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Derecho administrativo venezolano

Aproximacin a su construccin cientfica


Jos Araujo-Jurez

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. LA CONSTRUCCIN CIENTFICA DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO VENEZOLANO. A Antecedentes. B. Etapas. 1. Punto de partida. 2.
Origen. 3. Consolidacin. III. EL NDICE DE PROGRESO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO VENEZOLANO. A. Cuestin previa. B. El sistema de fuentes. 1.
Reglamento administrativo. a. Reglamento ejecutivo. b. Reglamento autnomo. C. El
procedimiento administrativo. 1 Cuestin previa. 2 Antejuicio administrativo. D. El acto
administrativo. 1 Definicin legal. 2 Acto de autoridad. IV. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIN
Con el nimo de precisar los objetivos y, a la vez, los lmites de la exposicin,
permtanme que al ttulo genrico escogido Derecho administrativo venezolano,
aada desde ahora una apostilla: Aproximacin a su construccin cientfica. La
pretensin no es otra que la de enmarcar mi explicacin en el horizonte de cerca de
200 aos, y ofrecer una panormica del sistema de Derecho administrativo
venezolano desde esta referencia temporal.
Debe advertirse que en las pginas que siguen no se pretende realizar un
anlisis histrico ni original ni exhaustivo de la construccin cientfica del Derecho
Administrativo venezolano. Su objeto es, ms modesto y limitado, centrndose en la
exposicin de los grandes rasgos histricos, de la forma ms concisa que se ha
sabido. La finalidad de este anlisis es, pues, comprobar cmo este enfoque
histrico nos devela la evolucin progresiva de nuestra disciplina.

Miembro de la Asociacin de Derecho Administrativo Iberoamericano, de la Asociacin


Espaola e Iberoamericana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo, de
la Asociacin Internacional de Derecho Administrativo, y Miembro de Honor de la
Asociacin Mexicana de Derecho Administrativo.

1
Ms, para mantener la necesaria claridad de razonamiento hay que empezar
1
diciendo -como nos lo ense el Maestro MOLES CAUBET- qu es lo que ha de
entenderse por sistema en general y por sistema jurdico en particular. Pues bien
-segn el mencionado autor- el sistema es, ante todo, un orden que conduce a la
unidad, ya sea a la unidad de los conceptos (sistema conceptual), o ya sea la
unidad de los objetos (sistema real).
Lo mismo sucede en el mbito del Derecho contina sealando MOLES
CAUBET- donde existe un sistema conceptual referido a muy diversos conceptos
jurdicos que ordenan la pluralidad de normas, relacionndolas entre s. En efecto,
las normas en general -y agregamos tambin las de naturaleza administrativa en
particular- no se encuentran aisladas, sino que las de un mismo contenido
constituyen un complejo llamado instituto (reglamento, acto administrativo,
procedimiento administrativo, servicio pblico, dominio pblico, etc.), quedando as
integradas en una unidad sistemtica, es decir, en un sistema normativo.
Esto sentado, podremos pasar a describir la trayectoria histrica a lo largo de
la cual ha llegado a construirse cientficamente el Derecho administrativo en
Venezuela, para lo cual y en obsequio al lmite de los criterios editoriales- nos
referiremos slo a algunos de los ms relevantes institutos jurdico-administrativos.

II. LA CONSTRUCCIN CIENTFICA DEL DERECHO ADMIISTRATIVO


VENEZOLANO
A. ANTECEDENTES
El Derecho administrativo venezolano no emergi de la nada sino que, por el
contrario, ha sido el resultado de una larga evolucin. Ahora, para comprender
plenamente su sentido y su verdadero alcance, conviene conocer los antecedentes.
Es por ello que la historia es necesaria para tener del Derecho administrativo
venezolano existente, una visin ms all que de un Ordenamiento

1 MOLES CAUBET, Antonio, El Sistema Contencioso Administrativo venezolano en el


derecho Comparado, en Estudios de Derecho Pblico, Universidad Central de Venezuela,
1997, p. 429.

2
jurdico que se impone en cuanto tal. Pero tambin es frecuente, que la doctrina se
remonte a la historia lejana para tratar de fijar el origen y la realidad del Derecho
administrativo. Y sin negar la posible existencia, desde antiguo, incluso, de tcnicas
jurdicas remotas, es fcil concluir que estos extremos deben relativizarse, y no
sacar conclusiones indebidas.
2
Al respecto seala la doctrina patria, que cuando se indaga sobre la historia
del Derecho administrativo en Venezuela, se habr de concluir que la misma no
parece haber estado en la preocupacin de investigadores y doctrinarios, pues no
existe un estudio que se conozca sobre su construccin como disciplina cientfica.

En este orden de ideas, cuando se plantean las razones por las cuales
existi tanto abandono para con el Derecho administrativo, el ilustre
3
administrativista HERNNDEZ RON responde que, no obstante la importancia que
su estudio reviste para el avance democrtico de la Repblica, la explicacin se
halla, entre otros factores, en el propio medio venezolano, y menciona los
siguientes: en primer lugar, la funcin pblica no constitua una carrera que exigiera
preparacin tcnica; en segundo lugar, el rgimen interior de la Administracin
Pblica estaba caracterizado por la arbitrariedad; y por ltimo, esta rama del
Derecho no poda surgir ni desarrollarse, sino cuando el Estado fuese entendido
como un verdadero Estado de Derecho, pues como tambin lo seala
FORSTHOFF, slo la aparicin del Estado de Derecho permite el desarrollo de una
4
verdadera ciencia del Derecho administrativo.
Ahora bien, debemos empezar sealando que la Constitucin de 1999
profundiza un proceso de constitucionalizacin del Derecho administrativo
venezolano que haban comenzado las Constituciones que le han precedido
durante el siglo XIX, y que slo en la segunda mitad del siglo XX va a tener un
2
PEA SOLIS, Jos, Manual de Derecho Administrativo, Vol. 1, Caracas, Tribunal Supremo
de Justicia, 2001, p. 139.
3HERNNDEZ RON, J. M. Historia del Derecho Administrativo Venezolano, en Revista
del Colegio de Abogados del Distrito Federal N 6, Caracas, 1938, p. 95.
4 FORSTHOFF, Ernst, Trait de droit administratif allemand, Bruylant, Bruxelles, 1969, p.
94.

3
notable desarrollo al instaurarse un verdadero sistema de rgime administratif con
todas sus consecuencias.
As las cosas, sin la pretensin de colmar el vaco existente con respecto a
este tema -tarea que debera ser acometida por los historiadores del Derecho-,
podramos sealar que la lenta evolucin del Derecho administrativo como ciencia
en Venezuela, discurre a la zaga del itinerario constitucional, iniciado en el siglo XIX
5
con la Constitucin de 1811, sin que con anterioridad a este acontecimiento
existan, a ciencia cierta, algunas referencias jurdicas que pueden considerarse
propias de un incipiente Derecho administrativo en el sentido moderno.
En efecto, la existencia del Derecho administrativo venezolano no es un
fenmeno cuyo origen quepa residenciar en un momento concreto y preciso. Como
todo fenmeno humano, ir establecindose de modo progresivo, poco a poco, a
travs de un largo proceso. Porque el origen y desarrollo de una rama del Derecho
como lo es administrativo, siempre se debe a un proceso lento, que no responde
una trayectoria lineal. Largo proceso necesario, adems, para que los distintos
institutos jurdicos vayan decantndose. Y en el caso nuestro, el Derecho
administrativo est esencialmente vinculado a la formacin del Estado en
Venezuela. Veamos.
6
Seala AMBROSIO OROPEZA, que no es temerario afirmar que el Estado
constitucional nace en Venezuela con la Carta de 1811. Efectivamente, sealamos
que es a partir de la Constitucin de 1811, cuando se establecen los grandes
principios cardinales del Derecho pblico venezolano, a saber: en primer lugar, el
7
principio de la separacin poderes, al consagrar expresamente la divisin del
Poder Supremo en tres Legislativo, Ejecutivo y Judicial-; en segundo lugar, el

5 Vase la Constitucin sancionada el 21 de diciembre de 1811, a la cual le


corresponde el honor de ser la tercera Constitucin escrita en el mundo y la primera en
Hispanoamrica. En Las Constituciones de Venezuela, Universidad Catlica del Tchira,
1985, pp. 181-205
6 OROPEZA, Ambrosio, La Nueva Constitucin Venezolana -1961-, Caracas, 1969, p. 25.
7 Vase Preliminar. Bases del Pacto Federativo que ha de Constituir la Autoridad
General de la Confederacin de la Constitucin sancionada el 21 de diciembre de 1811, en
Ob. cit. nota 5, p.

4
8
principio de la supremaca de la Ley, como la expresin libre de la voluntad
general y con l la sujecin del Poder Ejecutivo al control de los tribunales
9
(ordinarios), es decir civiles; y por ltimo, el principio de la soberana nacional, que
residiendo en los habitantes del pas, se ejerce por los representantes.
As las cosas, por cuanto el Derecho administrativo aparece configurado
como una secuela del Estado constitucional de Derecho se debe concluir, como
10
muy bien seala el Maestro MOLES, que slo en ste modelo es posible su
existencia, en la medida que se cumpla el triple axioma que la posibilita. Ahora, la
eleccin de la Constitucin de 1811 y su conexin con el tema si no de la gnesis,
al menos del punto inicial de la construccin cientfica del Derecho administrativo
venezolano, no responde a una decisin arbitraria, sino a una trayectoria de
diversas etapas, as: 1. Punto de partida; 2. Origen; y 3 Consolidacin.
Debe advertirse que, obviamente, estas tres etapas no son lineales y no
constituyen otros tantos perodos cronolgicos susceptibles de ser perfectamente
delimitados. Por tanto, la divisin que presentamos, aparentemente diferenciadas,
se realiza a efectos puramente didcticos y expositivos.
B. ETAPAS
1. Punto de partida
La fijacin del punto de partida inicial en el primer Texto Fundamental, responde a la
conviccin de que efectivamente implant el triple axioma o las bases
constitucionales de la futura existencia del Derecho administrativo, a saber:
a. Principio de separacin de poderes
En primer lugar, la base constitucional de carcter jurdico-poltico, como es
el principio de la separacin de poderes ya referido- que se tradujo en Francia en
la idea tcnica de separacin entre la Administracin y la Justicia, y que va a
determinar la suerte entera de lo que hoy llamamos el contencioso-administrativo.

8 Idem.
9 Idem.
10 MOLES CAUBET, Antonio, La progresin del derecho Administrativo, en Estudios de
Derecho Pblico, Universidad Central de Venezuela, 1997, p. 11.

5
b. Principio de legalidad
En segundo lugar, la base constitucional de carcter jurdico-formal, como es
el principio de legalidad, el cual fue consagrado tambin por la Constitucin de
1811, as: Los individuos que fueren nombrados para ejercerlas (las funciones
pblicas) se sujetarn inviolablemente al modo y regla que en esta Constitucin se
les prescribe para el cumplimiento y desempeo de sus destinos (Preliminar). He
aqu el principio de legalidad en su formulacin original, y que se va a traducir en
11
nuestro mbito en la idea tcnica de la competencia legal. Constituciones
posteriores hasta la de 1999 van a consagrar, reiterativamente, que todo lo que
extralimite la definicin de atribuciones constituye una usurpacin de poder, y como
tal usurpacin es nula.
c. Principio de respeto a los derechos fundamentales
Y por ltimo, la base constitucional de carcter jurdico-material, como es el
principio de respeto a los derechos fundamentales, cuando se aprueba por el
Supremo Congreso de Venezuela una Declaracin de Derechos, denominada
12
Declaracin de los Derechos del Pueblo, en cierto modo separada de la
Constitucin, a semejanza de Francia, al sancionarse tambin la primera Carta
13
Fundamental, y que se convierte en nuestro mbito en la idea tcnica de la
14
integridad de los derechos pblicos subjetivos.
A lo anterior habra que agregar, que el sistema de Derecho administrativo
es, ante y por sobre todo, un Derecho democrtico y de la democracia, y su
manifestacin est ntimamente vinculada con la voluntad general (soberana) de la
15
cual emana.

11 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder,


Civitas, 3. Ed., Madrid, 1995, p. 15.
12 Declaracin del 1 de julio de 1811, publicada en la Gaceta de Caracas, de fecha 23 de
julio de 1811, en Ob. cit., nota 5, pp. 175-177.
13 RUGGERI PARRA, Pablo, Derecho Constitucional Venezolano. Estudio
Histrico-Jurdico, Librera Selecta, 2a. edicin, 1953, Caracas, p. 41.
14 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Ob. cit. nota 11, p. 15
15 Vase Sent. N 1028 del TSJ/SPA, de fecha 9 de mayo de 2000, en RDP N 82, 2000,
p. 213.

6
Ms, si bien es cierto que las premisas, o ms propiamente, las bases
constitucionales sealadas constituyen el presupuesto necesario de la existencia
del sistema de Derecho administrativo venezolano, las mismas no han tenido en
nuestro pas una manifestacin uniforme ni menos an coetnea sino, por el
contrario, han operado slo a travs de muy largos perodos, como veremos a
continuacin.
En efecto, la tardanza en la adopcin de los institutos del Derecho
administrativo, explicable por el estado de atraso de nuestro pas, apenas se
empieza a perfilar durante la segunda mitad del siglo XIX, con una legislacin
propia en algunos rdenes, y cuando tambin se plantea la necesidad de una
codificacin en algunas reas del Derecho. As las cosas, en este perodo se
destacan varias normas administrativas reguladoras de: la construccin de
ferrocarriles y los contratos sobre la materia (1854); la divisin territorial de la
Repblica (1856); la responsabilidad de los funcionarios pblicos (1857); las obras
pblicas (1877); el Cdigo de Instruccin Pblica (1883); y el Cdigo de Hacienda
(1884). Por su parte, el estudio detenido de las legislaciones estadales y
municipales, muestra la importancia que dio el rgimen federal a esas entidades, y
nos demostrara que todo el sistema administrativo de la Repblica y de los
servicios pblicos, tuvo su momento en aquellas legislaciones, muy lenta y segura.
2. Origen
Posteriormente, a comienzos del siglo XX se consigue un Derecho administrativo
regulador muy precario de los distintos mbitos de actuacin de la Administracin
Pblica, y que slo comenzar muy tardamente con considerables esfuerzos por
profundizar en la formacin jurdica de Venezuela. Esto coincide con la introduccin,
en el ao de 1909, en el pensum de estudios de la Escuela de Ciencias Polticas de
la Universidad Central de Venezuela, de la asignatura Derecho Administrativo, el
16
cual estuvo anexo hasta ese momento como un apndice al Derecho Poltico.
Tambin seala la doctrina, es durante el primer

16 Vase el Decreto de fecha 4 de enero de 1909 en Leyes y Decretos de Venezuela,


1909, Tomo 32, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas, 1993, pp. 6 y ss.

7
cuarto del siglo XX cuando se incorporaron al Derecho positivo un conjunto de
17
institutos del Derecho administrativo, tales como la teora del fisco y la potestad
18
de autotutela.
Despus, durante el perodo 1936-1945, es cuando se elabora buena parte
del sistema de garantas dejando su impronta en la legislacin nacional, sobre muy
distintas materias administrativas, as: organizacin del Distrito Federal (1936);
expropiacin por causa de utilidad pblica (1936); minas (1936); bosques y aguas
(1936); tierras baldas y ejidos (1936);hidrocarburos (1938); turismo (1938); armas y
explosivos (1939); vagos y maleantes (1939); pesas y medidas
(1939); ejrcito y la armada (1939); naturalizacin (1940); registro pblico (1940);
bancos (1940); educacin (1940); telecomunicaciones (1940); crdito pblico
(1941); aviacin civil (1941); navegacin (1941) y muchas otras ms. La
enumeracin de las leyes en ese perodo es suficiente para reconocer el grado de
cultura jurdica y la calidad cientfica alcanzado por los legisladores del momento,
pues fue en ese lapso cuando se sanciona una legislacin administrativa
fundamental que servir de base y orientacin a toda la que vendr hasta el
19
presente, leyes stas que aceleraron el desenvolvimiento del Derecho
administrativo cientfico.
Es en esta etapa cuando HERNNDEZ RON publica en el ao 1937, la
20
primera obra sistemtica sobre el Derecho administrativo en el pas. Con

Merece recordar que el primer profesor de la asignatura fue FEDERICO URBANO, a raz
de la creacin de la Ctedra entre 1904-1912, fecha de clausura de la UCV.
Posteriormente, cuando se reabre la UCV en 1912, se designa para regentar la Ctedra a
FEDRICO ALVAREZ FEO hasta 1929. Finalmente, le suceden interinamente GUSTAVO
HERRERA, DOMINGO A. NARVEZ y ALEJANDRO URBANEJA hasta el ao 1931,
cuando es designado J.M. HERNNDEZ RON.
17 Vase MEJA BETANCOURT, Jos Amando, La configuracin histrica del Derecho
Tributario Venezolano, Caracas, 2009, consultado en original.
18HERRERA ORELLANA, Luis Alfonso, La Potestad de Autotutela Administrativa.
Ejecutividad y ejecutoriedad de los actos y contratos administrativos, Serie Cuadernos,
Ediciones Paredes, Caracas, 2008, p. 139.
19 CHIOSSONE, Tulio, Formacin Jurdica de Venezuela en la Colonia y la Repblica,
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1980, p. 257.
20 HERNANDEZ RON, J. M., Tratado de Derecho Administrativo, 2 volmenes, Caracas,
1937.

8
anterioridad, el profesor FEDERICO URBANO haba publicado algunas Lecciones
en la Revista del Liceo de Ciencias Polticas de Caracas. Luego, ALVAREZ FEO
escribe tambin las Lecciones que sus alumnos recogen en un Cuaderno de
21
Derecho Administrativo, dndose con ellas inicio a la produccin literaria sobre la
materia.
3. Consolidacin
Ms tarde, al final de la dcada de los 40 surge en Venezuela, a pesar de las
circunstancias polticas, una celebre generacin de administrativistas protagonistas
del proceso de desarrollo de nuestro sistema de Derecho administrativo, son bien
22 23 24
conocidos: MOLES CAUBET, LARES MARTINEZ, PREZ LUCIANI,
25
POLANCO ALCNTARA en la Universidad Central de Venezuela, y ANDRADE
26
LABARCA en la Universidad del Zulia.
Posteriormente, se dictan las grandes leyes administrativas del ltimo cuarto
del siglo XX, -marcada con la huella de la siguiente generacin de administrativistas
que encabeza BREWER-CARAS-, sobre las materias siguientes: la carrera
administrativa (1976); el ambiente (1976); la Corte Suprema de Justicia (1976); el
procedimiento administrativo (1981); el urbanismo (1983); la ordenacin del
territorio (1987), etc., que pervivirn incluso tras la aprobacin de la Constitucin de
1999, y cuyo impacto sobre diversos institutos jurdico-

21 ALVAREZ FEO, Federico, Curso de Derecho Administrativo, Reimpresin, Caracas,


1974.
22 MOLES CAUBET imparti la Ctedra de Derecho administrativo en la UCV (1947-
1979), y en 1963 sus Lecciones de Derecho Administrativo fueron recogidas por sus
alumnos como materiales multigrafiados de las clases, que en la actualidad todava
circulan. Asimismo, fue el fundador del Instituto de Derecho Pblico de la Universidad
Central de Venezuela.
23 LARES MARTNEZ se desempeo como profesor titular de la Ctedra de Derecho
administrativo en la UCV (1947-79), y public su Manual de Derecho Administrativo en el
ao 1963, siendo la 13. la del ao 2008.
24 PREZ LUCIANI fue profesor titular de la Ctedra de Derecho administrativo en la
UCV (1947-2004) y en la UCAB (1955-1972).
25 POLANCO ALCNTARA fue profesor titular de la Ctedra de Derecho administrativo
en la UCV (1950-1984).
26 ANDRADE LABARCA fue profesor titular de la Ctedra de Derecho administrativo en
la LUZ (1947-1969).

9
administrativos fueron tratados en Seminarios y cursos por distinguidos juristas
nacionales y extranjeros. Slo algunos aos despus de aprobarse la Constitucin
de 1999, se comenzaron a sustituir algunas de ellas por nuevas leyes, ahora
vigentes.
27 28
En 1980, BREWER-CARAS funda la Revista de Derecho Pblico, la
principal publicacin peridica del Derecho administrativo en el siglo XX (y de
momento tambin en el XXI), donde se revela el alcance del Derecho pblico en
nuestro pas. Basta con repasar los ndices de lo publicado desde entonces hasta
hoy en la RDP para localizar a los refundadores de nuestra disciplina en Venezuela
encabezada la lista por el propio BREWER-CARIAS y otros excelentes ius
29
administrativistas, que tomando a prstamo un smil espaol pudiramos llamar
la generacin de la RDP.
Adems de la doctrina cientfica, mencin especial habr de hacerse a la
labor profunda pero discreta de la doctrina administrativa elaborada por la
institucin que fue durante mucho tiempo centro de interpretacin, anlisis y
divulgacin del Derecho pblico venezolano: la PROCURADURA GENERAL DE LA
30
REPBLICA, cuyos dictmenes han sido objeto de publicaciones peridicas.

27 BREWER-CARAS se desempe como profesor titular de la Ctedra de Derecho


administrativo en la UCV (1963-1984), y es el autor ms prolfico en produccin bibliogrfica
en el Derecho pblico venezolano, con una extraordinaria obra escrita de libros,
colaboraciones monografas, artculos y redaccin de leyes.
28 Revista de Derecho Pblico (RDP), N 1 al 115, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas,
1980-2008. A esta publicacin se le deben agregar otras tales como: Revista de Derecho
Administrativo (RDA), N 1 al 20, Editorial Sherwood, Caracas, 1996-2006; y Revista
Tachirense de Derecho (RTD), N 1 al 20, Universidad Catlica del Tchira, San Cristbal,
1992-2006.
29 Se pueden mencionar: PEA SOLIS, RONDN DE SANS, GUERRA GUERRA,
CABALLERO ORTIZ, MANUEL RACHADEL, GARRIDO ROVIRA, TINOCO SMITH,
RODRGUEZ GARCA, MEYER ECHEVERRA, ARAUJO GARCA, BENTATA DE RIEBER,
SALOMN DE PADRN, RUGGERI y otros.
30 Revista Doctrina Procuradura General de la Republica (RDPGR), 1963-2006;
Revista Fundacin Procuradura General de la Republica (RFPGR); FPGR, Caracas,
1990-2006; y 20 Aos de Doctrina de la Procuradura General de la Repblica 1962-1981,
Caracas, 1984.

10
Adems, por cuanto el Derecho administrativo venezolano -al igual que los
sistemas de Derecho comparado- est compuesto de todo un sistema de normas y
principios escritos y no escritos, ello pone de manifiesto que ha sido creado ms a
impulsos de la jurisprudencia que del legislador. Por ello, el Derecho administrativo
venezolano tambin es fruto de una larga y dilatada creacin jurisprudencial que
tuvo su apogeo con jueces especializados y con una formacin indiscutible en la
31
materia, integrantes de las extintas Sala Poltico-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y cuyas
decisiones erigidas en fallos de principio constituyen an hoy da una consulta
obligada en la materia.
Finalmente, junto a estos factores y junto al mrito de los administrativistas a
los que nos hemos referido -y que se ha dado en denominar escuela tradicional del
32
Derecho administrativo venezolano, es preciso hacer justicia con los nuevos jus
33
administrativistas, con aportaciones jurdicas de valor y renovacin,
producindose un esperanzador cambio generacional y relevo, para el nuevo
modelo de rgimen administrativo.
C. MODELO DE RGIMEN ADMINISTRATIVO
El modelo de regulacin administrativa en nuestro pas ha sido de corte continental
europeo, es decir, legislativo y no tanto judicialista, a pesar de la importancia de la
jurisdiccin para hacer desarrollar el Derecho administrativo venezolano como lo
hemos puesto de manifiesto. Sin embargo, nuestro modelo hay que insistir- tiene
sus propias peculiaridades por razones histricas y constitucionales, aunque en
cuanto al diseo de los principales institutos como el

31 Se pueden mencionar: FARIAS MATA, SOSA GMEZ, CALCAO DE TEMELTAS,


DUQUE CORREDOR, REYES, GUSTAVO URDANETA, RAMREZ LANDAETA, BRICEO
LEN y otros.
32HERRERA ORELLANA, Luis Alfonso, Ob. cit, nota 17, p. 149.
33 Se pueden mencionar: BADELL MADRID, LINARES BENZO, HERNNDEZ-
MENDIBLE, VILLEGAS MORENO, ORTIZ ALVAREZ, CANOVA GONZLEZ, IRIBARREN
MONTEVERDE, CHAVERO GAZDIK, ALFONSO PARADISI, HERNANDEZ GONZLEZ,
SUREZ MEJIAS, CARRILLO ARTILES, TURUHPIAL, FRAGA PITTALUGA, RODRIGUEZ
LAVERDE, LEAL WILHEM, TAVARES DUARTE, SOTO HERNANDEZ y otros.

11
acto administrativo, el contrato administrativo o el control de la Administracin
Pblica, se presentan numerosos paralelismos entre el modelo de le rgime
administratif y el Derecho Administrativo venezolano.
Al agrupar los sistemas administrativos comparados por familias o especies,
sin duda, el Derecho administrativo venezolano estara muy prximo a los Derechos
administrativos europeos continentales (Espaa, Francia, Italia, Alemania),
aceptando an que existen notables diferencias entre estos mismos. Sin embargo,
a nivel europeo, las diferencias entre los pases que participan del modelo
continental y entre este y el anglosajn, en el tratamiento de algunos institutos se
han atenuado tambin, como consecuencia del fenmeno de construccin de un
novsimo Derecho administrativo europeo.
Pero es mucho ms lo que une el Derecho administrativo venezolano al
modelo de rgimen administrativo clsico, que sus similitudes con el modelo
regulatorio anglosajn. No obstante, en especial durante los ltimos tiempos, acaso
debido al fenmeno de la globalizacin o a los propios avances del Derecho
comparado, lo cierto es que tambin se aprecian analogas crecientes con aquel.
En efecto, algunas de estas transformaciones, producto de los nuevos desafos,
han afectado al modelo de rgimen administrativo clsico, determinando cambios
en su comprensin y evoluciones institucionales dignas de ser reseadas. En
primer lugar, se mencionan las novedades institucionales, como la creacin de
34
denominadas administraciones independientes, a imagen y semejanza de las
existentes en pases con modelos anglosajones; el fenmeno de la funcin de
35
regulacin, tan difcil de encajar en la clasificacin clsica de la actividad
administrativa; o finalmente, la tendencia creciente hacia el empleo de frmulas
negociales y tcnicas alternativas de resolucin de conflictos entre la Administracin
Pblica y los administrados (conciliacin, mediacin, transaccin y

34 Vase ARAUJO-JUREZ, Jos, Derecho Administrativo. Parte General. 1ra edicin.


Primera Reimpresin, Caracas, 2008, pp. 314-324.
35 Vase ARAUJO-JUREZ, Jos, Ob. cit., nota 34, pp. 351-372; HERNNDEZ, Jos
Ignacio, El Derecho administrativo y Regulacin Econmica, Col. Estudios Jurdicos N 83,
EJV, Caracas, 2006.

12
36
arbitraje). Estos son algunos ejemplos de transformaciones organizativas y
funcionales de la Administracin Pblica que tienden a matizar nuestro modelo de
rgimen administrativo clsico.
D. RELACIN CON EL DERECHO PRIVADO
Por otro lado, las relaciones entre el Derecho administrativo y el Derecho privado
en nuestro pas, tiene el mayor inters en relacin con el tema del modelo de
rgimen administrativo clsico que ahora nos ocupa. Recordemos que tambin el
origen del Derecho administrativo venezolano estuvo ligado con la aplicacin a la
Administracin Pblica, de una serie de principios y reglas especiales y
exorbitantes del Derecho comn o privado, justificados para facilitar el cumplimiento
de los fines de inters pblico a ella encomendados. Pero dicho esto, hay que
sealar que la utilizacin del Derecho privado ha sido siempre una constante. En
consecuencia, creemos que el problema es de extensin o de mbitos.

As las cosas, en el Derecho venezolano se ha logrado conseguir un


Derecho administrativo que va a regular los distintos dominios o mbitos de
actividad de la Administracin Pblica, quedando relegado el Derecho privado a una
posicin secundaria, a diferencia de otros pases donde el Derecho privado (a pesar
de ciertas modulaciones) llega a regir en gran medida instituciones tales como los
contratos, la responsabilidad o los bienes de la Administracin Pblica. En
Venezuela, el Derecho administrativo cubre casi por completo estos mbitos.
As, por ejemplo, el esquema inicial de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin Pblica basada en criterios de Derecho privado, se hizo insuficiente
para fundamentarla, razn por la cual en la actualidad, atendiendo a

36 Vase MOLES CAUBET, Antonio, El arbitraje en la contratacin administrativa, en


Ob. cit., nota 1, pp. 207-230; BADELL MADRID, Rafael, Medios alternativos de solucin de
conflictos en el derecho administrativo venezolano. Especial referencia en losa contratos
administrativos, en Congreso Internacional de derecho Administrativo, Homenaje al Prof.
Luis H. Faras Mata, Tomo II, Caracas, 2006, pp. 103-186; y FRAGA PITTALUGA, Luis, El
arbitraje en el derecho administrativo, Caracas, 2000.

13
37
principios de propios del Derecho pblico y diferentes a los del Derecho comn, el
acento de la responsabilidad administrativa se ha puesto en el criterio de
38
responsabilidad objetiva, Si bien se matiza sealando que no puede ser
39
enmarcada en un sistema puramente objetivo.
An as, se plantea el problema cundo la Administracin Pblica puede
legtimamente acudir al Derecho privado? Para ello es necesario apelar a la visin
sistemtica del Derecho administrativo, a ir ms all de los textos literales para
desmenuzar su fundamento. Esta tarea se ver facilitada si acudimos a los
principios generales del Derecho administrativo. Con esta nocin se hace referencia
a aquellos elementos que constituyen, los elementos estructurales o fundamentales
del Derecho administrativo, y que se construyen por induccin de los textos legales,
por deduccin del texto positivo, por induccin de lo que es nuestro Derecho
administrativo parcialmente codificado. Ahora cules son esos principios? Los
conocemos todos: (i) el Derecho administrativo es el Derecho propio y especfico de
las actividades propias del giro o trfico administrativo, en el desarrollo de la funcin
administrativa; y (ii) la jurisdiccin contencioso-administrativa es su orden
jurisdiccional ordinario.
Por tanto, el Derecho administrativo es el Derecho comn y general de la
Administracin Pblica venezolana. Eso significa que por ser la Administracin
Pblica una organizacin integrada al aparato estatal, se presenta como Poder
Pblico, y como tal est necesariamente sometido a un rgimen jurdico peculiar y
propio distinto del de los particulares. Por otra parte, est la Administracin Pblica
como actividad, donde la singularidad est en el elemento teleolgico, que tambin
va a permitir poner de relieve que necesariamente existir un rgimen peculiar,
diferenciado y propio de la actividad de los particulares. Adems, se aade algo que
quizs pueda parecer obvio pero que conviene recordarlo y

37 Vase Sent. N 409 del TSJ/SPA, de fecha 2 de abril de 2008, caso Angel Nava, en
RAP N 114, 2008, p. 101.
38 Vase Sents. N 2130, del TSJ/SPA, de fecha 9 de octubre de 2003; y N 1448 del
TSJ/SPA, de fecha 7 de junio de 2006, en RAP N 106, 2006, p. 120.
39 Vase Sents. N 2818, del TSJ/SC, de fecha XX de 2002, y N 403, de fecha 24 de
febrero de 2006, en RAP N 105, 2006, p. 77.

14
colocar como norma de cabecera: cuando la Administracin Pblica venezolana
acta ejerciendo potestades propias e inherentes a un Poder Pblico,
necesariamente deber actuar sometida al ms estricto ncleo duro del Derecho
administrativo y, por ende, no existe libertad absoluta en la eleccin de la forma
organizativa y del rgimen jurdico aplicables.
En consecuencia, el recurso al Derecho privado ser siempre instrumental,
ya que slo tiene lugar en aquellas parcelas de la actividad pblica diferentes y
auxiliares del ejercicio de la funcin administrativa, pues repetimos- las
peculiaridades de la Administracin Pblica y el elemento teleolgico de la funcin
administrativa impone que acte bajo las formas, garantas y procedimientos
propios del Derecho administrativo.

III. EL NDICE DE PROGRESO DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO VENEZOLANO
A. CUESTIN PREVIA
Ahora cul ha sido el ndice de progreso alcanzado por el Derecho administrativo
venezolano en el inicio del siglo XXI? A semejante interrogacin, pretendemos
responder con el breve repaso que haremos sobre algunos de los institutos
jurdicos del Derecho administrativo general.
Los factores del progreso del Derecho administrativo venezolano en las
ltimas dcadas son varios, pudiendo destacarse entre ellos, los propios desarro-
llos de la aprobacin de las Constituciones de 1961 y 1999. No obstante, estas
Constituciones no suponen el punto de origen del moderno Derecho administrativo
venezolano, ya que su desarrollo inicial es resultado segn lo expuesto ms
arriba- del esfuerzo de dcadas precedentes.
Ahora, no hay duda que el texto constitucional de 1999 ha producido un
notable impacto sobre los institutos jurdico-administrativos de nuestro pas, pues
todas las instituciones del Derecho administrativo estn marcadas por la

15
40
regulacin bsica del poder y de la libertad que se contienen en la Constitucin.
Si bien se mantienen las leyes administrativas preconstitucionales, estando incluso
algunas de ellas todava vigentes, es lgico que se produzca una reinterpretacin
de muchos de sus institutos jurdico-administrativos, como consecuencia de la
proyeccin sobre los mismos del nuevo Ordenamiento constitucional.
Ahora, cules son los temas de la Constitucin de 1999 con mayores
consecuencias para el Derecho administrativo? Pues bien, por supuesto, y
destacadamente, los relativos a los derechos fundamentales de los ciudadanos,
incluyendo tanto derechos clsicos de limitacin (inviolabilidad del domicilio,
principio de legalidad en materia sancionadora, etc.), como los derechos sociales a
desarrollar por el legislador y realizar activamente por la Administracin Pblica
(derechos a la calidad de vida, a una vivienda digna, bienes y servicios, etc.).
En este orden de ideas, otras opciones del constituyente han tenido efectos
decisivos sobre el Derecho administrativo venezolano. As, la creacin de la Sala
Constitucional, por poner un ejemplo, transforma el panorama de las garantas de
los derechos, tambin en las relaciones entre la Administracin Pblica y la
Sociedad y el administrado, condicionando incluso las decisiones legislativas sobre
esta materia. Algunas sentencias han alterado la comprensin de aspectos del
Derecho administrativo, como el relativo a la efectividad y operatividad de los
41
derechos y garantas constitucionales, y la justiciabilidad de los derechos
42
econmicos, sociales y culturales.
Junto al catlogo de derechos fundamentales, debe sealarse tambin
dentro del Ttulo IV, sobre el Poder Pblico, y dentro del mismo la Seccin Segunda:
de la Administracin Pblica, se establecieron unas normas expresas que han de
regir la actividad de la Administracin Pblica, lo cual no tiene

40 GARCA DE ENTERRA, E. Y FERNNDEZ, T. R., Curso de Derecho


Administrativo, 12. Ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 45.
41 Vase sent. N 1560 del TSJ/SPA, de fecha 19 de julio de 2001, en RAP N 85-86,
2001, p. 47; y N 85 del TSJ/SC, de fecha 24 de enero de 2002, caso ASODEVIPRILARA,
en RAP N 89-90, 2002, p. 91,
42 Vase Sent. N 1002 del TSJ/SPA, de fecha 26 de mayo de 2004, en RAP N 97-98,
Caracas, 2004, p. 142.

16
antecedentes en el constitucionalismo previo , as: los artculos 141 sobre los
principios organizativos y funcionales de la Administracin Pblica; 142 sobre los
institutos autnomos; 143 sobre los derechos de los administrados; y, finamente, en
el Ttulo V sobre la organizacin del Poder Pblico Nacional, el artculo 259 sobre el
control judicial de la actividad de la Administracin Pblica y responsabilidad
patrimonial. Adems de estas disposiciones que se proyectan sobre el rgimen de
la Administracin Pblicas, estn las clusulas del Estado democrtico y social de
Derecho y de Justicia (art. 2 de la Constitucin) y cuyo anlisis realizamos en otra
43
obra nuestra.
Junto al factor constitucional, no puede dejar de subrayarse la notable
incidencia de las tendencias de modernizacin y renovacin de los institutos
jurdico-administrativos, impulsadas por las nuevas demandas y desafos que se le
plantean a la sociedad moderna: el medio ambiente, el riesgo tecnolgico, la
composicin de intereses complejos, etc. Muchas de las transformaciones del
Derecho administrativo de los ltimos aos se observan en los sectores de
intervencin administrativa caracterizados por mayores niveles de complejidad
tcnica o de mercados, donde las respuestas clsicas no satisfacen las nece-
sidades de proteccin de los intereses generales colectivos y difusos- (ambiente,
intermediacin financiera, urbanismo, etc.). En todos estos sectores se han
articulado las nuevas herramientas administrativas, muchas veces marcadas por
una mayor participacin y colaboracin de los sujetos privados en tareas
tradicionalmente reservadas en exclusiva a la Administracin Pblica. As las cosas,
la nueva Constitucin repercute profundamente sobre la estructura de las
Administraciones Pblicas, su Derecho estatutario, y el conjunto de los institutos
que lo integran, como veremos a continuacin.
B. EL SISTEMA DE FUENTES
El sistema de fuentes de Derecho administrativo venezolano, est presidido por la
Constitucin. Es evidente que en este contexto se incrementa el grado de

43 Vase un amplio desarrollo sobre este tema en ARAUJO-JUREZ, Jos, Introduccin


al Derecho Administrativo Constitucional, Ediciones Paredes, Caracas, 2009.

17
complejidad del sistema administrativo, rompindose su unidad y uniformidad, y
producindose como consecuencia caracterstica sobre nuestro sistema de fuentes
su difcil integracin.
Dada esta situacin, el papel interpretativo de los tribunales contencioso-
administrativos se ha visto reforzado, resultando decisivas hoy, en el estudio del
Derecho administrativo venezolano, tambin repetimos- la jurisprudencia de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El valor de las sentencias de
esta Sala se ha visto incrementado al ser ellas las que pronuncian la ltima palabra
sobre las potenciales situaciones de conflicto entre las normas de los distintos
niveles, as por ejemplo, ley-reglamento administrativo.
1. Reglamento administrativo
Si bien hoy en Venezuela se consagra constitucionalmente la potestad
44
reglamentaria, esta no estuvo consagrada durante casi todo el siglo XIX
(Constituciones de 1811,1830, 1857, 1864, 1881, 1884 y 1891), y durante la
primera parte del siglo XX lo estuvo de manera limitada.
Es sabido que la potestad reglamentaria se resuelve fundamentalmente en la
emisin de declaraciones escritas y unilaterales, creadoras de reglas de Derecho de
45
aplicacin general y de grado inferior a la ley. No obstante su inferioridad, la
potestad reglamentaria es partcipe de la formacin del Ordenamiento jurdico pero
ordenada, exclusivamente, a los fines que indique la Ley. Lo que separa
definitivamente al reglamento de la ley, es su subsidiariedad e inferioridad respecto
a esta, por lo que no pueda dejarla sin efecto, contradecirla o innovar donde la ley
46
es necesaria.
Ahora bien, un carcter que le es nsito al reglamento es la vinculacin a la
Ley, por lo cual la potestad reglamentaria debe someterse a lo que la propia Ley
reglamentada le establezca como lmite de su potestad normativa, de lo cual

44 Vase Art. 236, num. 10 de la Constitucin.


45 Vase Sent. N 73 del TSJ/SC, de fecha 30 de marzo de 2006. en RAP N 105, enero-
marzo, 2006, EJV, Caracas, p. 171.
46 Ibdem, p. 172

18
deriva una clasificacin en atencin al referido criterio dando lugar a: (i) los
reglamentos ejecutivos; y (ii) los reglamentos autnomos.
a. Reglamentos ejecutivos
El primer tipo de reglamentos llamados ejecutivos o de ejecucin de ley, el
ms frecuente, se adopt por vez primera en la Constitucin de 1893. Sin embargo,
su ejercicio slo proceda si la propia Ley as lo estableca (art. 76, ord. 18), con lo
que quedaba claro que en el resto de los casos exista la absoluta prohibicin de
reglamentacin. El Poder Legislativo, por tanto, tena pleno poder para decidir
cules leyes podan ser reglamentadas y cules no, bastando su silencio para
impedirlo. Idnticas previsiones se hicieron en las tres Constituciones que le
siguieron (1901, 1904 y 1909, e incluso se mantuvo en el Estatuto Provisorio de
1914).
Pero no fue sino a partir de la Constitucin de 1914 -y los textos
constitucionales posteriores- cuando se consagr la potestad del Presidente de la
Repblica para reglamentar las leyes, sin necesidad de autorizacin expresa,
afirmando un poder reglamentario permanente. Adems, a la frmula segn la cual
ha de cuidarse que el Reglamento no alteren el espritu y razn de la ley
reglamentada, la Constitucin de 1914 le aade que tampoco podra alterarse su
propsito (art. 78, ord. 8), novedad susceptible de tener importantes
consecuencias jurdicas. A partir de entones, las sucesivas Constituciones han
repetido la frmula, casi sin variantes hasta llegar a la del ao 1999 (art. 236,
num.10).
b. Reglamento autnomo o independiente
Esta modalidad de reglamento fue establecida en Venezuela desde la
Constitucin de 1904 (referida a los servicios de correos), y despus ampliados a
las comunicaciones inalmbricas (art. 80, ord. 17), aadiendo a ellos, en la
Constitucin de 1922, los servicios de sanidad (art. 79, ord. 10); en la misma lnea
las Constituciones de 1928 (art. 100, ord. 10); 1931 (art. 100, ord. 12); 1936,
estableca que el trabajo agrcola sera reglamentado por el Poder Ejecutivo (art. 32,
num. 3, segundo prrafo). Despus, la Constitucin del 61 con la materia de

19
sanidad (art. 136, ord. 17). Finalmente, la Constitucin de 1999 replantea el caso de
los reglamentos autnomos o independientes slo en la materia de organizacin y
competencias de los ministerios y del Consejo de Ministros, por lo que su aplicacin
en otros mbitos sera de discutible constitucionalidad.
En este orden de ideas, jurisprudencialmente tambin se admite su
47
existencia, pero slo predicable en reas que no sean de la reserva legal o en
aquellas que no hayan sido objeto de regulacin, y por necesidades internas de la
48
propia Administracin Pblica. Asimismo, se les define como reglamentos que son
dictados por la Administracin Pblica sin sujecin a la existencia previa de una ley,
y por necesidades de la organizacin interna de la propia Administracin Pblica.
En consecuencia, la existencia y validez jurdica de un reglamento autnomo
debe cesar si la materia en l contenida pasa a formar parte de un texto legal,
segn el principio de la supremaca de la ley. As, a las materias que son de la
reserva legal, se unen todas aquellas que sean legalizadas por la sola circunstancia
de que el Poder Legislativo Nacional, por rgano de la Asamblea Nacional, haya
asumido la regulacin, haciendo desaparecer de inmediato cualquier norma que
previamente el Poder Ejecutivo Nacional hubiese dictado, si fueran incompatibles, e
impidiendo en lo sucesivo la emisin de otras disposiciones reglamentarias, al
menos mientras dure la vigencia del acto legal.

C. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. Cuestin previa
En nuestro pas, la legislacin del procedimiento administrativo no tiene una larga
tradicin. Sin embargo, los antecedentes constitucionales se remontan a la
Constitucin de 1830 (Art. 186, Ttulo XXVI, Disposiciones Generales), cuando

47 Vase Vase Sent. N 1216 del TSJ/SPA de fecha 26 de junio de 2001 del TSJ/SPA,
en RAP N 85-86/87-88, 2001, EJV, p. 241; y Sent. N 1447 del TSJ/SC, de fecha 3 de junio
de 2003, en RAP, N 93-94/95-96, enero-diciembre 2003, EJV, Caracas, p. 387.
48
Vase Sent. N 1216 deL TSJ/SPA, de fecha 26 de junio de 2001, en RAP, N 85-86/87-
88, enero-diciembre, 2001, EJV, Caracas, p. 244.

20
dispuso: Ningn funcionario pblico expedir, obedecer ni ejecutar rdenes
manifiestamente contrarias a la Constitucin o a las leyes, o que violen de alguna
manera las formalidades esenciales prescritas por stas; o que sean expedidas por
autoridades manifiestamente incompetentes (resaltado nuestro). Efectivamente,
ese es el primer asomo de respeto al procedimiento administrativo incorporado al
principio de legalidad. Ahora, por cuanto la idea inicial era su consideracin como
un elemento propio de la actividad ad intra administrativa, las primeras regulaciones
se contenan en textos dispersos contenidos en leyes, reglamentos y resoluciones,
en los que junto a normas relativas a la organizacin y distribucin de
competencias, se contenan muy escasos preceptos dedicados al procedimiento
administrativo.
Ya hemos mencionado que la primera ley sancionada en el ao 1981 marca
la evolucin en la materia, y que hoy da, constituye junto con la Ley de
49
Simplificacin de Trmites Administrativos (LSTA), la normativa bsica aplicable
directa o indirectamente- por todas las Administraciones Pblicas en sus rela-ciones
jurdicas con los ciudadanos. Ello porque el rgimen del procedimiento
50
administrativo marca, como ha advertido GARCA DE ENTERRA, el estatuto
ordinario del ciudadano en sus relaciones con la Administracin Pblica. La LOPA
supuso, por tanto, un extraordinario avance en el desarrollo del catlogo de los
derechos ciudadanos en sus relaciones con la Administracin Pblica, facilitando al
mismo tiempo la modernizacin del obrar administrativo mediante la incorporacin
de reglas de juridificacin de la misma.

49 Publicada en la Gaceta Oficial N 5.393 Extr., de fecha 22 de octubre de 1999, y


derogada por el Decreto N 6.265, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificacin de
Trmites Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela N Extr., 5.891, de fecha 31 de julio de 2008. Segn la jurisprudencia, esta Ley
establece ciertos principios y disposiciones que tienen por objeto racionalizar las
tramitaciones que realizan los particulares ante la Administracin Pblica, mejorando su
eficacia pertinencia y utilidad. Vase Sent. N 695 del TSJ/SPA, de fecha 23 de marzo de
2006, en RAP N 105, 2006, Caracas, p. 180.
50 GARCA DE ENTERRA, E., Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, en REDA, N 75, 1992, p. 328.

21
Tras la reforma de 2008 de la LSTA, apenas se la retoca. Esta Ley ha debido
centrarse sobre todo en la introduccin de ms medios telemticos e informticos
en las relaciones entre Administracin Pblica y los administrados, desarrollando lo
que se ha llamado Administracin electrnica o e-Administracin: notificaciones
electrnicas, documentos administrativos electrnicos, registros telemticos, etc. En
general, se ha debido fomentar mediante estas reformas, la utilizacin de las
nuevas tecnologas, dando satisfaccin a una demanda de modernizacin y puesta
al da, cada vez ms perceptible en la sociedad venezolana.

Y es que hoy el procedimiento administrativo no se contempla slo desde


una perspectiva jurdica, sino que tambin se considera uno de los principales
mecanismos de realizacin del principio constitucional de buena administracin, lo
que se proyecta en mltiples estudios sobre la agilizacin, simplificacin y
optimizacin de los procedimientos administrativos, y sobre todo la calidad en las
decisiones administrativas, uno de los objetivos ms perseguidos por la LSTA, y de
los temas escasamente tratados por la doctrina reciente. Las conexiones entre el
procedimiento administrativo y la "buena Administracin," no slo tienen inters
doctrinal, ya que quedan reflejadas en el derecho constitucional a la plena tutela
51
judicial, que tambin tiene naturaleza de principio, a travs de la figura del
agotamiento de la va administrativa.
2. Agotamiento de la va administrativa
En Venezuela existe una larga tradicin del llamado agotamiento de la va
administrativa, es decir, el ejercicio de los recursos administrativos establecidos por
la ley, en virtud de los cuales los interesados pueden, en las oportunidades y segn
los requisitos establecidos, solicitar de la Administracin Pblica la revisin de sus
52
propios actos administrativos. La necesidad de agotamiento de la va

51 Vase Sent. N 1202 del TSJ/SPA; de fecha 25 de mayo de 2000, en RDP N 82,
2000, p. 282.
52 Vase Sent. N 688 de la CPCA, de fecha 26 de abril de 2001, en RAP N 85-86/87-
88, 2001, EJV, p. 270.

22
administrativa es materialmente una creacin de la jurisprudencia administrativa de
53
la Antigua Corte Federal y de Casacin. Esta doctrina fue tradicionalmente
54 55
sostenida por las antiguas Corte Federal y Corte Suprema de Justicia. Antes de
acudir a los tribunales para impugnar los actos administrativos, se ha obligado a los
interesados a intentar resolver, de manera previa, el conflicto ante los rganos o
entes administrativos. En este sentido, la LOPA contempla los clsicos recursos de
reconsideracin y jerrquico. A uno y otro se les hubo atribuido, tradicionalmente,
carcter preceptivo, convirtindose en una causa de inadmisibilidad de los recursos
contencioso-administrativos el no haber cumplido con su presentacin, bajo la
vigencia de la derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora, cuando se promulg la nueva Ley Orgnica de la Administracin


56
Pblica (LOAP) , se discuti ampliamente sobre el rgimen de los recursos. La
doctrina vena solicitando, desde muy atrs, el carcter meramente potestativo,
dejando en manos del administrado la opcin de interponerlos o no. En general se
consideraba que los recursos administrativos difcilmente servan para resolver los
conflictos entre la Administracin Pblica y los administrados, as que la obligacin
de interponerlos supona muchas veces un retraso en el acceso al derecho a la
tutela judicial efectiva, verdadera garanta de la proteccin de los derechos frente a
las arbitrariedades de la Administracin Pblica.
La jurisprudencia de la CPCA, bajo la vigencia de la derogada LOCSJ y en
vigor la Constitucin de 1999, en atencin a la interpretacin concordada del
Prembulo y varios artculos de esta, seal que el agotamiento de la va
administrativa no era necesario para acudir a la jurisdiccin contencioso-

53 Vase Sent. de la CFC/SPA, de fecha 6 de abril de 1945, en Memoria 1946, Tomo I, p.


119.
54Vase Sent. de la CF, de fecha 24 de noviembre de 1953, en CF-94-1.
55 Vase Sent. de la CSJ/SPA, de fecha 10 de enero de 1980, RDP N 1, p.145.
56 Vase Gaceta Oficial de la repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305, de fecha 17
de octubre de 2001, y derogada por el Decreto N 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgnica de la Administracin Pblica, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela N 5.890 Extr., de fecha 31 de julio de 2008.

23
57
administrativa, desaplicando por la va del control difuso, los arts. 92 y 93 de la
58
LOPA y 124, ord. 2 de la derogada LOCSJ. Por su parte, el TSJ/SPA se pronunci
en el sentido que el uso de la va administrativa no corresponda al cumplimiento de
ninguna formalidad, sino como una necesidad que la propia dinmica administrativa
impone en beneficio del administrado para ventilar el conflicto antes de acudir a la
va jurisdiccional, por lo que no vulneraba en modo alguno ningn precepto
59
constitucional.
60
Posteriormente, el TSJ/SC con fundamento en la Exposicin de Motivos de
la Constitucin de 1999, seal que deba ser el legislador sobre la materia
contencioso-administrativa quien habra de eliminar, la utilizacin obligatoria de la
va administrativa y establecerla como una opcin, y que hasta tanto sea
promulgada la ley de la materia o se declarara la inconstitucionalidad del art. 124,
num. 2 de la LOCSJ, esta disposicin mantena su vigencia.
61
Por otro lado, la solucin legislativa dada en la LOAP fue altamente
insatisfactoria, y por ello muy criticada por la doctrina. En efecto, el art. 7, num. 9
consagr la no obligatoriedad del agotamiento de la va administrativa y, por ende,
el carcter potestativo de los recursos administrativos. Sin embargo, al mismo
tiempo la Disposicin Transitoria Sptima dispuso que tal disposicin slo entrara
en vigencia cuando, a su vez, se promulgara y entrara en vigencia la Ley Orgnica
que regulara la jurisdiccin contencioso-administrativa. Por su parte, la

57 Vase Sents. N 511 de la CPCA de fecha 24 de mayo de 2000, caso Ral Rodrguez
Ruiz; y N 499, de fecha 24 de mayo de 2000, caso Ramn Das Alvarez, en RAP N 82,
2000, p. 585.
58 Vase Gaceta Oficial N 1893 Extr., de fecha 30 de julio de 1976.
59 Vase Sent. N 489 del TSJ/SPA, de fecha 27 de marzo de 2001, caso Fundacin
Hogar Escuela Jos Gregorio Hernndez, Exp. 2001-0030; y N 489 del TSJ/SPA, de fecha
27 de marzo de 2001, caso Maribel M. Lpez y otra, en RAP N 85-86/87-88, p.
268.
60 Vase Sent. N 833 del TSJ/SC, de fecha 25 de mayo de 2001, en RAP N 85-86/87-
88, 2001, p. 276; y N 2228 del TSJ/SC, de fecha 20 de septiembre de 2002.
61 Vase Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37. 305, de fecha
17 de octubre de 2001.

24
62
nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), al regular las
causales de inadmisibilidad, elimin la causal contentiva del carcter obligatorio del
agotamiento de la va administrativa. En este orden de ideas, el TSJ/SC al conocer
de un recurso de revisin de una decisin TSJ/SPA, seal que por cuanto la nueva
LOTSJ elimin el requisito previo de agotamiento de la va administrativa, y en
garanta del principio pro actione, sent el criterio en cuanto a que el mismo era
63
opcional para el recurrente.
Dando la razn en parte a las crticas doctrinales, en la posterior reforma de
64
la LOAP, operada en 2008, al eliminarse la Disposicin Transitoria Sptima, se
reintroduce el agotamiento de la va administrativa con el carcter meramente
potestativo, salvo el procedimiento administrativo previo a las acciones contra la
Repblica o tambin denominado antejuicio administrativo.
D. EL ACTO ADMINISTRATIVO
1. Definicin legal
En el Derecho administrativo venezolano, el instituto del acto administrativo aparece
tardamente, cuando el art. 120, num. 12 de la Constitucin de 1931 lo menciona
entre las atribuciones de la Corte Federal y de Casacin, y muy posteriormente el
art. 7 de la LOPA de 1981 trae una definicin de una gran extensin conceptual,
65
que ha sido objeto de numerosos estudios doctrinales. Esta extensin conceptual
se ha desarrollado en gran medida a efectos de beneficiar al administrado, desde la
perspectiva procesal: como el acceso a la

62 Vase Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.942, de fecha


19 de mayo de 2004.
63 Vase Sent. N del TSJ/SC, de fecha 16 de diciembre de 2004, caso Mara Dorila
Caneln y otros; y N 130 del TSJ/SC, de fecha 20 de febrero de 2008, en RAP N 113, p.
206. En el mismo sentido Sents. N 786 del TSJ/SPA de fecha 7 de julio de 2004, en RDP
N 99-100, p. 262; y N 1609 del TSJ/SPA, de fecha 29 de agosto de 2004, en RDP N 99-
100, 2004, p. 263.
64 Vase Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.890 Extr., de fecha
31 de julio de 2008.
65 LARES MARTNEZ, Eloy, Ob. cit., nota 23; BREWER-CARAS, A.R., Derecho
Administrativo, 2 tomos, Universidad Externado de Colombia- Universidad Central de
Vewvezuela, Caracas, 2005; y PREZ LUCIANI, Gonzalo, La Nocin del Acto
Administrativo, Serie Discursos N 2, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas,
2009.

25
jurisdiccin contencioso-administrativa depende de la previa existencia de un acto,
esto ha provocado que el acto se extendiera conceptualmente sobre manera. La
concepcin referida del Derecho administrativo venezolano, sufre un ajuste
importante durante la vigencia de la derogada LOCSJ, que consagraba la
posibilidad de poderse impugnar ante la CPCA, los actos administrativos emanados
de autoridades diferentes a las sealadas en el art. 42 eiusdem, lo cual propiciara
la ocasin de una revisin de la definicin clsica y clasificacin del acto
administrativo.
2. Acto de autoridad
En el Derecho administrativo venezolano son relevantes las distintas clasificaciones
y categorizaciones del acto administrativo. Ahora, tal vez la ms trascendente en
sus consecuencias puede ser la que introduce la denominada teora del acto de
autoridad.
La constitucionalizacin de la justicia administrativa, a partir de la
Constitucin de 1961, implic la adicin de la funcin subjetiva o de tutela judicial de
los administrados a su funcin tradicional u objetiva de control de la legalidad de la
Administracin Pblica. De conformidad con esta premisa y de la lectura de las
normas constitucionales, la justicia administrativa debe garantizar los atributos de
integralidad o universalidad y efectividad del derecho a la tutela plena judicial. En
este orden de ideas, se pone de relieve la amplitud que en aras de esa funcin
subjetiva y de tutela judicial de los administrados que exhibe la justicia
administrativa venezolana, donde cabe mencionar la teora del acto de autoridad.
Ahora bien, la construccin de esta especial categora en nuestro pas, es
uno de los grandes aportes de la justicia administrativa al Derecho administrativo
66
venezolano, y de las formas a travs de la cual la justicia administrativa
contribuye al afianzamiento del Estado de Derecho y al control de la arbitrariedad
de los entes dotados de Poder Pblico, capaz de incidir en la esfera jurdica de los

66 Vase Sent. N 886 del TSJ/SC, de fecha 9 de mayo de 2002, caso Cecilia Calcao
Bastidas.

26
67
otros sujetos. Cabe destacar que la teora del acto de autoridad tuvo su origen en
68
Venezuela en las decisiones relativas a los colegios profesionales, donde si bien
al comienzo no se les consideraba como personas de Derecho privado en ejecucin
69
de servicios pblicos capaces de elaborar actos administrativos, algunos autores
e incluso algunas decisiones judiciales, haban advertido el carcter privado de
estas corporaciones y las consecuencias en el rgimen jurdico-.administrativo.

En efecto, esta teora significa el reconocimiento de la existencia de sujetos


constituidos bajo la forma de Derecho privado, calificados como entes de
autoridad, ya que los mismos ejercen funciones pblicas a travs de actos
70 71
pblicos, en ejercicio de potestades pblicas o un servicio pblico, o de la
72
concurrencia de ambos, conforme a las delegaciones que les hace la Ley, y que
a los efectos del control se denominan actos de autoridad y, por lo tanto, sometidos
73
a la justicia administrativa. Ahora, esta funcin pblica -sostiene la jurisprudencia-
74
es reconocida por el Estado mediante una norma legal, en

67 Vase Sent. N 1339 del TSJ/SPA, de fecha 13 de junio de 2000; N 766 del TSJ/SPA,
de fecha 27 de mayo de 2003; y N 2727 del TSJ/SPA, de fecha 30 de noviembre de 2006,
caso Unidad Educativa Colegio Academia Merici de Venezuela, en RAP N 108, 2006, p.
160.
68 Vase Sent. de la CSJ/SPA de fecha 22 de junio de 1978, caso Arturo Luis Torres
Rivero c/ Colegio de Abogados del Distrito Federal; y la sentencia a la cual se atribuye el
origen de la teora: CPCA, de fecha 18 de febrero de 1986, caso Sociedad de Autores y
Compositores de Venezuela (SACVEN), en RDP N 25, enero-marzo, 1986, Caracas, 1986,
p. 102.

69 CHAVERO GADSZIK, Rafael, Los Actos de Autoridad, EJV, Caracas, 1996, p. 76.
70 Vase Sents. de la CSJ/SPA, de fecha 19 de mayo de 1988, caso Universidad Santa
Mara; de la CPCA, de fecha 26 de mayo de 1994, caso Banco Caracas Casa de Bolsa, en
RDP N 57-58, 1994, pp. 324 y ss; y CPCA, de fecha 13 de marzo de 2003, caso Carlos
Coromoto Bravo Barreto.
71 Vase Sent. de la CSJ/SPA, de fecha 6 de mayo de 1993, caso Ruperto Machado.
72 Vase Sent. de la CPCA, de fecha 24 de noviembre de 1986, caso Mara Josefina
Bustamante c/ Universidad Catlica Andrs Bello.
73 Vase Sents. de la CSJ/SPA, de fecha 14 de mayo de 1998, caso Fundacin IDEA; N
1339 del TSJ/SPA, de fecha 13 de junio de 2000; y N 1043 del TSJ/SC, de fecha 17 de
mayo de 2006, en RAP N 106, 2006, p. 229.
74 Vase Sent. N 886 del TSJ/SC, de fecha 9 de mayo de 2002, caso Cecilia Calcao
Bustillos; y N 1043 del TSJ/SC, de fecha 17 de mayo de 2006, en RAP N 106, 2006, p.
229.

27
75
algunos casos en forma directa (p. ej. el caso de las sociedades deportivas y
76
autorales ), y paralelamente, los casos en forma indirecta, en el sentido que
exigen para la validez de sus actos la homologacin por la Administracin Pblica
(p. ej. el caso de las universidades).
Las reflexiones que he tratado de recoger, bsicamente expositivas,
entiendo avalan cumplidamente lo que se seal al comienzo. La construccin
cientfica del Derecho administrativo es un proceso de largo recorrido temporal. De
forma progresiva han ido establecindose las claves institucionales bsicas del
sistema del Derecho administrativo venezolano. Y slo, entonces, cabe hablar de
un Derecho administrativo en los trminos que adems lo refiere la propia doctrina
cientfica.
IV. CONCLUSIONES
He aqu, a grandes rasgos, el perfil que seala la construccin cientfica del sistema
de Derecho administrativo venezolano. Por otro lado, podemos afirmar que en
nuestro mbito jurdico existe, cada vez ms, un inters creciente por el estudio de
esta disciplina jurdica, siendo varias las circunstancias que han contribuido a este
estado de cosas.
En primer lugar, por cuanto no hay ningn problema que no tenga hoy da su
traduccin en el Derecho administrativo, que al ser ms sensible a factores extra-
jurdicos, tales como la tradicin histrica, determinadas ideologas o concepciones
culturales, traduce a nivel cientfico la realidad circundante. Y, que duda cabe, esa
realidad est entre nosotros impregnada hoy da por la intervencin cada vez ms
intensa del Estado, a travs de las distintas Administraciones Pblicas, en sus ms
variadas manifestaciones, como lo es, por poner un ejemplo, el apoderamiento de
los poderes normativos, no slo en virtud

75 Vase Sent. de la CPCA de fecha 18 de febrero de 1986, caso Federacin


Venezolana de Tiro.
76 Vase Sent. de la CPCA, de fecha 18 de febrero de 1986, caso Sociedad de Autores y
Compositores de Venezuela (SACVEN), en RDP N 25, enero-marzo, 1986, Caracas, 1986,
p. 102.

28
de su potestad reglamentaria, sino por las varias formas de delegaciones
legislativas.
En segundo lugar, por cuanto existen sectores en los que la jurisprudencia
est menos desarrollada y hay que acudir a fuentes de conocimiento subsidiarias,
como la doctrina y la prctica forense. Por ello se cuenta hoy da en nuestro pas,
con una doctrina de gran calidad cientfica que ha desarrollado una gran temtica a
travs de una produccin importante de tratados, manuales, monografas, revistas
peridicas, recopilaciones doctrinales y jurisprudenciales, estudios de proyectos y
de leyes, tesis de grado, concursos acadmicos, etc., y que conforman una
bibliografa jurdica especializada de inestimable valor.
Finalmente, la apertura de cursos regulares o jornadas de Derecho
administrativo tanto de actualizacin profesional como de postgrado
especializacin, master y doctorados- que han asumido las Universidades y otras
organizaciones de muy distinta ndole, y que han propagado la formacin ius
administrativista de los operadores jurdicos, tanto en el sector pblico como en el
privado.
En mrito a lo antes expuesto, interesa concluir en que existe un proceso
importante y fecundo donde trabajosamente, con avances y retrocesos, se han
consolidado en unos casos y bosquejado en otros, segn lo pretendimos poner de
manifiesto, los diversos institutos jurdico-administrativos asentados en el Derecho
administrativo venezolano del siglo XXI.
LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

por Juan Carlos Cassagne

Sumario:

I. La potestad discrecional de la Administracin y el alcance del control judicial en


el marco de la separacin de los poderes. 1. Trascendencia del tema. a) La paradoja
de las reducciones. b) El lenguaje del derecho. 2. El proceso de creacin, aplicacin
e integracin del derecho, la separacin de los poderes y la funcin esencial de la
Administracin. 3. La potestad discrecional como categora histrica. II. Los
paradigmas del derecho constitucional espaol. La reduccin de la discrecionalidad
a travs de la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados. III. Continuacin.
La limitacin del control judicial de la discrecionalidad. 1. El objeto de una
polmica irreductible. 2. La concepcin limitativa del control judicial sobre la
discrecionalidad. 3. La plenitud del control judicial de la discrecionalidad
administrativa. IV. Quid de la potestad discrecional. 1. El ncleo de la potestad
discrecional. 2. La discrecionalidad como supraconcepto. 3. Tipos de
discrecionalidad. 4. La asimilacin entre discrecionalidad y oportunidad.

LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIN Y EL ALCANCE DEL CONTROL


JUDICIAL EN EL MARCO DE LA SEPARACIN DE LOS PODERES

A. Trascendencia del tema

El tema de la discrecionalidad administrativa y su control por el poder judicial


contina siendo una de las cuestiones del derecho pblico que reviste mayor
trascendencia y significacin para la proteccin de los derechos e intereses individuales
y colectivos.
Quizs pueda parecer exagerado suponer que alrededor de la discrecionalidad
gira el eje de toda la problemtica del derecho administrativo 1 y que el control por los
jueces de la potestad discrecional constituya el ncleo central de dicha problemtica 2.
Sin embargo, esa idea encuentra sustento en la circunstancia de no haberse canalizado
an las distintas corrientes del pensamiento jurdico en un cauce que, con una mnima
unidad de criterio, permita interpretar el fenmeno de lo discrecional dentro de la ley y
del derecho como una actividad jurdica de la Administracin controlable por los jueces.

1 En sentido similar: SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law, 3 ed., Little Brown and Company,
Boston, Toronto, Londres, 1991, p. 652, dice que el control de la discrecionalidad (discretion) es crucial
para la revisin judicial efectiva.

2 COVIELLO, Pedro J. J., El control judicial de la discrecionalidad administrativa en C ASSAGNE, Juan


Carlos (dir.), Cuestiones del contencioso administrativo, publicacin de las VII Jornadas Hispano-Argentinas
de Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, ps. 271-272.

1
Si la pura discrecionalidad o la mal llamada discrecionalidad tcnica no fuera
una actividad jurdica, como algunos han postulado3, una consecuencia que se
desprendera de esa premisa implicara sustraer tal actividad del control judicial o, al
menos, reducirlo a su mnima expresin, lo cual, en su interpretacin extrema,
constituye una tesis incompatible con el Estado de Derecho, en cualquiera de sus
versiones (v.g. el Estado Social y Democrtico de Derecho). En tal sentido, para que
exista un Estado de Derecho no basta con admitir la revisin por el juez de los aspectos
reglados del acto administrativo o reglamento, cuestin que nadie discute, ni tampoco
con excluir del control sobre la discrecionalidad los juicios de oportunidad conforme a
los cnones establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado francs.

Las posturas contrapuestas que subsisten en algunos pases como Alemania y los
interesantes debates en los que han tomado parte, en los ltimos aos, distinguidos
juristas espaoles, se han concentrado, salvadas las diferencias conceptuales e
ideolgicas, en torno al alcance de la revisin judicial de la discrecionalidad,
particularmente, sobre los poderes del juez para sustituir la actividad administrativa en
caso de considerarla ilegtima o antijurdica.
En Argentina, desde los trabajos pioneros de L INARES4 y de FIORINI5 hasta los
ms recientes, la tendencia general se orienta hacia la admisin, en principio, del control
judicial de la actividad discrecional, aun cuando difiere en sus alcances 6. Como se ver
ms adelante, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin, en algunos
casos, ha limitado el control de la discrecionalidad con el argumento de que constituyen
juicios de oportunidad reservados a la Administracin, en otros, ha admitido la
fiscalizacin judicial en supuestos de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas.

1 La paradoja de las reducciones

Aunque nadie sustente hoy como antiguamente - la irrevisibilidad in totum de


la discrecionalidad administrativa, pareciera que cuando se achica el campo de lo que
antes se conceba como discrecional, aumenta el margen de control judicial y viceversa.
Este fenmeno puede describirse como la paradoja de las reducciones, dado que, en
algunas teoras o posiciones doctrinarias, la reduccin del concepto responde a la idea
de mantener inmunes al control jurisdiccional determinadas zonas de la actividad del
Ejecutivo calificadas como actividad discrecional o privativa.

Se puede advertir, entonces, que el proceso reduccionista no siempre persigue el


mismo objetivo ya que, al poner el acento en dos rganos distintos del Estado
(Ejecutivo y Judicial), genera consecuencias radicalmente diversas. As, mientras para
algunos el control es parte de la tutela efectiva de los derechos e intereses individuales y
colectivos, para otros, el control de la discrecionalidad es susceptible de impedir o
3
NIETO, Alejandro, Estudios histricos sobre la Administracin y Derecho Administrativo, INAP, Madrid,
1986, p. 263 y ss.

1. LINARES, Juan Francisco, Poder discrecional administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958.

2. FIORINI, Bartolom, La discrecionalidad de la Administracin pblica, Alfa, Buenos Aires, 1948.

3. Vase : SESN, Domingo J., Administracin pblica, actividad reglada, discrecional y tcnica, 2 ed.,
Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004 y C ORVALN, Juan Gustavo, Un nuevo enfoque sobre la
discrecionalidad administrativa, RAP, nro. 351, Buenos Aires, 2007, p. 57 y ss.

2
dificultar la realizacin de los fines econmicos y sociales que persigue la
Administracin, en beneficio de los ciudadanos.
El derecho siempre fluye y es, desde luego, mucho lo que se ha avanzado en el
campo del control judicial de la discrecionalidad administrativa, sin desconocer los
peligros que genera, en algunos pases, la judicializacin ilimitada de la actividad
administrativa7 o el exceso de jurisdiccin. Pero esos peligros no derivan de la plenitud
del control que la Constitucin atribuye a los jueces sobre los aspectos discrecionales de
los actos administrativos o reglamentos sino que obedecen a mltiples causas que se
vinculan al funcionamiento del sistema administrativo, sin relacin directa con la
cuestin que atae al alcance del control judicial (v.g. el silencio administrativo,
ausencia de regulaciones, decisiones arbitrarias en los procesos de seleccin, etc.).

De otra parte, hay que advertir que los jueces tambin ejercen, en buena medida,
poderes discrecionales (v.g. en nuestro pas: art. 280 CPCCN), cualquiera fuera la
versin (rgida o flexible) de la divisin de poderes que, en cada pas, haya adoptado el
respectivo sistema constitucional. Y aunque no ejercen las funciones que competen a la
Administracin pueden, excepcionalmente, sustituir sus decisiones, cuando sea
imprescindible para la realizacin de la justicia, en supuestos en los que no exista otra
posibilidad de realizarla o sea la nica solucin vlida, sin perjuicio de las medidas
cautelares que tiendan a proteger los derechos de los particulares durante el pleito o con
independencia del proceso principal, para realizar la tutela urgente y de manera efectiva
de los derechos individuales o colectivos (v.g. medidas autosatifactivas).

En ese contexto, la doctrina ha tropezado con grandes dificultades. En primer


lugar, las diversas concepciones que han procurado explicar lo que constituye la
actividad discrecional suelen diferir en los conceptos analticos que a priori fijan su
punto de partida y el camino a seguir.
En segundo trmino, fuera del campo lgico o del mtodo jurdico de
interpretacin que proporciona la teora general del Derecho para desentraar la
problemtica que plantea el fenmeno de lo discrecional, cabe advertir la influencia que
ejercen sobre los juristas las diferentes teoras que nutren la ciencia poltica y disciplinas
afines, las cuales se proyectan en las tesis y posturas que adoptan, tanto de modo
conciente como fruto del llamado inconciente colectivo.
Una dificultad adicional no menos importante deriva de la realidad que presenta
la propia actividad de la Administracin, cuyos actos reflejan siempre una combinacin
de poderes reglados con poderes discrecionales, como lo ha puso de relieve la doctrina
argentina a partir de la dcada del sesenta8.
A su vez, cuando se llevan a cabo comparaciones con otros sistemas como el
vigente en los Estados Unidos existe un aspecto al que cabe prestar atencin. Porque en

7
Vid nuestro trabajo El sistema judicialista y la llamada judicializacin de la actividad de la
Administracin, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nro. 133, Madrid, 2007, p. 5 y ss.

1 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T II, 4 ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1993, p. 425, SESN, Domingo, Administracin pblica, actividad reglada,, cit., p. 441. En Espaa:
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, T I, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1960, p. 386.

3
los pases que han seguido, aun cuando parcialmente, ese modelo (v.g. Argentina), no se
configur la supremaca de la ley en el sentido que le atribuy el derecho pblico
europeo a partir de la Revolucin francesa. Por el contrario, en la mayor parte de los
sistemas americanos se prescribe la supremaca de la Constitucin en un marco de
equilibrio de poderes sin prevalencia de unos sobre otros, lo cual ha hecho posible el
desarrollo tanto de las potestades discrecionales de la Administracin como del control
judicial sobre la razonabilidad de su ejercicio.
1 El lenguaje del derecho

Nos referiremos en este punto al papel que cumple el lenguaje del derecho (y en
adelante al proceso de su creacin y aplicacin) en un sentido que comprende las
normas y los principios generales (an cuando estos ltimos no tuvieran recepcin
expresa en el derecho positivo).
Ante todo, hay que reconocer la importancia de los estudios que han procurado
explicar los aspectos lingsticos del derecho continuando el normativismo de KELSEN y,
ms tarde, de HART9, entre los que cuentan tambin trabajos llevados a cabo, en
Argentina, por CARRI, los cuales han tratado de desentraar el complejo fenmeno de
la interpretacin del derecho.
Si el derecho, a diferencia de otras disciplinas cientficas, que pueden construirse
sobre la base de la utilizacin de lenguajes simblicos o matemticos, acude al lenguaje
natural (formado por el uso del pueblo) es porque necesita, en principio, ser conocido
por todos. Ello no desplaza el uso de ciertas convenciones tcnicas o doctrinarias que,
aparte de no ser siempre gregarias o uniformes, utilizan tambin el lenguaje natural en
los conceptos que definen o desarrollan.
El lenguaje del derecho se caracteriza, en ese anlisis, por su vaguedad,
ambigedad y textura abierta (que admite una interpretacin tanto restrictiva como
extensiva)10. Se perfilan en esa postura, zonas de certeza y zonas de incertidumbre y ello
influye en la complejidad del proceso de interpretacin que conduce a que los
administradores y jueces tengan que crear la norma concreta aplicable al caso. Desde
luego que el fenmeno se produce igualmente en la cspide del ordenamiento, es decir,
en la Constitucin misma, reconocindose la configuracin de indeterminaciones
constitucionales11.

1 Vase: HART, H. L. A., El concepto del Derecho, traduccin de Genaro Carri, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1977, p. 155 y ss.; y las referencias a la tesis kelseniana que formula G OLDSCHMIDT, Werner en
Introduccin filosfica al derecho, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 271; ver tambin: K ELSEN, Hans, Teora
general del Derecho y del Estado, 2 ed., traduccin de Eduardo Garca Maynes, Universidad Autnoma de
Mxico, Imprenta Universitaria, Mxico, 1958, p. 173 y ss.

2 CARRI, Genaro R., Notas sobre Derecho y lenguaje, 2 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 27
y ss.

3 DALLA VA, Alberto R., Derecho Constitucional Econmico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1949, p.
151 y ss. realiza un ponderado anlisis del tema recogiendo la clasificacin de las indeterminaciones
constitucionales hecha por Nino quien las distingue en: a) semnticas; b) sintcticas; c) pragmticas y d)
lgicas. Entre las indeterminaciones lgicas incluye a las lagunas, contradicciones y redundancias (p. 153).

4
A ello se suma la imposibilidad que tiene el legislador para predeterminar todas
las conductas posibles de la Administracin (y por cierto tambin de los jueces) dejando
un ancho cauce para que la discrecionalidad se manifieste tanto frente a la presencia de
normas incompletas o vacos normativos, como de las denominadas delegaciones (que
prev la Constitucin en el art. 76).
1 El proceso de creacin, aplicacin e integracin del derecho, la
separacin de los poderes y la funcin esencial de la Administracin
En forma liminar al anlisis del meollo de lo discrecional haremos algunas
consideraciones acerca del proceso de creacin, aplicacin e integracin del derecho, la
divisin de poderes y la funcin esencial que debe cumplir la Administracin Pblica.
Como vamos a ver, la evolucin operada en el campo del derecho comparado
permite extraer conclusiones que, en lneas generales, muestran ciertas similitudes,
aunque sin desconocer los particularismos existentes.
Por de pronto, ya no se sostiene la tesis segn la cual la funcin de administrar
consiste en la aplicacin automtica de la ley, ni que el juez sea un rgano cuya
actividad se reduce a ser algo as como la boca que pronuncia las palabras de la ley que
aplica.
De otra parte, la fragmentacin del principio de legalidad, que ahora comienza a
reconocerse en el derecho europeo12, presente en la estructura del derecho comunitario 13,
ha provocado la ruptura del monopolio de la ley por el legislativo y aun cuando la ley
sigue conservando una jerarqua superior a los reglamentos y otras fuentes, debe
convivir en el plano interno con los principios generales del derecho que vienen a
limitar los poderes del legislador (cualquiera fuera el rgano que emite la norma) y,
adems, con las fuentes del derecho comunitario o de la integracin en Amrica del Sur,
que tipifican un derecho supranacional.
Otra caracterstica que exhibe el actual derecho pblico de algunos pases
europeos, radica en la evolucin que ha tenido el concepto de Constitucin, el cual ha
pasado a configurarse como una norma bsica, cuya supremaca y operatividad se
impone sobre la totalidad del ordenamiento de inferior jerarqua aplicndose
directamente a todos los rganos estatales.
La idea de la legitimidad democrtica cambiante y sucesiva, as como los
fenmenos participativos que se aproximan a formas de democracia directa, deben
necesariamente adaptarse a un marco de normas y principios de mayor perdurabilidad,
dictados, por los poderes constituyentes de turno, con vocacin de futuro.
De ese modo, el sistema jurdico, apoyado en un basamento constitucional
superior, adquiere una mayor estabilidad, la cual, como es sabido, no solo protege los

1 MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I, 2


ed., Iustel, Madrid, 2006, p. 441 y ss.

2 MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I, cit.,
p. 459 y ss.

5
derechos e intereses individuales o colectivos de las personas sino que es el motor de las
inversiones que precisa todo Estado para su desarrollo econmico.
Ahora bien, en cuanto al proceso de creacin y aplicacin del derecho, la
experiencia demuestra que, en mayor o menor medida, los tres rganos del Estado crean
y aplican derecho dentro de las competencias que le fijan la Constitucin, las leyes o los
reglamentos. Como ha expresado LINARES, en una de sus obras clsicas sobre la materia,
el constituyente, el legislador, el juez y el funcionario administrativo son creadores de
derecho, aunque en distinta medida14.
Ello ocurre porque resulta imposible que las normas puedan predeterminar
totalmente la conducta a seguir por los rganos del Estado ni establecer los supuestos de
hecho normativos que conduzcan a su aplicacin automtica, habida cuenta tambin los
escollos derivados de la estructura del lenguaje que se han sealado.
De ese modo, en el cumplimiento de sus funciones, la trada de rganos que
componen el poder estatal crean y aplican parcialmente el derecho. Incluso, si se acepta
que el derecho se integra tambin por los principios generales el constituyente realiza
tambin un acto de aplicacin del derecho cuando incorpora dichos principios al
ordenamiento constitucional positivo. En definitiva, un acto de creacin del derecho
puede implicar un acto de aplicacin y viceversa15. Sin embargo, en la actualidad, la
doctrina ha tratado de superar el tradicional esquema dualista circunscripto a la
interpretacin y creacin del derecho poniendo el acento en la funcin de integracin 16,
que lleva a cabo el juez al cubrir los vacos legislativos o lagunas 17. Esto tiene
trascendencia en materia de discrecionalidad administrativa habida cuenta que las
dificultades que provocaron la abstencin de los jueces para entender en su juzgamiento
obedecieron, en gran medida, a los dogmas del positivismo legalista de KELSEN18,
particularmente al de la plenitud o hermeticidad del ordenamiento normativo que es
algo muy diferente al orden jurdico compuesto slo por normas sino autointegrado con

1 Cfr. LINARES, Juan Francisco, Poder discrecional, cit., ps. 15-16.

2 Cf. LINARES, Juan Francisco, Poder discrecional, cit., ps. 15-17; Kelsen apunta a una idea parecida
pero desde un punto de vista normolgico, formal y hermtico al sostener que todo acto de creacin es
aplicacin de una norma superior, hasta llegar a la norma bsica (la que crea la Constitucin) que,
naturalmente, fuera de su concepcin positiva, posee naturaleza sociolgica y no normativa.

3 BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado Elemental del Derecho Constitucional Argentino, T I, Ediar,
Buenos Aires, 1989, p. 69 y ss.

4 VIGO, Rodolfo L., De la ley al derecho, Porra, Mxico, 2005, ps. 102-103.

5 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. del ingls, Ariel, Barcelona, 1984, p. 83 y ss.

6
los principios generales del derecho19 emanados del ordenamiento o de la justicia
material (heterointegracin)20.
El argumento positivista que considera que la discrecionalidad slo surge de la
incertidumbre del lenguaje y, por ende, del proceso de interpretacin y aplicacin del
derecho, no ha podido sostenerse frente a los supuestos de absoluta indeterminacin de
los hechos o del derecho que fundan la conducta a seguir por el funcionario y que
excluyen el deber de observar una regla, concepto o conducta predeterminada. En
definitiva, implica un error lgico sostener que no existen vacos o lagunas, como
pensaba KELSEN, para demostrar la plenitud del ordenamiento, sobre la base del proceso
de interpretacin y aplicacin. El problema est en otro lado y se encuentra en la labor
de integracin con los principios generales que lleva a cabo el juez en los casos de
discrecionalidad tpica o fuerte (como la califica DWORKIN).

Lo expuesto no desmerece el importante papel que ha cumplido el positivismo


en lo que concierne al estudio de las relaciones entre el lenguaje y las tcnicas
interpretativas pero se trata de un anlisis que excede el objeto central del que
efectuamos sobre la discrecionalidad.
En el contexto jurdico-cultural e histrico en que se perfila el panorama de la
discrecionalidad cabe precisar que la funcin de la Administracin no se limita a la
aplicacin automtica de las leyes que dicta el Legislativo. La finalidad esencial de la
Administracin es la de satisfacer las necesidades pblicas 21 de las personas que habitan
en el territorio del Estado y an, de sus nacionales fuera de l. En suma, la mdula de la
Administracin es la de constituir una actividad servicial o vicarial 22 para la realizacin
del inters pblico o bien comn.
Pero, para evitar abusos y mantener el equilibrio de frenos y contrapesos que
entraa la divisin de poderes ha de haber un poder (en sentido orgnico) que controle
el ejercicio de la actividad administrativa, ya sea que se exprese a travs de una
declaracin de cognicin o volitiva, de opinin o juicio.

27 CASSESE, Sabino, La construccin du droit administratif, France et Rpyaume-Uni, Montchrestien,


Paris, 2000, p. 77 y ss. destaca que la Administracin se halla sometida a los principios generales del derecho
(p. 84). Sobre el proceso de elaboracin de los principios generales en la jurisprudencia del Consejo de
Estado francs vase: JEANNEAU, Benoit, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence
administrative, con prefacio de Jean RIVERO, ed. Sirey, p. 120 y ss.

28 BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado Elemental, cit., T I, ps. 69-70. La concepcin dogmtica y
absoluta de la plenitud del ordenamiento positivo resulta imposible de sostener frente a la realidad que
exhibe el mundo normativo frecuentemente indeterminado o incompleto, con innumerables vacos o lagunas.
Si en tales casos hay que acudir a los principios generales del derecho ello demuestra que el ordenamiento
positivo no es hermtico. Con todo, la idea de plenitud del ordenamiento puede aceptarse a condicin de que
no se la asocie al positivismo legalista ya que las lagunas jurdicas resultan cubiertas con la integracin de
principios de justicia que estn fuera del ordenamiento positivo (heterointegracin) o principios generales del
derecho que estn dentro de dicho ordenamiento y que se aplican por analoga (autointegracin). El salto a la
justicia material slo es posible cuando no se puede llevar a cabo este ltimo proceso de integracin dentro
del ordenamiento positivo.

29 La mayor parte de las definiciones, aunque con diferentes terminologas, aluden a la finalidad que
persigue la Administracin; vase: MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T I, 4 ed.,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 58,

30 DELPIAZZO, Carlos E., Dignidad humana y Derecho, U.M., Montevideo, 2001, p. 42, 75 y ss. y 88 y ss.

7
En nuestro sistema constitucional, esa funcin no la puede cumplir, en el orden
federal, otro poder que no sea un poder judicial independiente cuya cabeza es la Corte
Suprema de Justicia, verdadero poder de naturaleza poltica 23. A su vez, la funcin de
juzgar a la Administracin que compete a los jueces es plena en el sentido de que no
puede haber actos de la Administracin que escapen a su control, an los de naturaleza
poltica. De lo contrario, la balanza de poderes se inclinara a favor del Ejecutivo al
ejercer una porcin del poder con franqua absoluta, exenta de control judicial. Resulta
evidente, por cierto, que una posicin institucional de tal naturaleza no enfrentara
obstculo alguno para dictar actos arbitrarios en detrimento de la libertad y dems
derechos de los ciudadanos.
1 La potestad discrecional como categora histrica

Una aproximacin histrica al fenmeno de lo discrecional, en el campo del


derecho pblico, demuestra que el concepto ha ido variando a travs del tiempo. Desde
su sentido originario, concebido como actividad libre e inmune al control de los jueces
hasta los intentos posteriores por reducir la discrecionalidad (particularmente a travs de
la teora de los conceptos jurdicos indeterminados) y las distintas tendencias que
tienden a la plenitud o bien, a la reduccin de su fiscalizacin jurisdiccional, el
fenmeno es algo as como un personaje que adapta su dimensin y vestidura a los
cambios que imponen las tendencias jurdicas dominantes en la sociedad y en el
funcionamiento del Estado.

En lneas generales, el proceso de formacin de esta categora histrica (como


predicaba ASCARELLI del derecho mercantil) ha tenido que adecuarse, primero, a los
postulados del Estado de Derecho y, ms tarde, a los nuevos marcos constitucionales
que surgieron en Europa al concluir la Segunda Guerra Mundial, en un proceso
caracterizado por el auge de los principios generales del derecho. En Argentina, por ms
que algunos no lo adviertan o no quieran reconocerlo, tambin se ha producido una
evolucin significativa en cuanto a los criterios que rigen la discrecionalidad y el
control judicial.

Ante todo, no se puede desconocer que la idea de lo discrecional fue


originariamente desarrollada en el contencioso-administrativo francs y tampoco que su
nacimiento se produjo en el mbito de la concepcin francesa de la separacin de

34 VANOSSI, Jorge Reinaldo, Teora constitucional, T II, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 75 y ss.,
especialmente ps. 84-86. En este sentido, la Corte Suprema como apunta V ANOSSI- no tuvo necesidad de
fundar y de argumentar como lo hizo Marshall en Estados Unidos la teora del control jurisdiccional y de la
naturaleza institucional del poder judicialSe lo daba como un hecho conocido, aceptado y consumado que
estaba presente en el momento en el cual se crea el poder judicial (op. cit. p. 86). Al respecto, nunca hemos
negado la influencia que tuvo la Constitucin de Filadelfia en la Constitucin Argentina, por dems obvia.
Pensamos, eso s, que ello no implica desconocer el distinto origen que tuvieron muchos de nuestros textos
constitucionales (v.g. arts. 19, 28 y 109, entre otros) como lo ha anotado V ANOSSI en una obra dedicada a
esclarecer la cuestin de las fuentes constitucionales. En este sentido, el art. 109 (ex art. 95) de la
Constitucin Nacional constituye el eje del sistema judicialista argentino y que, en nuestro pas, sera
inconstitucional (adems de peligroso) aplicar el sistema de jurisdiccin administrativa primaria que existe
en los EE.UU. y obviar el control judicial pleno y suficiente conforme a las pautas que ha desarrollado
nuestra Corte Suprema. Por lo dems, las caractersticas de nuestro judicialismo puro establecidas en el art.
109 no contradicen la influencia que ha recibido nuestra Constitucin de la norteamericana en punto al
principio de la supremaca consagrado en el art. 31 de la CN y respecto de la organizacin del Poder Judicial
(v.g. arts. 116 y 117 de la CN) entre otras fuentes de trascendencia.

8
poderes, que interpret rgidamente el esquema divisorio en un doble sentido. Mientras,
por una parte, se prohiba a los tribunales judiciales juzgar a la Administracin 24, por la
otra, se consideraba que esta funcin era de naturaleza administrativa (juger
lAdministration, cest aussi administrer). As se gest, en el derecho pblico, la
llamada jurisdiccin contencioso-administrativa, al menos, en su configuracin
moderna.
En ese marco, se consideraba que la jurisdiccin administrativa deba limitarse
al control de legalidad sobre la forma y competencia y, ms tarde, sobre el fin del acto
administrativo (a travs del recurso de desviacin de poder) dado que con ello se
protegan los derechos subjetivos de los particulares. Tales derechos no se consideraban
configurados cuando la Administracin emita actos de pura facultad o imperio,
dictados para asegurar los intereses colectivos de la agricultura, comercio, industria (v.g.
la polica administrativa) o el funcionamiento de la organizacin administrativa. Estos
actos se consideraban discrecionales y no estaban sujetos a revisin por la jurisdiccin
administrativa25.

En Alemania, con diferentes matices y criterios ideolgicos se sostuvieron tesis


opuestas acerca de la discrecionalidad, en la inteligencia de que era una zona de la
actividad administrativa que, en principio, se encontraba exenta del control judicial o, al
menos, en la que la densidad de ese control era menor26.
Por un lado, se postul una concepcin amplia, denominada unitaria, que parta
de dividir la estructura de la norma en supuestos de hecho normativos y consecuencias
jurdicas27, mientras que por otro lado, se sostuvieron tesis ms restringidas que
circunscribieron ambos aspectos. Pero tampoco faltaron teoras que limitaron la
discrecionalidad al mbito de las consecuencias jurdicas 28 ni otras que la acotaron a la
indeterminacin de los supuestos de hecho normativos en los que se reconoca un
margen de decisin administrativa equiparable a la discrecionalidad29, en el que los
jueces no podan penetrar.
En medio de esas corrientes, desarrolladas en Alemania, el principal intento
terico por reducir la discrecionalidad se centr en la teora de los conceptos jurdicos
indeterminados con fundamento en que, al admitir una nica solucin justa, dichos
conceptos constituyen un supuesto de remisin legal, cuyo control en nada difiere del
que se efecta sobre una actividad reglada. Esta tesis, que implic un fortalecimiento de

36 Ley de 16-24 de agosto de 1790; en esta exencin judicial se ha visto el origen histrico de la
inmunidad de juzgamiento de la discrecionalidad, vase: F ERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de
la Administracin, Civitas, Madrid, 1994, p. 25 y ss.

37 LAFERRIRE, M. F., Cours thorique et pratique de Droit Public et Administratif, T II, Pars, 1854, p.
733 y ss., citado por FERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, cit., p. 26, nota
10.

38 Ampliar en BACIGALUPO, Mariano, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control


judicial y lmites constitucionales de su atribucin), Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 114 y ss.

39 BACIGALUPO, Mariano, La discrecionalidad administrativa, cit., p. 161 y ss.

40 BACIGALUPO, Mariano, La discrecionalidad administrativa, cit., p. 114 y ss.

41 BACIGALUPO, Mariano, La discrecionalidad administrativa, cit., p. 161 y ss.

9
la tutela judicial efectiva, acogida tempranamente por el maestro GARCA DE ENTERRA30,
tuvo una extraordinaria recepcin tanto en Espaa31 como en Latinoamrica,
especialmente en Argentina32. Como el propio difusor lo reconoce - cuando por ejemplo
se refiere al justiprecio como concepto jurdico indeterminado-, la tesis no rechaza la
existencia de la potestad discrecional aunque la reduzca significativamente.

En ese largo camino que muestra (slo en sus lneas bsicas y elementales) la
evolucin de la potestad discrecional encontramos otra tesis germnica. Es la del
margen de apreciacin, que se disea para permitir que la Administracin pueda
arribar a una solucin justa dentro del halo conceptual del concepto jurdico
indeterminado, mediante un proceso de cognicin o interpretativo.
Pero lo cierto es que como lo han puntualizado G ARCA DE ENTERRA y
FERNNDEZ al comentar una sentencia del Tribunal Supremo espaol que sostiene que el
margen de apreciacin entraa una cierta amplitud de criterio en la decisin ello est
lejos de configurar un espacio que la Administracin pueda cubrir con su libre voluntad
y, en definitiva, slo expresa slo un mbito cognoscitivo e interpretativo33.
Por otra parte, y sin dejar de reconocer la trascendencia de la doctrina y
jurisprudencia italianas que, como deca GIANNINI, demuestran que la discrecionalidad
es un proceso creativo (o categora histrica) menos an se justifica prescindir en esta
materia del anlisis de la evolucin acontecida en el derecho francs sobre el poder
discrecional y su control por los jueces administrativos.
Aunque la doctrina y jurisprudencia francesas han ido ampliando el control
sobre los elementos discrecionales de las decisiones ejecutorias y de los reglamentos,

1 Vase : GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo, 3 ed., Civitas, Madrid, 1983; SAINZ MORENO, Fernando, Conceptos jurdicos. Interpretacin
y discrecionalidad administrativa, 1 ed., Civitas, Madrid, 1976, p. 234 y ss.

2 Cfr. MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I,
cit., p. 543.

3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 12 ed. act. y ampl., Malheiros
Editores, San Pablo, 2000, p. 755 y ss. y su traduccin al espaol, Curso de Derecho Administrativo, Porra,
Mxico, 2006, p. 818 y ss.; tambin en Brasil: F IGUEIREDO MOREIRA NETO, Diogo de, Curso de Direito
Administrativo, 14 ed., Forense Editora, Ro de Janeiro, 2006, ps. 235-236; y en Argentina, GRECCO, Carlos
M., La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y su fiscalizacin judicial, LL 1980-D, 1306 y
ss.; TAWIL, Guido S., Administracin y Justicia, T I, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 410 y ss. (tesis
recomendada al Premio Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires que
tuvimos el honor de dirigir y El proceso de capitalizacin de la deuda. Cuestiones y perspectivas, ED 129-
915 y ss., esp. p. 921; BARRA, Rodolfo C., Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su
control judicial, ED 146-829; BIANCHI, Alberto B., El writ of certiorari en nuestra Corte Suprema (La
cuestin federal suficiente como concepto jurdico indeterminado), ED 125-857; G ARCA PULLS,
FERNANDO R., Tratado de lo Contencioso Administrativo, T 2, Hammurabi, Buenos Aires 2004, p. 685 y
ss.; COVIELLO, Pedro J. J., El control judicial de la discrecionalidad administrativa, cit., ps. 288-294 y
GAMBIER, Beltrn, El concepto de oferta ms conveniente en el proceso licitatorio (La doctrina de los
conceptos jurdicos indeterminados y su control judicial), LL 1988-D, 744.

4 GARCA DE ENTERRA, Eduardo FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, T I,


13 ed., Thomsom-Civitas, Madrid, 2006, p. 467.

10
manejndose con un criterio coincidente, en el sentido de limitar la revisin
jurisdiccional a un control mnimo, cuando se est en presencia de una competencia
discrecional en la que se analizan razones de oportunidad, lo cierto es que las fronteras
no son tan ntidas como podra parecer a primera vista.
En efecto, si bien las categoras clsicas de legalidad y oportunidad se
corresponden, en teora, con la competencia reglada y discrecional, no siempre guardan
simetra. Ello acontece, en primer lugar, por la sencilla razn de que no hay poderes
reglados ni discrecionales puros. A lo sumo existe, como puntualiz H AURIOU, un cierto
poder discrecional de la Administracin que, en mayor o menor medida, se encuentra en
todos los actos, para apreciar la oportunidad de las medidas administrativas 34 o mejor
dicho, aspectos de los elementos del acto que son parcialmente reglados y parcialmente
discrecionales. En segundo lugar, en Francia, el juez administrativo, al crear derecho,
ampla la competencia reglada y hasta se ha sostenido que la oportunidad puede
constituir un elemento de la legalidad35. Por lo dems, las tcnicas desarrolladas en el
curso de la evolucin que ha tenido el excs de pouvoir a travs del reconocimiento del
error manifiesto de apreciacin y de la teora del balance 36 terminaron penetrando en el
campo de lo discrecional. El artilugio al que se acude consiste en sostener que, en tales
casos, se ejerce un control de legalidad y no de oportunidad, reducindose de ese modo,
el mbito de lo discrecional37.

Como han sealado VEDEL y DELVOLV, los amplios poderes de creacin del
Derecho que posee el juez administrativo le permiten integrar en la legalidad, al
formular una regla de derecho nueva, numerosos elementos que se refieren a la
oportunidad del acto. Dicho de otra forma, desde el punto de vista del Derecho hecho,
no hay nunca control de la oportunidad y del poder discrecional; desde el punto de vista
del derecho que se hace, el juez se asegura el control de ciertos elementos de
oportunidad y de poder discrecional formulando reglas de Derecho que extienden la
esfera de la competencia reglada y de la legalidad38.
En definitiva, en el sistema francs, no obstante haberse efectuado una cierta
sistematizacin sobre los criterios para fijar los lmites del control jurisdiccional de la
actividad discrecional el juez ejerce el control que quiere haciendo de las normas lo
que quiere39 y aunque la doctrina es conciente del peligro de que la Administracin
incurra en arbitrariedad en la utilizacin de la potestad discrecional40 los jueces suelen

III.HAURIOU, Maurice, en el comentario al arrt Grazzietti , en 1902, citado por AUBY, Jean-Marie
DRAGO, Rolland, Trait du contentieux administratif, T II, 3 ed., LGDJ, Pars, 1974, p. 372.

JJJ. Cfr. VEDEL, Georges DELVOLV, Pierre, Droit Administratif, T I, 12 ed., Presses Universitaires de
France, Pars, 1992, p. 533.

KKK. SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, La potestad discrecional, en Documentacin Administrativa, nro. 239,
INAP, Madrid, 1994, ps. 61-64.

LLL. SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, La potestad discrecional, cit., p. 56.

MMM. VEDEL, Georges DELVOLV, Pierre, Droit Administratif, T I, cit., ps. 535-536.

NNN. VEDEL, Georges DELVOLV, Pierre, Droit Administratif, T I, cit., p. 303.

OOO. LOCHAK, Danielle, citada por SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, La potestad discrecional, cit., p. 56.

11
autolimitarse y practican un control mnimo sin sustituir, en principio y como regla
general, los aspectos que consideran puros juicios de oportunidad que lleva a cabo la
Administracin. Aqu radica, como se ver ms adelante, uno de los puntos de mayor
friccin doctrinaria que exhibe la teora de la discrecionalidad.

40 LOS PARADIGMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAOL. LA REDUCCIN DE LA


DISCRECIONALIDAD A TRAVS DE LA TCNICA DE LOS CONCEPTOS JURDICOS
INDETERMINADOS

Para un importante sector de la doctrina espaola, encabezado por Eduardo


GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ, a partir de la Constitucin de 1978,
que introdujo los principios de interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos (art.
9.3) y de la tutela judicial efectiva (art. 24.1), no cabe la posibilidad de que exista
actividad administrativa que sea inmune al control judicial41.
En ese marco constitucional, con la idea de reducir el mbito de la
discrecionalidad, dicha doctrina acudi a la teora alemana de los conceptos jurdicos
indeterminados Se trata de una categora similar a la concebida por L INARES en 1958,
calificada como arbitrio extraordinario, que se configura cuando la norma adopta
frmulas elsticas (v.g. utilidad pblica, salud pblica, etc.) las cuales derivan de
atribuciones conferidas por la ley que integran estndares jurdicos de gran latitud 42
(considerndose susceptible de control judicial, particularmente del control de
razonabilidad).
Si la discrecionalidad supone un mbito de libertad o franqua para que la
Administracin proceda a elegir la solucin aplicable al caso tanto al dictar un acto
administrativo como un reglamento - y si ello resulta consustancial al proceso de
aplicacin de la ley y del derecho, lo cual implica casi siempre una dosis de creacin e
integracin cualquiera fuere el rgano estatal que acte- resulta imprescindible
distinguir entre conceptos determinados e indeterminados para saber si estamos frente a
una actividad reglada o discrecional.
En los primeros (v.g. mayora de edad, los plazos de caducidad, etc.) la
determinacin normativa es precisa y no admite, en principio, duda alguna en cuanto a
su aplicacin al caso43. En cambio, los conceptos jurdicos indeterminados (v.g. inters
pblico, utilidad pblica, justo precio, oferta ms conveniente, etc.) presentan una
estructura compleja que, sin embargo y como regla general, no admiten ms que una
solucin justa (aunque en su halo conceptual pueda darse la posibilidad de elegir entre
varias soluciones justas).

41
Ampliar en: GARCA DE ENTERRA, Eduardo FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho
Administrativo, T I, cit., p. 483 y ss.

43 LINARES, Juan Francisco, Poder discrecional, cit., p. 18.

44 Como ha dicho GRECCO, Slo un pequeo nmero de conceptos resultan, en verdad, determinados con
relativa precisin. Ello acontece, por ejemplo, con los conceptos numricos o con los definidos
explcitamente o por remisin a otros anteriormente definidos (Cfr. G RECCO, Carlos M., La doctrina de los
conceptos jurdicos indeterminados, cit., p. 1306 y ss.).

12
Esa estructura compleja del concepto jurdico indeterminado que debe tener en
cuenta el rgano que ejercita la potestad discrecional es bsicamente tripartita y se
compone de: a) un ncleo fijo o zona de certeza positiva, integrado por elementos
precisos; b) un halo conceptual o zona de incertidumbre, de menor precisin, es decir,
donde reina cierta ambigedad44; y, por ltimo, c) una zona de certeza negativa, que
excluye totalmente la posibilidad de una solucin justa. El ejemplo del justiprecio que
se ha utilizado para aplicar a la realidad la tcnica de los conceptos jurdicos
indeterminados es bien elocuente 45. Supongamos que se expropia un terreno para hacer
una obra pblica cuya valuacin mnima se calcula en un milln de dlares (el ncleo
fijo) pero cuya valuacin mxima est en una cifra que supera dicha estimacin en un
treinta por ciento (aqu aparece la zona de incertidumbre o halo conceptual) aunque
nunca podra superar el mximo valor establecido (es la denominada zona de certeza
negativa).

Por tales motivos, aun cuando los respectivos conceptos son de valor (tcnicos o
polticos) y confieren a la decisin de la Administracin una cierta presuncin en favor
de su juicio dentro del 'halo' del concepto, presuncin que, desde luego no llega hasta
excluir el control judicial, aunque si limita sus posibilidades 46, puede concluirse que
esta teora reduce significativamente la discrecionalidad47.

44 CONTINUACIN. LA LIMITACIN DEL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD

b. El objeto de una polmica irreductible

El debate planteado en la doctrina espaola en torno a la discrecionalidad


administrativa y su control por el poder judicial, aparte de la spera utilizacin del
lenguaje que suele caracterizar a las polmicas de esta ndole cuando se enfrentan ideas

47 MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I, cit.,
ps. 531-532, apunta que los linderos entre lo reglado y lo discrecional son frecuentemente difusos y que la
libertad de opcin (discrecionalidad) se concentra en un pequeo espacio que, como si fuera un agujero de
una rosquilla (R. Dworkin) est rodeado de normas y principios que determinan sus lmites.

48 GARCA DE ENTERRA, Eduardo FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, T I,


cit., p. 466.

49 GARCA DE ENTERRA, Eduardo FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, T I,


cit., p. 467.

50 MATA, Ismael, Adjudicacin y discrecionalidad, en Cuestiones de Contratos Administrativos


(Homenaje a Julio Rodolfo Comadira), Rap, Buenos Aires, 2007, p. 607, critica la teora de los conceptos
jurdicos indeterminados sosteniendo que, en definitiva, ella traslada la discrecionalidad al juez (op. cit., p.
613). Sostiene tambin que dicha concepcin se opone a normas expresas del derecho argentino, en materia
de adjudicacin. En cuanto a la primera objecin pensamos que lo que se traslada al juez es el control de la
razonabilidad o justicia de la opcin elegida por la Administracin y no la discrecionalidad. Respecto de las
normas expresas, cuando ellas sean precisas y no establezcan conceptos indeterminados o aun incompletos,
la adjudicacin resultar, en esos casos, el producto de una actividad reglada. Sin embargo, por ejemplo, el
criterio para calificar algunos parmetros de evaluacin (experiencia en obras similares, cuando se trata de
construir un puente sobre un ro) es ciertamente, por lo comn, discrecional, lo cual no quita que la
calificacin debe ser racional, es decir, basarse en circunstancias objetivas.

13
tan radicalmente opuestas, exhibe un inters cientfico notable y una calidad jurdica de
primer orden.
No obstante haberse sostenido que dichas diferencias no sean tan radicales como
parecieran ser48 y si bien no pretendemos revivir ni reproducir el conocido debate,
pensamos que ellas reflejan concepciones incompatibles con cualquier sincretismo
doctrinario.
Basta advertir que, mientras GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ sostienen que no
hay aspectos de las decisiones administrativas exentos del control judicial, con la
posibilidad, inclusive, de su sustitucin por los jueces, otros juristas afirman que existen
determinadas zonas inmunes a dicho control y rechazan la posibilidad de que el juez
pueda sustituir la actividad de la Administracin.
49 La concepcin limitativa del control judicial sobre la discrecionalidad

Segn PAREJO, la interdiccin de la arbitrariedad (art. 9.3, CE) y el principio de


la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE) slo habilitan a un control de legalidad 49
sosteniendo que se trata de un control jurdico que, cuando es ejercido, no autoriza al
juez a generar reglas jurdicas (ni siquiera en el caso concreto) pues el juez no
desempea funcin alguna en la creacin de normas jurdicas 50. En resumidas cuentas,
PAREJO rechaza el control de razonabilidad por considerar que carece de entidad
objetiva, particularmente cuando se postula su conversin en fuente positiva,
concluyendo que no puede aceptarse que la distincin entre legitimidad y oportunidad
plantee un falso dilema que conduzca a la necesidad de que el juez sustituya la decisin
administrativa51.

Por su parte, SNCHEZ MORN tambin participa de la idea de que los jueces
deben limitarse a ejercer un control jurdico no debiendo interferir en los aspectos
tcnicos o polticos de la decisin administrativa y que las tcnicas de control (v.g.
razonabilidad y conceptos jurdicos indeterminados) no pueden disfrazar la apropiacin
del mbito de lo discrecional por los jueces, atribuido a la Administracin por la ley52.
50 MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I, cit.,
555 con nota de ATIENZA, M., se refiere al trabajo de este autor Sobre el control de la
discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, Revista Espaola de Derecho Administrativo,
nro. 85, Madrid, 1995, p. 5 y ss.). Tambin: B ELTRN DE FELIPE, M., Discrecionalidad administrativa y
Constitucin, Tecnos, Madrid, 1995, p. 61; DESDENTADO DAROCA, Eva, Discrecionalidad administrativa y
planteamiento urbanstico, Aranzadi, Navarra, 1999, p. 208, opina que la discrepancia que exhibe la
polmica no es tan fuerte. No obstante, si nos remitimos al ponderado anlisis que lleva a cabo acerca de los
puntos de desacuerdo creemos imposible reducir las posiciones a un sincretismo ms formal que real (op.
cit., ps. 202-205).

51 PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y


complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p. 48.

52 PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar, cit., ps. 50-51.

53 PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar, cit., p. 47, aceptando, sin embargo, la posibilidad
de sustitucin cuando existe una regla de derecho objetivo que determine la solucin del caso, lo que no
contradice su tesis central pues, en tal caso, habra aplicacin directa de un precepto legal.

54 SNCHEZ MORN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994,
92.

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En punto al alcance del control judicial, S NCHEZ MORN pone el acento en los lmites
sustantivos y en los de carcter competencial, organizativo y procedimental 53,
admitiendo que el juez pueda controlar la valoracin de los hechos que efecte la
Administracin cuando compruebe un error manifiesto 54 cometido por esta ltima, as
como que los principios generales del derecho puedan acotar la discrecionalidad
administrativa en la determinacin de la medida aplicable (o consecuencia jurdica) si
la Administracin puede optar entre varias55.

51 La plenitud del control judicial de la discrecionalidad administrativa

La tesis opuesta ha sido sostenida por Toms R. F ERNNDEZ , particularmente en


el libro titulado De la arbitrariedad de la Administracin56, que con aportes ciertamente
originales, contina la lnea que trazara su maestro G ARCA DE ENTERRA, en un trabajo
pionero que tuvo gran repercusin en el derecho espaol e iberoamericano 57 y en otros
posteriores58.
La referida tesis afirma la plenitud del control judicial sobre los aspectos
discrecionales de la actividad administrativa, reconociendo la posibilidad, incluso, que
el juez la sustituya en caso de ser necesario para la proteccin de los derechos e
intereses de las personas lesionadas. Encuentra fundamento dogmtico constitucional en
tres principios bsicos de la Constitucin Espaola: a) el sometimiento de la
Administracin a la ley y al derecho (art. 103.1); b) la interdiccin de la arbitrariedad
para todos los poderes pblicos (art. 9.3); y c) el principio de la tutela judicial efectiva
(art. 24.1).
Se trata, evidentemente, como bien se ha apuntado, de una necesaria inversin del
planteamiento tradicional que se impone por los textos constitucionales, vigentes en
Espaa, que resultan aplicables al juzgamiento de la discrecionalidad que si, en
principio, fue la exencin, el principio ahora es el sometimiento pleno de toda la
actuacin administrativa a la ley y al Derecho59, sobre todo, habida cuenta que los
textos citados no acuden al principio de separacin de poderes para fundar mbito
alguno de lo discrecional que sea inmune al control de los jueces60.

53 SNCHEZ MORN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, cit., p. 131.

54 SNCHEZ MORN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, cit., p. 135.

55 SNCHEZ MORN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, cit., p. 138.

56 FERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, Civitas, Madrid, 1994, obra que
rene cuatro estudios anteriores suyos.

57 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades, cit.

58 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administracin, 3 ed., Civitas,


Madrid, 1997, especialmente, p. 134 y ss.

59 FERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, cit., p. 79.

60 Como lo demuestra el proceso histrico del contencioso-administrativo francs en el que se encuentra


el origen de aquella inmunidad (F ERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, cit.,
p. 23 y ss.).

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Porque el principio de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos
est derechamente dirigido al centro de los poderes discrecionales, principio que lejos
de ser abierto y meramente estimativo, se reconduce por la doctrina y la
jurisprudencia- como ocurre con todo concepto jurdico, a tcnicas precisas que se
concretan en una serie de principios generales del Derecho perfectamente caracterizados
y delineados: aparte de la desviacin de poder formal, falta de motivo o de razn
suficiente, proporcionalidad, apreciacin inexacta de los datos de hecho de que se parte,
buena fe, etctera61.

Y, precisamente, -como se ha observado- en el fondo de ese principio de


interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos se encuentra la exigencia de la
razonabilidad de la actuacin administrativa ya que desde el momento en que se
renunci a un primum verum del que extraer por va deductiva todas las respuestas y
de esto hace ya casi medio siglo- es sencillamente imposible dar un solo paso en el
debate jurdico sin acudir a la idea de lo razonable, sin manejar la lgica de lo
razonable62.
Esa renuncia al mtodo deductivo, que sostuvimos en un primer trabajo que
publicamos sobre los principios generales del Derecho y su insercin en el derecho
administrativo63, -como conocimientos que se tienen a priori- permite acudir
directamente a la tpica, es decir a aquella tcnica de la argumentacin que enlaza las
circunstancias del caso con los principios generales del derecho o, en otros trminos,
que armoniza dialcticamente los supuestos de hecho con los principios de la justicia
material, como mtodo de hermenutica y, en definitiva, de creacin, aplicacin e
integracin del derecho.
El criterio central del razonamiento jurdico no se concibe entonces como una
operacin deductiva apreciada nicamente conforme el principio de legalidad sin
ocuparse de su carcter justo, razonable o aceptable, es decir, sin atender a los juicios
de valor que el juez efecta siguiendo, por lo comn, un razonamiento dialctico o
retrico, tambin llamado tpico64.
Si para FERNNDEZ cualquier poder legtimo o un derecho puede ser censurado
por el juez cuando se ejerce en forma irrazonable 65 para GARCA DE ENTERRA lo que
importa notar es que la sentencia que trate de indagar una arbitrariedad deber utilizar
principios auxiliares para llegar a un topos jurdico identificable, como es comn, con
cualquier principio general del Derecho, que en modo alguno son la excepcin o el
instrumento del iudex rex, sino ms bien lo contrario, una va estrecha para articular
cada caso en el complejo del sistema jurdico (por eso son generales y no la supuesta

119. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administracin, cit., ps. 140-141.

120. FERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, cit., ps. 216-218.

121. Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 35.

122. PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y la nueva retrica, Civitas, Madrid, 1979, ps. 135-137.

123. FERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, cit., p. 219.

16
justicia del caso concreto, por eso son del Derecho, esto es, principios tcnicos y no
morales)66.
Lo que cabe subrayar, por ltimo, en esta corriente doctrinaria, es el papel del juez
en el proceso de elaboracin del derecho67 y la plenitud del control judicial que
comprende, incluso excepcionalmente, la sustitucin de la decisin administrativa 68, sin
incurrir en exceso de jurisdiccin.

IV. QUID DE LA POTESTAD DISCRECIONAL

54 El ncleo de la potestad discrecional

En el derecho administrativo clsico, la potestad discrecional se conceba como


opuesta a la potestad reglada como si se tratara de formas puras de la actividad de la
Administracin. En tal sentido, basta recordar la forma en que utiliz M ICHOUD para
concebir la potestad discrecional al definirla como aquel supuesto en el que una
autoridad administrativa acta libremente sin que la conducta que deba adoptar le venga
predeterminada por la norma69. Por el contrario, cuando la actividad de la
Administracin se encontraba predeterminada por la norma se consideraba que actuaba
en ejercicio de una potestad reglada pero mientras se admita su control jurisdiccional
las potestades discrecionales se hallaban inmunes a dicha fiscalizacin por el Consejo
de Estado.

Pronto se advirti que el fenmeno de lo discrecional no poda simplificarse


tanto pues si, por un lado, los poderes o elementos discrecionales del acto
administrativo no aparecan en forma totalmente reglada o discrecional, por el otro, la
conducta de la Administracin no resultaba siempre el producto de una
predeterminacin expresa de la ley o del reglamento.
En efecto, aparte de las frmulas elsticas que entraan conceptos jurdicos
indeterminados (aunque legalmente hayan sido objeto de una predeterminacin legal)
que, en principio, admiten slo una decisin justa o un conjunto limitado de decisiones
razonablemente posibles, lo cierto es que ya sea por la existencia de lagunas normativas
o la presencia de normas oscuras, imperfectas o incompletas, el rgano administrativo
no acta siempre en funcin a conductas predeterminadas en forma expresa o implcita
por la norma. Incluso, en ciertas ocasiones y a condicin de no vulnerar garantas
fundamentales de la Constitucin (v.g. en materia de actos de gravamen) el rgano

57 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administracin, cit., p. 142 y


Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, 1 ed., reimp., Civitas, Madrid, 1986; vase,
adems: LEGUINA, Jess, Principios generales del Derecho y Constitucin, Revista de Administracin
Pblica, nro. 114, Madrid, 1987, p. 7 y ss.; y B ELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurdicos, Tecnos,
Madrid, 1994.

58 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Principio de legalidad. Estado material de Derecho y facultades


interpretativas constructivas de la jurisprudencia en la Constitucin, en su Reflexiones sobre la ley, cit., p.
102.

59 FERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, cit., p. 167 y ss.

60 Hace alusin a ese concepto: SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, La potestad discrecional, cit., p. 31.

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administrativo debe determinar el sentido de la finalidad del acto conforme al principio
de la especialidad70. De un modo u otro, la Administracin participa activamente en el
proceso de creacin del derecho.
Para un sector de la doctrina espaola la clave que explica el fenmeno
discrecional se encuentra en la apreciacin del inters pblico y no en la libertad de
eleccin del rgano administrativo que slo puede emitir la solucin justa 71. Es fcil ver
que esta teora desemboca en la eliminacin de lo que constituye el ncleo de lo
discrecional y nos parece insostenible en el plano de la realidad porque lo ambiguo e
impreciso del concepto de inters pblico y la reduccin a ste nico criterio conduce a
reconocer, muchas veces, la existencia de varias soluciones a que slo tienen una
apariencia de justicia.
Otros autores han puesto tambin el acento en el inters pblico que anida en el
fenmeno de lo discrecional que implica el reconocimiento de una potestad para
apreciar subjetivamente el inters pblico o bien comn a fin de seleccionar, entre
varias soluciones, una que sea igualmente vlida para el derecho en su concrecin
prctica72. Pero an cuando, en lneas generales, pueda coincidirse con tal concepto de
la discrecionalidad siempre ser necesario determinar si el ejercicio de esa potestad es
enteramente libre o privativo de la Administracin o si se encuentra limitado por
principios jurdicos fundamentales del ordenamiento, en particular, por la prohibicin de
arbitrariedad (que, como veremos, comprende la irrazonabilidad en sentido estricto) y
por los dems principios generales del derecho.

De acuerdo con la formulacin principista del derecho constitucional espaol a


que antes se aludi (art. 103.1 CE) los poderes discrecionales de la Administracin no
se hallan fuera de la ley ni del derecho ni tampoco estn exentos del control judicial.
En este punto se encuentra, nos parece, uno de los aspectos centrales de las
discrepancias existentes al desconocer que la prohibicin o interdiccin de la
arbitrariedad acta como lmite negativo, racional y objetivo que acota el ejercicio de
los poderes discrecionales. Y aunque la cuestin del control jurisdiccional constituye un
tema complementario al que plantea la discrecionalidad, los principios que derivan de la
divisin de poderes y de la tutela judicial efectiva reclaman que cuando se transgreda la
prohibicin de arbitrariedad, los jueces poseen competencia para enjuiciar el respectivo
acto, contrato o reglamento administrativo.

268. Vase lo que decimos en nuestro Derecho Administrativo, T I, 8 ed., Lexis Nexis, Buenos Aires,
2006, ps. 253-254.

269. FERNNDEZ FARRERES, Germn, La subvencin, concepto y rgimen jurdico, Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1983, p. 642. La doctrina de Fernndez Farreres es cronolgicamente posterior a la tesis de
Sainz Moreno que se indica a continuacin.

270. Vase: SAINZ MORENO, Fernando, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad


administrativa, Civitas, Madrid, 1976, p. 348; S ESN, Domingo, J., Administracin pblica, actividad
reglada,, cit., p. 443; ver tambin: COMADIRA, Julio R., Derecho administrativo: acto administrativo,
procedimiento administrativo, otros estudios, 2 ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 507 y CORVALN,
Juan G., Un nuevo enfoque sobre la discrecionalidad administrativa, RAP nro. 351, Buenos Aires, 2007,
ps. 67-68.

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De ese modo, la facultad de eleccin en que bsicamente radica la
discrecionalidad opera siempre dentro de la Constitucin y de los principios que la
nutren que se han sealado, cuya esencia radica en no transgredir la prohibicin de
arbitrariedad o irrazonabilidad. Discrecionalidad y razonabilidad son as como dos caras
de una moneda que circula hasta tanto el juez compruebe que algunas de esas facetas no
es vlida o legtima (v.g. si la decisin fuere arbitraria).

60 La discrecionalidad como supraconcepto

Qu es en definitiva la discrecionalidad? Es un concepto unvoco? En las


pginas anteriores se han descripto, someramente, algunas de las principales
concepciones que muestran la gran disparidad de criterios existentes en la doctrina
espaola (que en la alemana e italiana no es menor).
Con todo, nos parece que apunta bien -en lneas generales- D ESDENTADO73
cuando lleva a cabo la tarea cientfica de reducir las concepciones a una suerte de
denominador comn que configura un supraconcepto que, como tal, pertenece a la
Teora General del Derecho. Ese denominador comn que se encuentra presente en
todas las formas y especies de discrecionalidad hace referencia a un determinado modo
de operar, de actuar, de realizar algo, consistente en la adopcin de decisiones
mediante una eleccin entre diferentes alternativas. Sin embargo, sin desconocer el
valor terico de la tesis de DESDENTADO, creemos que precisa ser completada con otros
elementos. En primer lugar, no puede olvidarse que en el fenmeno de la
discrecionalidad lo que existe es una libertad que le permite a la Administracin elegir
entre actuar y no actuar, (discrecionalidad de actuacin) mientras que, en otros
supuestos, se configura una libertad de opcin que le permite elegir la solucin entre
varias alternativas igualmente justas (discrecionalidad de eleccin) 74. En este ltimo
sentido no puede suponerse que la facultad de eleccin se otorga siempre al rgano
administrativo dentro de un margen de apreciacin dejado por el ordenamiento a la
eleccin (es decir a la discrecin) del mismo, toda vez que hay numerosos ejemplos en
los que la facultad de elegir se encuentra limitada a escoger una solucin entre dos o
ms que se encuentran regladas. Es decir que puede haber libertad de eleccin
(discrecionalidad) sin que haya margen de apreciacin, porque el legislador ya lo acot
con una decisin predeterminada.

De otra parte, no estamos de acuerdo en que la eleccin como afirma


DESDENTADO75- se haga sobre la base de criterios extrajurdicos. Precisamente, aunque
se apoye en elementos tcnicos o de valoracin poltica, el ncleo de la discrecionalidad
est en el modo o manera de elegir y siempre ser jurdico, en el sentido de que no
puede ser irrazonable o arbitrario 76. Lo contrario sera tanto como identificar lo jurdico
con lo positivo lo que a esta altura de la evolucin del derecho no parece sustentable.

62 DESDENTADO DAROCA, Eva, Discrecionalidad administrativa, cit., ps. 70-71.

63 Vase: HUTCHINSON, Toms, Principio de legalidad, discrecionalidad y arbitrariedad, en Derecho


Administrativo. Aportes para el Rediseo Institucional de la Repblica, R EIRIZ, Mara Graciela (Coord.),
LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 300.

64 DESDENTADO DAROCA, Eva, Discrecionalidad administrativa, cit., p. 71.

65 HUTCHINSON, Toms, cit., ps. 310-314.

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La cuestin no es menor porque al no ser entonces la libertad de opcin una
potestad absoluta se halla siempre sujeta a la ley y al derecho y, consecuentemente, al
control jurisdiccional77 , sin perjuicio de los aspectos vinculados al alcance de tal
control, que incluye lo que en el derecho argentino se ha denominado genricamente
control de razonabilidad (en sentido amplio, es decir comprensivo de la arbitrariedad).
Porque, como se ver ms adelante, si la potestad discrecional est vinculada, en
definitiva, a la finalidad que persigue el acto administrativo, el control jurisdiccional se
impone por imperio de diversas garantas y principios constitucionales (principio de
legalidad, de razonabilidad y de tutela judicial efectiva).
206. Tipos de discrecionalidad

El supraconcepto de discrecionalidad, concebido como el margen de maniobra


que tiene el rgano administrativo para adoptar una decisin entre dos o ms variantes,
ya sean stas parcialmente regladas o libradas a la decisin ms o menos discrecional
del agente pblico (incluso con frmulas que incluyan conceptos jurdicos
indeterminados), admite diversos tipos o especies de discrecionalidad caracterizados de
diferente manera por la doctrina.
Segn DWORKIN, hay una discrecionalidad dbil y otra fuerte. La primera,
denominada instrumental por DESDENTADO78, se refiere a los supuestos en que las
normas no permiten una aplicacin mecnica sino que exigen una operacin de
discernimiento79, como ocurre con el dictado de una orden para demoler un edificio que
amenaza ruina. En dicho ejemplo y en otros similares, la discrecionalidad instrumental
est limitada por estndares que le son impuestos al rgano administrativo a diferencia
de la llamada discrecionalidad fuerte, en la que el sujeto dispone de un poder de
decisin que le ha conferido el ordenamiento, sin acotar su margen de maniobra80.
Hay que advertir, empero, que la llamada discrecionalidad fuerte no equivale a
una libertad sin lmites y que, en cualquier caso, ella debe desenvolverse respetando
ciertos estndares de racionalidad, justicia, y eficacia81.
En una lnea que guarda cierta similitud con la elaborada por D WORKIN hemos
clasificado la discrecionalidad82 en tres tipos o especies cuando se dan estos casos: a) el
margen de arbitrio no se encuentra limitado por conceptos jurdicos determinados o

64 SESN, Domingo, J., Administracin pblica, actividad reglada,, cit., ps. 441-442, afirma que el
control judicial debe operar sobre la totalidad del acto, tanto sobre los elementos reglados como
discrecionales y que lo sujeto a revisin es, en realidad, la juricidad del acto administrativo. Agrega que lo
que puede no ser controlado es esa pequea porcin, esencia o modalidad del ejercicio discrecional que
puede pertenecer 'slo en parte' a algn elemento del acto.

65 DESDENTADO DAROCA, Eva, Discrecionalidad administrativa, cit., p. 52.

66 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., p. 84.

67 DESDENTADO DAROCA, Eva, Discrecionalidad administrativa, cit., p. 52.

68 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., ps. 85-86.

69 Vid nuestro trabajo: "La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial", Revista
Espaola de Derecho Administrativo, nro. 67, Civitas, Madrid, 1990, p. 354 y ss.

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indeterminados (es la discrecionalidad fuerte o tpica); b) la discrecionalidad se
encuentra limitada por un concepto indeterminado que si bien, en principio, slo admite
una solucin justa puede aparejar un cierto margen de valoracin en algunos supuestos
para optar entre varias soluciones igualmente justas (v.g. la justicia y razonabilidad de
las tarifas de servicios pblicos), es la discrecionalidad dbil o atpica83; y c) el margen
de actuacin est limitado a supuestos predeterminados por el ordenamiento
(discrecionalidad atenuada, que puede considerarse como un segundo sentido de la
discrecionalidad dbil).
31 La asimilacin entre discrecionalidad y oportunidad

En doctrina suele plantearse la asimilacin entre discrecionalidad y oportunidad


con el objeto de diferenciar el control de esta ltima del control de legalidad sobre los
elementos reglados.
Al respecto, las diferencias no son ntidas. No slo es posible que la ley
establezca la libertad de eleccin (discrecionalidad) en punto a materias regladas (v.g. la
eleccin del tiempo para dictar los actos administrativos predeterminados en la norma)
sino que, en ciertas ocasiones, la ley otorga a la Administracin la opcin de optar entre
uno o varios supuestos reglados en su totalidad. A ello se suma la circunstancia, antes
apuntada, de no existir actos absolutamente reglados ni totalmente discrecionales. Son
como partes de un cmulo de posibilidades cuyos elementos no estn inmunes al control
jurisdiccional por ms competencia que posea la Administracin para emitir los
respectivos actos.

Se ha dicho tambin que el dilema entre legalidad y oportunidad es un sofisma


puro y simple84 y que si bien la ley puede otorgar a la Administracin tanta libertad
como sea posible para cumplir con las finalidades de bien comn que persigue, ella
viene siempre condicionada por el Derecho al que la Constitucin somete plenamente
la actuacin administrativa85. Una conclusin semejante se impone entre nosotros dado
que el ejercicio del poder discrecional se encuentra condicionado a su compatibilidad
con las garantas, derechos y principios constitucionales.

66 BACIGALUPO, Mariano, La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 32 (nota


ubica nuestra postura en una lnea parecida a la de Garca de Enterra como consecuencia de incluir
"los mrgenes de valor" que generan los conceptos jurdicos indeterminados en una subcategora de la
discrecionalidad bajo la denominacin de "discrecionalidad atpica".

66 FERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, cit., p. 91.

67 FERNNDEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, cit., p. 91.


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