CASO PRCTICO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Es de conocimiento colectivo que a pocos das de iniciarse el juicio del caso

Tarata, especficamente el 17 de abril del presente (da acuado para la
celebracin internacional del preso poltico), los integrantes del Movimiento por
Amnista y Derechos Fundamentales (Movadef) llevaron a cabo la organizacin
de una mesa redonday, as tambin, una marcha desde las calles de Puente
Piedra hasta el cercado de Lima, a travs de la cual portaron pancartas que
exponan los rostros de Abimael Guzmn y dems lderes de Sendero Luminoso
que han sido condenados por terrorismo.

En dicha marcha, segn algunos medios de comunicacin, Manuel Fajardo,

quien defendi a los condenados por terrorismo, llamndolos prisioneros
polticos, especficamente a Osmn Morote y Margot Liendo, manifest que,
incluso esos prisioneros polticos no solamente tienen la medalla de haber
recibido una condena del Estado al que combatieron, sino que adems
tienen la medalla de ser personas a las que se les persigue para siempre y
ahora se les ha armado el caso de Tarata por autora mediata. Tal fue la
magnitud de esta marcha que la Procuradura anti terrorismo, a cargo de Milko
Ruiz, denunci a estas personas por el delito de apologa al terrorismo

Posterior a ello, se volvieron a suscitar eventos similares, el 1 de mayo de este

ao, nuevamente, integrantes del Movadef volvieron a marchar en las calles de
Lima, todo eso por una supuesta como anota Manuel Fajardo- marcha en
funcin de los intereses histricos de la clase obrera; indicando, adems, que
como cualquier ciudadano nosotros podemos tomar las calles y expresarnos en
el momento que creamos conveniente. El procurador es absolutamente libre de
hacer lo que crea conveniente. Incluso hace lo que le da la gana. Yo no me voy
a poner a temblar cada vez que l habla.

Respecto de los actos del Movadef, con el objetivo de verificar si constituyen,

verdaderamente, apologa al terrorismo, veamos los siguientes:
 1. LA PREVENCIN JURDICA DEL TERRORISMO

El delito de terrorismo est caracterizado por la comisin de factores que se

encuentran direccionados a la creacin de un estado de terror de las
personas (sea a travs de violencia o amenaza: vis absoluta y vis compulsiva),
todo ello con el objetivo, claro est, de que los receptores de estos actos se
encuentren sometidos a los propsitos de las personas que generan los acciones
de miedo, pnico, pavor, horror, espanto o atrocidad. De ah que se le haya
asignado como bien jurdico a uno de ndole pluriofensivo, como bien anota un
importante sector de la doctrina.

Ello conllev a que en Europa se haya conceptualizado al terrorismo como:

aquellos (i)actos criminales; (ii) concebidos o planeados para provocar un
estado de terror en la poblacin en general y que tengan (iii) fines polticos.
Incluso, actualmente, se viene calificando al terrorismo como uno pasible de
sancin jurdica internacional: un crimen transnacional basado en un tratado
particularmente grave que est a un paso de convertirse en un autntico crimen
internacional. Adems, formas extremas de terrorismo pueden constituir
crmenes de guerra o crmenes contra la humanidad y as ser directamente
punibles bajo el derecho internacional.

Razn por la cual es que se han implantado, paulatinamente, instrumentos

jurdicos que prevengan las maniobras terroristas, como: el Convenio
Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos con
Bombas (1997); Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del
Terrorismo (1999); Convenio Internacional para la Represin de los Actos de
Terrorismo Nuclear (2005), entre otros.

Tal es as que en el mbito nacional se cuenta con el Decreto Ley 2547 que
castiga a las personas que integran grupos generadores de terrorismo, con no
menos de veinte aos de pena privativa de libertad. Adems, claro est, las
propuestas legislativas de algunas herramientas jurdicas que sancionen los
actos que resten o no concedan importancia (trivializacin) de un hecho criminal
acaecido que, simple y llanamente, no han llegado a ser admitidas por poseer
caractersticas innecesarias o redundantes: como es el caso del proyecto de ley
del negacionismo.
El Estado peruano ha dado una suerte de blindaje a las vallas que controlan esa
situacin, dentro de los cuales se encuentra la tipificacin del delito de apologa
(art. 316 CP) que sanciona el discurso de palabra o por escrito, en defensa
o alabanza de actos terroristas o de alguien que los cometi.

Tema conceptual que, por cierto, no ha sido establecido slidamente como

criterio objetivo para sancionar, toda vez que no existen, desde una perspectiva
jurisprudencial, acuerdos plenarios ni otros pronunciamientos que puedan ser
sealados como parmetros a seguir por parte del Ministerio Pblico y del Poder
Judicial, por eso no resulta poco evidente que haya inexistencia de condenas por
dicho delito.

De ah que se haya tratado de subsanar lo mencionado por parte del Tribunal

Constitucional, cuando ha dado una suerte de lmites o requisitos que deben
ser tomados en cuenta para la configuracin de la apologa del delito: a)
Que la exaltacin se refiera a un acto terrorista ya realizado; b) Que cuando la
apologa se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la
condicin de condenada por sentencia firme; c) Que el medio utilizado por el
apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida por el tipo penal, es decir,
que debe tratarse de una va idnea para propalar el elogio a un nmero
indeterminado de personas; y, d) Que la exaltacin afecte las reglas
democrticas de pluralidad, tolerancia y bsqueda de consenso.

2. LOS ANTECEDENTES DEL NEGACIONISMO COMO REPERCUSIN

DE LA APOLOGA ACTUAL

La figura del Negacionismo surge con fuerza luego de la Segunda Guerra

Mundial, ya que en sta se persigui y, asimismo, asesin aproximadamente a
seis millones de judos por parte de la direccin Nazi (sacrificio de fuego:
llamado Holocausto). El Negacionismo, precisamente, tiene por objetivo el
reglosar o reinterpretar los hechos (obviamente, desde una ptica negativa). De
all que la labor legislativa europea haya dirigido sus esfuerzos a la creacin de
cuerpos normativos que neutralicen al Negacionismo: (i) como prohibir toda
clase de manifestacin de nazismo o antisemitismo; (ii) instaurar la ley contra los
enemigos de la democracia; (iii) castigar a los que pusieran en peligro la paz
social por medio de la instigacin de los dems ciudadanos al odio o
desprecio; (iv) o llegar a tutelar, en todo caso, la memoria de los familiares de
las vctimas que, adems, estaba enfocado en la defensa del ordenamiento
pblico, entre otros ms.

El Negacionismo es el antecedente de la apologa en cuanto sta -por medio

de la alabanza- rechaza o desmiente actos que ya han sucedido, los cuales
servirn como el soporte, sin duda, de una manifestacin del aprecio o la
admiracin por algo o por alguien, poniendo de relieve sus cualidades o mritos.
Vale decir, si se dota de acreditacin positiva a las personas que han cometido
actos ilcitos, indiscutiblemente, se genera un cierto odio o animadversin hacia
las acciones del Estado (el Estado ha encarcelado, injustamente, a gente que
tiene acreditacin positiva!), lo cual podra provocar, inclusive, acciones a futuro
que puedan transfigurarse en delitos.

3. EL CRITERIO PREVENCIONISTA DEL DERECHO PENAL APLICADO

EN LA APOLOGA DEL TERRORISMO

Se ha sostenido que la apologa no es un delito propiamente dicho (aunque, no

obstante, se encuentre tipificada, como tal, en el CP peruano), sta es
simplemente la alabanza de un comportamiento ilcito. De ah que sancionar
la apologa establecera criminalizar toda expresin referente al
pensamiento (irrebatiblemente, segn la Constitucin, no hay delito de opinin),
sobre todo porque carece de un bien jurdico al cual proteger: por eso es
que se castiga la simple expresin u opinin, ms el haberse producido un
autntico peligro para la comunidad (aspecto contrario al principio de lesividad
penal, por cierto).

Adems, hay que recordar que, en su momento, ha existido una suerte de

discusin sobre lo punible de la apologa al terrorismo: (i) por un lado, a modo
de ejemplo, la apologa es considerada, solamente, como un acto
preparatorio (criterio finalista), toda vez que no posee un bien jurdico innato, sino
que ste es el perteneciente al delito; (ii) por otro lado, entre tanto, el delito de
apologa es considerado como el nexo que contiene mayor posibilidad de efecto
motivador de una nueva ejecucin de terrorismo (criterio prevencionista). Es
justo este ltimo criterio al que consideramos como el ms razonable, ya que
expone una interpretacin teleolgica que toda norma exige y no, simplemente,
se enfrasca a criterios meramente finalistas, toda vez que la apologa tendr un
alcance ltimo y, por ende, ms extensivo sobre el delito al cual hace referencia
(V. gr., la pluriofensividad que genera el delito de terrorismo).

La apologa al terrorismo per se no es semejante a la provocacin, toda vez

que no llega a configurar una incitacin directa hacia actos terroristas; sino una
incitacin indirecta, por el contrario (sea a travs de la acreditacin positiva de
personas que han cometido actos ilcitos); ms an si debemos tener en claro
las dos pticas de la incitacin, en cuanto al discurso del odio (hate
speech): (i) enfoque amplio.- la incitacin es una apariencia o indicativo de
discurso, motivo por el cual es que sta goza de total amparo en cuanto a la
libertad de expresin de cada persona; (ii) enfoque restringido.- la incitacin es
una persuasin o predisposicin directa hacia el odio, por tanto, no debe ser
blindada por la libertad de expresin.

Lo que se busca a travs de la apologa al terrorismo, es castigar actos que,

verdaderamente, cuenten con barmetros de lesividad penal: otros no. Es
imprescindible tener en cuenta el contexto en el que se realiza dicha supuesta
accin de alabanza al terrorismo: en una obra de teatro que se ajusta a un libreto
de creacin artstica (conducta neutra), en donde los asistentes tienen en claro
se trata de una obra de teatro igual que cualquier otra y que no se est buscando
incitar la realizacin de acto criminal alguno.

Al respecto, debemos tener en cuenta, para la configuracin del delito de

apologa al terrorismo, algunos aspectos sustanciales:

Primera velocidad.- la incitacin directa a cometer delito (aspecto gramatical);

solamente, ser punible la forma de provocacin directa (aspecto sistemtico);
se debe exigir una cierta magnitud a las acciones del enaltecimiento de los
terroristas condenados (aspecto teleolgico), y; asimismo, ha de ser vinculada
con el criterio de prevencin; vale decir, con el tratamiento de evitar conductas
futuras respecto a delitos de magnitud grave, como es el terrorismo (aspecto
histrico).

Segunda velocidad.- si bien, lo que hemos argido lneas arriba, pueden

remitirnos a que la apologa formara parte, simplemente, de actos preparatorios
(criterio ex ante); sin embargo, no podemos obviar que sta apunta al
enaltecimiento (alabanza, honra, loa, fama, elogio, engrandecimiento o
glorificacin) de personas que han cometido actos de terrorismo (actos crueles)
sobre todo si aquellas se encuentran purgando pena privativa de libertad-, lo
cual acarreara que la apologa, sin duda alguna, sera el nexo por el cual se
trasmite las ideas para la provocacin (criterio ex post).

Ahora bien, se ha mostrado en lneas ulteriores que la apologa no es un delito

aunque en el mbito nacional se encuentre tipificado como tal-, adems, que la
sola marcha de los integrantes del Movadef no acarrea la sancin de
apologa porque no se ha cumplido con los cuatro requisitos que indica el
TC, sino solamente, con 2 de stos: (i) que exista un hecho comprobado de
terrorismo, y; (ii) que se haga la apologa de una persona que est condenada.
Por el contrario, no se ha cumplido con el tercer requisito que seala que la
difusin debe ser de carcter idneo para motivar a las dems personas a creer
en esa apologa y; as tambin, con el cuarto, por medio del cual se exige que
se cambie el orden democrtico de un Estado.

No obstante eso, se podra discutir si el enaltecimiento indirecto bastar

para la configuracin de apologa del terrorismo (punto de vista teleolgico):
sobre todo porque debera tomarse en consideracin que -desde un enfoque
teleolgico- la magnitud de la acciones de los apologetas deben disminuir, dado
que cada fin preventivo del Derecho penal debe ir acorde con cada delito en
concreto. Desde esa directriz: se debe implementar fines preventivos fornidos
para los delitos extremos (V. gr., el fin preventivo hacia del hurto no ser igual,
rotundamente, al del genocidio); de ah que resulte viable comparar,
anlogamente, la implantacin de los mrgenes de la pena abstracta en nuestro
Cdigo Penal (V. gr., no se impondr cadena perpetua a una persona que haya
cometido un delito contra el honor, pues, ello afectara el principio de
proporcionalidad penal).

El debate, entonces, podra centrarse en la contraposicin entre estas dos

posturas dismiles:

Por un lado, desde una suerte de perspectiva funcionalista extrema, no se quiere

dar entender que se deba establecer un Derecho penal de autor, pero s es
necesario considerar que el control social -fin insignia del Derecho penal-, al
manifestarse a travs del castigo de las personas que afectan la sociedad en
general: pues, las sanciones del control social formal, a diferencia de las que
imponen las agencias informales, nunca son neutras, sino negativas y
estigmatizantes, permite, sin duda, sostener que la aplicacin del Derecho
penal no debe llegar a los extremos del hipergarantismo penal, porque el
Derecho penal, habida cuenta, controla a las personas a travs de la pena (V.
gr.: no se debe tolerar que cada mes salgan con pancartas alabando al menos
indirectamente- a personas que han cometido terrorismo, ms an si stas han
sido condenadas); y, obviamente, tampoco caer en los extremos del Derecho
penal del enemigo: no vulnerar la libertad de expresin (siempre y cuando sta
tenga carcter neutro y que no propicie a la afectacin de la sociedad a futuro).

Por eso es que no le falta razn a Snchez-Ortiz, al anotar que adems del
efecto incitador, la conducta es de enaltecimiento de un delito. Ambos elementos
a la vez: no se comete apologa slo incitando, pues es preciso hacerlo
adems enalteciendo el crimen. Lo cual sita a la apologa en el mbito, tanto
del delito al que se incita, como en el enaltecido. As pues, al estar las marchas
del Movadef enfocadas a justificar o alabar a personas que han cometido
terrorismo es, sin vacilacin alguna, llegar a los extremos del enaltecimiento del
crimen: esto es, si bien desde el enfoque literal del Cdigo Penal peruano, no se
comete apologa; sin embargo, desde la perspectiva teleolgica del Derecho
penal, s se estara cometiendo la mencionada.

Mientras que, por otro lado, tenemos la posicin hipergarantista, que promueve
un mayor entendimiento de la realidad social y poltica del pas; sobre el cual se
podra interpretar la norma penal -en cuanto a sus cuatro elementos sustanciales
de la apologa, como seala el TC- de manera restrictiva; vale decir: que deben
satisfacerse todos los elementos normativos previstos en la norma penal, desde
una visin de la primaca de los derechos constitucionales, como el desarrollo de
la personalidad en su extremo de expresin poltica.

As pues, todo derecho est sujeto a lmites y, precisamente, lo que no se busca

es que existan manifestaciones de odio o de propaganda que inciten la
justificacin de crmenes en extremo lesivos, pero tambin debe salvaguardarse
aquella conducta que no cumpla con lesionar el bien jurdico que se pretende
proteger. De tal manera que deba identificar y analizarse la conducta realizada
a fin de determinar, objetivamente, si cumple con los elementos estructurales de
la apologa; caso contrario, estaramos emitiendo restricciones con finalidades
preventivas abstractas carentes de toda proporcionalidad.
CONCLUSION

Lo relevante es no evitar el debate de ideas o posturas que este tipo de

situaciones generan en la realidad; con la finalidad de alcanzar, claro est, una
mayor racionalidad en la aplicacin del Derecho penal -acorde con el siglo XXI-.
Esto es: lograr un Derecho penal ms sensato, ms proporcional, ms humano
y no uno de la conmocin que viene a ser, en buena cuenta, una suerte de
autoritarismo cool, como anotara Zaffaroni, en su momento.

A la gente de CINCO y del Movimiento Autnomo de Mujeres los tratan como

enemigos, expresaba con asombro un amigo periodista, un juez penal dio la orden de
allanamiento y les cayeron con todo: fiscales, policas, hasta un cerrajero armado con
pata de chancho lleg. Si se meten a tu casa y llamas a la polica no llegan por falta de
gasolina, presentas una denuncia en la fiscala y hasta pierden los papeles, pero si eres
crtico del gobierno los recursos aparecen, cmo la ves?,
concluy.

Eso siempre ha sido as, le respond, el poder utiliza los recursos a su alcance en contra
de sus adversarios. Antes, en tiempos de las dictaduras militares latinoamericanas,
simplemente te declaraban desaparecido, hoy en da los estados formalmente
democrticos recurren al Derecho Penal. No existe arma ms fuerte de la que el Estado
pueda legalmente disponer que la ley penal. Slo a travs de l se puede condenar a
muerte a un delincuente, ordenar su prisin perpetua y, en nuestro caso, privarlo de la
libertad hasta por treinta aos. No tengo ninguna duda de que el poder penal intimida y
somete, quiz por eso le gusta tanto al poder poltico, tanto as que recientemente se
habla de un derecho penal del enemigo, es la perversin total, una qumica explosiva
que resulta de mezclar poder penal y poder poltico, o bien poder penal y temor de los
polticos. Vers como lo que t me comentas, comparado con lo que te voy a explicar,
es simplemente una indeseable extravagancia.

Podra decirse que la aparicin de esta nueva tendencia se sita a partir de los atentados
del 11 de septiembre. No hay duda de que a partir de ese momento la vida moderna
cambi y la racionalidad penal se rompi. La teora del derecho penal del enemigo
sostiene que en la aplicacin de la ley penal no se puede tratar a todos los
delincuentes por igual. Que es necesario distinguir al menos tres tipos de situaciones
y reacciones. El Derecho Penal tendra a partir de ese planteamiento tres velocidades.

La primera velocidad, est dirigida al ciudadano comn, como cualquiera de nosotros,

personas que por circunstancias de la vida un da de tantos cometen algn ilcito penal,
no importa la gravedad, igual pueden ser unas injurias, unas lesiones o un asesinato. A
ellos la ley penal debe tratarlos como inocentes, mientras no se demuestre su
culpabilidad, deben ser sometidos a un proceso acusatorio con todas las garantas, con
derecho a la defensa y posibilidad de comunicarse privadamente con su defensor. En
este caso la privacin de libertad, como medida cautelar que garantice la presencia del
imputado en el proceso, es de carcter excepcional y la condena que eventualmente se
produzca debe perseguir su reinsercin social.

La segunda velocidad est destinada a delincuentes peligrosos, asesinos consumados,

traficantes de personas, narcotraficantes, bsicamente a criminales organizados. Para
este tipo de sujetos la respuesta penal es ms agresiva, la prisin preventiva es la regla,
el derecho a la defensa es limitado a determinadas etapas del proceso, no existe
privacidad de las comunicaciones y, una vez condenados, son recluidos en crceles de
mxima seguridad. Para variar, son personas a quienes se les considera irrecuperables
desde el punto de vista social.

La tercera velocidad es el autntico derecho penal del enemigo, est destinado a

enemigos del Estado, en otras palabras a los enemigos del orden establecido, terroristas,
conspiradores, criminales de lesa humanidad, personas que han atentado contra la
seguridad interior o exterior del Estado y, en algn caso, contra el propio jefe de Estado.
Para estas personas los actos de investigacin se basan en la tortura, no tienen derecho a
proceso y si lo hay carece de garantas, guardarn prisin en crceles de mxima
seguridad y jams sern puestas en libertad.

Un ejemplo tpico de la aplicacin de la teora del derecho penal del enemigo es el caso
de los presos en Guantnamo. Al referirse a este caso un importante poltico
norteamericano seal que a esos presos no se les poda otorgar garantas procesales,
por el simple hecho de que ellos no estaban siendo procesados. Tampoco se les puede
tratar conforme las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, conocidas
como Reglas de Beijing, porque no han sido condenados. No se les puede aplicar la
Convencin de Ginebra porque no son prisioneros de guerra. Su verdadera naturaleza es
la de enemigos del Estado.

Aunque no falta quin manifieste que en nuestro pas se aplica un Derecho Penal sin
garantas, no creo, ni quiero, que encuentre terreno frtil la teora del derecho penal del
enemigo, si esto ocurriera, el Estado, el Derecho y la vida en sociedad perdern razn
de ser.

*Profesor de Derecho Penal UCA

Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Alcal, Espa