TERCERA SEMANA

TEMA: LA ETAPA DE JUZGAMIENTO

 TERCERA SEMANA

TEMA: LA ETAPA DE JUZGAMIENTO

OBJETIVO

El juzgamiento constituye la etapa procesal de mayor importancia,

fundamentalmente por la actividad probatoria que se desarrolla, bajo la
observancia y respeto a los principios que lo rigen. Pero, adems es
importante por que constituye la forma normal de culminar con la labor
jurisdiccional que, luego de valorar la prueba actuada en juicio, se
manifiesta en el resultado final: la sentencia.
Se pretende que el participante analice crticamente las distintas
instituciones que conforman la etapa del juzgamiento a fin de reforzar
sus conocimientos y aumentar sus perspectivas dinmicas en el ejercicio
funcional que por especialidad corresponda.

CONTENIDO
De all que adquieran singular importancia el anlisis de temas
que se han seleccionado a la luz de las lecturas propuestas. Todas ellas
de sumo inters y que tienden al anlisis puntual de instituciones como
la acusacin Fiscal, naturalezajuridica, formas y contenido; o sobre los
principios que rigen el Juicio Oral; los llamados actos de prueba y la
valoracin de la prueba; y necesariamente, el estudio de la sentencia
penal, desde una base doctrinaria y tambin prctica.
Con seguridad, el material que se alcanza permitir al participante
consolidar sus conocimientos tericos y prcticos sobre esta etapa tan
importante en el proceso penal que es el juzgamiento.
SUB-TEMA 9: ACUSACIN FISCAL

OBJETIVO

En esta unidad se busca conocer en su esencia y caracteristicas

muy particulares a la institucin de la acusacin Fiscal, sea en su forma
escrita como en la llamada requisitoria oral, propugnando el anlisis
crtico y la reflexin conjunta a la luz de la praxis judicial.

CONTENIDO
Interesa conocer la naturaleza jurdica de la acusacin, sus
caractersticas ms resaltantes; su relacin con la fase del juicio oral;
su diferencia con la llamada acusacin formal y sobre todo, las formulas
que se utilizan en la prctica respecto de la acusacin en juicio oral, sin
dejar de atender el anlisis de esta institucin en atencin a su contenido
y alcances as como su operatividad en los llamados procesos sumarios.
SUB-TEMA 9: LA ACUSACIN FISCAL

Lectura con preguntas gua:

Lectura: Vicente Gimeno Sendra y otros, "Derecho Procesal", T. II
Proceso Penal, Valencia, 1991, pp. 65 - 72.

1. Se aplica en nuestro sistema la prohibicin de la reformatio in

peius? Qu opina usted al respecto?
2. Qu criterios deben seguirse, segn su opinin, para que la
acusacin fiscal en nuestro sistema cumpla a cabalidad con sus
objetivos?
3. Debe mantenerse la acusacin formal? Cul es su opinin?
Vicente Gimeno Sendra. "Derecho Procesal". Tomo II Proceso
Penal. Valencia, 1991, pp. 65-72.

EL PRINCIPIO ACUSATORIO

A) Evolucin histrica
Tales notas que configuran hoy al sistema acusatorio formal son
producto de la propia evolucin de proceso penal y, en ltima instancia,
de la del delito y de la organizacin estatal:
a) Cuando en los primeros tiempos de la civilizacin, no era
posible distinguir todava el ilcito penal del civil, el delito fue construido
desde unas bases esencialmente privadas, siendo escasa la sensibilidad
social. Los delitos privados era, pues, la mayora y el proceso penal era
concebido, al igual que el civil, como un proceso de partes.
Aeste esquema respondi el proceso romano de la Alta Repblica,
cuyas notas esenciales fueron las de acusacin realizada por persona
distinta al juez, publicidad de todo el procedimiento, oralidad, paridad
absoluta entre los derechos del acusador y del imputado, aportacin de
pruebas a cargo de las partes y libertad personal del acusado (CONSO).
Este sistema fue reinstaurado por nuestra legislacin de Las Partidas, en la
que los delitos privados eran la mayora y la "acusacin" del ofendido la
forma normal de iniciacin del procedimiento, de la que se le daba traslado
al acusado, estando el juicio concebido de modo similar a la "litis contestatio".
b) Pero, en la medida en que la organizacin estatal se va
consolidando en su devenir hacia el Estado absoluto, los delitos pblicos
pasan a convertirse en la regla general y, previa a la "acusacin", se
instaura la "pesquisa", primero en los fueros municipales y despus en
la legislacin del Monarca (CERDA).
Esta evolucin del acusatorio "puro" al inquisitivo culminar con el
Estado Absoluto (TOMS y VALIENTE), en el que este segundo principio
desplazar totalmente al primero. El proceso penal de partes se
transformar en un procedimiento en el que no existe ningn acusador,
ni acusado, sino tan slo un juez, inquisidor y sentenciador, y un objeto
de su actividad: el inquerido (ROXIN).
c) Con el advenimiento de la Revolucin Francesa y la
instauracin del proceso penal moderno, el principio inquisitivo quedar
reducido a la fase instructora (de la que, sin embargo, se abolirn sus
inhumanas manifestaciones,tales como el tormento y dems coacciones
contra el imputado, las penas corporales anticipadas, etc.), en la que el
Ministerio Fiscal asumir, en la mayora de los pases europeos, el
monopolio de la accin penal (o principio de oficialidad), con las solas
excepciones de Inglaterra y Espaa, que conocen la accin popular y
Austria y Portugal que instauran la accin penal "adhesiva" del ofendido.
Por el contrario, el juicio oral, cuyo conocimiento se encomienda a un
rgano colegiado y distinto al del juez de instruccin, volver a ser un
"proceso de partes", al estar informado por el principio acusatorio.
De esta forma, surge el sistema acusatorio formal o mixto, que
tan solo se vera alterado por la instauracin de los regmenes totalitarios.
En la Alemania nazi, se crearon tribunales de excepcin (el temido
Volksgerichtshof), se potencia la figura del Ministerio Fiscal, se suprime
la intervencin del ofendido (mediante la abolicin de la
Klageerzwingungsverfahren) y se incrementan los motivos de la prisin
provisional a la "alarma social" (Erorerung in der Ofentlichkeit) que
posteriormente recoger nuestra legislacin de "orden pblico".
A partir de la posguerra mundial, como consecuencia de la
ratificacin por los distintos Estados Europeos de los Convenios
Internacionales de Derechos Humanos, el principio acusatorio, no slo
se mantendr dentro del juicio oral, sino que se potenciar el derecho
de defensa dentro de la fase instructora.

B) Notas esenciales
Tal y como se ha adelantado, constituyen notas esenciales del
principio acusatorio las siguientes:

a) Atribucin de la instruccin y del juicio oral a dos

distintos rganos jurisdiccionales.
Debido a que la actividad instructora comporta una labor
esencialmente inquisitiva, a fin de prevenir el prejuzgamiento y evitar
que el acusado sea juzgado por un rgano falto de imparcialidad, se
hace necesario que aquella funcin sea encomendada a un rgano
unipersonal (juez de instruccin, Ministerio Fiscal), al que se le ha de
vedar expresamente la posibilidad de entender del juicio oral, la cual ha
de ser encomendado a otro rgano jurisdiccional, normalmente colegiado
(Jurado o Tribunal).
Hoy esta nota del principio acusatorio se encuentra implicitamente
consagrada en el artculo 6 . 1 . O del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, que, conforme a la interpretacinjurisprudencia1 del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, el derecho a ser juzgado por "un tribunal
independiente e imparcial" conlleva la prohibicin de que, en las
infracciones graves, no slo el juez instructor pueda entender del juicio
y pronunciar la sentencia, sino la necesidad de que ningn magistrado
o miembro del Ministerio Fiscal que haya realizado funciones instructoras
pueda formar parte siquiera del Tribunal sentenciador (asuntos Piersack,
s. 1 octubre de 1982 y De Cubber, s. 26 de octubre de 1984).

b) Distribucin de las funciones de acusacin y

decisin:
"Nerno iudex sine actore" es otro de los aforismos que configuran
el acusatorio. Conforme al mismo, no tanto la fase instructora (la cual
puede iniciarse por el propio rgano jurisdiccional; cfr.: arts. 303 y 308
de la LECRIM), cuanto el juicio oral ha de iniciarse por una parte distinta
a la del rgano jurisdiccional decisor, a quien se le ha de vedar la
posibilidad de sostener la acusacin. Para que exista el principio
acusatorio se hace necesario, pues, que "se desdoblen ambas
funciones", de acusacin y de decisin (SS.TC 5411985, FJ 3 ; 8411985,
FJ 3 y 10411986, FJ 3) y sean otorgadas a dos distintos sujetos
procesales.
Precisamente para garantizar una mayor imparcialidad en la
decisin, la funcin de la acusacin se otorg a un rgano por esencia
imparcial, como lo es el Ministerio Fiscal e incluso histricamente se
cre un rgano especial, "el jurado de acusacin" cuya funcin consista
en examinar imparcialmente si concurren o no los presupuestos de la
acusacin.
 En nuestro ordenamiento la funcin de deduccin y sostenimiento
de la pretensin penal no la ostenta en rgimen de monopolio el Ministerio
Fiscal, sino que, como consecuencia del mandato contenido en el artculo
125 de la Constitucin, la acusacin puede serpblica, popular yprivada.

c) Correlacin entre la acusacin y el fallo:

En tercer lugar, la vigencia del sistema acusatorio exige una
determinada correlacin, subjetiva y objetiva, entre la acusacin y la
parte penal dispositiva de la sentencia, cuya finalidad estriba en posibilitar
el ejercicio del derecho de defensa.
a) Subjetiva: El proceso penal acusatorio, a diferencia del
inquisitivo, es un proceso de partes en el que el acusado no puede ser
considerado como "objeto", sino como sujeto, y a quien le asiste con
toda su plenitud el derecho de defensa.
Lgicamente, para el logro de este objetivo, se hace obligado
consagrar de algn modo la regla, conforme a la cual, "nadie puede ser
condenado sin haber sido previamente acusado", (SS.TC 10411985, de
4 de octubre y 16311986, de 17 de diciembre) de tal suerte que los
escritos de calificacin provisional o de acusacin han de fijar
definitivamente en el proceso penal la legitimacin pasiva (SCHMIDT,
KERN-ROXIN).
Hoy esta regla se encuentra establecida en el artculo 24.2.O de la
Constitucin, al disponer que "todos tienen derecho a ser informados
de la acusacin formulada contra ellos" y en los prrafos "a" y "b" del
nmero 3.' de los artculos 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos
y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cuando,
despus de reiterar aquel deber de informacin, aaden que "todo
acusado tiene derecho a disponer del tiempo y de las facilidades
necesarias para la preparacin de su defensa".
De la lectura de los referidos preceptos fundamentales claramente
se infiere que no es suficiente la determinacin del acusado en los
escritos de calificacin para entender cumplida dicha garanta, sino que
se hace necesario infamarle de la acusacin con un tiempo suficiente
para preparar su defensa" para lo cual el ordenamiento habr de
establecer las cautelas suficientes a fin de que nadie "se siente en el
banquillo" de una manera "sorpresiva" o, dicho en otras palabras, se
hace conveniente que el sujeto pasivo del proceso penal, con anterioridad
a la adquisicin del "status" de acusado, asuma el de imputado (cfr. S.
TC 4811984, de 4 de abril. FJ 2).
b) Objetiva: El derecho del acusado a "conocer la acusacin
formulada contra el" exige, no slo su determinacin, sino tambin, la
del hecho p~nible, cuya comisin se le atribuye a fin de que pueda
exculparse de l articulando la correspondiente actividad probatoria,
ejercitando, en definitiva su derecho de defensa.
Por esta razn se burlara la referida norma fundamental, si el
tribunal pudiera extender su actividad cognoscitiva y decisora a otros
hechos distintos a los narrados en los escritos de acusacin. As lo ha
entendido nuestro Tribunal Constitucional, en su s. 2011987, de 19 de
febrero (FJ 4), quien, despus de afirmar que tal prctica supondra la
vulneracin del valor "justiciandel artculo 1. l oy el artculo 24.2.O de la
Constitucin ha declarado que "...condenar a un procesado por unos
hechos que no fueron objeto de acusacin constituye una violacin de
una de las garantas principales del proceso penal (el principio acusatorio)
configurada en nuestra Constitucin como derecho fundamental de
todos". (vide s. TS 4611987, de 6 de junio; 1811989, de 30 de enero).
Por consiguiente, existir una vulneracin del principio acusatorio
y del artculo 24.2.O de la Constitucin cuando la sentencia condene al
acusado por un hecho punible, que no haya sido objeto de la acusacin.
Por "hecho" aqu hay que entender el hecho histrico o normativo,
que constituye el objeto del proceso penal y de la cosa juzgada (GOMEZ
ORBANEJA). Tanto el Tribunal Supremo (SS.30 de abril de 1981,24 de
abril de 1982,29 de enero de 1983,6 de abril de 1984,28 de febrero de
1984...), como el Tribunal Constitucional (SS.1211981 de 10 de abril; 23
de noviembre de 1983 y 13411986, de 29 de octubre, FJ.2) se manifiestan
unanimes a la hora de afirmar que "la doctrina de la congruencia es
perfectamente compatible con el principio tradicional "iura novit curia"
(s. TC 1411985, de 1 de febrero).
Por tal razn, no existe indefensin, ni vulneracin del acusatorio,
si el hecho histrico fue descrito en el escrito de calificacin provisional,
aun cuando las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, y
 el tribunal, en su sentencia, modifique el ttulo de condena sobre ese
mismo hecho, siempre y cuando el bien jurdico vulnerado permanezca
el mismo dicho en otra palabras cuando ambos delitos sean hornogeneos
(s. TC 13411986, 1711988 de 16 de febrero). Ms dudoso resulta, sin
embargo, determinar si dicho cambio de calificacin, cuando entrae
violacin de dos distintos bienes o intereses protegidos (v. gr : se califica
provisionalmente como "trfico de estupefacientes"y en las conclusiones
y Sentencia se pena por "delito de contrabando") puede o no provocar
4 "indefensin". El T.C. ha admitido expresamente esta posibilidad en
diversas sentencias (STC 10 de abril de 1981, 19 de octubre de 1984).
En base a similar doctrina el T. S. ha podido afirmar la
inconstitucionalidad del art. 733.3' LECRIM en todo lo referente a sugerir
de oficio tesis referentes a nuevas circunstancias agravantes (s. TS 4
noviembre 1986, 21 abril 1987 y 1 diciembre 1987).
Por el contrario, existir una manifiesta vulneracin del acusatorio,
si las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, ampliaran su
acusacin a nuevos hechos, sobre los que no ha recado prueba en el
juicio oral. En tal supuesto, el respeto a los derechos fundamentales a
"ser informados de la acusacin", "a disponer del tiempo y de las
facilidades necesarias para la preparacin de la defensa" y "a utilizar
los medios de prueba pertinentes" sobre tales nuevos hechos, a de
obligar a la prctica forense a suscribir una solucin anloga a la
establecida en el pargrafo 266 de la ley procesal penal alemana: debe
el Presidente del Tribunal preguntar al acusado si est de acuerdo con
la calificacin del nuevo hecho y, si la defensa manifestara su
disconformidad, habr que suspender el juicio, formalizarse una
acusacin adicional (nachantragsklage), contestarla el acusado y
practicar la prueba sobre ese nuevo hecho.

d) Prohibicin de la "reformatio in peius"

Del mismo modo que es necesario el establecimiento de la referida
correlacin subjetiva y objetiva o vinculacin temtica en la primera
instancia, la vigencia del principio acusatorio exige que en la segunda o
sucesivas instancias no se pueda gravar ms a un apelante de lo que
ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne
tambin independientemente la sentencia o se adhiera a la apelacin
ya iniciada (STC 242188 de 19 de diciembre), de tal suerte que el rgano
"ad quem" ha de estar vinculado por los limites, subjetivos y objetivos,
trazados por la acusacin y la defensa en la segunda instancia.
La regla de la "interdiccin de la reforma peor" constituye ya una
doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional, conforme a la
cual la agravacin de la pena al recurrente, realizada "ex oficio", sin
que se la haya dado posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, genera
"indefensin" y conculca el artculo 24.1.O y el "derecho a un proceso
con todas las garantas" del artculo 24.2.' (SS.TC 5411985, de 18 de
abril; 8411985, de 8 de julio; 18611987, de 23 de noviembre; 11511986,
de 6 de octubre: 611987, de 28 de enero y 1511987, de 11 de febrero;
1711989, de 30 de enero; 20211988, de 31 de octubre).

C) Nuestro derecho positivo

Nuestro ordenamiento procesal, y debido a que la LECRIM vigente,
heredera de la Ley Provisional de 1872, supo instaurar uno de los
sistemas acusatorios ms avanzados de la poca, se manifiesta
absolutamente respetuosa con el referido principio. Sin embargo, la
promulgacin de reformas posteriores obliga a reinterpretar las normas
ordinarias con el artculo 24.2.O de la Constitucin.

a) El Juez Instructor decisor:

La figura del "Juez Instructor - Decisor" afortunadamente ha sido
desterrada de nuestro ordenamiento por obra de la L.O.711988 que,
mediante la creacin de los Juzgados de lo Penal a quienes se les
atribuye competencia para el conocimiento de la fase del juicio oral, ha
reinstaurado definitivamente en nuestro ordenamiento, no slo esta
garanta esencial del principio acusatorio, sino tambin el derecho al
juez legal imparcial, a cuyo estudio remitimos al lector (vide supra n O l .D).
l
Todava subsisten, sin embargo, determinadas derogaciones al
principio acusatorio y al derecho al juez legal, que debieran ser objeto
de la correspondiente reforma legislativa. Ello es lo que sucede, por
ejemplo, con la problemtica del "fuero policial" tras la promulgacin de
la L.O. 211986, del 13 demarzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
en cuyo art. 8.Z0se ha potenciado indebidamente el referido fuero policial,
subjetivamente de un lado, extendindolo a Cuerpos de Polica, que no
gozaban de dicho fuero (tales como las Policas de las Comunidades
Autnomas y de las Corporaciones Locales) y objetivamente de otro, al
residenciar en la Audiencia Provincial, no slo el procesamiento, sino
tambin la continuacin de la instruccin.Al no estar contemplado dicho
fuero policial expresamente, en la Ley Orgnica del Poder Judicial, la
L.O. 711988 no ha podido cohonestar dicho privilegio procesal con las
referidas garantas constitucionales; ello no obstante, debiera secundarse
idntico criterio al mantenido en el art. 1 de la referida L.O. y suscribirse
en la prctica forense la tesis de que un Magistrado de la Audiencia
Provincial debiera encargarse de dictar el procesamiento y culminar la
investigacin sumarial, con expresa prohibicin de que dicho Magistrado
formara parte de la Sala competente para entender del juicio oral contra
el funcionario de Polica.

b) La nformacn de la acusacin:
Tambin nuestra LECRIM consagr desde siempre este derecho
hoy fundamental, subjetivamente, de un lado, mediante la instauracin
de una resolucin de imputacin formal, como lo es el auto de
procesamiento que tiene la virtualidad de impedir que no pueda ser
acusada persona alguna que no haya sido previamente declarada
procesada (art. 384) y objetivamente, de otro, al tener que plasmar en
l los "indicios racionales de criminalidad" y al establecer la obligacin
de reflejar las partes acusadoras, en sus escritos de calificacin
provisional, "los hechos punibles que resulten del sumario" (art. 650.1).
La reforma de 1978, por su lado, abund en dicha lnea de
fortalecimiento del acusatorio, disponiendo la obligacin de poner en
conocimiento del sujeto pasivo de la instruccin la imputacin sobre 61
existente, tan pronto como fuere conocida (art. 118.2.0).
Las derogaciones al citado principio se suceden, ello no obstante,
en el juicio de faltas y en el nuevo procedimiento penal de la L.O. 71
1988. En el primero de ellos, y con la nica salvedad de que el
procedimiento se haya iniciado mediante querella, de la lectura del art.
965 de la LECRIM no existe obligacin alguna de que el citado lo sea en
calidad de imputado ni una interpretacin literal del artculo 969 obligara
al Ministerio Fiscal a formular acusacin, previa al juicio.
 Tales prescripciones precisan, pues, ser reinterpretadas a la luz
del artculo 24.2." de la LECRIM. Para ello bastara que el artculo 965
se complementara con lo dispuesto en el artculo 118.2.' de la
Constitucin: sera suficiente que al emplazamiento del imputado a juicio
se adjuntara copia del acto de iniciacin del procedimiento o que,
sencillamente, en la "citacin" se reflejara el hecho punible, cuya comisin
se le atribuye. Por otra parte, el "derecho a la informacin de la acusacin"
del artculo 24.2.O ha de obligar al Ministerio Fiscal a realizar, al inicio
del juicio oral, una exposicin verbal del contenido esencial de la
acusacin (cfr. parag. 200.2.O de la STPO alemana), la cual ha de
contener, como mnimo, la ilustracin del hecho imputado y la
determinacin de su presunto autor.
Por otra parte, la nueva Ley de 28 de diciembre de 1988 ha
suprimido el auto de procesamiento y, con l, puede en la prctica
infringirse el derecho al conocimiento previo de la acusacin, pues,
de algn modo, se ha desplazado a la parte acusadora esa funcin
del procesamiento consistente en determinar la legitimacin pasiva.
Por tal razn, y a fin de evitar acusaciones "sorpresivas" y de que
pueda sentarse en "banquillo de los acusados" persona alguna que
no haya sido previamente imputada en la fase instructora, debiera
suscribirse la tesis de que, sin perjuicio de que el M.F. pueda prestar
declaracin al imputado al amparo de lo establecido en el art. 785
bis no 2O, esta facultad del Ministerio Pblico no exonera al Juez de
Instruccin de su deber de determinar la persona imputada y, con
anterioridad a la conclusin de las "Diligencias Previas", prestarle
declaracin en calidad de imputado y permitir que la defensa pueda
solicitar diligencias sumariales, que sirvan para fundamentar su escrito
de contestacin a la acusacin o para obtener el sobreseimiento,
evitndose un juicio oral innecesario que, evidentemente, ha de
perjudicar la fama del acusado.

c) Correlacin entre acusacin y sentencia:

Tambi nuestra LECRIM se muestra cautelosa a la hora de proteger
el derecho de defensa frente a posibles mutaciones que deseen.realizar
las partes o el tribunal sobre el objeto procesal. Tales garantas se
encuentran preestablecidas en los artculos 733, 746.6.O y 851.4.O, si
bien, como despus veremos, este ltimo precepto no guarda relacin
alguna con el acusatorio.
a) El artculo 733 no encierra, a nuestro entender, facultad
inquisitiva alguna, sino antes al contrario, pretende salvaguardar al
acusatorio frente a eventuales cambios en el ttulo de condena a fin de
garantizar el derecho al conocimiento previo de la acusacin.
En efecto, la facultad del tribunal en punto a sugerir a las partes
nuevas tesis jurdicas, tendentes a evidenciar la concurrencia de una
circunstancia eximente o una nueva calificacin jurdica sobre el mismo
hecho, objeto del juicio, tiene como inmediata finalidad extender la
correlacin entre la acusacin y el fallo incluso a la "causa petendi" de
la pretensin penal a fin de poder ampliar el mbito cognoscitivo del
tribunal a esa nueva calificacin delictuosa.
Se dir que dicha facultad la utiliza, en la prctica forense, el tribunal
a fin de prevenir el recurso de casacin del nmero 4.' del artculo 851.
Pero lo que tampoco cabe desconocer es que esta vinculacin
cuantitativa no existe en el Derecho comparado, ya que en los distintos
ordenamientos europeos el tribunal es absolutamente dueo de la
individualizacin jurdica. As, en el asunto Colak (S. diciembre 1988) el
Tribunal Europeo pudo absolver a la R.F.A. en donde el referido imputado
fue acusado por "tentativa de homicidio" y posteriormente condenado
por "lesiones".
En nuestro ordenamiento, por el contrario, se le autoriza a las
partes a informar acerca de esa nueva calificacin jurdica, informe
que puede postponerse al da siguiente del juicio, si alguna de las
partes "no estuviera suficientemente preparada" (art. 733.3.O y
793.7).
b) Pero lo que el artculo 733 no autoriza es a sugerir tesis
jurdicas sobre hechos nuevos que no hayan sido objeto de calificacin
y de prueba en el juicio oral.
Cuando esta eventualidad surja, lo procedente es suscitarla
suspensin del juicio oral, al amparo del artculo 746.6.O, practicar una
sumaria instruccin complementaria, conforme a lo dispuesto por el
artculo 749.2.O, y una adicional calificacin provisional con consiguiente
juicio oral para ese nuevo hecho.
 El problema, que pudiera suscitarse en la prctica forense, surgira,
si una defensa poco diligente no solicitara expresamente la suspensin
del juicio oral que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 747,
ha de decretarse "a instancia de parten. En tal caso, se sacrificara el
derecho de defensa con respecto a ese nuevo hecho. Por esta razn, y
por que la "justicia" es un valor superior del ordenamiento (art. 1.1O) y la
Constitucin la primera norma que han de respetar todos los poderes
pblicos (art. 9.1.O), se hace obligado llegar a la conclusin de que la
obligacin que el tribunal tiene de garantizar el derecho del imputado "a
ser informado de la acusacin" y "a utilizar, frente a ella, los medios de
prueba pertinentes", impone la necesidad de considerar a dicha causa
de suspensin como imperativa y, por tanto, vigilable "ex officio" por el
rgano jurisdiccional.
c) Junto a esta vinculacin temtica, ceida al hecho punible,
el motivo de casacin contenido en el artculo 851.4.' de la LECRIM
parece consagrar una segunda congruencia de ndole cuantitativa, que
dara cumplida exigencia al "ne eat iudex ultra petita partium".
Dispone el referido precepto que proceder el recurso de casacin
"cuando se pene un delito mas grave que el que haya sido objeto de la
acusacin, si el tribunal no hubiera procedido previamente como
determina del artculo 733".
Ciertamente el artculo 851.4.O, al establecer un lmite cuantitativo
a su actividad decisora en perfecta correlacin con la norma penal
indicada por las partes en sus calificaciones definitivas, viene a establecer
una segunda congruencia "extra petita" en nuestro ordenamiento
procesal, pero lo que tampoco cabe desconocer es que "esta modalidad
de la congruencia" contrariamente a la opinin generalizada y sustentada
por la jurisprudencia (cfr. ss.TS 30 junio 1980, 19 de mayo de 1981, 9
de julio de 1982, 28 de marzo de 1983, 26 de febrero de 1985 y s. AP
Valladolid 25 de marzo de 1985) nada tiene que ver con el sistema
acusatorio, por lo que no constituye una exigencia constitucional.
En efecto, la "rato"histrica de esta forma obedece a la institucin
del jurado y mas concretamente al temor del legislador de que, de no
limitar cuantitativamente la actividad decisora de la Seccin de Derecho,
pudiera el jurado pronunciar injustificados veredictos absolutorios,
nicamente motivados por el temor de los jueces legos a que, de
pronuncia un veredicto de culpabilidad, pudiera el tribunal posteriormente
imponer una pena excesivamente rigurosa.
Para intentar paliar este prejuicio del jurado, la Ley provisional de
Enjuiciamiento Criminal de 1872 permiti, en su artculo 659 2.', a los
jurados "declarar tambin la culpabilidad del acusado por un delito menos
grave que el que hubiese sido objeto de la acusacin" y, para desterrar
el supuesto inverso y aquel temor del jurado (que, no obstante, era
estimulado por ciertos tendenciosos informes de la defensa) el artculo
804.3.O,de la Ley provisional consagr como motivo especfico de la
casacin "cuando se pene un delito ms grave" que el que haya sido
objeto de la acusacin".
La LECRIM vigente, de 1882, consecuente con la absoluta
instauracin de los jueces tcnicos, no pudo recoger la primera facultad
del jurado. Sin embargo, no hizo otro tanto con el motivo de casacin,
que mecnicamente pas a impostarse en el actual artculo 851.4.".
Por consiguiente, a los efectos de la "casacin constitucional" o
xito de la pretensin de amparo, la infraccin del art. 733 ha de quedar
condicionada a la circunstancia de que el cambio de calificacinjurdica
produzca indefensin o menosprecio al derecho del acusado al
conocimiento previo de la acusacin y a la articulacin de la pertinente
actividad probatoria frente a esa nueva acusacin que asume el Tribunal,
lo que tan slo ha de suceder cuando se d entrada a nuevos hechos o
cuando el cambio de calificacinjurdica conlleve nuevas circunstancias
fcticas que exijan ser probadas. En cualquier otro caso, debiera
permitirse la suspensin del juicio para que la defensa pueda preparar
su informe. Esta es la solucin adoptada por el pargrafo 265 de la
StPO alemana y tambin por lo artculos 7 3 3 . 4 ' ~793.7' de la LECRIM.