TRANSPARENCIA COMO PRESUPUESTO DE LA MODERNIZACIN DEL

ESTADO 1
Por: Augusto Hernndez Becerra

Introduccin

Las sociedades necesitan que sus instituciones, y en particular el gobierno, cuenten

con una organizacin idnea y recursos suficientes para lograr los objetivos del
Estado, dispongan de los medios ms avanzados para proveer oportunamente
bienes y servicios pblicos de calidad, en fin, que sean eficientes, que es como hoy
se concibe la modernidad en la administracin pblica.

La transparencia parecera ser una nocin ms esquiva que la modernidad. En tanto

que los ideales de progreso personal y colectivo y, por tanto, la aspiracin a ser
modernos, han sido sentimientos familiares para muchas generaciones en el pasado,
la nocin y el ideal de transparencia pertenecen definitivamente a nuestro tiempo.
Para llegar a creer que no debe haber secreto en la actividad del Estado y en los
procesos de decisin poltica, y que los ciudadanos tienen el derecho de acceder a
todos los documentos e informaciones en poder de las autoridades, y de exigirles
peridica rendicin de cuentas por sus actos, ha sido necesario superar milenios de
ejercicio autocrtico del poder y apuntalar las an precarias e inciertas instituciones
democrticas, de tan reciente aparicin.

Los ltimos reductos del despotismo en el Estado contemporneo son el ejercicio de

facultades discrecionales por parte de las autoridades y el secreto en que
tradicionalmente se ha querido envolver la actividad del Estado. Tal vez no sea
posible extirpar por completo estos atributos exorbitantes que parecen ser la ltima
ratio de la poltica, pues sin algo de discrecionalidad y de reserva tal vez no sera
posible gobernar. Pero esos poderes, que en el pasado fueron regla y prctica
general, quintaesencia de la razn de Estado, deben reducirse hasta aquel mnimo
que sea estrictamente necesario para proteger valores supremos y garantizar
derechos fundamentales. Hacia ese norte evoluciona la democracia moderna.

El Estado moderno es democrtico y, por ende, transparente en todas sus

actuaciones. En este sentido prepara, elabora y ejecuta sus actos de cara a la
sociedad, que solo de esta manera puede participar, controlar, orientar la conducta
del Estado y defender las libertades pblicas. La transparencia, hoy, no es
simplemente un principio de organizacin y funcionamiento eficiente de la
administracin. Es un derecho poltico. O, en otras palabras, es un principio que se
realiza a travs de derechos de contenido esencialmente poltico: derecho de
peticin, a la informacin, a la participacin, a la oposicin y al control poltico.

1
Ponencia presentada en el Congreso Interamericano de Derecho Administrativo organizado por la
Universidad de Veracruz, Mxico, los das 2, 3 y 4 de mayo de 2013.

1
Este artculo analiza, en la primera parte, el marco conceptual y normativo del
principio de transparencia y de la poltica de modernizacin del Estado en la
Constitucin colombiana, en la segunda parte los desarrollos materiales y especficos
de estos conceptos en las leyes, especialmente en la 1437 de 2011, y en la tercera y
ltima el principio de publicidad o derecho de la ciudadana a saber de lo pblico,
contrastado con las reglas sobre reserva legal y el procedimiento administrativo
electrnico en la era de la ciudadana digital.

I. LA MODERNIDAD Y LA TRANSPARENCIA CONSTITUCIONALES

Las expresiones modernidad y transparencia no forman parte del lxico utilizado en

nuestra Constitucin. Sin embargo, abundan en la Carta principios y reglas que
apuntan inequvocamente hacia la modernidad del Estado y la transparencia de la
administracin.

Del Estado moderno se predican tericamente los atributos ms ambiciosos del

gobierno, la poltica y el servicio pblico de acuerdo con exigentes estndares de
democracia, derechos humanos, justicia, libertad, igualdad. En esta perspectiva, sin
duda el plan de la Constitucin para el Estado colombiano es que sea moderno, es
decir, que se adecue a los ltimos avances de la ciencia de la administracin y del
derecho pblico. No otra es la mira del Ttulo I de la Carta, donde se proclaman los
principios fundamentales, cuyos diez artculos ataen principalmente al Estado, le
sealan sus principales atributos y le asignan fines, deberes y responsabilidades.

De acuerdo con estos dictados constitucionales, el Estado moderno es o debe ser

social de derecho, descentralizado territorialmente, democrtico, participativo,
pluralista, respetuoso de los derechos humanos, defensor del inters general. Sirve a
la comunidad, vela por la paz y la justicia, es responsable, se ocupa primordialmente
de los pobres2 y garantiza la supremaca de la Constitucin y el imperio de la ley.

La Constitucin, al proclamar en el artculo 209 los principios de la funcin

administrativa, fija los atributos del Estado democrtico moderno y traza el plan
constitucional para la transformacin permanente de la administracin. La norma dice
as:

La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se

desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones

2
Artculo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son
finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las
necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto
pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin.

2
Hoy bien sabemos que una de las cualidades de la administracin democrtica es la
transparencia. En esta nocin confluyen directamente algunos de los principios de la
funcin administrativa enunciados en el artculo 209: moralidad, imparcialidad,
participacin, publicidad. E indirectamente todos los dems. Aun cuando la
Constitucin no consagra expresamente el principio de transparencia, este
materialmente forma parte de los postulados constitucionales y por ello la Corte
Constitucional la invoca frecuentemente en sus providencias, a propsito de muy
diversos tpicos: la contratacin estatal, los concursos de mritos, el trmite de las
leyes, los procedimientos administrativos para el reconocimiento o adjudicacin de
derechos, convocatorias pblicas de distinta naturaleza. 3

La transparencia se materializa a travs de derechos muy concretos que tienen en

comn contribuir a que la sociedad se entere sin cortapisas de lo que ocurre en el da
a da de la administracin y de esta manera tenga la oportunidad de intervenir,
anticipar, controlar, participar, influir, proponer, encauzar u oponerse. En los inicios
histricos iniciales de la democracia liberal no se concibi que el pueblo pudiera
tener tal capacidad de interlocucin con el gobierno. Los ciudadanos deban limitarse
a elegir sus representantes, y de all en adelante dejarles en entera libertad para
actuar. Por ello Rousseau observ con severidad y certeza que los ingleses solo eran
libres el da de las elecciones y el resto del tiempo eran esclavos de sus elegidos.

En 1991 se quisieron remediar las limitaciones evidentes del sistema representativo

colombiano mediante la introduccin de mltiples vas de participacin ciudadana, de
manera que la experiencia democrtica no fuera intermitente sino permanente, no
dependiera solo de los partidos polticos y pudiera activarse por medio de todo tipo
de iniciativas ciudadanas y organizaciones civiles.

De esta manera la Constitucin registra el inters de la sociedad en que las

autoridades tomen decisiones acertadas, no incurran en abusos ni injusticias,
tampoco cometan errores, en que el crimen no anide en la administracin y no se
haga mal uso de los recursos pblicos. Es decir, que la autoridad no atropelle a nadie
y prevalezca el inters general en todas las determinaciones pblicas. Es para
garantizar tan valiosos objetivos polticos que las autoridades deben someter su
conducta estrictamente al Derecho, y su labor estar permanentemente expuesta al
conocimiento pblico.

Existe un nexo estrecho entre el derecho de acceso a la informacin y los principios

de transparencia y publicidad. Sobre esta relacin ha sostenido la Corte
constitucional que

debe caracterizar la actuacin de los poderes pblicos en un Estado de

Derecho ya que contribuye al control ciudadano sobre las agencias estatales

3
Corte Constitucional, sentencias C-645 de 2000, C-508 de 2002, C-128 de 2003, C-293 de 2007, C-
076 de 2012, C-711 de 2012, etc.

3
 al obligarlas a explicar pblicamente las decisiones adoptadas y el uso que le
han dado al poder y a los recursos pblicos, se convierte por lo tanto en un
instrumento para combatir la corrupcin y para hacer efectivo el principio de
legalidad, entendido como el sometimiento de los servidores pblicos a los
fines y procedimientos que les impone el derecho. Finalmente se ha
convertido en una herramienta esencial para la satisfaccin del derecho a la
verdad de las vctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos
humanos y para garantizar el derecho a la memoria histrica de la sociedad. 4

En consonancia con el artculo 74 de la Constitucin, relativo al derecho a la

informacin, segn el cual Todas las personas tienen derecho a acceder a los
documentos pblicos salvo los casos que establezca la ley, la actividad entera del
Estado debe ser visible para todos los ciudadanos, como si se desarrollara dentro de
una urna de cristal. Nada que sea de inters pblico, y ninguna de las conductas de
los funcionarios que se origine en el ejercicio de sus atributos de autoridad, debe
permanecer vedado al conocimiento de la sociedad.

II. LA NOCIN DE TRANSPARENCIA EN LA LEY

Numerosas leyes se han ocupado de regular la organizacin y las funciones del

Estado para adaptarlo a los requerimientos constitucionales de modernizacin y
transparencia. A lo que en la legislacin contempornea se entiende por
transparencia la legislacin colombiana lleg precozmente a partir de reglas
especiales que en el siglo XIX reconocieron a los ciudadanos el derecho de obtener
copia de documentos oficiales. Estas reglas posteriormente conocieron importante
desarrollo en la reglamentacin del derecho constitucional de peticin consagrado en
la Constitucin desde 1886, especialmente bajo la modalidad del derecho de peticin
de informacin.

En efecto, ya el Cdigo de Organizacin Poltica y Municipal adoptado mediante la

ley 149 de 1888, se ocup de regular el derecho de acceso a la informacin en el
artculo 357, que reconoca a los ciudadanos el derecho de solicitar copia de
documentos gubernamentales, a menos que la ley expresamente no lo permitiera, en
los siguientes trminos:

Artculo 357. Todo individuo tiene derecho a que se le den copias de los
documentos que existen en las Secretaras y en los archivos de las oficinas
del orden administrativo, siempre que no tengan carcter de reserva; que el
que solicita la copia suministre el papel que debe emplearse y pague el
amanuense; y que las copias puedan sacarse bajo la inspeccin de un
empleado de la oficina, y sin embarazar los trabajos de stos.

4
Sentencia T-511 de 2010.

4
 Ningn empleado podr dar copia simple de documentos que tengan carcter
reservado, ni copia autntica de cualesquiera documentos, sin orden del Jefe
de la oficina de quien dependa.

La ley 4 de 1913 reprodujo esta disposicin agregndole el requisito de que solo la

Constitucin o la ley podran conferir a los documentos pblicos el carcter de
reservados.5 Aos ms tarde el decreto 01 de 1984, Cdigo Contencioso
Administrativo, ubic la solicitud de documentos en la perspectiva del derecho
constitucional de peticin as:

Artculo 17. Del derecho a la informacin. El derecho de peticin de que trata

el artculo 45 de la Constitucin Poltica incluye tambin el de solicitar y
obtener acceso a la informacin sobre la accin de las autoridades y, en
particular, a que se expida copia de sus documentos, en los trminos que
contempla este captulo.

Luego la ley 57 de 1985, Por la cual se ordena la publicidad de los actos y

documentos oficiales, robusteci el derecho de peticin de documentos pblicos al
introducir en el artculo 21 un procedimiento especial de control judicial sobre la
decisin administrativa de rechazo por motivo de reserva, que se adelantaba ante los
tribunales de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, si el interesado
insistiere en su solicitud. 6 Esta ley mantuvo el criterio de la reserva constitucional o
legal y extendi la reserva a los documentos relacionados con la defensa y la
seguridad nacional as:

Artculo 12. Informacin especial y particular. Toda persona tiene derecho a

consultar los documentos que reposen en las oficinas pblicas y a que se le
expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan
carcter reservado conforme a la Constitucin o a la ley, o no hagan relacin a
la defensa o seguridad nacional.

Aos despus y en la misma lnea, la ley 594 de 2000 Por medio de la cual se
dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones, en relacin
con el derecho de acceder a los documentos pblicos dispuso:
Artculo 27. Acceso y consulta de los documentos. Todas las personas tienen
derecho a consultar los documentos de archivos pblicos y a que se les
5
Artculo 320. Todo individuo tiene derecho a que se le den copias de los documentos que existan en
las Secretaras y en los archivos de las oficinas del orden administrativo, siempre que no tengan
carcter de reserva; que el que solicite la copia suministre el papel que debe emplearse pague el
amanuense, y que las copias puedan sacarse bajo la inspeccin de un empleado de la Oficina y sin
embarazar los trabajos de sta.
Ningn empleado podr dar copia de documentos que segn la Constitucin o la ley tengan carcter
de reservados, ni copia de cualesquiera otros documentos, sin orden del jefe de la Oficina de quien
dependa.
6
El artculo 26 de la ley 1437 de 2011, Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, conserv y fortaleci este mecanismo de control judicial.

5
 expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan
carcter reservado conforme a la Constitucin o a la Ley.
Las autoridades responsables de los archivos pblicos y privados garantizarn
el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las
personas y dems derechos consagrados en la Constitucin y las leyes.

Aun cuando el principio de transparencia solo ser objeto de regulacin explcita en

la legislacin producida en los ltimos dos aos, hizo precoz aparicin en la ley 80 de
1993, Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, que en el
artculo 23 lo incluy entre los principios de la contratacin administrativa, al lado de
los principios de economa y responsabilidad, adems de los postulados que rigen la
funcin administrativa, los principios generales del derecho y los principios del
derecho administrativo. El artculo 24 de esta ley enuncia fugazmente el principio de
transparencia para hacerlo consistir en la regla conforme a la cual La escogencia del
contratista se efectuar siempre a travs de licitacin o concurso pblicos. A este
precepto, infortunadamente, la ley le ha adosado innumerables excepciones para
que, a pesar de la regla general de licitacin o concurso pblicos, en la mayora de
los casos se pueda contratar directamente. Ms consistente, aun cuando parcial, es
la regulacin de la transparencia en materia contractual en la ley 1474 de 2011,
estatuto anticorrupcin, que en el artculo 94 reglamenta la transparencia para la
contratacin de mnima cuanta.

Segn arriba se anot, la transparencia ha irrumpido en leyes muy recientes con

notable nfasis y reiteracin. As, por ejemplo, la ley 1454 de 2011, 7 alude a la
transparencia como principio rector en el numeral 14 del artculo 3, junto con el
principio de responsabilidad, y a este propsito declara:

Responsabilidad y transparencia. Las autoridades del nivel nacional y

territorial promovern de manera activa el control social de la gestin pblica
incorporando ejercicios participativos en la planeacin, ejecucin y rendicin
final de cuentas, como principio de responsabilidad poltica y administrativa de
los asuntos pblicos.

Por su parte el Decreto 019 de 2012,8 estatuto antitrmites, cita en sus

considerandos la transparencia como principio afn al postulado de buen gobierno y a
los principios de eficiencia, equidad, eficacia, economa, y moralidad de la
administracin en el cumplimiento de los fines del Estado, e igualmente como medio
necesario para racionalizar los trmites, procedimientos y regulaciones.

Tambin la ley 1551 de 2012 9 proclama en el literal f) del artculo 4, sobre principios
rectores del ejercicio de la competencia, los principios de responsabilidad y
7
Por la cual se dictan normas orgnicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras
disposiciones.
8
Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trmites
innecesarios existentes en la Administracin Pblica
9
Por la cual se dictan normas para modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios

6
transparencia, en virtud de los cuales los municipios asumirn las competencias a su
cargo garantizando su manejo transparente. Agrega la norma que, en desarrollo de
este principio, las autoridades municipales promovern el control ciudadano de las
actuaciones de la administracin a fin de prevenir la ocurrencia de actos de
corrupcin relacionados con la ejecucin del presupuesto y la contratacin estatal. 10
A continuacin el literal g) del mismo artculo 4 evidencia en su redaccin que para
la ley existe un estrecho nexo entre transparencia y participacin ciudadana, principio
este ltimo que se decanta en obligaciones muy puntuales de los alcaldes en el
artculo 29 de la misma ley (modificatorio del artculo 91 de la ley 136 de 1994). 11

En fin, la ley Por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de
acceso a la informacin pblica nacional y se dictan otras disposiciones, 12 en el
artculo 3 define as la transparencia:

Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda informacin en

poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pblica, en
consecuencia de lo cual dichos sujetos estn en el deber de proporcionar y
facilitar el acceso a la misma en los trminos ms amplios posibles y a travs
de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo
solo aquello que est sujeto a las excepciones constitucionales y legales y
bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.

Al observar la evolucin de la legislacin colombiana se deduce que transparencia es

una cualidad del Estado directamente proporcional a las facilidades de que realmente
dispongan todas las personas para conocer documentos oficiales y obtener copia de

10
g) Participacin. Las autoridades municipales garantizarn el acceso de los ciudadanos a lo pblico
a travs de la concertacin y cooperacin para que tomen parte activa en las decisiones que inciden
en el ejercicio de sus derechos y libertades polticas, con arreglo a los postulados de la democracia
participativa, vinculando activamente en estos procesos a particulares, organizaciones civiles,
asociaciones residentes del sector y grupos de accin comunal.
11
Los alcaldes ejercern las funciones que les asigna la Constitucin, la ley, las ordenanzas, los
acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la Repblica o gobernador respectivo.
Adems de las funciones anteriores, los alcaldes tendrn las siguientes:
e) Con relacin a la Ciudadana:
1. Informar sobre el desarrollo de su gestin a la ciudadana de la siguiente manera: En los municipios
de 3, 4, 5 y 6 categora, a travs de bandos y medios de comunicacin local de que dispongan. En
los municipios de la categora 1, 2 y especial, a travs de las oficinas de prensa de la Alcalda.
2. Convocar por lo menos dos veces al ao a ediles, a las organizaciones sociales y veeduras
ciudadanas, para presentar los informes de gestin y de los ms importantes proyectos que sern
desarrollados por la administracin.
3. Difundir de manera amplia y suficiente el plan de desarrollo del municipio a los gremios, a las
organizaciones sociales y comunitarias y a la ciudadana en general.
4. Facilitar la participacin ciudadana en la elaboracin del plan de desarrollo municipal.
12
Aprobada por el Congreso el 20 de junio de 2013, super el escrutinio de constitucionalidad
realizado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-274 de 2013, de la cual tan solo se conoce
el comunicado de prensa N 18, de 8 y 9 de mayo de 2013, y que est an pendiente de sancin por
parte del Presidente de la Repblica.

7
ellos y, en un sentido ms general, para acceder a toda informacin relacionada con
las actuaciones de las autoridades.

Es en este ltimo sentido, sin duda ms integral, la ley 1437 de 2011, Por la cual se
expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, aborda la transparencia como principio y la instrumenta mediante
varios mecanismos que buscan darle eficacia.

La ley 1437 de 2011 entr a regir el 2 de julio del ao 2012, sustituy enteramente al
decreto 01 de 1984 y es en la actualidad el estatuto general de los procedimientos
administrativos (Parte Primera), adems de cdigo judicial en lo contencioso
administrativo (Parte Segunda). En cuanto fija las reglas generales a las cuales se
sujetan los trmites que adelantan las autoridades administrativas (incluidos los
particulares cuando cumplan funciones administrativas), la Parte Primera es punto
focal de inters para todos los ciudadanos, desde la perspectiva de sus derechos, en
especial el debido proceso administrativo, que es de rango constitucional, 13 y
tambin para el Estado, desde la perspectiva de sus obligaciones constitucionales y
legales y de su imperiosa necesidad de ser eficiente.

Dirase, por consiguiente, que la transparencia interesa especialmente a los

ciudadanos y la modernizacin al sector pblico. Sin embargo, en una sociedad
avanzada y democrtica la modernizacin estatal concierne a los ciudadanos y la
transparencia es un compromiso para la administracin. Esto es as porque
transparencia y modernidad estatal son nociones estrechamente entrelazadas y no
podra entenderse la una sin la otra.

La Parte Primera de la ley 1437 regula el procedimiento administrativo desde la

perspectiva primordial de proteger y garantizar los derechos y libertades de las
personas.14 Explicablemente, por tanto, los artculos iniciales se esmeran en
enumerar los derechos de que gozan los ciudadanos cuando comparecen ante la
autoridad (artculo 5), en destacar los derechos de informacin que derivan de los
deberes de las autoridades en esta materia (artculo 6) y puntualizar los derechos
del pblico relacionados con una atencin digna y oportuna (artculo 7). Finalmente,
en atencin a todo lo anterior, el artculo 9 define con gran detalle las prohibiciones a
que estn sujetas las autoridades en materia de trmites y en el trato a las personas,
todo lo cual robustece los derechos de quien acte ante la administracin.

13
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas
14
Artculo 1. Finalidad de la Parte Primera. Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad
proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primaca de los intereses generales,
la sujecin de las autoridades a la Constitucin y dems preceptos del ordenamiento jurdico, el
cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrtico de la administracin, y
la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

8
El artculo 3 de la ley 1437 trata de los principios, seala su funcin en el estatuto,
los enumera y ofrece de cada uno de ellos una nocin, que no pretende ser una
definicin sino simplemente una orientacin preliminar de carcter informativo que
sea til a los usuarios de esta Parte Primera, quienes por lo general no tienen
versacin jurdica: los ciudadanos y las autoridades administrativas nacionales,
departamentales y municipales, de las administraciones centrales y descentralizadas
por servicios. As las cosas, el artculo 3 tiene importancia por varias razones: deja
en claro que los principios tienen fuerza normativa, anima a los funcionarios para que
los apliquen y empodera a los ciudadanos para que exijan a la autoridad su
aplicacin.

Ahora bien, el artculo 3 incluye la transparencia entre los principios que las
autoridades deben observar en la interpretacin y aplicacin de la ley, y la enuncia en
los siguientes trminos:

8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es

del dominio pblico; por consiguiente, toda persona puede conocer las
actuaciones de la administracin, salvo reserva legal.

Al decir que la actividad administrativa es del dominio pblico, la ley estipula que la
informacin relacionada con todos los actos, trmites y procedimientos que
adelanten las autoridades pertenece a todos por igual, y en consecuencia es
reconocida a toda persona la facultad, derecho o poder de conocerla. La nica
barrera que en contra de este principio y los consiguientes derechos podra erigir la
autoridad, es que la Constitucin o la ley hayan establecido una reserva, es decir,
una proteccin que impide que la informacin trascienda al conocimiento pblico.

El dominio pblico, como lo entendemos, es el acervo de informacin sobre la

actividad de las autoridades que est libre de barreras de acceso bien porque carece
de restricciones constitucionales o legales, o porque el titular del derecho en principio
protegido ha decidido renunciar a dichas barreras. El dominio pblico es la dimensin
en la cual se despliega el derecho de todos a saber qu ocurre en la administracin,
incluso a saber qu se est preparando o proyectando. El dominio pblico da, por
tanto, la medida real de la democracia en una sociedad, pues proporciona los medios
para que los ciudadanos controlen al Estado, intervengan, se opongan y encaucen
los procesos administrativos y polticos de deliberacin y decisin.

III. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, INFORMACIN RESERVADA Y CIUDADANA

DIGITAL

Del acceso a la informacin y la circulacin de datos, en la sociedad democrtica, se

predican dos reglas de oro, de una u otra manera consagradas en las
Constituciones: la informacin sobre el Estado es (o debe ser) pblica, en tanto que
la informacin sobre las personas es privada o reservada. La primera se rige por el

9
principio de transparencia, la segunda por el derecho denominado habeas data. 15La
reserva sobre la informacin relativa al Estado es excepcional. En cambio, la reserva
sobre la informacin de las personas es la regla general. Es por estas razones que la
ley debe indicar, expresamente, cundo la informacin pblica es reservada, y
cundo la informacin privada puede trascender al conocimiento de terceras
personas.

Por las dos vas, la de la publicidad de la informacin pblica, y la privacidad de los

datos personales, se defienden las libertades pblicas y, por ende, la democracia. No
seramos libres si el Estado pudiera, legalmente, ocultar al pblico sus
maquinaciones o mentirle sobre lo que ocurre en sus oficinas. Tampoco sera posible
la libertad si los poderes de escrutinio y vigilancia estatales estuvieran legitimados
para invadir la vida privada de las personas o para extenderse a las reconditeces de
nuestro pensamiento.

1. Publicidad. La ley 1437 de 2011 consagra, al lado del principio de transparencia,

el de publicidad, que es instrumento y condicin necesaria de aquella. Si la
administracin no estuviera sujeta al deber de informar, los ciudadanos difcilmente
podran tener noticias de su actividad, como requiere el principio de transparencia. El
artculo 3 de la ley 1437 de 2011 fija el principio de publicidad de las actuaciones y
procedimientos administrativos en los siguientes trminos:

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darn a conocer al

pblico y a los interesados, en forma sistemtica y permanente, sin que medie
peticin alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las
comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo
el empleo de tecnologas que permitan difundir de manera masiva tal
informacin de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo. Cuando el
interesado deba asumir el costo de la publicacin, sta no podr exceder en
ningn caso el valor de la misma.

La disposicin transcrita transforma el principio de publicidad en un deber estatal de

permanente informacin sobre sus actividades y, en especial, de sus decisiones. Las
autoridades deben, por tanto, dar a conocer sus actos, contratos y resoluciones.
Quiere la ley que esta funcin difusiva de lo que hace la administracin sea
constante y sistemtica, es decir, que no se produzca simplemente como reaccin a
requerimientos de los ciudadanos, ni que los datos oficiales fluyan solo como
respuesta a las demandas particulares, sino que las autoridades, sin esperar a que
lleguen las peticiones ciudadanas de informacin, la suministren sin restriccin y
espontneamente. De esta manera, la informacin responde al derecho ciudadano
15
Recientemente regulado por la ley 1581 de 2012, Por la cual se dictan disposiciones generales
para la proteccin de datos personales, en la cual tambin se consagra el principio de transparencia
en el tratamiento de datos personales, consistente en que En el Tratamiento debe garantizarse el
derecho del Titular a obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del Tratamiento, en
cualquier momento y sin restricciones, informacin acerca de la existencia de datos que le
conciernan.

10
de saber, y est llamada a convertirse en un mecanismo habitual y normalmente
adherido a la actividad cotidiana del Estado.16

De acuerdo con la norma, el que la publicidad se realice mediante todos los

procedimientos de comunicacin, notificacin y publicacin previstos en la ley, no
obedece solamente a la necesidad de perfeccionar los actos para que estos sean
legales y obligatorios. Por supuesto, la publicidad contribuye a que la administracin
sea eficaz, y legitima la accin administrativa al brimdar a los ciudadanos la
posibilidad real de defender sus derechos en sede administrativa, interponer recursos
e incluso demandar los actos estatales ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo. Pero, ms all de todos estos efectos, que son ineludibles en un
Estado de derecho, el principio de publicidad pretende someter el Estado al
escrutinio pblico, que la administracin sea observada sin filtros ni velos, y que toda
la sociedad tenga acceso a la informacin sin obstculo ni discriminacin. De ah que
la ley ordene emplear todas las tecnologas idneas para difundir masivamente la
informacin administrativa.

La administracin debe aplicar el principio de publicidad con eficacia (numeral 11 del

artculo 3 de la ley 1437), que es principio complementario de aquel. Por
consiguiente, las autoridades buscarn que los procedimientos logren su finalidad y
removern los obstculos puramente formales, evitarn decisiones inhibitorias,
dilaciones o retardos y sanearn por su propia iniciativa las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material
objeto de la actuacin administrativa.

El principio de publicidad se expresa en mltiples derechos y se despliega en

minuciosas disposiciones procedimentales. Se tiene as que los derechos de las
personas ante las autoridades, de que trata el artculo 5 de la ley 1437, conciernen
principalmente a la facultad que tienen los ciudadanos de pedir informacin y
documentos a la administracin y, por tanto, ponen en trminos de acciones y
procedimientos concretos el principio de transparencia.

Coetneamente el artculo 8 de la ley 1437 impone a las autoridades el deber de

informacin al pblico, que implica el cumplimiento de numerosas tareas cuya
obligatoriedad se describe de manera expresa. En efecto, las autoridades deben
mantener a disposicin de toda persona informacin completa y actualizada, en el
sitio de atencin y en la pgina electrnica oficial, y deben suministrarla a travs de
los medios impresos y electrnicos de que disponga, y por medio telefnico o por
correo, sobre los siguientes aspectos: las normas bsicas que determinan su
competencia; las funciones y los servicios que prestan; las regulaciones,
procedimientos y trmites que deben cumplirse en sus oficinas; los actos
administrativos de carcter general que expidan y los documentos de inters pblico
relativos a cada uno de ellos; los documentos que deben suministrar las personas en

16
Es lo que la Ley de Transparencia denomina en el artculo 3 principio de la divulgacin proactiva
de la informacin.

11
sus diversas diligencias; las dependencias responsables de cada actuacin, su
localizacin, los horarios de trabajo y dems indicaciones para que toda persona
pueda cumplir sus obligaciones o ejercer sus derechos; la dependencia, y el cargo o
nombre del servidor a quien debe dirigirse en caso de una queja o reclamo.

La transparencia y la publicidad tienen una importante manifestacin, adems, en el

deber que tiene el Estado de dar a conocer, previamente a su adopcin oficial, los
proyectos especficos de regulacin y la informacin en que se fundamenten, con el
objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas de parte de los
sectores interesados. Para el efecto, las autoridades debern sealar el plazo dentro
del cual se podrn presentar observaciones, de las cuales se dejar registro pblico
(artculo 5 numeral 8.) En todo caso, prev la ley, la autoridad adoptar
autnomamente la decisin que a su juicio sirva mejor el inters general.

El principio de publicidad permea la totalidad de los procedimientos administrativos,

incluye el amparo a terceras personas que pudieran resultar afectadas por una
actuacin administrativa (37 y 38) y se concreta en reglas sobre la forma como
deben hacerse las publicaciones, las citaciones, las comunicaciones y las
notificaciones (65 y ss.). Y, naturalmente, se sirve de las tecnologas de la
informacin y las comunicaciones para hacer ms eficiente la difusin de la actividad
administrativa y facilitar el acceso ciudadano a la administracin.

2. Informaciones y documentos reservados. El artculo 74 de la Constitucin

prev un lmite a la publicidad de los documentos y dems informaciones relativas a
la actividad del Estado: la reserva informativa y documental se aplicar nicamente
en aquellos casos que la ley determine. Por consiguiente, no queda librado a la
voluntad del funcionario el decidir cundo publica los documentos e informaciones en
su poder y cundo no. Tampoco puede la administracin decretar la reserva de
determinadas informaciones o documentos mediante un acto administrativo o
reglamentario. nicamente la ley puede fijar lmites al principio constitucional de
publicidad y, por tanto, a la transparencia de la actividad estatal.

El artculo 24 de la ley 1437, a partir de la premisa segn la cual nicamente tendrn

carcter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a
reserva por la Constitucin o la ley, enumera de manera especial cinco tipos de
informaciones y documentos amparados con la reserva: los protegidos por el secreto
comercial o industrial; los relacionados con la defensa o seguridad nacionales; los
amparados por el secreto profesional; los que involucren derechos a la privacidad e
intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los
expedientes pensionales y dems registros de personal que obren en los archivos de
las instituciones pblicas o privadas, as como la historia clnica; los relativos a las
condiciones financieras de las operaciones de crdito pblico y tesorera que realice
la Nacin, as como a los estudios tcnicos de valoracin de los activos de la Nacin.

La Ley de Transparencia, al tiempo que incorpora el artculo 24 de la ley 1437 de

2011 antes citado, aumenta considerablemente los documentos e informaciones
12
sometidos a reserva. Es decir, paradjicamente disminuye la transparencia
alcanzada con la ley 1437 de 2011. Es as como el artculo 18, para proteger los
derechos de personas privadas, somete a reserva la informacin pblica clasificada
cuya revelacin podra causar dao a los derechos de toda persona a la vida, la
salud o la seguridad, y en el artculo 19, en aras de proteger los intereses pblicos,
incrementa el mbito de la reserva con los siguientes asuntos: defensa y seguridad
nacional; seguridad pblica; relaciones internacionales; prevencin, investigacin y
persecucin de los delitos y faltas disciplinarias; debido proceso e igualdad de las
partes en los procesos judiciales; administracin efectiva de la justicia; derechos de
la infancia y la adolescencia; estabilidad macroeconmica y financiera del pas; salud
pblica.

Es importante sealar que el derecho de toda persona a obtener de la administracin

informaciones o documentos oficiales est respaldado por las reglas del derecho
constitucional de peticin, reglado en la ley 1437 de 2011 de tal manera que, si la
autoridad rechaza la solicitud, estar obligada a indicar las disposiciones legales
pertinentes y deber notificar al peticionario.

La ley 1437 de 2011, artculo 25, dispone que contra la decisin que rechace la
peticin de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede
recurso alguno, con el propsito de concluir rpidamente la fase administrativa de la
peticin. Por su parte la ley de transparencia agrega que si el solicitante lo desea,
podr acudir al recurso de reposicin (artculo 28). Negado este recurso, como dice
la ley de transparencia, o simplemente ante el rechazo de la peticin, como dispone
la ley 1437, el solicitante tiene la facultad de insistir y lo har ante los jueces de la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo, quienes resolvern la cuestin de
manera definitiva. El fallo del asunto corresponder, en nica instancia, al Tribunal
Administrativo si la negativa es de autoridades nacionales, departamentales o del
Distrito Capital de Bogot, o al juez administrativo si se trata de actos de autoridades
distritales y municipales.

De acuerdo con la ley 1437 el funcionario que rechace la solicitud enviar la

documentacin correspondiente al tribunal o al juez administrativo. La autoridad
judicial decidir dentro de los diez das siguientes. Es de observar que en este punto
la ley de transparencia introduce un matiz en el artculo 28: da al funcionario un plazo
de tres das (que no existe en la ley 1437) para remitir el asunto a la autoridad
judicial, y agrega que si el funcionario incumple esta obligacin el solicitante podr
hacer el respectivo envo de manera directa. Este mecanismo, que parece idneo
para acelerar el trmite, sin embargo no obviar la necesidad que tendr el juez de
requerir a la autoridad administrativa para que enve los antecedentes administrativos
de la actuacin que debe ser objeto de revisin.

Ya antes de la ley de transparencia, y sin necesidad de ella, se haba avanzado

considerablemente en la eficaz garanta al derecho de saber en contra de la
tendencia del poder a guardar secreto sobre sus determinaciones. En efecto, el
derecho de acceso a la informacin en el artculo 5 de la ley 1347 de 2011
13
comprende cualquier actuacin o trmite y la obtencin de copias (numeral 2), as
como cualquier informacin que repose en los registros y archivos pblicos (numeral
3); en el artculo 13 comprende adems la peticin de informacin en general, y las
peticiones para examinar y requerir copias de documentos. Adicionalmente el artculo
14 establece que las peticiones de documentos debern resolverse en el plazo
mximo de diez das.

Por muy amplio que deba ser, en el Estado constitucional, el derecho de acceso a la
informacin y documentos en poder de las autoridades, son inevitables ciertos lmites
para la defensa y proteccin de intereses superiores, aunque la verdad es que
solamente en muy pocos casos se justifica la reserva. En este difcil ejercicio de
trazar una frontera razonable entre el principio de transparencia y la reserva sobre
determinadas informaciones y documentos, ha dicho la Corte Constitucional:

En resumen, la Corte ha considerado que slo es legtima una restriccin del

derecho de acceso a la informacin pblica o el establecimiento de una
reserva legal sobre cierta informacin cuando: i) la restriccin est autorizada
por la ley o la Constitucin; ii) la norma que establece el lmite es precisa y
clara en sus trminos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o
desproporcionadas de los servidores pblicos; iii) el servidor pblico que
decide ampararse en la reserva para no suministrar una informacin motiva
por escrito su decisin y la funda en la norma legal o constitucional que lo
autoriza; iv) la ley establece un lmite temporal a la reserva; v) existen
sistemas adecuados de custodia de la informacin; vi) existen controles
administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la
reserva opera respecto del contenido de un documento pblico pero no
respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores pblicos
comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha
informacin puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones
judiciales para impugnar la decisin de mantener en reserva una
determinada. 17

3. Medios electrnicos y ciudadana digital

El uso de medios electrnicos, tanto en el mbito laboral como en la vida de relacin

de las organizaciones con clientes y usuarios, ha pasado del mundo empresarial y de
los negocios, de la universidad, del mundo del entretenimiento y de la vida privada, a
la administracin pblica. La sociedad se ha instalado en la era digital y el Estado,
entre inseguro y sorprendido, apenas en aos recientes ha venido a ensayar estos
medios modernos de comunicacin y de procesamiento de datos, a punto tal que en
ocasiones han sido los ciudadanos quienes ensearon al Estado cmo se hacen las
cosas en el mundo del internet y los computadores.

17
Sentencia C-491 de 2007.

14
Con retraso se venido legislando y, con mayor lentitud an, se han implementado
programas y procedimientos para la modernizacin administrativa mediante la
introduccin de la tecnologa informtica. Los funcionarios se resisten, claro est,
pero nada detiene el cambio. Recurdese, por ejemplo, lo duro que fue pasar de los
documentos manuscritos a los mecanografiados, hace ms de cien aos, en las
oficinas ministeriales, en los despachos judiciales, en las notaras.

Algunas reglas iniciales se implantaron en este sentido con la ley 527 de 1999, por
medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos,
del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de
certificacin y se dictan otras disposiciones. Posteriormente la ley 962 de 2005, por
la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos
administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que
ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos, abri la posibilidad de que la
administracin, en sus trmites y procedimientos, empleara medios electrnicos, en
los siguientes trminos:

Artculo 6. Medios Tecnolgicos. Para atender los trmites y

procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la
Administracin Pblica debern ponerlos en conocimiento de los ciudadanos
en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear adicionalmente,
cualquier medio tecnolgico o documento electrnico de que dispongan, a fin
de hacer efectivos los principios de igualdad, economa, celeridad,
imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la funcin administrativa.
La sustanciacin de las actuaciones as como la expedicin de los actos
administrativos, tendrn lugar en la forma prevista en las disposiciones
vigentes. Para el trmite, notificacin y publicacin de tales actuaciones y
actos, podrn adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones
electrnicas.
Toda persona podr presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos,
mediante cualquier medio tecnolgico o electrnico del cual dispongan las
entidades y organismos de la Administracin Pblica...

Todo cambi con la Ley 1437 de 2011, pues en virtud del principio de celeridad
(artculo 3 numeral 13) las autoridades impulsarn oficiosamente los
procedimientos e incentivarn el uso de las tecnologas de la informacin y las
comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con dilaciones,
dentro de los trminos legales y sin dilaciones injustificadas. Lo que era una
posibilidad se convirti en regla general. En efecto, la ley 1437 impuso a la
administracin la obligacin de adoptar medios tecnolgicos para el trmite y
resolucin de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no
dispongan de aquellos (artculo 7 numeral 8), como tambin el deber de contar con
una sede electrnica (artculo 60) que le permita realizar sus procedimientos y
trmites administrativos a travs de medios electrnicos (artculo 63). En
consonancia con todo ello la ley 1437 claramente estipul que los procedimientos y
trmites administrativos podrn realizarse a travs de medios electrnicos y, para
15
garantizar la igualdad de acceso a la administracin, dispuso que la autoridad
deber asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los
medios electrnicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos (artculo
53).

La ley 1437 deja completamente estructurado el procedimiento administrativo

electrnico: las autoridades podrn notificar sus actos a travs de medios
electrnicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificacin
(artculo 56); las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrn emitir
vlidamente actos administrativos por medios electrnicos (artculo 57); cuando el
procedimiento administrativo se adelante utilizando medios electrnicos, los
documentos debern ser archivados en este mismo medio (artculo 58), y se podrn
organizar todas las actuaciones en expedientes electrnicos (artculo 59).

De otra parte la ley 1437 de 2011 reconoci a las personas, en el artculo 54, que no
solo a los ciudadanos, un nuevo derecho, propio de la era tecnolgica que estamos
viviendo, y que dice as:

Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando

medios electrnicos

La norma agrega que si la persona utiliza el medio electrnico, las autoridades

continuarn la actuacin por este medio. Este derecho, as formalizado, comporta
para la administracin un deber correlativo: el de poner al alcance de las personas
los medios electrnicos necesarios para acceder a los servicios y adelantar por esta
va todas sus diligencias y trmites. Lo cual no deja de tener ventajas para la
administracin pues, por ejemplo, el artculo 67 de la ley 1437, que describe la forma
como se deben realizar las notificaciones personales, prev que esta pueda hacerse
por medio electrnico. La presencia fsica de la persona, que siempre se exigi
para poder hacer la notificacin personal, que por eso se llama as, ser
reemplazada, gracias a la magia del internet, por un nuevo tipo de presencia, la
presencia virtual.

La utilizacin de medios electrnicos en los procedimientos administrativos

precipitar cambios cualitativos, pues desaparecern las ventanillas atendidas por
funcionarios, las filas de ciudadanos a la espera de realizar sus diligencias, las
tradicionales congestiones en las oficinas pblicas y las habituales demoras en los
trmites oficiales. Caer en desuso la nocin de oficina pblica como espacio fsico
destinado a la recepcin de sufridos administrados. Perder sentido el concepto de
horas de atencin al pblico en dichos lugares, pues la atencin de la
administracin al pblico, ahora por va electrnica, nunca ms ser de tan solo unas
cuantas horas al da, sino de 24 horas diarias. En fin, la definicin legal de los
trminos para realizar oportunamente todo tipo de actuacin ante la administracin
deber revisarse, pues de acuerdo con el artculo 54 las actuaciones que realice toda
persona a travs de correo electrnico se entendern hechas en trmino siempre

16
que hubiesen sido registradas hasta antes de las doce de la noche y se radicarn el
siguiente da hbil.

CONCLUSIN

Estrategia central de la reforma poltica impulsada por la Constitucin de 1991 para

modernizar el sistema poltico y profundizar la democracia colombiana, consisti en
introducir numerosos procedimientos de participacin ciudadana en complemento de
las instituciones propias de la democracia representativa. Los ciudadanos,
participando, hacen de la democracia una vivencia permanente y no ocasional,
ponen de presente a las autoridades sus deberes de servicio y las obliga a
comunicarse, a consultar, rendir cuentas y dar explicaciones de sus actos. Es
evidente, por tanto, que la participacin contribuye a la transparencia.

La sociedad participativa se organiza y se moviliza para reclamar y defender sus

derechos y para impulsar iniciativas mediante accin directa. No hay secreto o razn
de Estado que pueda resistirse al pueblo movilizado por su propio impulso. La
ciudadana digital surgida por la revolucin tecnolgica ha convertido el foro pblico
del internet y las redes sociales en instrumentos con capacidad demostrada para
galvanizar en forma casi instantnea la voluntad colectiva en torno a temas de
inters general y para pasar casi inmediatamente a la accin. Los internautas estn
reinventando la democracia directa. Es la democracia virtual que, por su carcter
masivo, sin dificultad puede permitirse la licencia de prescindir de la institucionalidad
a travs de la cual tendran que tramitarse, con parsimonia y morosidad, las
iniciativas ciudadanas: partidos polticos, congreso, gobierno, jueces. Un tema para
reflexionar en los aos que vienen.

La ley, al reconocer el derecho de todas las personas a relacionarse con la

administracin mediante la utilizacin de medios electrnicos, propugna una cultura
de transparencia acorde con la modernizacin del Estado y la participacin
ciudadana, fortalece la lucha contra la corrupcin y reinventa la institucionalidad. En
efecto, una poltica pblica de transparencia implica una profunda transformacin de
la cultura administrativa y de la organizacin estatal que rendir frutos en trminos de
legitimacin de las instituciones e, incluso, en crecimiento econmico y desarrollo
social.

La primera vctima de la opacidad en el Estado es la libertad. Al defender y

propugnar la transparencia, se conjura la opresin y se crean condiciones propicias
al respeto de los derechos humanos y la vigencia de la democracia. El Estado
moderno es democrtico y, por ende, transparente. La transparencia, hoy, no es
simplemente un principio de organizacin y funcionamiento eficiente de la
administracin. Es un derecho poltico. O, en otras palabras, es un principio que se
realiza a travs de derechos de contenido esencialmente poltico: libertades de
opinin y expresin, derechos de asociacin poltica y civil, derecho de peticin,
derechos a la informacin, a la participacin, a la oposicin y al control polticos.

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