonction publique du 24 fvrier 1958.
Au cours des premires annes de lindpendance, les greffiers taient recruts parmi
les titulaires du certificat dtudes primaires. Lors des annes soixante-dix, le
diplme exig fut le brevet dtudes secondaires. Mais aujourdhui les concours de
recrutement des greffiers sont ouverts tous les niveaux.
Il est remarquer quaprs leur recrutement, les greffiers sont directement affects
auprs des tribunaux sans aucune formation particulire en droit, ce qui trs
critiquable eu gard aux fonctions du greffier qui exigent un minimum de formation
en droit judiciaire priv.
2.2.1 La profession
Lavocat est celui qui, nanti des diplmes exigs par la loi, ayant prt serment
devant la justice et soumis la discipline du barreau, aide professionnellement les
justiciables par ses conseils et sa parole devant les diverses juridictions et organismes
juridictionnels ou disciplinaires. Il en ressort que celui-ci a pour mission dassister
ses clients et soutenir leur dfense par sa parole et ses crits. Lavocat dispose donc
dun monopole en matire de postulation et de plaidoirie. Il fait galement du conseil
juridique.
Les conditions daccs la profession davocat sont dtermines par le dahir n 162-
93-1 du 10 septembre 1993 relatif lorganisation des barreaux et lexercice de la
profession davocat.
Daprs lart. 5 de ladite loi, la profession davocat est ouverte aux titulaires du
certificat daptitude la profession davocat (C. A. P. A.) et de la licence de droit, ou
dun diplme reconnu quivalent dlivr par une facult marocaine ou trangre.
Lintress doit subir un stage de trois ans dans un cabinet davocat pendant lequel il
doit frquenter les audiences et assister rgulirement aux confrences de stage.
95
Page 96 Introduction ltude du droit
Larticle 31 du dahir du 10 septembre 1993 stipule que les avocats inscrits au tableau
dun barreau sont les seuls habilits reprsenter et assister les parties devant les
juridictions du royaume. Toutefois, les avocats exerant dans un pays tranger li au
Maroc par une convention autorisant les nationaux de chaque partie exercer la
profession davocat sur le territoire de lautre partie peuvent plaider devant les
juridictions marocaines conditions dlire domicile chez un avocat inscrit au Maroc
et dobtenir une autorisation spciale du ministre de la justice sauf dispense de la
convention. Dans le cadre de lexercice de ses fonctions, lavocat a le droit de
plaider, assister, dfendre et reprsenter les parties devant les juridictions du pays
charge pour lui de conserver le secret professionnel.
Larticle 59 du dahir du 10 septembre 1993 stipule que les infractions aux lois et
rgles de la profession, la probit, lhonneur et la dlicatesse exposent lavocat
qui en est lauteur des sanctions disciplinaires. Lorgane comptent pour prononcer
96
Page 97 Introduction ltude du droit
ces sanctions nest autre que le conseil de lordre. Mais lexercice de laction
disciplinaire ne constitue pas un obstacle aux poursuites pnales que le Ministre
public ou la partie civile peuvent exercer devant les tribunaux rpressifs.
Elle est cependant soumise un contrle assez troit du ministre public prs les
tribunaux de premire instance, ce qui est contradictoire avec le caractre libral de
la profession.
Par ailleurs, lintress doit subir un examen de sortie. Toutefois les titulaires du
DEUG en droit en sont dispenss. Cependant dans la pratique tous les huissiers qui
ont t nomms jusqu prsent sont des titulaires de la licence en droit.
76
B. O. du 18 fvrier 1981
77
Dcret du 24 dcembre 1986, B. O. du 17 aot 1988 et arrt du ministre dlgu prs le Premier
ministre charg des affaires conomiques du 8 dcembre 1988 dterminant les honoraires ds aux
huissiers de justice.
97
Page 98 Introduction ltude du droit
Cette prcision tant apporte, il convient de signaler que les huissiers sont en
principe comptents pour :
98
Page 99 Introduction ltude du droit
BIBLIOGRAPHIE
CARBONNIER J., Flexible droit ; pour une sociologie du droit sans rigueur, d.
LGDJ, Paris, 1998
TROPPER M., La thorie du droit, le droit, lEtat ; Coll. Lviathan, PUF, Paris 2001
VILLEY M., Philosophie du droit ; dfinition et fins du droit, les moyens du droit,
d. Dalloz, Paris, 2001
99
Page 100 Introduction ltude du droit
100