LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL PROCESO CIVIL

Posted September 16th 2013 at 5:11 pm by Garca Sayn Abogados

a Prueba Prohibida en la Constitucin, Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.- Concepto de Prueba

Prohibida.- Nexo Causal y el Argumento de la Fuente Independiente.- Teora del Fruto del rbol Prohibido.-
Conflicto: Prueba Prohibida vs Derecho a Probar.- La Prueba Prohibida est referida a la Fuente de Prueba
o al Medio Probatorio o a ambos.- Prueba Prohibida y Prueba Irregular.- Cuestionamiento y Valor Probatorio
de la Prueba Prohibida en el Proceso Civil.- Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Irregular en
el Proceso Civil.- Excepciones a la Prueba Prohibida.- Conclusiones.

1. Introduccin.

La teora de la prueba prohibida se origin en los Estados Unidos de Norte Amrica como una regla de
exclusin (del proceso) del material probatorio obtenido de manera ilegal. Su fundamento fue disuadir a la
polica para que no procurase fuentes de prueba vulnerando derechos fundamentales por cuanto sera
excluida del proceso y no valorada por el Juez.

Posteriormente, la teora de la prueba prohibida extendi su vigencia a otros pases. En nuestro caso, a
diferencia de lo ocurrido en los Estados Unidos de Norte Amrica, la prueba prohibida tiene como
fundamento la defensa de los derechos constitucionales prohibiendo que la fuente de prueba que hubiera
sido obtenida mediante la vulneracin de los mismos pueda incorporarse al proceso.

Hoy en da se constata -desde una perspectiva comparada de la aplicacin de la prueba prohibida- la

tendencia general de la jurisprudencia de distintos pases de crear reglas de excepcin a la exclusin de la
prueba prohibida permitiendo con ello que, en determinados casos, sta pueda ser admitida y valorada por
el Juez. Es decir, no importa tanto que la prueba sea prohibida o no, en tanto se castigue al verdadero
culpable. En ese contexto, los Tribunales han creado excepciones como la del descubrimiento inevitable,
o de la buena fe, o de la conexin de antijuricidad porque consideran que los ciudadanos jams entenderan
que un comprobado delincuente no fuera sancionado y dejado en libertad por un mero tecnicismo legal.

La doctrina de la prueba prohibida ha sido aplicada tradicionalmente en el mbito del derecho penal; sin
embargo, la problemtica que sta origina excede el proceso penal y de hecho se presenta, tambin, en
otros procesos como: el civil, el laboral, el contencioso administrativo o el de familia.

El presente artculo se centrar en el anlisis de la prueba prohibida en el proceso civil.

2. La Prueba Prohibida en la Constitucin, Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.

Nuestra Constitucin Poltica regula de manera expresa la prueba prohibida indicando cul es y los efectos
que sta produce en el proceso.

Al respecto el Artculo 2.10 de la Constitucin referido al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones

y documentos privados dispone lo siguiente:

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantas previstas en la ley.
() Los documentos privados obtenidos con violacin de ste precepto no tienen efecto
legal () (Lo resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el Artculo 2.24.h de la Constitucin referido a la libertad y seguridad personal establece lo

siguiente:

Nadie debe ser vctima de la violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos
o humillantes. () Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea
incurre en responsabilidad (Lo resaltado es nuestro).

De los referidos dispositivos se desprende claramente que los documentos y/o declaraciones que hubieran
sido obtenidas vulnerando los derechos constitucionales arriba indicados no tendrn efecto
legal y carecern de valor (probatorio).
En Sede Judicial, el 11 de diciembre de 2004, el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado, en
la ciudad de Trujillo, distingui entre prueba ilcita y prueba irregular acordando lo siguiente ([1]):

Por unanimidad. Establecer que existen diferencias entre prueba ilcita y prueba irregular. Para
comprender a plenitud las diferentes teoras sobre ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre
obtencin de la prueba (fuente) e incorporacin de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando
en la obtencin de la fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental del imputado. La
segunda se produce cuando se viola una norma de carcter procesal al momento de la
incorporacin de la prueba al proceso () (Lo resaltado es nuestro).

Del referido Pleno Jurisdiccional se desprende que es prueba ilcita aquella que se obtiene vulnerando algn
derecho constitucional; en tanto que prueba irregular aquella que se produce vulnerando una norma
procesal al momento de su incorporacin al proceso.

Posteriormente, el 04 de mayo de 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el

considerando 6.C de la ejecutoria dictada en el proceso signado como Recurso de Nulidad No. 05-02-2008,
sealo lo siguiente con relacin a la prueba prohibida:

C).- De la prueba prohibida. La prueba prohibida o ilcita es aquella prueba, cuya obtencin o
actuaciones lesionan derechos fundamentales o se violan normas constitucionales, de modo que la
misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable por lo tanto, carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas directa o indirectamente con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales
().

Luego, el 27 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional emiti una sentencia en el proceso signado con
el No. 00655-2010-PHC/TC, definiendo qu es prueba prohibida, su naturaleza jurdica y los efectos que
sta produce en el proceso.

En el considerando 15 de la referida sentencia el Tribunal Constitucional define la prueba prohibida de la

siguiente manera:

De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se
obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, ms no de los
derechos de rango legal o infralegal (Lo resaltado es nuestro).

En relacin a la naturaleza jurdica de la prueba prohibida el Tribunal Constitucional en la indicada sentencia

ha establecido en el considerando 7 lo siguiente:

En resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza

jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideracin de este
Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente
contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido
con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o
proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea
utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse
que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra
nicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud (Lo resaltado es nuestro).

De la cita anteriormente transcrita se desprende el efecto que la prueba prohibida debera producir en el
proceso. A criterio del Tribunal, la licitud de la prueba es un presupuesto para su admisin al proceso (como
tambin lo son el principio de utilidad, de pertinencia, de idoneidad, etc.); en tal sentido, la prueba
prohibida no debera ser admitida al proceso por el Juez y, si lo fue, debera ser excluida estando el
Juez prohibido de extraer argumentos y consideraciones de prueba de la misma.

En conclusin, segn el Tribunal Constitucional la prueba prohibida es un derecho fundamental y, adems,

una regla de exclusin de la fuente de prueba del proceso.

Por ltimo, el Cdigo Procesal Civil regula de manera totalmente deficiente la prueba prohibida. Al respecto,
el Artculo 199 referido a la ineficacia de la prueba dispone lo siguiente: Carece de eficacia probatoria la
prueba obtenida por simulacin, dolo, intimidacin violencia o soborno.

3. Concepto de Prueba Prohibida ([2]).

La doctrina no es pacifica con relacin a la definicin de la prueba prohibida. Tradicionalmente se admiten
dos conceptos uno amplio y otro restringido de ella.

En sentido amplio se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene o produce vulnerando el
ordenamiento jurdico en general, sea que la vulneracin sea de una norma de rango constitucional o legal.

En sentido restringido se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene vulnerando uno o ms
derechos fundamentales.

En nuestra legislacin -conforme ha sido indicado en el numeral anterior-, el Tribunal Constitucional y la

Corte Suprema han coincidido en considerar la prueba prohibida en su acepcin limitada o restringida. Sin
embargo, existe una diferencia entre ellos, el Tribunal Constitucional la ha definido como aquella que
se obtiene vulnerando los derechos fundamentales, en tanto que la Corte Suprema la defini como aquella
que se obtiene o acta vulnerando los derechos fundamentales.

Es decir, a criterio de la Corte Suprema existiran dos momentos en los que la prueba podra adquirir el
carcter de prohibida. En el momento que fue obtenida (fase extra-procesal o previa al proceso) o al
actuarse en el proceso.

Por prueba prohibida entenderemos, bsicamente, aquella que ha sido obtenida mediante la vulneracin
de algn derecho fundamental y no a la practicada vulnerando algn derecho fundamental por cuanto, en
el proceso civil, los medios probatorios deben actuarse en Audiencia con presencia del Juez, en cuyo
supuesto, es muy poco probable que pueda actuarse una vulnerando algn derecho fundamental.

Teniendo en consideracin lo dispuesto por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional que dispone, que los jueces deben interpretar y aplicar las leyes y normas reglamentarias de
acuerdo con los principios constitucionales y la interpretacin de los mismos que efecte el Tribunal
Constitucional tenemos que, en nuestra legislacin, habra quedado zanjado el debate que pudo haber
existido entre el concepto amplio o el restringido de prueba prohibida. Segn el Tribunal Constitucional es
prueba prohibida aquella que se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho
fundamental, ms no de uno de rango legal o infralegal ([3]).

4. Nexo Causal y el Argumento de la Fuente Independiente.

Para que la fuente de prueba pueda ser excluida del proceso es necesario que exista una relacin de
causalidad entre el derecho fundamental conculcado (causa) y la prueba prohibida (efecto). Es decir, no
basta la lesin del derecho fundamental sino que sta debe ser producida para obtener una fuente de
prueba que, de otra manera, no se hubiera obtenido.

Si la obtencin de la fuente de prueba se produjo independientemente o de forma ajena a la vulneracin

del derecho no hay motivo para su rechazo. Si nos encontramos frente a una prueba obtenida de forma
independiente, autnoma, que no guarda relacin causal con la violacin del derecho constitucional, la
misma debe ser admitida, actuada y valorada en el proceso.

ntimamente vinculado a este tema est el argumento de la Fuente Independiente originado, en E.E.U.U.,
en el caso Bynum vs USA, en 1960, en virtud del cual luego que el Tribunal excluyera del proceso las
huellas dactilares obtenidas como consecuencia de una detencin ilegal, posteriormente, mientras se
procesaba al acusado, el Juez admiti e incorpor al proceso otra muestra de huellas dactilares encontradas
en los archivos de la polica.

En el momento que se produjo la detencin se tomaron huellas dactilares al detenido y luego, como
consecuencia de una pericia practicada se determin que las mismas coincidan con las existentes en el
lugar del robo. Dicha prueba pericial fue considerada ilcita por cuanto las huellas dactilares del detenido
se originaron en una detencin ilegal.

Posteriormente, la polica present una nueva prueba pericial practicada en base a huellas dactilares
antiguas existentes en los archivos del FBI, que no tenan conexin con las tomadas tras la detencin
ilegal. Dichas huellas coincidan con las encontradas en el lugar del robo. La Corte Suprema acept esta
nueva prueba pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal.

Al argumento de la Fuente Independiente es considerado errneamente por un sector de la doctrina como

una excepcin a la prueba prohibida cuando, en realidad, no es una excepcin sino un argumento para la
inaplicacin de la misma por ausencia de una relacin de causal entre la violacin del derecho fundamental
y la fuente de prueba incriminatoria.

5. Teora del Fruto del rbol Prohibido.

La teora del fruto del rbol prohibido se aplica a las pruebas derivadas; es decir, a aquellas otras que se
originan u obtienen de una prueba prohibida y persigue que las mismas al igual que la prueba prohibida-
sean excluidas del proceso y no sean valoradas por el Juez.

La teora del fruto del rbol prohibido se sustenta en que la prueba prohibida no slo debe ser excluida y no
valorada en el proceso sino que, adems, la misma no debe ser utilizada en lo absoluto en el
proceso. De esa manera todo elemento probatorio (sean objetos tangibles, declaraciones o informacin)
que se origine o se obtenga como consecuencia de la prueba prohibida debe quedar excluida del proceso
y tampoco ser valorada por el Juez.

Para que un elemento probatorio sea considerado fruto del rbol prohibido es necesario exista una conexin
o relacin de causalidad entre la prueba prohibida y la derivada. La prueba prohibida debe ser motor o
causa de la derivada de forma tal que, sin la prueba prohibida no se hubiera tenido acceso o conocimiento
de la prueba derivada.

6. Conflicto: Prueba Prohibida vs Derecho a Probar.

El Tribunal Constitucional en la sentencia comentada del 27 de octubre de 2010 (Expediente No. 00655-
2010-PHC/TC) ha sealado, que la prueba prohibida es un derecho fundamental que garantiza que el medio
probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de
procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona ([4]).

De otro lado tenemos que el artculo 139. 3 de la Constitucin consagra el derecho al debido proceso. Dicho
derecho exige que todo proceso deba cumplir y respetar un mnimo de derechos y de garantas que lo
hagan debido.

El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, en reiteradas oportunidades, han establecido que el derecho
al debido proceso es uno de naturaleza compleja pues est compuesto por otros derechos, entre ellos,
el derecho a probar.

En la medida que el derecho a probar integra el derecho al debido proceso, ste adquiere el rango o
naturaleza tambin de derecho constitucional.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: Existe un derecho constitucional a

probar, aunque no autnomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela
del derecho al debido proceso. Constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba
relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o
un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen derecho a producir la prueba necesaria
con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa (Sentencia del 17 de
octubre de 2005, emitida en el Expediente No. 6712-2005-HC, fundamento jurdico 15). (Lo resaltado es
nuestro).

En consecuencia tenemos dos derechos constitucionales, ntimamente vinculados, que en no pocas veces
entraran en conflicto. Para tal efecto, dado que los criterios de jerarqua de normas, cronologa y
especialidad de las mismas no son tiles para dirimir el conflicto entre ellas y determinar cul prevalece ([5])
se debe recurrir a un juicio de ponderacin, que consiste en comparar y sopesar mediante un juicio de valor
cul de ellos debe prevalecer. El resultado de la ponderacin no ser el equilibrio sino el triunfo de alguno
de los derechos, determinando un orden de preferencia entre ellos, relativo, para el caso concreto, que no
excluye una solucin o resultado diferente en otro caso de conflicto ([6]).

Para determinar si debe admitirse o no una fuente de prueba en un determinado proceso debe efectuarse,
previamente, un juicio de ponderacin entre el derecho a probar y el derecho fundamental conculcado por
la obtencin de la referida fuente de prueba. Si como consecuencia de dicho juicio prevaleciese el derecho
a probar la fuente no ser una prueba prohibida y deber admitirse, actuarse y valorarse en el proceso, con
prescindencia de la responsabilidad penal, administrativa y/o laboral en la que se hubiera incurrido y por la
que deber responder.
En consecuencia, dado el rango y naturaleza de Derecho Constitucional del derecho a probar deber
entenderse por prueba prohibida slo aquella que fuera obtenida con vulneracin de un derecho
fundamental de rango igual o superior al derecho a probar por cuanto, si la fuente de prueba fue
obtenida mediante violacin de un derecho fundamental de rango inferior al derecho a probar, la fuente
debe ser admitida, actuada y valorada en el proceso. De ah que no ser prueba prohibida aquella que se
obtenga con vulneracin de un derecho fundamental de rango inferior al derecho a probar ([7]).

Por ltimo, es importante destacar que al haber adoptado el Tribunal Constitucional un concepto restringido
de la prueba prohibida con ello, en la prctica, limit de forma importante su alcance a slo aquellas que
hubieran sido obtenidas con vulneracin de un derecho constitucional de rango igual o superior al derecho
a probar. De esa forma le otorg tambin mayor eficacia y virtualidad al derecho a probar al permitirle a los
sujetos del proceso utilizar fuentes prueba para acreditar una pretensin y/o defensa, aun cuando stas
hubieran sido obtenidas mediante vulneracin de un derecho fundamental de rango inferior, de una norma
legal o una infralegal.

7. La Prueba Prohibida est referida a la Fuente de Prueba o al Medio Probatorio o a ambos.

De acuerdo con la definicin dada por el Tribunal Constitucional la prueba prohibida est referida a la fuente
de prueba; sin embargo, el artculo 159 del Cdigo Procesal Penal seala que la prueba prohibida puede
referirse a la fuente o al medio de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.

En nuestra opinin, la prueba prohibida est referida a la fuente de prueba y no al medio probatorio.

Por fuente de prueba entenderemos los hechos en sentido amplio, entendidos stos como: objetos,
acontecimientos y conductas incorporadas al proceso o procedimiento a travs de los diversos
medios de pruebas; y por stos ltimos entenderemos los elementos o instrumentos utilizados por los
sujetos procesales para incorporar al proceso o procedimiento fuentes de prueba.

Lo que se persigue a travs de la prueba prohibida es que el Juez no valore (porque no fueron admitidas o
en su defecto fueron excluidas) las fuentes de prueba que hubieran sido obtenidas mediante vulneracin
de algn derecho fundamental. De esa manera se evita que stas incidan en el resultado final y, adems,
se desincentiva la prueba mediante la vulneracin de los derechos fundamentales. En tal sentido, la prueba
prohibida estar referida a la fuente de prueba pues ser ella, y no los instrumentos para incorporarla al
proceso -medios probatorios-, la nica que puede influir e incidir en la decisin de mrito del Juez.

Por cierto, cuando se excluye del proceso una fuente de prueba se excluir, tambin, el medio probatorio
que la incorpor, pero ello no nos puede llevar a concluir que es prueba prohibida tambin el medio
probatorio.

Los medios probatorios tpicos que existen en materia civil son cinco: declaracin de parte, declaracin
testimonial, documentos, pericia e inspeccin judicial ([8] ). La prueba prohibida no est referida a ellos
pues todos son lcitos y slo sirven de instrumentos para incorporar la fuente de prueba al proceso.

No existe en nuestra legislacin ninguna prohibicin general dirigida a un medio de prueba en concreto. Lo
que existe es la prohibicin para que algunos medios probatorios no sean propuestos en determinada va
procedimental ([9]); sin embargo, si alguno de ellos lo fuera -en dicha va procedimental- esa no ser una
prueba prohibida por cuanto no vulnera ningn derecho constitucional.

8. Prueba Prohibida y Prueba Irregular.

La distincin entre prueba prohibida y prueba irregular es til y relevante en aquellos sistemas que
adoptaron el concepto restringido de la prueba prohibida. Si el sistema adopt el concepto amplio deviene
en inconducente diferenciar dichos conceptos porque el de prueba prohibida siempre incluir al de prueba
irregular.

Nuestro Tribunal Constitucional al definir la prueba prohibida como aquella obtenida mediante la violacin
directa o indirecta de algn derecho fundamental, ms no de uno de rango legal o infralegal, permite
distinguir o diferenciar entre la prueba obtenida con violacin de un derecho fundamental de aquella que lo
fue mediante vulneracin de una norma de rango legal o infralegal (generalmente referida a la vulneracin
de la legislacin ordinaria que regula la actividad probatoria en el proceso). A sta ltima se le denomina
prueba irregular.
Segn el Dr. Rafael H. Chanjan ([10]), nuestra Corte Suprema tambin ha distinguido entre prueba prohibida
y prueba irregular. Al respecto, el referido autor cita la sentencia del 17 de setiembre de 2004, emitida en
el Expediente No. 342-2001-Lima, indicando lo siguiente:

() quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilcita limitada a aquella
obtenida con violacin de derechos fundamentales; resultando de ello que si la prueba se obtuviera de
forma ilcita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sera admisible y desplegara todos sus
efectos, por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma
irregular o ilegal sin vulneracin de derechos fundamentales ().(Lo resaltado es nuestro)

La diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular no slo es de orden terico, tambin, lo es de
orden prctico.

La importancia de la distincin radica en que la prueba prohibida y la prueba derivada de ella (Teora del
Fruto del rbol Podrido) no deben ser admitidas al proceso por el Juez o, en todo caso si lo fueron-, deben
ser excluidas y no valoradas por el Juez en la sentencia. En cambio, la prueba irregular queda sometida el
rgimen jurdico de la nulidad de los actos procesales que pueden ser susceptibles de integracin,
subsanacin o convalidacin y, por ende, puede ser admitida, actuada y valorada con prescindencia de la
responsabilidad que se hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma infralegal.

9. Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Prohibida en el Proceso Civil.

En relacin al valor probatorio de la prueba prohibida no existe mayor discusin. Esta, en principio, no
deber ser admitida por el Juez y si lo fue, deber ser excluida del proceso y no valorada por el Juez.

El problema se presenta con relacin a su cuestionamiento, oportunidad y efectos del mismo.

En el proceso civil luego de propuestos los medios probatorios (con la demanda o con la contestacin) stos
son puestos en conocimiento de la parte contraria quien est facultada para formular cuestiones probatorias
para impedir que ellos sean incorporados al proceso y, por ende, valorados por el Juez. Nuestro Cdigo
Procesal Civil regula tres cuestiones probatorias: la tacha, oposicin y la observacin y dispone que, la
cuestin probatoria que se formule no impedir la actuacin del medio probatorio y ser resuelta en la
sentencia ([11]).

En caso una de las partes ofreciera una prueba prohibida en el proceso civil. La parte contraria estar
facultada para formular oposicin a la admisin de la misma, debiendo sta ser resuelta previo traslado a
la parte contraria, en la sentencia.

De otro lado, si la parte no objet la prueba prohibida en su oportunidad y luego conociera que fue obtenida
vulnerando un derecho fundamental, en mi opinin, ello no sera impedimento para que pudiera oponerse
a su admisin al proceso, en tanto acredite el conocimiento posterior de la causal de exclusin.

Qu ocurrira si la parte no cuestiona la prueba prohibida. Podra el Juez de oficio excluirla del proceso?
Pienso que s, en la medida que los hechos que originan su exclusin consten en el proceso y que el Juez,
de forma previa, lo hubiera puesto a conocimiento de las partes para que expongan lo pertinente. Considero
que si el Juez, de oficio, en la sentencia, sin previamente ponerlo en conocimiento de las partes, excluyese
del proceso una fuente de prueba y el medio probatorio que lo incorpor- podra afectarse el derecho a
probar de la parte que, de un momento a otro y sin previo aviso, ve excluido del proceso una prueba
relevante o determinante.

Cabe preguntarse si: debe permitirse o no la actuacin de la prueba cuestionada como prohibida en la
Audiencia de Pruebas? Como se sabe, la Audiencia debe llevarse a cabo antes de que se emita la
sentencia.

Nuestro Cdigo Procesal -basado en consideraciones de economa procesal- permite que la prueba
cuestionada se acte en la Audiencia de Pruebas y luego, en funcin de cmo se resuelva en la sentencia
el cuestionamiento, se determinar si procede o no que sea valorada por el Juez.

Esa solucin es la conveniente en el caso de la prueba prohibida que, por lo general, es una determinante
o definitiva? Por ejemplo, si estuviramos frente a un proceso de divorcio, en el que en parte de prueba
se ofreci un video donde aparece el demandado teniendo relaciones sexuales con una tercera persona y,
luego de actuado, fuera excluido del proceso por considerarlo una prueba prohibida; o si en un proceso de
dar suma de dinero se presenta una grabacin que acredita que el demandado cancel la deuda
demandada y sta, luego de actuada, es rechazada por prohibida. El Juez sabr que dichas pruebas no
deben valorarse; sin embargo, es improbable que pueda borrar de su mente lo determinante o decisivo que
ya percibi o escucho. Al sentenciar ser imparcial? Podr ser objetivo? O sera mejor que la admisin
de la prueba prohibida fuera decidida antes de la fijacin de los puntos controvertidos de forma tal que, si
fuera rechazada no se actuara en la Audiencia de Pruebas.

10. Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Irregular en el Proceso Civil.

Entendemos por prueba irregular aquella que ha sido obtenida, propuesta o actuada mediante la
vulneracin de una norma legal o infralegal ([12]).

En relacin a la forma u oportunidad de su cuestionamiento sta no presenta mayores inconvenientes pues

se aplicarn las normas previstas para tal efecto en el Cdigo Procesal Civil.

El problema se presenta con relacin a la posibilidad que sta pueda ser valorada por el Juez e incida,
directamente, en el sentido de la decisin.

Mencionare algunos ejemplos de prueba irregular para efectos de facilitar el anlisis del tema. Es el caso
de la prueba ofrecida de manera o forma extempornea, o el informe pericial practicado por profesional no
habilitado, o la declaracin testimonial entre parientes en los casos que sta se encuentra prohibida- o la
declaracin de quien est obligado a guardar secreto.

Si bien es cierto que, el derecho a probar es uno de rango constitucional y la norma vulnerada sera una de
inferior jerarqua tambin es cierto que, de admitirse de manera directa la fuente de prueba, se estara
vulnerando la ley, lo que excluye, a mi entender, dicha solucin. Lo que correspondera es el rechazo
provisional de la prueba irregular concedindose, a la parte que la propuso, un plazo para subsanar el vicio
o defecto encontrado.

Si fuera subsanado o convalidado el defecto, admitirla al proceso y valorarla de acuerdo a ley. En caso no
lo fuera y si la prueba fuese decisiva o determinante para dilucidar el conflicto siempre quedar la posibilidad
que el Juez, de oficio, ordene la actuacin de otra prueba sta vez sin defectos- con el mismo objeto. De
esa manera se estara tutelando tambin el derecho a probar.

Como ha sido indicado anteriormente, la prueba irregular a diferencia de la prueba prohibida- queda sujeta
al rgimen de las nulidades procesales y por ende sujetas a las reglas de la integracin, subsanacin y
convalidacin de los actos procesales previstas en el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil.

11. Excepciones a la Prueba Prohibida.

Conforme hemos indicado anteriormente, hoy en da, la tendencia de la jurisprudencia comparada es la de

restringir o limitar la aplicacin de la teora de la prueba prohibida y de la teora del fruto del rbol podrido
creando para ello excepciones que permiten admitir, actuar u valorar una prueba obtenida mediante la
vulneracin de derechos constitucionales.

Se ha pasado en muchos casos de rechazar, sin ambages, la prueba prohibida a una posicin
marcadamente utilitarista o sensible frente a la opinin pblica de castigar, como sea, a quien
manifiestamente es culpable de la comisin de un delito.

Existen varias excepciones a la regla de exclusin creadas por la jurisprudencia. A continuacin vamos a
referirnos a dos de ellas: i) excepcin del descubrimiento inevitable; ii) excepcin de la conexin de
antijuridicidad;

11.1 Excepcin del descubrimiento inevitable. Segn dicha excepcin, una prueba derivada de otra
prohibida no debe ser excluida del proceso si, como consecuencia inevitable del curso de la investigacin,
pudo arribarse al mismo resultado probatorio. Dicho de otra manera, si las investigaciones ordinarias que
se estaban haciendo hubieran conducido, inevitablemente, al conocimiento y probanza del hecho ilegal o
delictivo.

Esta regla de excepcin tuvo su origen en el caso Nix vs. Williams (1984) en el que, durante el interrogatorio
ilegal el acusado se declar culpable de un homicidio y condujo a la polica al lugar donde haba enterrado
el cadver. El Tribunal Supremo Norteamericano excluy del proceso la confesin ilegal del acusado pero
no el cuerpo de la vctima por cuanto consider que, ste habra sido encontrado inevitablemente por la
polica horas despus dado que la polica estuvo buscando el cadver en la misma zona que fuera
encontrado.

11.2 Excepcin de la conexin de antijuridicidad. Es una excepcin aplicable a la Teora del Fruto
del rbol Podrido o en otras palabras, a la prueba derivada de una prohibida.

En Espaa, para determinar si existe o no una relacin causal entre la prueba prohibida y la prueba derivada
de sta el Tribunal Constitucional elabor la doctrina de la conexin de antijuridicidad a partir de la cual el
Tribunal ha ido introduciendo excepciones a la teora de los frutos del rbol podrido y, por ende, en
determinados casos, otorgando eficacia probatoria a una prueba derivada de otra prohibida.

La conexin de antijuridicidad se funda en que para que una prueba derivada de otra prohibida deba ser
excluida del proceso y no valorada por el Juez se requiere: i) que exista una relacin causal entre la prueba
prohibida y la derivada; ii) que exista una relacin de antijuridicidad entre las dos pruebas. Esta ltima
a diferencia de la primera- es una relacin jurdica y no causal. La conexin de antijuridicidad depender
de la ndole y caractersticas de la vulneracin originaria del derecho fundamental pues se considera que,
si sta no es grave, o se pudo conocer y probar el hecho por otras pruebas licitas o sino existi
intencionalidad o negligencia grave en la vulneracin del derecho fundamental, no existira tal conexin
jurdica y la prueba derivada debera ser admitida, actuada y valorada en el proceso.

Conclusiones.

1. En nuestra legislacin la prueba prohibida tiene fundamento constitucional y procura la tutela de los
derechos constitucionales desincentivando la obtencin de fuentes de prueba mediante la vulneracin de
derechos constitucionales

2. El Tribunal Constitucional peruano opt por un concepto restringido de la prueba prohibida definindola
de la siguiente manera: en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando
se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, ms no de los derechos
de rango legal o infralegal ([13]). A ello debe agregarse que ser prueba prohibida aquella que, fue
obtenida con vulneracin de un derecho fundamental de rango igual o superior al derecho a probar

3. Existe una tendencia en la jurisprudencia de distintos pases de crear reglas de excepcin que originen
la inaplicacin de las teoras de la prueba prohibida y del fruto del rbol podrido debido a que, muchas
veces, a la opinin pblica, le interesa ms que se sancione al verdadero culpable sin importar si la prueba
es o no prohibida.

4. La prueba irregular es aquella que ha sido obtenida, propuesta o actuada mediante la vulneracin de una
norma legal o infralegal.

5. La importancia de distinguir entre prueba prohibida y prueba irregular radica en que la primera y la prueba
derivada de ella (Teora del Fruto del rbol Podrido) no deben ser admitidas al proceso por el Juez o, en
todo caso si lo fueron-, deben ser excluidas y no valoradas en la sentencia. En cambio, la prueba irregular
queda sometida el rgimen jurdico de la nulidad de los actos procesales que pueden ser susceptibles de
integracin, subsanacin o convalidacin y, por ende, puede ser admitida, actuada y valorada con
prescindencia de la responsabilidad que se hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma infralegal.

6. Sera recomendable que la admisin o rechazo de una fuente de prueba cuestionada como prohibida
fuese decidida en el proceso civil antes que se realice la Audiencia de Pruebas de esa forma se evita que
la actuacin de la misma, muchas veces decisiva o determinante, pueda afectar la imparcialidad del Juez.

7. La excepcin del descubrimiento inevitable establece que, si como consecuencia inevitable del curso de
la investigacin pudo arribarse al mismo resultado probatorio que el obtenido a travs de la prueba
prohibida, sta puede ser admitida, actuada y valorada en el proceso.

8. La excepcin de la conexin de antijuridicidad es una que busca hacer inaplicable la teora del fruto del
rbol podrido en aquellos casos en los que, existiendo una relacin causal entre la prueba prohibida y la
prueba derivada, no exista una relacin jurdica entre ambas.

Bibliografa.
1.- BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: ARA Editores,
2001.

2.- CHANJAN DOCUMET, Rafael. La Prueba Prohibida en la Jurisprudencia de la Corte Suprema.

http://www.lozavalos.com.pe Visitada el 02 de Abril de 2013.

3.- GOMEZ COLOMER, Juan Luis. Prueba Prohibida e Interpretacin de la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo Espaoles. http://vlex.com.pe/vid/prohibida-jurisprudencia-
constitucional-380351182. Visitada el 02 de Abril de 2013.

4.- PARRA QUIJANO, Jairo. Ideologa y Nuevas Perspectivas de las Pruebas Ilcitas. En: Revista de
Derecho Procesal No. 14.

5.- PREZ CEBADERA, Mara. La Prueba Ilcita en el Proceso Civil. http://www.elderecho.com Visitada el
02 de Abril de 2013.

6.- PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial,

Palestra Editores, Lima 2002.

7.- REYNA ALFARO, Luis. El Derecho a la Defensa, El Derecho a Probar y la Prueba Ilcita: Precisiones
Iniciales. En: Gaceta Jurdica Nmero 83.

8.- SAN MARTIN CASTRO, Csar. Breves apuntes en torno a la garanta constitucional de la inadmisin
de la prueba prohibida en el proceso penal. En: Proceso & Justicia Nmero 04.

9.- SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Probatorio. Communitas, Lima 2009.

[1] En el presente trabajo se recurre a consideraciones elaboradas por los rganos Jurisdiccionales Penales
o por el Derecho Penal debido a que, como ha sido dicho anteriormente, la doctrina de la prueba prohibida
obtuvo un desarrollo importante en el mbito del Derecho Penal.

[2] En realidad la denominacin correcta de este tipo de prueba debi ser -como se ver ms adelante-
prueba inconstitucional y no prueba prohibida por cuanto, en su sentido gramatical, tan prohibida lo es la
una o la otra, la obtenida vulnerando la constitucin o la obtenida vulnerando la ley; sin embargo, su correcta
denominacin no es objeto de este artculo ni amerita, en mi opinin, hacerlo por el momento dado el
reconocido arraigo de dicho concepto en la doctrina y jurisprudencia.

[3] El Cdigo Procesal Penal adopt un criterio an ms restringido sealando que la prueba prohibida es
la fuente o medio de prueba obtenido con vulneracin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. El concepto del contenido esencial surgi para evitar que las limitaciones
que se pudieran imponer vacen el contenido normativo de los derechos fundamentales. De acuerdo con
dicho concepto el contenido normativo de los derechos fundamentales tiene una parte accesoria o
contingente y un ncleo fijo e inmutable, duro. Por contenido esencial el Tribunal Constitucional
entiende: el ncleo mnimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador y cuya
afectacin supondra que el derecho pierda su esencia (Sentencia del T.C. del 30 de noviembre de 2000
Expediente No. 1100-2000-AA/TC). Es decir, segn el concepto adoptado por el Cdigo Procesal Penal
ser prueba prohibida aquella que se tuviera vulnerando el contenido esencial de los derechos
fundamentales y no lo ser, y por ende deber ser admitida, actuada y valorada en el proceso, aquella que
se obtenga vulnerando la parte accesoria o contingente del mismo. Al respecto, el artculo 159 del Cdigo
Procesal Penal dispone lo siguiente: El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o
medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona (Lo resaltado es nuestro).

[4] Existe un contrasentido en la terminologa utilizada por el Tribunal Constitucional. La prueba prohibida
no puede ser un derecho constitucional porque no existe derecho a que se admita una prueba obtenida
vulnerando la Constitucin. Lo que existe, a criterio del Tribunal, es el derecho a que la prueba obtenida
mediante la vulneracin de algn derecho constitucional no sea admitida en el proceso ni valorada por el
Juez.
[5] Dado que el derecho a la prueba prohibida y el derecho a probar tienen la misma jerarqua, cronologa
y especialidad.

[6] Conforme indica Luis Prieto Sanchs en su obra Derechos Fundamentales Neoconstitucionalismo y
Ponderacin Judicial mediante el juicio de ponderacin se establece una jerarqua mvil, relativa, entre
los derechos en conflicto y no una definitiva, porque sta no est prevista en la Constitucin. PRIETO
SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial, Palestra Editores,
Lima 2002, pgina 148.

[7] Sabido es que nuestra Constitucin no establece, ni seala, Derechos Constitucionales de diferentes
rangos o jerarquas de ah que, para determinar cul de ellos es el que prevalecer o ser el preferido debe
recurrirse a un juicio de ponderacin.

[8] Nos referimos a los regulados en el artculo 192 del Cdigo Procesal Civil.

[9] Como es el caso de la declaracin testimonial en un proceso ejecutivo (ver artculo 690-D del Cdigo
Procesal Civil) o la inspeccin judicial en un proceso de desalojo por vencimiento de contrato (ver artculo
591 del Cdigo Procesal Civil).

[10] CHANJAN DOCUMET, Rafael. La Prueba Prohibida en la Jurisprudencia de la Corte Suprema.

http://www.lozavalos.com.pe Visitada el 02 de Abril de 2013.

[11] Al respecto, el ltimo prrafo del artculo 301 del Cdigo Procesal Civil dispone lo siguiente: El medio
probatorio cuestionado ser actuado, sin perjuicio que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo
decisin debidamente fundamentada e inimpugnable.

[12] En el caso de la prueba prohibida slo nos referimos a la obtenida mediante la vulneracin de algn
derecho fundamental y no a la actuada vulnerando algn derecho fundamental por cuanto en el proceso
civil los medios probatorios deben actuarse en Audiencia con presencia del Juez, bajo causal de nulidad,
en cuyo supuesto, es muy poco probable que pueda actuarse una vulnerando algn derecho fundamental.

[13] Considerando 15 de la sentencia del 27 de octubre de 2010, emitida en el proceso signado con el No.
00655-2010-PHC/TC.