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From the SelectedWorks of Rmulo Morales Hervias

July, 2010

El negocio jurdico entre la codificacin civil; y la

realidad social y econmica
Rmulo Morales, Hervias, Pontificia Universidad Catlica del Per

Available at: http://works.bepress.com/romulo_moraleshervias/11/


El negocio jurdico entre la codificacin civil y
la realidad social y econmica
SUMARIO:
I. El Libro II del Cdigo Civil regula el negocio jurdi-
co. II. El negocio jurdico en la actual realidad social
y econmica. III. Retos para una reforma legislativa
fundamental de la normativa del negocio jurdico en el
Cdigo Civil de 1984.
MARCO NORMATIVO:
Cdigo Civil: art. 140 y ss.
I. EL LIBRO II DEL CDIGO CI-
VIL REGULA EL NEGOCIO
JURDICO
El Libro II del Cdigo Civil peruano de
1984 en adelante CC ha regulado
la categora del negocio jurdico aun-
que la denominacin del libro no lo re-
fleje. En efecto, un tema que resulta
aparentemente sin importancia es la
denominacin del Libro II del CC. Ver-
daderamente no lo es. Esta denomina-
cin acto jurdico transmite la falsa
idea de que el CC ha regulado normas
generales para todos los actos jur-
dicos y no necesariamente solo para
los negocios jurdicos. En realidad ello
no es as. El Libro II del CC solo regula
la categora del negocio jurdico por
cuanto basta constatar que los otros
actos jurdicos como los reales y los
familiares tienen una normativa propia.
De ah que la normativa del Libro II del
CC solo es aplicable a los negocios ju-
rdicos como el contrato y los negocios
jurdicos unilaterales. Entre estos lti-
mos es indudable que el testamento
adquiere un anlisis particular.
La voluntad del testador tiene entre
sus tareas fundamentales y peculia-
res la de encaminar el fenmeno su-
cesorio pero tambin tiene una fuerza
reguladora, aunque sea de distinto
alcance en comparacin con la que
emerge del contrato. Se entiende bien,
ACTUALIDAD JURDICA
QU MODIFICAR DEL CDIGO CIVIL?
QU MODIFICAR DEL CDIGO CIVIL?
Rmulo Morales Hervias(*)
E n este artculo se seala que el Cdigo Civil con-
tiene una normativa muy defectuosa en materia de
negocio jurdico, por lo que el autor afirma que hoy
TEMA RELEVANTE
es imperativo analizar y aplicar la categora del ne-
gocio jurdico no solo con el auxilio de las doctrinas
del Derecho europeo continental sino conociendo
previamente el Cdigo Civil alemn de 1896 y su
ley de modernizacin de 2002, entre otras fuentes
normativas. Asimismo, una de las reformas urgen-
tes que propone se refiere a la patologa del nego-
cio jurdico en su formacin y su correspondien-
te remedio de la invalidez ejercida extrajudicial o
extraarbitralmente.
entonces, por qu las intervencio- posibilidad de redactar el testamen-
nes al ordenamiento jurdico en este to con un contenido variado. Aunque
mbito se diferencian tambin de las la autonoma es amplia no se ejerce
previstas para el contrato, y por qu, sin lmites. No se permite al testador
entonces, la regulacin del testamen- la obtencin de resultados reprobados
to, contenida en el Cdigo Civil, tiene por el ordenamiento jurdico. Las dis-
caractersticas propias(1). posiciones testamentarias no deben
estar en contradiccin con la moral co-
As, la funcin primaria del testamento
mn y el orden pblico. Los intereses
es aquella de encaminar la vocacin
perseguidos por el testador deben ser
de los derechos hereditarios. El mo-
lcitos(3).
tivo, que ms frecuentemente induce
a testar, es el de asegurar, a deter- La tipicidad, la personalidad, la uniper-
minados sujetos, la titularidad de los sonalidad, la revocabilidad, la unilatera-
derechos sobre los bienes luego de la lidad, la no receptividad y la formalidad
muerte del testador(2). Por medio del son los caracteres del testamento(4).
testamento se regulan varios intereses En fin, el testamento es un medio que
post mrtem. El ordenamiento jurdico realiza intereses patrimoniales y no
reconoce a los sujetos una amplia au- patrimoniales, cuya relevancia es post
tonoma testamentaria, que otorga la mrtem, que es capaz de satisfacer
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho
Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza.
Doctorando en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(1) FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurdico. Traduccin y notas de Leysser L. Len, Ara Editores, Lima, 2002, p.
183. Tambin en: Il negozio giuridico, Seconda Edizione, Cedam, Padua, 2004, p. 88.
(2) BONILINI, Giovanni. Manuale di diritto hereditario e delle donazioni. Quarta edizione, Utet Giuridica, Turn, 2006,
p. 202.
(3) Ibdem, pp. 203-204.
(4) Ibdem, p. 207.
N 200 53
 E SPECIAL
una multiplicidad de necesidades y su
satisfaccin debe ser compatible con
el ordenamiento jurdico. El testamen-
to es ciertamente un acto de voluntad
y tal voluntad es la traduccin, tambin
jurdica, de la realidad de los afectos,
de las emociones, de los ideales y de
las convicciones(5).
Pero tambin el testamento es un ne-
gocio jurdico entendido como regla-
mento de intereses post mrtem que
significa determinacin del destino de
las relaciones patrimoniales que so-
breviven a la muerte del testador, que
constituye la principal funcin de tal
negocio(6).
De esta manera, el testamento es un t-
pico negocio programtico, entendien-
do decir con ello precisamente que tal
negocio no es un autoreglamento, sino
un heteroreglamento, no vinculativo o
preceptivo, sino solamente proposi-
tivo o, precisamente, programtico.
El testamento no es auto reglamento
porque no dispone un criterio de con-
ducta para su autor, ni ante mrtem,
por la revocabilidad de la voluntad, ni
post mrtem, por la obvia inexistencia,
en este tiempo, de su autor como su-
jeto de compromiso. El testamento es
un heteroreglamento porque su regu-
lacin tiene en consideracin sujetos
diversos de su autor. No es preceptivo
porque no es un mandato inmediata-
mente vinculante a sus destinatarios.
El testamento es solo propositivo y
programtico porque pone, o mejor,
propone un programa reglamentario
que solo si es aceptado tendr valor
vinculante y deber ser puntualmente
respetado(7).
Pero el testamento est subordinado
a la normativa del Derecho de suce-
siones y a las dems normativas que
el ordenamiento jurdico establece
como verdaderos lmites a la voluntad
testamentaria.
El hecho es que la voluntad del testa-
dor se desarrolla dentro de los lmites
en que la ley le reconoce eficacia y ello
no disminuye el principio de autono-
ma privada en los actos mortis causa.
La intervencin legal en el testamento
se aplica del mismo modo como a todo
negocio(8). Entonces, la categora del
negocio jurdico sirve para entender
tambin al testamento.
II. EL NEGOCIO JURDICO EN
LA ACTUAL REALIDAD SO-
CIAL Y ECONMICA
Ahora bien, hoy por hoy se piensa
equivocadamente que como vivi-
mos una realidad social y econmica
54
diferente la categora del negocio ju- del pensamiento y de la cultura que
rdico es innecesaria. Se dice en este busca, en clave racional, comprender,
contexto que los conceptos no son ti- organizndolos por modelos abstrac-
les sino lo ms importante es tomar en tos, los momentos relevantes de una
cuenta la praxis. Estas ideas a veces realidad que debe interpretarse(14). Los
llegan a persuadir a muchos. En snte- conceptos, como modelos abstractos
sis, la categora del negocio jurdico se de armnica racionalizacin de los da-
ha convertido en vaca de significado tos de la vida, son permeables en el
y por lo tanto intil(9). Luego caben dos devenir. En resumen, los conceptos
maneras de estimar la categora del deben saberse adaptar a los cambios
negocio jurdico. Por un lado, reputar que se producen(15).
pura y simplemente que es una cate-
En su mayora la doctrina nacional
gora falsa porque su aplicacin ge-
prefiere mantener la denominacin
neral impide ver la realidad. Por otro
acto jurdico por comodidad y por se-
lado, la categora debe ser tomada en
guir a una inexistente tradicin jurdica
cuenta porque ella sintetiza gran parte
sudamericana. Tal tradicin se basa
de la nobleza de la ciencia del derecho
en los Cdigos Civiles de Brasil de
privado moderno y abandonarla signi-
1916 y de Argentina de 1871 que uti-
ficara para la ciencia abdicar de ella
lizan tal denominacin. Hoy el Cdigo
misma(10). En lugar de hablar de una
de Brasil de 2002 usa adecuadamente
muerte lenta de la categora del nego-
la expresin negocio jurdico. Incluso
cio jurdico es preferible hablar de una
el artculo 1101-1 del Anteproyecto de
mutacin gentica que le ha permitido
Reforma del Libro III del Cdigo Civil
sobrevivir(11).
francs de 1804 define a los negocios
En realidad, se desconoce siguiendo jurdicos como actos de voluntad des-
un sector de la doctrina italiana del ne- tinados a producir efectos jurdicos. La
gocio jurdico que las palabras tienen eleccin del legislador francs del an-
la fuerza de sobrevivir a la realidad teproyecto de reforma es una eleccin
que designan y terminan por ser ms culturalmente sorprendente porque la
importantes que ella. Inclusive los con- experiencia jurdica alemana es extra-
ceptos no son ms que palabras, y por a a la tradicin civilstica francesa(16).
eso, meros smbolos lingsticos. En
La categora del negocio jurdico es
tanto palabras, ellas no designan co-
una creacin de la doctrina alemana
sas sino una realidad ms inconstante,
la cual ha sido seguida fielmente en
porque no posee la materialidad de las
trminos generales por la doctrina
cosas(12). En su dimensin jurdica,
portuguesa. Pero esta categora se ha
los conceptos son nombres, smbo-
enriquecido con la doctrina italiana. El
los lingsticos, y por eso palabras,
estudioso de esta categora debe pon-
donde se expresa la armona de los
derar los resultados de cada doctrina
datos de la vida, ordenados en es-
sin confundirlas.
quemas de pensamiento y designan,
precisamente, modelos y modos de or- La sobrevivencia del negocio jurdico
ganizacin de las complejas, cambian- como categora general no es nece-
tes y a veces caticas historias segn sariamente aplicable al contrato sino
las cuales la realidad (social y econ- tambin sorprendentemente ha con-
mica) se expresa(13). Y en esa funcin, quistado territorios en el rea de las
los conceptos, con referencia en parti- situaciones subjetivas personales tra-
cular a la experiencia del Derecho Ci- dicionalmente pensadas como ajenas
vil, constituyen momentos superiores al mbito asignado a la autonoma
(5) Ibdem, p. 205.
(6) Ibdem, Ob. cit., p. 204.
(7) CRISCUOLI, Giovanni, Testamento. En: Enciclopedia giuridica. Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafi-
co e Zecca dello Stato, Roma, 1994, Volume XXXI, p. 20.
(8) SCALISI, Vincenzo. La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente. Giuffr Edi-
tore, Miln, 1974, p. 25. Tambin en: Categorie e Istituti del Diritto Civile nella transizione al postmoderno, Giufr
Editore, Miln, 2005, p. 450.
(9) CASTRONOVO, Carlo. Il negozio giuridico dal patrimonio alla persona. En: Europa e diritto privato. 1/2009, Giuffr
Editore, Miln, 2009, p. 88.
(10) dem. La crisis de la teora del negocio jurdico es en realidad de la dogmtica y en general de la ciencia del
derecho: PASSERIN DENTREVES, Alessandro. Il negozio giuridico, Saggio di Filosofia del Diritto, G. Giappichelli
Editore, Turn, 2006, p. 3.
(11) CASTRONOVO. Ob. cit., p. 91.
(12) FERRI, Giovanni Battista. Equivoci e verit sul negozio giuridico e sulla sua causa. En: Rivista Internazionale di
Filosofia del Diritto. Serie V, Anno LXXXV, N 2, Aprile-Giugno, 2008, p. 172.
(13) dem.
(14) dem.
(15) Ibdem, p. 175.
(16) Ibdem, p. 184.

privada(17) como los actos de dispo-
sicin del propio cuerpo que ocasio-
nan una disminucin permanente de
la integridad fsica donde se confiere
un poder de decisin a un sujeto que
dispone por s no en favor de otros(18),
el asentimiento [consenso] informado
en la fecundacin asistida(19) y el tes-
tamento biolgico donde se expresa la
voluntad de partir por siempre [leaving
will](20).
El discurso trasciende el nivel propio
del negocio jurdico como categora
de la manifestacin de la voluntad. El
problema de los lmites, que siempre
vincula a la autonoma privada, aqu
cambia a un valor ms importante, el
de la persona(21).
III. RETOS PARA UNA REFORMA
LEGISLATIVA FUNDAMEN-
TAL DE LA NORMATIVA DEL
NEGOCIO JURDICO EN EL
CDIGO CIVIL DE 1984
El CC contiene una normativa muy
defectuosa en materia de negocio ju-
rdico. As por ejemplo, el CC debi
regular la lesin enorme segn la teo-
ra del negocio jurdico y por el con-
trario la regul segn el Cdigo Civil
italiano de 1942(22). Ciertamente, en el
mercado moderno se imponen nuevas
tcnicas de circulacin de la riqueza,
nuevas praxis y por eso nuevos ritos
que, en sus aparentes automatis-
mos factuales, parecen estar es-
tablecidos mediante mecanizadas y,
en consecuencia, deshumanizadas
psicologas, destinatarias solo de
pasivas informaciones(23). En cam-
bio, la autonoma privada y el negocio
jurdico continan aplicndose en la voluntad de la parte que se impone
dimensin todava humanstica(24).
Por eso, el negocio jurdico se con-
vierte en el instrumento que, eviden-
temente, contina siendo utilizado en
las transferencias de propiedad y de
las riquezas, est sobre todo llamado
a regular y organizar las iniciativas
individuales y colectivas; y, en conse-
cuencia, a gobernar los intercambios,
a organizar y regular el trabajo, en
sus varias manifestaciones, y en fin, a
coligar la produccin al mercado(25).
Para los temas como la lesin enor-
me, la causa(26) del negocio jurdico,
desarrollada en los ordenamientos
jurdicos francs e italiano, adquiere
un rol importantsimo. Las temticas
de la causa sirven para evidenciar
cmo el negocio queda siempre como
expresin de finalidades individuales,
objetivamente estimables en va inter-
pretativa, en la concreta regla nego-
cial, creada por los privados(27). Mien-
tras la regulacin clsica del negocio
ACTUALIDAD JURDICA N 200
QU MODIFICAR DEL CDIGO CIVIL?
RETOS PARA UN REFORMA DE LA NORMATIVA DEL NEGOCIO JURDICO
Adquiere un rol importante en la lesin enorme.
Causa del
negocio
jurdico
Cumple un rol protector a favor de la par-
te dbil ante el abuso dominante de la otra
parte.
RETOS
PARA UNA
REFORMA DE
LA NORMATIVA
DEL NEGOCIO Ausencia de una regulacin expresa de los
JURDICO efectos de la nulidad.
Concepcin arbitraria de la declaracin de
oficio de la nulidad.
Nulidad y
anulabilidad
del negocio
jurdico
Deberan ejercerse de manera extrajudicial o
extraarbitral. Los particulares deberan estar
legitimados a extinguir el negocio.
La regulacin de las clusulas abusivas en el
proyecto de Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor es un modelo de autoritaris-
mo, por cuanto estas seran inaplicadas por
la autoridad administrativa.
se orienta por la voluntad de la parte otra parte que a su vez obtiene venta-
protegida, aquella en materia de con- jas excesivas.
tratos se ha venido aadiendo en tor-
El problema no es solo de una normati-
no a la parte menos fuerte frente a la va defectuosa sino de desconocimien-
to de la categora del negocio jurdico.
hasta el abuso, que disminuye aquella En otra sede hemos denunciado las
voluntad para sobreponerse a la de su aplicaciones indebidas en la jurispru-
antagonista, segn la cual terminara dencia del concepto del negocio jurdi-
por borrarla si el propio ordenamiento co, de las categoras de la invalidez y
no interviene(28). Por eso, la causa del de la ineficacia en sentido estricto; del
negocio jurdico cumple un rol protec- concepto de la legitimidad para contra-
tor a favor de la parte dbil estructural- tar, de la normativa del poder irrevoca-
mente ante el abuso dominante de la ble, de la fe pblica registral respecto
(17) CASTRONOVO. Ob. cit., p. 100.
(18) Ibdem, p. 102.
(19) Ibdem, p. 104.
(20) Ibdem, pp. 109-110.
(21) Ibdem, p. 100.
(22) MORALES HERVIAS, Rmulo. Introduccin al estudio de la lesin enorme. En: Jus, Doctrina & Prctica. N 8,
Grijley, Lima, agosto, 2007, pp. 141-161.
(23) FERRI, Ob. cit., p. 179.
(24) Ibdem, p. 180.
(25) Ibdem, p. 189.
(26) MORALES HERVIAS, Rmulo, Una contribucin a la defensa de la causa del contrato como el signo distintivo del
Civil Law. En: Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 17,
Lima, 2008, pp. 145-156.
(27) FERRI. Ob. cit., p. 190.
(28) CASTRONOVO. Ob. cit., p. 99.
55
 E SPECIAL
de los negocios jurdicos y de la doctri-
na de los actos propios(29). Asimismo,
hemos denunciado la ausencia de una
regulacin expresa de los efectos ju-
rdicos de la nulidad y la concepcin
arbitraria de la declaracin de oficio de
la nulidad(30).
Hoy es imperativo estudiar, analizar y
aplicar la categora del negocio jurdi-
co no solo con el auxilio de las doc-
trinas del Derecho europeo continen-
tal, sino conociendo previamente el
Cdigo Civil alemn de 1896 y su Ley
de Modernizacin del Derecho de las
Obligaciones de 2002, la Convencin
de las Naciones Unidas sobre los con-
tratos de compraventa internacional
de mercaderas de 1980, el antepro-
yecto de cdigo europeo de contratos
elaborado por la Academia de Pava
y promovida por el profesor Giuse-
ppe Gandolfi, los principios sobre los
contratos comerciales internacionales
de 2004 de Unidroit (Instituto Interna-
cional para la Unificacin del Derecho
Privado), los principios del Derecho
europeo de los contratos formulados
por la Comisin sobre Derecho Con-
tractual Europeo o Comisin Lando
(en honor al presidente de esta, el
profesor Ole Lando), el novsimo ante-
proyecto de reforma del Cdigo Civil
francs de 2005 de Pierre Catala, la
propuesta de modernizacin del Cdi-
go Civil espaol en materia de obliga-
ciones y contratos de 2009, el proyecto
de cuadro comn de referencia (Draft
Common Frame of reference), entre
otras fuentes de importancia. Estas
normativas y anteproyectos no solo
son normas o proyectos de normas,
sino que expresan el actual desarrollo
de las doctrinas europea y anglosajo-
na sobre el contrato que sin duda es
la especie ms importante del negocio
jurdico. Nuestro CC es el producto de
56
la cultura jurdica europea y por eso no de una malsima regulacin de las pa-
se puede dejar de lado tales actuales tologas en la formacin del contrato
fuentes de informacin. son los artculos 50 (clusulas abusi-
vas de ineficacia absoluta) y 51 (clu-
Quiz una de las reformas urgentes
sulas abusivas de ineficacia relativa)
legislativamente hablando es la pato-
del reciente proyecto de ley sobre el
loga del negocio jurdico en su forma-
Cdigo de Proteccin y Defensa del
cin y su correspondiente remedio de
Consumidor aprobado por el Con-
la invalidez el cual debera ser ejercido
greso peruano de la Repblica. Tales
extrajudicial o extraarbitralmente. El
clusulas abusivas sern inaplicadas
numeral 2 del artculo 141 (efectos de
por la autoridad administrativa (nume-
la nulidad) del anteproyecto de Cdigo
ral 52.1 del artcu-lo 52) sin perjuicio
europeo de contratos establece que la
de las decisiones que sobre el particu-
nulidad se produce por el mero hecho
lar pudiesen ser adoptadas en el mbi-
de que concurran sus presupuestos,
to jurisdiccional o arbitral, segn fuese
pero la parte que quiera hacerla valer
el caso (numeral 52.2 del artculo 52).
debe, antes de que transcurra el plazo
Este modelo de autoritarismo en la re-
de prescripcin de diez aos a contar
gulacin de la extincin del negocio ju-
desde la celebracin del contrato, ha-
rdico debe ser derogado en una futura
cer constatar la nulidad mediante la
reforma total del CC porque comporta
emisin de una declaracin dirigida a
una inaceptable intervencin en el po-
la otra parte. Tambin puede, dentro
der jurdico de extinguir los negocios
del mismo plazo de prescripcin, ejer-
jurdicos. Si los privados tienen el po-
cer una accin declarativa de la nuli-
der de crear negocios jurdicos no de-
dad del contrato. En tal sentido, consi-
bera limitarse el poder de extinguirlos.
deramos que las invalideces deberan
ejercerse extrajudicial o extra-arbitral- Mientras no exista una reforma legis-
mente sin necesidad de una sentencia lativa integral del CC, debemos tener
o de un laudo. No se entiende la ra- presente que lo ms importante no es
zn de regular la extincin del negocio tanto arribar al sentido literal de las
jurdico mediante una sentencia o un normas jurdicas sino lograr encontrar
laudo. Si el negocio jurdico es crea- el sentido de una adecuada interpreta-
cin de los particulares, ellos deberan cin actualizada y bien fundamentada
estar legitimados a extinguirlo. Una de estas. La categora del negocio ju-
adecuada regulacin de la nulidad y rdico tiene todava mucho que ofrecer
de la anulabilidad ayudara a resolver a la doctrina y la jurisprudencia pe-
otros problemas humanos vinculados ruanas. Ella contribuir a resolver los
a la contratacin como aquella de la problemas humanos de una manera
proteccin al consumidor. Un ejemplo coherente y principalmente justa.
(29) MORALES HERVIAS, Rmulo. Las aplicaciones indebidas de los conceptos de negocio jurdico en el Cdigo Civil
peruano de 1984 luego de 25 aos de su vigencia. En: Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 2009, pp. 99-105.
(30) MORALES HERVIAS, Rmulo. Las imperfecciones normativas de la nulidad del contrato en el Cdigo Civil. En:
Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen I, Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 767-771.