UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

LECCIN N 16

7. PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA, EXISTENCIA Y SENTIDO DE LA LEY

EXTRANJERA y ABSOLUCIN DE CONSULTA SOBRE LA LEY NACIONAL
Base Legal:
ARTCULO XI [C.C. 1936]- ARTCULO XII [C.C. 1936]- ARTCULO XIII [C.C. 1936]
Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 2052-ARTCULO 2053-ARTCULO 2054

Si la norma de conexin conduce a la regencia de una ley extranjera, se

plantea la cuestin de su existencia e interpretacin. Entonces surge la
pregunta de si esa ley debe considerarse como incorporada a la legislacin
propia del juzgador que la aplica, de modo que es lgico estimar que al hacer
tal aplicacin aplica su propia ley, o si debe considerarse como una ley que
permanece ajena a la propia del juzgador, y en tal supuesto la prueba de esa
ley extranjera es una cuestin de hecho. Los principios de la soberana
territorial acogen este ltimo punto de vista. La aceptacin de la intrusin de
una ley peregrina, responde a un deber de simple cortesa internacional
(comity). Como consecuencia, el juez no puede obrar de oficio en cuanto a la
prueba de la ley extranjera; es una cuestin de hecho, que como cualquiera
otra corresponde a las partes interesadas. La jurisprudencia angloamericana
adopta esta posicin. El Cdigo argentino (art. 13) dispone: "La aplicacin de
las leyes extranjeras en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la
existencia de dichas leyes. Exceptase las leyes extranjeras que se hicieran
obligatorias en la Repblica por convenios diplomticos o en virtud de ley
especial".

La facultad reconocida al juez que conduce el caso, de proceder ex

officio en cuanto a la aplicacin de la ley extranjera, no obsta para que las
partes ofrezcan las pruebas pertinentes acerca de ella, como con ejemplar
precisin lo dice el art. 2 del Tratado de Montevideo. Despus de todo, se trata
de una determinacin no siempre fcil de alcanzar. El juez compulsar el valor
de las pruebas presentadas. Publicaciones oficiales de leyes, informes de los
respectivos cnsules de los Ministerios de Justicia, tendrn el valor que les
confiere la seriedad de sus fuentes de procedencia. Referencias a obras
doctrinales sobre la legislacin, tambin sern debidamente apreciadas.
Pudese presentar informes de abogados del pas de procedencia de la ley.
Pudese recurrir a prueba pericial, como se estila en Inglaterra.

El art. XI de nuestro Cdigo Civil [art. 2052, C.C. 1984] permite a las
partes ofrecer las pruebas tendientes a demostrar la existencia de la ley
extranjera y su sentido. No dice nada sobre si el juez peruano puede en este
orden de cosas proceder de oficio. La ltima parte del precepto habla del caso
en que "la actuacin de la prueba corresponde al juez", pero esta expresin
resulta poco perspicua. Cundo la prueba corresponde al juez, cundo no? .
Esa ltima parte del art. XI est articulada con la primera, como una limitacin a
la libertad de los interesados en cuanto a la presentacin de pruebas; no
cualquiera prueba que se ofrezca es admisible, sino solamente la que se repute

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idnea para el fin conducente de demostrar la existencia de la ley extranjera y

su sentido. As, si se pidiese la declaracin de un testigo, quien ni siquiera
fuese sbdito del pas al que esa ley atae, y quien no fuese homo juridicus en
ningn sentido, la prueba se rechazara por impertinente.

El juez controla, pues, la actuacin de la prueba en este orden de cosas;

es decir, cuando es ofrecida por las partes. El sistema de nuestro Cdigo
parece ser, as, el del arbitrio judicial, desde que el juez controla los medios de
prueba, pero pudiendo considerar el derecho extranjero no como un simple res
facti sino pudiendo proceder de oficio, como se demostrar ms adelante. Es el
sistema inspirado en el Cdigo Procesal alemn (art. 293).

El Cdigo no dice si el juez puede ordenar de oficio la actuacin de la

prueba sobre la existencia y sentido de una ley extranjera. Mas, nosotros
creemos que a pesar de tal silencio, ello est permitido. El no prohibirse tal
actuacin, el no indicarse como ocurre con el Cdigo argentino, que la
aplicacin de la ley extranjera nunca tendr lugar sino a solicitud de parte
interesada (art. 13), da asidero para pensar que cabe procederse a dicha
prueba de oficio. De otro lado, ello se desprende de lo indicado en el art. XII.
No condiciona ste la solicitud por parte del juez sealada en el mismo, a una
previa peticin de parte interesada. A mayor abundamiento, el art. XII guarda
similitud muy marcada con el art. 41 del Cdigo de Bustamante, que se refiere
cabalmente a dicha prueba solicitable de oficio. Dice as este artculo: "a falta
de prueba o si el juez o tribunal por cualquier razn la estimaren insuficiente,
podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por va diplomtica, que el Estado
de cuya legislacin se trate, proporcione un informe sobre el texto, vigencia y
sentido del derecho aplicable" .

Adems, si la prueba de la ley extranjera es una cuestin de hecho, ella

debe quedar sujeta, cuando menos por analoga, con el rgimen instituido en
general para la prueba. Ahora bien, el art. 34 del Cdigo de Procedimientos
Civiles indica: "Los jueces en cualquier estado de la causa pueden ordenar de
oficio las pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento
decisorio" [art. 194, C.P.C. 1992]. Juan Jos Calle escribe respecto a este
dispositivo: "El ejercicio de esta facultad es potestativo, como lo denota de
manera indudable el verbo 'pueden' empleado por la ley. No es, pues,
obligatorio ni forzoso a los jueces ordenar pruebas de oficio. La ley lo deja
exclusivamente a su juicio, a la apreciacin que haga de las pruebas aducidas
en el pleito, y a la conviccin particular que formen de que no estando
completos los mritos, crean deber mejorarlos o robustecerlos con alguna para
escudriar la verdad y fallar con arreglo a ella. No se deja, no puede dejarse
esta apreciacin a los que litigan: deducindose lgicamente de esto que las
partes no tienen derecho para pedir que el juez, para proveer con ms acierto,
practique las diligencias que indican, pues no son ellas las que han de apreciar
el resultado de lo alegado y probado; y si el juez se cree bastante instruido y
estima bien averiguada la verdad para dictar sentencia, deber denegar la
solicitud que se presente con dicho objeto, sin que contra la denegatoria se
admita reforma ni apelacin".

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La discusin tiene que replantearse en los trminos que la hemos

situado: o la aplicacin de la ley extranjera se basa en la teora de la
incorporacin, en cuyo caso no puede haber duda que cabe proceder de oficio
por el juez para conocer su existencia y sentido, o se basa en la teora de la
materializacin, en cuyo caso se trata realmente de una prueba de hecho, pero
que como tal queda sometida al ordenamiento establecido en esta materia, y
ya hemos destacado lo que el art. 34 del Cdigo de Procedimientos Civiles
precepta [art. 194, C.P.C. 1992].

De otro lado, conviene advertir que la primitiva ponencia de Olaechea

contena una declaracin legal terminante: "la ley extranjera no puede aplicarse
de oficio". Esta frmula no ha sido mantenida en el texto del Cdigo vigente.

Cuando la ley extranjera es invocada no por mandato de la lex fori, sino

porque las partes eligieron esa ley extranjera, en virtud de la autonoma de la
voluntad, slo a ellos interesa la prueba de la misma; no puede hablarse
entonces de incorporacin alguna. O sea, que no procedera en este caso la
prueba ex oficio.

La prueba de la ley extranjera se refiere no slo a su existencia, sino a la

interpretacin que se la d en el pas al que pertenece. El art. XI [art. 2052,
C.C. 1984] por eso habla de "su sentido". El juez debe interpretar la ley
extranjera conforme a su propio criterio, o habida cuenta de la manera como ha
sido interpretada en el pas de origen? La cuestin queda subordinada a la
acentuacin o no de la teora de la incorporacin. En caso afirmativo, el juez
goza de la mayor libertad para poder apartarse de esa interpretacin: la ley
extranjera es insumida dentro del derecho local y, por ende, la hermenutica
compete completamente al juez que pertenece a dicha ley local. En caso
negativo, es decir de acuerdo a la teora de la materializacin, la ley extranjera
conserva su plena independencia y, consecuentemente el juez debe tomar en
consideracin la interpretacin dada a la ley en el pas de su origen. De
acuerdo al art. XI [art. 2052, C.C. 1984] parece que el juez peruano debe
atenerse a este ltimo punto de vista, pues dicho numeral habla no slo de la
existencia sino tambin del "sentido" de la ley extranjera. Es lo mismo que
dispone ms categricamente, el art. 39 de la ley polonesa de 1926. Lgico es
que los tribunales del pas de la ley respectiva conozcan mejor a sta y, de este
modo, sera en general imprudente que el juez de otro pas la interpretase en
forma diferente. Como recomienda Goldschmidt, lo mejor es informarse por los
tribunales del Estado extranjero, porque la sentencia que dieron,
probablemente representar la base esencial para el juez indgena. Pero lo
anterior no debe significar que el juez del fallo debe proceder en todo caso
automticamente, sometindose indiscriminadamente a la interpretacin dada,
aunque ella emane de un texto legal equivocado, o vaya contra el sentido
evidente del mismo, o desemboque en una solucin notoriamente injusta. Pero
fuera de estos supuestos, en que puede justificarse una interpretacin distinta,
como regla el juez debe tener muy en cuenta la dada por los tribunales del pas
de procedencia de la ley. Escribe Niboyet: "Efectivamente, cuando existe en el
pas extranjero una interpretacin constante sobre un determinado punto, no
parece oportuno que se descarte (la interpretacin dada). Cuando, al contrario,

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hay duda con referencia a l, el juez francs debe saber asumir sus
responsabilidades, buscando l mismo la interpretacin que le parezca mejor.
La Corte Permanente de Justicia Internacional, ha tenido la ocasin de
pronunciarse netamente en este sentido... Decisiones de varios pases siguen
la misma doctrina. Con mayor razn as ocurre cuando esta solucin se halla
indicada sea por una ley o sea por un tratado diplomtico".

Puede ocurrir que no se pueda probar la existencia de la ley extranjera.

Entonces surge la interrogacin de cmo se debe proceder. Unos sostienen
que debe recurrirse al derecho hipotticamente vigente, a la ley que presenta
ms analoga exempli gratia, el common law ingls suplira al americano; si no
se pudiese conocer el texto del novsimo Cdigo italiano, se recurrira al
anterior; si no acreditase la solucin dada por el Cdigo ecuatoriano habra que
consultar el chileno y, subsidiariamente, el Code Civil.

Otros son de parecer que se haga intervenir a la lex fori. Es la solucin

de la ley de Polonia (art. 39) y de la jurisprudencia de algunos pases, como
Inglaterra, Francia, Suiza y Alemania.

No falta la opinin para que se rechace la demanda, por falta de prueba,

sancionndose la regla de actore non, probandi, reus absolvendi. Por ltimo,
cabe pensar que el juez debe resolver el caso apoyndose en los principios
generales del Derecho.

La primera opinin es arbitraria. La remisin concierne a la ley de

determinado pas y no, subsidiariamente, a la de otro pas (salvo caso de
reenvo, pero que es cosa distinta de la tratada ahora). La segunda tiene en
puridad de principio, el mismo defecto. Es slo por simple comodidad prctica
para el juez, que aplicara su propia ley, pero tericamente significa negar el
mandato mismo de remisin. La tercera solucin aparece como asaz drstica,
y, de otro lado, no se aviene con la teora de la incorporacin. Queda, por
eliminacin, el ltimo de los criterios enunciados como el ms recomendable.

El art. XIII [art. 2054, C.C. 1984] autoriza a la Corte Suprema para
contestar las consultas que le sean dirigidas por un tribunal extranjero por la va
diplomtica, sobre puntos de Derecho Nacional.

Cuando el Tribunal de un pas extranjero considere necesario utilizar el

medio indicado, para saber sobre la existencia y sentido de una ley peruana, se
dirigir al respectivo Ministerio de ese pas, para que haga la consulta, si aquel
lo considera conveniente. Se sobreentiende que la consulta slo ser posible
cuando se origine en un litigio seguido en el pas extranjero, en que debe
aplicarse la ley peruana; entonces nicamente la consulta ser procedente, de
oficio o a peticin de parte, segn el criterio que sobre el particular prime.
Consultas con fines puramente especulativos, cientficos, no tendran por qu
ser atendidas.

La indicacin del art. XIII [art. 2054, C.C. 1984] es as perfectamente

plausible. Como el doctor Calle lo hiciera ver, la disposicin "al establecer la

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obligacin de la Corte Suprema de absolver las consultas que le dirijan los

tribunales extranjeros (individuales o colectivos), no hace ms que ampliar los
casos en que pueda solicitarse de los tribunales del Per la realizacin de
ciertas diligencias y actos de carcter judicial, en las causas civiles o criminales
seguidas en el extranjero, en la forma prescrita por los tratados o siguiendo las
reglas de la reciprocidad internacional cuando faltan los convenios o tratados"
(Aparicio y Gmez Snchez).

El primitivo Proyecto hablaba de que la Corte Suprema estaba "obligada"

a contestar las consultas. Se modific la frmula, por la que aparece del art.
XIII del Cdigo [art. 2054, C.C. 1984], en el sentido de que "est autorizada"
para absolver las consultas. Es potestativo, pues, de dicho organismo deferir o
no al pedido. Si ste no se ajusta a las condiciones antes indicadas que lo
hagan procedente, puede no absolver la consulta.

CUESTIONARIO 16
1. Qu entiendes por prueba de la ley extranjera?
2. Qu entiendes por existencia de la ley extranjera?
3. Qu entiendes por sentido de la ley extranjera?
4. Qu es absolucin de consulta sobre la ley nacional?
5. Puede el juez peruano actuar de oficio?

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