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con derecho a pasar

La Servidumbre de Paso en el Derecho Romano


Justinianeo y en el Derecho Civil Peruano

caroline de Trazegnies Thorne


Alumna de octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
Primer puesto en el "Primer Concurso de Artculos Jurdicos"
organizado por la Asociacin Civillus et Veritas.

Ni aun en el Derecho Romano, luego del cual nunca de 1984, as como en el Proyecto de Reforma de dicho
han sido ms amplias las facultades del derecho de cuerpo legal. Debido a la casustica de las normas
propiedad, ste fue ilimitado. Uno de los lmites romanas y a la amplitud del tema, hemos recogido slo
impuesto por este ordenamiento fueron las algunos aspectos de las servidumbres de paso que se
servidumbres. Fue la poca post-clsica la que en desprenden de los textos del Corpus luris Civilis, en
general favoreci el desarrollo de los lmites de especial, aquellos aspectos que difieren con nuestro
dominio, entre ellos las servidumbres, segn tendencias derecho civil, para as tratar de explicar la razn de
nuevas que sealaron la decadencia del concepto los cambios en dicha institucin.
arcaico de dominio ya que, como explica Di Martino, Para entender claramente los distintos problemas,
en la poca clsica la libertad del poder de disposicin examinemos brevemente el concepto de servidumbre
era bastante amplia y las servidumbres rigurosamente que manejaban los romanos y la naturaleza jurdica de
tpicas; la tendencia del dominium a la libertad haca la que gozaba dicha institucin.
que el optimus maximus fuese precisamente el fundo
libre de cargas, lo que era una expresin del 1 Concepto de servidumbre de paso.
individualismo del rgimen de propiedad romana 0 J. Es
de la poca post-clsica que deriva el Derecho Romano Paulo define a las servidumbres como cosas
Justinianeo, marco jurdico para el propsito de este incorporales< 2 J, es decir, objetos que no afectan nuestros
trabajo. sentidos, ya que son consideradas derechos al igual
En este contexto, la servidumbre de paso nace por que el usufructo o las obligaciones. Asimismo, son
las necesidades impuestas por la vecindad, ya que como derechos reales por ser, aunque incorporales, inherentes
se establece en C.3.34.ll, "No es lcito pasar por fundo a cosas corporales.
ajeno sin servidumbre pero nadie te puede negar una En este orden de ideas, la servidumbre de paso
va pblica". en el Derecho Romano era concebida como un derecho
El propsito del presente trabajo es realizar un real que limitaba el ejercicio del derecho de propiedad,
estudio del tratamiento legal de la servidumbre de paso recayendo sobre el ius utendi, es decir, el derecho de e
(/)
en el Derecho Romano Justinianeo y compararlo con servirse de la cosa, de usarla. Como toda servidumbre, (l)
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la regulacin de esta figura en el Cdigo Civil Peruano afectaba tambin de cierta manera el ius abutendi, el <
(l)
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(l) DI MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado. Traduccin de Fernando Hinestrosa. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, ( 1991 ). p.42.
(2) DIGESTO (0).8.1.14 307
caroline de rrazegnies

derecho de disposicin del bien(3J. Cabe resaltar, por distincin que hacen las leyes romanas entre las
tanto, que la servidumbre de paso no implicaba una servidumbres.
desmembracin del derecho de propiedad sino tan slo No admite duda, como est expresado en el texto
una limitacin sobre algunas de las facultades del de UlpianoC7J, que los romanos llamaron propiedades
mismo. rurales a las ubicadas en los campos y propiedades
Respecto a la prestacin contenida en la urbanas a los edificios de la ciudad. Sin embargo, al
servidumbre, es importante aclarar que se consideraba apreciar la naturaleza de las servidumbres, es claro que
que ninguna servidumbre poda obligar al propietario un criterio distinto ha sido utilizado. Contrariamente a
a hacer algo, puesto que, en este caso, perdera su lo que hoy podramos pensar, la divisin de
naturaleza convirtindose en una obligacin. Por tanto, servidumbres rural y urbana no corresponda a
las servidumbres podan consistir solamente en una servidumbre en la ciudad o en el campo
carga de sufrir o no hacer (servitus in faciendo respectivamente, segn dnde se encontraran Jos
consistere requit). As Jo ejemplifica Pomponio, predios afectados. Por el contrario, la caracterstica de
sealando que "No es naturaleza de las servidumbres rural o urbana se determinaba por la propia naturaleza
que alguien haga alguna cosa, por ejemplo levante de la servidumbre, que era invariable. Esto se
jardines, o proporcione una vista ms amena, o que desprende claramente de lo sealado por Ulpiano:
pinte su propiedad, sino que tolere alguna cosa, o no "Llamamos ciertamente predios urbanos a Jos edificios,
la hagaC4l". pero tambin si los edificios estuvieran en una granja,
Dentro de la clasificacin de las servidumbres pueden constituirse igualmente las servidumbres de
desarrollada por el Derecho Romano, las servidumbres los predios urbanosC 8J".
de paso son consideradas servidumbres prediales As, se entiende que una misma servidumbre no
rsticas. Analicemos brevemente esta designacin. puede variar su naturaleza: las servidumbres de paso,
La caracterstica de las servidumbres de ser praedis sacar agua o pastar sern siempre servidumbres rurales,
inhaerent es explicada por Ulpiano: "Ms llmese mientras que las servidumbres de luces, vista o canales
prediales estas servidumbres por esto, porque no sern siempre urbanas, sin importar la ubicacin de
pueden constituirse sin predios, pues nadie puede Jos predios. La siguiente cita de Paulo nos aclara an
adquirir servidumbre de predio, urbano o rstico, sino ms el panorama: "Las servidumbres de Jos predios,
el que tiene predioC5J". unas radican en el suelo, otras en lo edificadoC9J".
Asimismo, como una manifestacin ms de esta De esta cita se desprende que lo importante era
caracterstica, Paulo establece en el Digesto que distinguir si las servidumbres estaban constituidas en el
"cuando un fundo presta servidumbre a otro fundo, suelo o en la superficie, ya sea en la ciudad o en el campo,
an vendido el fundo le siguen las servidumbresC6 J". ya que esto determinara si eran rurales (aliae in solo) o
La cita de Ulpiano nos revela tambin la divisin urbanas (aliae in supeificie). As, aquellas servidumbres
de las servidumbres prediales en urbanas o rurales, que recayesen sobre el terreno, tales como la de paso o
divisin que resulta bsico explicar, a fin de entender acueducto, eran rurales y aquellas que recayesen sobre
claramente la ubicacin de las servidumbres de paso los edificios tales como la servidumbre de luces o de
dentro del Derecho Romano. Cabe sealar que la vistas, eran consideradas urbanas. Como explica
divisin de servidumbres prediales en rurales y urbanas Ortoln: "( ... )hay servidumbres que reciben su
tiene una importancia singular, siendo sta la nica existencia, su elemento esencial y constitutivo, su
N
N
(/)
C1l
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Q) (3) ORTOLAN, M. Explicaciones Histricas de las Instituciones del Emperador Justiniano. Traduccin de Francisco Prez Anaya.
> Tomo l. Madrid: Establecimiento Tipogrfico de Ramn Rodrguez de Rivera, ( 1849). p.569.
+-'
Q) (4) D. 8.1.15.1
(/) (5) 0.8.4.1.1
:::J (6) 0.8.4.12
(7) 0.50.16.198
(8) D.8.4.l.pr
308 (9) 0.8.1.3.
Con derecho a pasar

consistencia, para valerme de una expresin romana, La caracterstica de las servidumbres de ser praedis
de la idea de suelo (in solo consistunt), con inhaerent se encuentra igualmente recogida en el
independencia de toda construccin, plantacin, artculo 1036, que establece que las servidumbres son
edificacin o superposicin, cosas todas accesorias que inseparables de ambos predios y que slo pueden
pueden hallarse o no en los fundos sin alterar la transmitirse con ellos. Por esto, se establece
naturaleza de la servidumbre: tales son las de pasaje, actualmente que las servidumbres tienen carcter
las de sacar agua o pastar, etc. Hay otras por el contrario accesorio0 2 J, ya que estn ntimamente ligadas al
que reciben su elemento esencial y constitutivo, su predio, sin poder separarse de l. Sin embargo, la
consistencia de la idea de superficie, es decir, de una distincin entre servidumbres prediales rsticas y
superposicin cualquiera del suelo; idea indispensable urbanas ha desaparecido.
para que existan (in superficie consistunt)0J".
La utilidad de esta distincin radica en la distinta
naturaleza de las mismas, ya que como explica Ortoln, En el derecho peruano actual las
"mi viga que se apoya en vuestra pared, mi canal que
servidumbres ya no necesitan estar
desagua en vuestro terreno y mi ventana que domina
vuestro patio, siempre son permanentes: mientras que tipificadas y las partes pueden crear
los derechos de pasaje, de sacar agua o de pastar, slo las que consideren convenientes
se ejercen por el hecho del hombre y por consiguiente
por intervalos discontinuos 01 J". Debido a ello,
procedan diferencias legales de gran importancia, 2 Regulacin de la servidumbre de paso
sobretodo en lo pertinente a cuasi posesin de las en el Derecho Romano.
servidumbres rurales y la manera de perderlas por el
no uso. Una vez aclarado el concepto y la naturaleza
El concepto de servidumbre predial utilizado por jurdica de la servidumbre de paso, analizaremos a
el Derecho Romano se ha mantenido prcticamente continuacin ciertos supuestos que se presentan en el
intacto hasta nuestra legislacin. El artculo 1035 de Digesto, revelando las caractersticas de la regulacin
nuestro Cdigo Civil define a las servidumbres como de la servidumbre de paso en el Derecho Romano
gravmenes de un predio "en beneficio de otro, que Justinianeo, a fin de contrastarla con el derecho civil
den derecho al dueo del predio dominante para peruano actual. Trataremos fundamentalmente los
practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o siguientes temas: (i) tipicidad de las servidumbres, (ii)
para impedir al dueo de ste el ejercicio de alguno de utilitas y realizacin con el menor dao al fundo
sus derechos". Se desprende claramente de esta cita sirviente, (iii) extincin por consolidacin, (iv)
que las servidumbres mantienen hoy en da su carcter necesidad de predios vecinos, (v) divisin de la
real, porque afectan a los predios y no a los propietarios servidumbre de paso en iter, actus y via y (vi)
de los mismos, implican una limitacin al ejercicio modalidades en las servidumbres.
del derecho de propiedad en beneficio de otro predio.
Asimismo, queda claro que las servidumbres consisten 2.1 Tipicidad de las servidumbres.
en un tolerar o no hacer, excluyendo la posibilidad de En el Derecho Romano antiguo, una de las
que el dueo del predio sirviente se obligue a realizar principales caractersticas de las servidumbres era la
algo del objeto de las servidumbres porque, si as fuera, tipicidad. Como explica Gros so, la distincin entre
sta vendra a ser una obligacin personal y ya no un servidumbres prediales rsticas y urbanas muestra e
en
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gravamen real. como la categora de las servidumbres se va formando ..-+

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......
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en
(lO) ORTOLAN, M. Op.cit. p.571 N
N
( 11) !bid .. p.572.
(12) ROMERO ROMAA, Eleodoro. En: AVENDAO V., Jorge. Derechos Reales. Segunda Edicin. Lima: Pontificia Universidad
Catlica del Per. ( 1997).p.256. 309
Caroline de nazegnies

sobre la base de la tipicidad de servidumbres limitacin del dominium. Efectuando un anlisis de la


singulares. La nocin de servidumbres descansa sociedad romana, en la que el mercado era aun
fundamentalmente en la sistemtica romana que, incipiente y las servidumbres an no se encontraban
multiplicando el tipo a travs de la elaboracin de la dotadas de un valor de cambio como valor agregado a
jurisprudencia, va delineando el carcter general de la un bien intercambiable, sino tan slo de un valor de
categora a travs de situaciones concretas( 13 J. uso, nos atreveramos a afirmar que la regla general
En otras palabras, el contenido de las era que las servidumbres sean cuando menos tiles,
servidumbres va multiplicndose con la jurisprudencia, entendida esta utilidad como valor de uso y no de
con lo que a travs de la individualizacin de cambio, a fin de justificar la limitacin del derecho de
contenidos singulares, la tipificacin de situaciones propiedadC' 5J.
concretas va configurando un singular tipo de ius. Cabe resaltar, por ltimo, que la utilitas referida
Poco a poco, debido a las necesidades de la vida como carcter esencial de la servidumbre debe ser
econmica, se hizo imposible respetar el principio de entendida como utilidad privada de acuerdo a la
tipicidad y se fueron convalidando formas de clasificacin establecida por Ulpiano0 6J, es decir, como
servidumbres ms variadas que demostraban la utilidad la utilidad de cada individuo (singulorem utilitatem).
proporcionada de un fundo a otro. As, en el Derecho Otra caracterstica importante de la
Romano Justinianeo, la tipicidad de la institucin servidumbre para el Derecho Romano era la realizacin
"servidumbre" no se encuentra de manera tan marcada de la misma con la menor afectacin posible, segn el
como en el Derecho Antiguo. caso, al predio sirviente, puesto que una mayor
afectacin sera injustificada. Podemos llegar a esta
2.2 Utlitas y realizacin de la servidumbre conclusin a partir de lo expresado por Celso:
con el menor dao al fundo sirviente. "Si a alguien se le cediera simplemente camino
Diversos autores destacan la necesidad de la por el fundo de cualquiera, le ser lcito pasar y
servidumbre o al menos su utilidad (Utilitas) como conducir por tiempo indefinido, a saber, por cualquier
carcter esencial de la misma en el Derecho Romano parte del mismo, con tal que sea con arreglo a derecho.
Justinianeo, ya que su finalidad jurdico-econmica es Porque en la expresin se exceptan tcitamente
la utilidad que proporciona. En las fuentes romanas, algunas cosas, pues no se ha de dejar pasar, ni conducir
Pomponio seala que las servidumbres cuyo uso no por la misma casa, ni por medio de las vias, como
beneficie a un hombre o a un predio no sern vlidas: quiera que pueda hacer esto con igual comodidad por
"Cuando las servidumbres no son a favor de los otra parte con menor dao al fundo sirviente( 17 J".
hombres, ni de los predios, porque nada interesa a los Por tanto, en cuanto al ejercicio de la
vecinos, no son vlidas; por ejemplo, que no pases por servidumbre, el propietario del predio sirviente deba
tu fundo o no te detengas por l ( ... )0 4 J". permitirlo a plenitud pero queda claro que ste deba
Esta cita denota claramente que las realizarse en todo caso teniendo en cuenta los lmites
servidumbres deban tener una utilidad, un valor de impuestos por la necesidad, estando permitido todo
uso hacia el predio dominante o una persona, de manera aquello que fuese necesario para el ejercicio de este
que se justificase la afectacin de un predio ajeno y la derecho pero buscando causar el menor dao posible

( 13) GROSSO, Giuseppe. Problemi Generali del Diritto attraverw il Diritto Romano. Torino: Giappichelli Editorc, ( 1967). p.l78-179.
(14) D.8.1.15.pr
( 15) A pesar de lo expuesto, encontramos en el 0.8.1.19 una cita de Laben que nos confunde. Laben expresa lo siguiente: "Opino que
al fundo que cualquiera venda puede imponrsele una servidumbre, aunque no sea til, por ejemplo si no importara conceder a
alguien el conducir agua, puede, no obstante, constituirse esta servidumbre; porque podemos deber tener algunas cosas, aunque stas
no sean tiles. (Ei fundo que m quis vendat, servitutem imponi, etsi non utilis sit, posse existimo; veluti si aquam alicui dedere
ducere non expediret, nihilo minus constitui ea servitus possit; quaedam enim debere habere possumus, quamvis ea nobis utilia
......
Q) non sunt.)"Creemos, a fin de mantener la coherencia en el ordenamiento romano respecto de este tema, que la utilidad mencionada
(/) en este fragmento del Digesto debe ser entendida como beneficio econmico, con lo que no se descartara la hiptesis de que la
::J servidumbre deba tener una utilidad, aunque no sea preciso que sta sea una utilidad econmica. De esta manera, confirmaramos
asimismo la hiptesis de que la utilidad fundamental para los romanos radicaba en el valor de uso de la servidumbre.
(16) 0.1.1.1.2.
310 (17) D.8.1.9
Con derecho a pasar

al predio sirviente. En este orden de ideas, Paul Ji:irs y desea, mas no bajo el ttulo de un derecho de
Wolfgang Kunkel establecen que: "El ejercicio de la servidumbre. Ortoln expresa claramente el
servidumbre se haba de sujetar a los lmites de la pensamiento romano: "Es imposible que un propietario
estricta necesidad (civiliter uti), para que perjudicara tenga una servidumbre sobre su propia cosa; porque si
lo menos posible al propietario de la finca gravada con tiene reunidos todos los derechos de propiedad, es
ella<ts ". imposible que tenga de la misma, porciones o
Creemos por tanto que, en cuanto a la necesidad fragmentos separados <20 ! ".
de las servidumbres, sta no era una condicin Este principio, expresado en la frase nulli res
necesaria para su constitucin mas s para el ejercicio sua servit, pareciera ser una excepcin al carcter real
de la misma. Para que una servidumbre sea constituida de las servidumbres (expresada en palabras de Ulpiano
"vlidamente", segn palabras de Pomponio, era como la reserva general de "los que tienen
suficiente que la servidumbre fuese til para un hombre servidumbre, ciertamente la conservan"), puesto que
o un predio, e incluso en ciertos casos este requisito entra en consideracin una caracterstica personal: la
poda ser obviado. servidumbre no depende solamente de Jos predios en
este caso sino tambin de quin sea su propietario.
2.3 Extincin de la servidumbre por La cita de Ulpiano no es la nica en los textos
consolidacin. romanos que nos llevan a estas conclusiones. As lo
Una caracterstica interesante de las expresa tambin Gayo: "Confndese las servidumbres
servidumbres en el Derecho Romano es la extincin de los predios, si uno mismo hubiere comenzado a ser
de las mismas por consolidacin, es decir, cuando la dueo de ambos predios< 21 i".
propiedad de ambos predios, dominante y sirviente, Aparentemente no muy relevante, lo expresado
recaiga en manos de la misma persona. Podemos llegar en la cita de Ulpiano trae diversas consecuencias ya
a esta conclusin a partir de la siguiente cita de que, como se establece en su propio texto, el propietario
U! piano: "Todo lo que el vendedor quiere reservarse a no mantendr la servidumbre al revender el predio,
ttulo de servidumbre, debe reservrselo expresamente; salvo que establezca expresamente que se reserva cierta
porque aquella reserva general de los que tienen cosa a ttulo de servidumbre.
servidumbre, ciertamente la conservan, se refiere a Jos Parece adecuado incorporar en este momento
extraos, y en nada aprovecha al mismo vendedor para la siguiente cita de Juliano que, aunque referida a la
conservar sus derechos, porque no tuvo ningunos, pues servidumbre de acueducto, es aplicable a la
nadie se debe a s mismo servidumbre; antes bien, si servidumbre de paso en sus diferentes modalidades y
se debi una servidumbre, y despus me correspondi muestra un interesante caso que revela un dato
el dominio de la cosa sirviente, dcese en consecuencia, adicional sobre la mentalidad romana en cuanto al tema
que se extingui la servidumbre< 19 >". en cuestin: "Haba adyacentes tres predios
Entonces, de acuerdo al Derecho Romano, si continuados, de tres dueos; el dueo del predio
una persona adquira un predio que le prestaba una inferior (C) haba adquirido del fundo superior (A) la
servidumbre de paso a un predio de su propiedad, servidumbre de agua para el fundo ms bajo, y con
mantena el derecho de pasar por l pues el predio ser consentimiento del dueo conduca a su campo el agua
suyo, pero la servidumbre se habr extinguido. La por el fundo intermedio (B); el mismo compr despus
explicacin lgica de este razonamiento es que el el fundo ms alto, y vendi luego el fundo ms bajo,
derecho de propiedad engloba necesariamente todos al cual haba conducido el agua; se pregunt, el fundo
e
Jos derechos reales desmembrados de l, y por tanto, inferior habra acaso perdido el derecho del agua, en
el propietario, haciendo uso de sus facultades como porque, habindose hecho de un mismo dueo ambos <D
.-+

tal, podr utilizar su fundo a favor de otro si as lo predios, no habran podido estos prestarse <
<D
~-
.-+
!ll
en
N
( 18) JORS. Paul y KUNKEL. Wolfgang. Derecho Privado Romano. Barcelona: Editorial Labor, 1937. p.206. N
(19) 0.8.4.1 o
(20) ORTOLAN, M. Op. Cit. Tomo l. p.567.
(21) 0.8.6.1
311
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servidumbre? Respondi que no haba perdido la radica en que, de no existir permiso para sacar agua
servidumbre, porque el predio por el cual se conduca del fundo A, la servidumbre de acueducto devendra
el agua haba sido de otro, y as como al fundo superior intil, ya que no se puede conducir agua que no se
no se le habra podido imponer la servidumbre, para puede extraer. Como explica Garca Garrido, una
que el agua llegase al fundo ms bajo, de otro modo servidumbre depende de la otra< 231 La respuesta dada
que siendo tambin conducida por el fundo intermedio, por Juliano nos revela la importancia de la utilidad de
as tampoco podra perderse la misma servidumbre del las servidumbres, ya que la servidumbre de sacar agua
propio fundo de otra manera, que habiendo dejado se mantiene para que la servidumbre de acueducto sea
tambin al mismo tiempo de conducirse el agua por el viable.
fundo intermedio, o habindose hecho de un solo dueo Resulta interesante dilucidar sobre este caso en
a la vez los tres predios de todos< 22 i". el que el carcter real de la servidumbre predomina sobre
la personalidad del propietario. Parecera ser que, al no
ser los predios del mismo propietario vecinos, no se
confundir la administracin, el aprovechamiento ni la
delimitacin de los mismos, por lo que no habra razn
A
para extinguir la servidumbre. Por otro lado, el texto de
Juliano nos abre tambin la posibilidad de tratar el
siguiente tema: la necesidad de vecindad de los predios.

B
2.4 Necesidad de vecindad de los predios.
La anterior cita de Juliano, al hablar de la
extincin de la servidumbre por confundirse el
propietario de los fundos sirviente y dominante, nos
presenta el siguiente problema: era acaso necesario
e que los predios sean vecinos o al menos colindantes
para que se configure una servidumbre en el Derecho
Romano? De lo expuesto por Juliano, concluimos que
Analizando esta cita acorde al razonamiento no necesariamente, ya que se constituyen dos
romano, parecera lgico pensar que la servidumbre servidumbres: una primera de acueducto en la que el
de agua se hubiese extinguido por consolidacin. Sin fundo intermedio (B) sirve al fundo bajo (C), que son
embargo, Juliano concluye lo contrario. Y es que, en colindantes, y una segunda de agua en la que el fundo
el presente caso, encontramos la presencia de tres alto (A) sirve al fundo bajo (C), a pesar de no ser estos
fundos (A, B y C) de dueos diferentes y de dos colindantes. Cabe resaltar, sin embargo, que Juliano
servidumbres en las cuales el fundo dominante es el expresa que esta segunda servidumbre impuesta al
fundo bajo (C); una servidumbre de agua en la que el fundo superior slo ha sido posible a travs de la
fundo sirviente es el fundo alto (A) y una servidumbre conduccin del agua por el fundo intermedio, es decir,
de acueducto en la que lo era el fundo intermedio (B). de una servidumbre de acueducto a travs de l.
Esa segunda servidumbre, para Juliano, slo se hubiere En este orden de ideas, el Digesto recoge
extinguido si los tres predios cayesen en manos del diversas menciones a esta problemtica. Paulo seala
mismo propietario o si dejara de conducirse agua por claramente que"( ... ) en los predios rsticos un predio
N
N intermedio, que no es sirviente, impide la
(/)
el fundo B; al no extinguirse esta servidumbre, Juliano
Cl:l
+-'
concluye que la servidumbre de agua tampoco se servidumbre 241 ". Asimismo, explica ms adelante que,
;;::
Q) considerar extinguida. El razonamiento de Juliano dndose una servidumbre entre dos predios no
>
+-'
Q)
(/)
:::: (22) 0.8.3.31
(23) GARCIA GARRIDO, M .J. Re.1pon.m. Cien casos prrticos de Derecho Romano planteados y resueltos. Madrid: Editorial Oykinson,
1996. p.87.
312 (24) 0.8.3.7.1
Con derecho a pasar

colindantes, sta slo puede consolidarse si se impone de vecindad no fue considerado necesario, siendo
servidumbre a los predios intermedios. El texto de suficiente que la ubicacin de los predios permita que
Paulo no dice lo siguiente: "Tambin puede imponerse el aprovechamiento de la servidumbre sea posible por
habiendo casa ajenas intermedias, por ejemplo, la de el predio dominante, para asegurar as que sta tenga
que sea lcito levantar ms alto, o no sea lcito levantar una utilidad.
ms, o tambin si se deba la de paso, que se consolide,
si despus se hubiere impuesto a las casas intermedias 2.5 Divisin de la servidumbre de paso:
la servidumbre ( ... )( 25 J". /ter, Actus y Va.
Ninguna de estas citas establece la necesidad de El Derecho Romano Justinianeo divide lo que
que los predios sean vecinos, pero afirman la hoy consideramos servidumbres de paso en tres
imposibilidad de constituir una servidumbre habiendo diferentes figuras: servidumbre de paso (/ter), de
un predio no sirviente de por medio. Por tanto, conduccin (Actus) y de camino (Va). La distincin
parecera ser que, al no exigirse rigurosamente que sean fundamental entre las tres, siendo las tres servidumbres
predios vecinos, sera suficiente que los predios que permitan cruzar por un fundo ajeno, se encontraba
estuviesen situados de manera que el aprovechamiento en los diferentes derechos que otorgaba cada una, es
de la servidumbre sea posible y que el motivo por el decir, el objeto esencial de cada una. Ulpiano las
cual se considera imposible imponer una servidumbre describe de la siguiente manera:
con un predio no sirviente de por medio estara ligado "Paso es el derecho de ir, de pasear, para un hombre,
al no aprovechamiento de la misma ms que a la no tambin el de conducir una caballera. Conduccin
exigencia de que los predios sean vecinos o es el derecho de conducir o una caballera o un
colindantes. As lo entienden Paul Jors y Wolfgang vehculo. Y as, el que tiene paso no tiene conduccin,
Kunkel: "El predio dominante y el predio sirviente y el que tiene conduccin tambin tiene paso aun sin
deban ser vecinos. Esta regla fue ms rigurosamente caballera. Camino es el derecho de ir, y de conducir,
observada al principio que posteriormente. Segn el y de pasear; porque el camino contiene en s tanto el
derecho clsico, bastaba con que los predios estuvieren paso, como la conduccin ( .. .)< 27 !".
situados de manera que el disfrute a proporcionar por El pasaje de Ulpiano nos aclara
la servidumbre fuera posible, aunque los predios no superficialmente la naturaleza de cada servidumbre.
fueran literalmente vecinos( 26 J". No cabe duda de que la servidumbre de paso otorga
Podemos concluir entonces que en el Derecho solamente el derecho de trnsito por el predio sirviente
Romano hubo una evolucin ya que, en un comienzo de hombres a pie. Asimismo, por medio de la
se entendi que los predios deban ser estrictamente servidumbre de conduccin se permite cruzar el predio
vecinos pero, con el correr del tiempo, se acept que conduciendo caballos o vehculos. Esta ltima parece
en vez de vecindad exista una simple continuidad entre ser, incluye a su vez la servidumbre de paso, lo que
los predios (como observamos en el caso expuesto por suena bastante lgico, aunque se permite pactar
Juliano en el que se permite una servidumbre entre los expresamente lo contrario. Encontramos di versos
fundos A y Ca travs de la servidumbre de acueducto textos, como el de Modestino, que apoyan esta
entre B y C). Sin embargo, la servidumbre constituida distincin: "Entre la servidumbre de conduccin y la
de esta manera, es decir, aceptando simplemente una de paso hay alguna diferencia: porque hay paso por
cierta continuidad entre los predios dominante y donde puede alguien transitar a pie o a caballo, y
sirviente, era viable siempre y cuando sea posible el conduccin, donde sea lcito tanto trasladar y el
ganado, como conducir el vehculo( 28 J ". e
aprovechamiento de la misma, lo que ligaba de manera (/)

estrecha este requisito al tema de la utilidad. Por tanto, Sin embargo, el problema se presenta al CD
..-+

en la poca clsica y luego en la justinianea, el requisito delimitar la servidumbre de camino, pues al decirnos <
CD
....,
;:::+:
!ll
(/)
N
(25) 0.8.4.7.1 N
(26) JRS, Paul y KUNKEL, Wolfgang. Op.cit. p.203.
(27) D.8.3.1
313
(28) 0.8.3.12
Caroline de nazegnies

Ulpiano que el camino contiene en s tanto el paso hubiere sealado un lugar tan estrecho, que no permita
como la conduccin, parecera no haber diferencia el paso de vehculos, ni de caballera, se entenda que
entre esta servidumbre y la de conduccin, con lo que ms bien se adquiri servidumbre de paso, que camino
la incorporacin de esta tercera figura sera intil. o conduccin, pero si por l se poda conducir una
De acuerdo a la interpretacin conjunta de otros caballera, pero no un vehculo, se entenda adquirida
fragmentos del Digesto, podemos suplir las la conduccin, segn PomponioC31 J. La servidumbre de
interrogantes que nos deja la norma de Ulpiano y as camino, como lo menciona Casals Coldecarrera< 32 J, era
delimitar el contenido de la servidumbre de camino. la nica con anchura legal, pero ste criterio no era
La diferencia se encontrara fundamentalmente en que determinante para ver ante que servidumbre nos
ni la servidumbre de conduccin ni la de paso tendran encontrbamos ya que se poda convenir en una
los derechos de transportar materiales por medio del anchura mayor o menor, con tal de que fuese posible
fundo sirviente, tales como vigas y piedras, o de llevar ejercer todos los derechos que configuraban dicha
levantada la prtiga, actividades que podran ocasionar servidumbre.
un mayor perjuicio al predio sirviente. En cambio, la
servidumbre de camino dara este mayor derecho al 2.6 Modalidades de las servidumbres.
propietario del fundo dominante permitiendo un mayor El Derecho Romano aceptaba que las
desgaste o afectacin del fundo sirviente. Es un derecho servidumbres sean pactadas aadindoseles modo, mas
ms completo, que permite servirse del camino para no plazo ni condicin, dado que se vera
todos los usos. Sin embargo, este derecho debe desnaturalizada una de sus caractersticas esenciales:
ejercitarse en todo caso sin daar los frutos y plantas la perpetuidad. As lo expresa Papiniano: "Las
del fundo sirviente, segn opinin de Paulo< 29 J. En este servidumbres no pueden constituirse en estricto
orden de ideas, las tres servidumbres pueden ser
ordenadas de acuerdo al mayor derecho que otorgan o
a la mayor afectacin al fundo sirviente, siendo el orden
el siguiente: camino, conduccin y paso. Podemos
explicar la necesidad de esta tercera figura a travs de
la siguiente cita: "Tanto el Iter como el Actus no
presuponan la facultad de transportar piedras leas,
etc., cuyo paso pudiera perjudicar las plantas o rboles
del fundo sirviente, ya que ni tan slo al caballero le
era dable en estas servidumbres llevar la lanza alta sino
cada; hubo, por tanto, de reconocerse una nueva
servidumbre ms amplia que es a la que se llamo de
Va. Esta, mucho ms amplia en las facultades que
concede para el transporte de materiales, etc., es la
nica que en defecto de lo que se conviniere en las
estipulaciones privadas tiene sealada anchura legal,
que es la de ocho pies en camino recto y diecisis all
donde hubiere recodo(3J".
Se entenda otorgada cada distinta servidumbre
N
N segn lo pactado por las partes. Sin embargo, a falta

-
(/)
t"CS de mencin expresa, la anchura pactada para el camino
;::
Q) era tomada como criterio de distincin. As, si se

->
Q)
(/)
:J (29) 0.8.3.7, Paulo.
(30) PELLA en CASALS COLLOECARRERA, M. El Derecho Real de Servidumbre. Barcelona: Bosch Casa Editorial. 194l.p.ll6.
(31) 0.8.1.13
314 (32) CASALS COLOECARRERA, Loe. Cit.
Con derecho a pasar

derecho ni desde cierto tiempo, ni hasta cierto tiempo, compensada, la norma establece que la servidumbre
ni bajo condicin, ni hasta cierta condicin ( ... )Es ser onerosa, salvo en el caso de que el predio
sabido que puede aadrseles modo a la servidumbre, enclavado se adquiera directamente del propietario del
por ejemplo, con qu gnero de vehculo se transporte, predio que lo rodea, en cuyo caso ser gratuita(35J. Es
o no se transporte, o bien que la conduccin se haga interesante resaltar que en el Proyecto de Reforma del
solamente con caballo, o de cierto peso, o que se lleve Cdigo Civil de 1984 este artculo ha sido eliminado,
de trnsito determinado rebao, o que se porte no quedando as ninguna servidumbre tipificada.
carbn< 33 J ".
Es interesante resaltar que, a travs del modo, 3.2 Utilidad de las servidumbres y
haba un gran campo abierto a la autonoma de las realizacin con el menor dao al fundo
partes en la configuracin de las servidumbres. Dentro sirviente.
de esta figura, se consideraba todo lo relevante a la Actualmente, diversos autores destacan que es
manera de ejercer el derecho, incluso los intervalos de indispensable que las servidumbres aseguren una
das y horas en los que sera permitido el paso, de los ventaja real al predio dominante, que presten una
que se dice expresamente no se refieren al plazo sino utilidad, porque de lo contrario carecera de sentido
al modo, como lo expresa Papiniano<34 J. establecer un gravamen que ocasionara perjuicios< 36 J.
Sin embargo, creemos que el trmino "utilidad",
3 Regulacin de la servidumbre de paso situado en un diferente contexto, no puede ser
en el Cdigo Civil de 1984. entendido en el mismo sentido utilizado al analizar las
servidumbres de paso en el Derecho Romano.
3.1 Tipicidad de las servidumbres. En la sociedad de hoy, en la que el mercado es el
La tipicidad de las servidumbres como requisito que organiza la sociedad y todos los bienes son
para su configuracin se encontraba ya minimizada considerados intercambiables, no podemos considerar
en el Derecho Romano Justinianeo, y fue dejada de que la utilidad de las servidumbres se referir tan slo a
lado. En el derecho peruano actual las servidumbres su valor de uso, es decir, el uso que pueda darle el
ya no necesitan estar tipificadas y las partes pueden propietario del predio dominante, sin considerar su valor
crear las que consideren convenientes. Encontramos de cambio. Ello implicar que el propietario de un predio
una nica servidumbre tipificada en el Cdigo Civil, podr encontrar la utilidad de una servidumbre en el
la servidumbre legal de paso. En este sentido, el mayor valor que sta incorpora al predio dominante,
artculo 1051 establece lo siguiente: "La servidumbre aunque en la prctica a l no le sea til. Por tanto,
legal de paso se establece en beneficio de los predios podramos encontramos servidumbres sin valor de uso
que no tengan salida a los caminos pblicos. Esta pero con valor de cambio y an considerarlas tiles. La
servidumbre cesa cuando el predio dominante adquiere presente discusin, impensable en la sociedad romana
otro que le d salida o cuando se abre un camino que que no era an una sociedad de mercado, cobra
d acceso inmediato a dicho predio". importancia hoy con la negociabilidad de los bienes.
La razn de la tipicidad de esta figura se En lo relativo a la servidumbre legal de paso,
encuentra en la proteccin que la ley quiere otorgar al consideramos que es carcter esencial de la misma el
predio enclavado, debido a la imperante necesidad del ser necesaria, ya que el propio cdigo establece que se
mismo de tener una salida a la va pblica. Es por ello extinguir al dejar de serlo< 37 J.
que la ley establece imperativamente su constitucin. En cuanto a la realizacin de la servidumbre
Ya que la afectacin al predio sirviente sin mediar la con el menor dao al fundo sirviente, este principio e
(/)

voluntad del propietario del mismo debe ser ser de aplicacin supletoria a lo pactado por las partes, CD
..-+

<
CD
......
(33) D.8.l.4.pr.-l ;:::+:
O>
(34) 0.8.1.4.2. (/)

(35) Artculo 1053.- "El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho de paso.'' N
N
(36) ROMERO ROMAA, Eleodoro. En: AVENDAO V., Jorge. Derechos Reales. Segunda Edicin. Lima: Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1997. p.257.
(37) Artculo 1051 del Cdigo Civil de 1984. 315
Caroline de Trazegnies

cuando exista duda sobre la extensin de la Pblicos correspondientes, ya que, de lo contrario, ser
servidumbre o el modo de ejercerla, tal como lo slo una prctica usual del propietario.
establece el artculo 1043 del Cdigo CivilC38 J. Este La innovacin materia de anlisis revela una
criterio se mantiene en el Proyecto de Reforma. diferente visin del mercado, ms acorde con nuestra
poca, en la que existe una mayor negociabilidad de
3.3 Extincin de la servidumbre por bienes. En este sentido, las servidumbres son
consolidacin. consideradas un mayor o menor valor que afecta a los
Nos atreveramos a decir que la distincin ms predios dominante y sirviente respectivamente y que
significativa entre la regulacin de la servidumbre en ser incluido en el precio de los mismos.
el Derecho Justinianeo y en el derecho peruano actual
es el hecho de que actualmente la servidumbre ya no 3.4 Vecindad de los predios dominante y
se extingue por confusin de los propietarios del predio sirviente.
dominante y sirviente. Podemos llegar a esta El Cdigo Civil de 1984 guarda silencio al
conclusin a partir del artculo 1048 que establece lo respecto. Sin embargo, la doctrina moderna entiende
siguiente: "El propietario de dos predios puede gravar que no es necesario que los predios dominante y
uno con servidumbre en beneficio del otroC 39 !". sirviente sean vecinos o colindantes. Aunque
Una integracin de este artculo, de acuerdo al normalmente lo sern, es posible que exista una
mtodo ah maioris ad minusc 40 !, nos permite concluir servidumbre en la que los predios puedan encontrarse
que la servidumbre actualmente no se extingue por a una distancia considerable, siempre y cuando sea
consolidacin ya que, si as fuese, el propietario no posible el disfrute de la servidumbre por el predio
estara facultado para gravar un predio de su propiedad dominante. En la servidumbre de paso, en concreto,
con una servidumbre a favor de otro predio suyo. sta slo se podr dar entre predios no colindantes
Asimismo, el artculo 1049 no establece ms como causa cuando el predio o los predios intermedios sean
de extincin de las servidumbres la confusin de los tambin sirvientes del dominante.
propietarios del predio sirviente y dominanteC 41 J.
La eliminacin de esta figura es una innovacin 3.5 Divisin de la servidumbre de paso: la
reciente en nuestra legislacin, ya que se instaur por servidumbre legal y voluntaria.
primera vez en el Cdigo Civil de 1936. En la Ha desaparecido en el derecho moderno la
legislacin comparada, se permiti por primera vez di visin entre /ter, A e tus y Va recogida en la
en el Cdigo Suizo. Tcnicamente, no haba lgica al legislacin romana. As, los derechos de las diferentes
establecerlo porque las servidumbres gravan los servidumbres de paso se regirn por lo establecido en
predios sin tener en cuenta la persona que ejerce el el ttulo de constitucin de las mismas y
dominio, por tanto, no haba razn para aadir un supletoriamente por las disposiciones del Cdigo Civil,
elemento personal a la servidumbre, como lo es la sin hacer distinciones entre las mismas.
identidad del propietario o propietarios de los predios Cabe resaltar que, en el Cdigo Civil de 1984,
involucrados. Sin embargo, cabe resaltar que para que la clasificacin ms importante dentro de las
esta servidumbre surta efectos jurdicos a terceros, servidumbres de paso ser la de servidumbre legal y
pasando al comprador del predio dominante, ser voluntaria. La servidumbre legal de paso debido a su
preciso que se encuentre inscrita en los Registros naturaleza intrnseca, ya que es necesaria y se encuentra
N
N
(/)
co (38) Artculo 1043.- "( ... )Toda duda sobre la existencia de una servidumbre. sobre su extensin o modo de ejercerla, se interpreta en el
.'!:::::
...... sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre."
Q)
> (39) Este artculo se mantiene casi idntico en el Proyecto de Reforma que establece que: "El propietario de dos predios puede afectar uno
+-' con servidumbre en beneficio del otro."
Q)
(40) Para Rubio, "sta es una variacin del argumento afortiori fundado en la mayor fuerza que tiene, para quien est investido de la
(/)
:::: atribucin de hacer lo mayor poder hacer lo menor". (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, (1996). p.292.)
(41) Articulo 1049.- Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria de cualquiera de los edificios, dominante
316 o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la edificacin, siempre que pueda hacerse uso de ellas.
Con derecho a pasar

amparada por la ley, tendr un rgimen diferenciado 4 Reflexiones finales.


respecto de la servidumbre voluntaria de paso. En este
sentido, la servidumbre legal se constituye por mandato A pesar de que el concepto de la institucin de
de ley y ser obligatoria mientras sea necesaria para el servidumbre permanece prcticamente intacto en el
predio dominante, cesando slo cuando ste adquiera transcurso del tiempo, s encontramos diversos
salida a la va pblica sin limitar el derecho de cambios en la regulacin de dicha institucin, ligados
propiedad de otro, ya sea porque el propietario de l ntimamente a una distinta concepcin de la sociedad
adquiera otro predio que le d salida o cuando se abra y de instituciones jurdicas relacionadas con la
un camino que le d acceso inmediato. El Proyecto de servidumbre, tal como la propiedad.
Reforma ya no incorpora la servidumbre legal de paso, Fundamentalmente, imputamos dichos cambios a la
con lo que, de ser aprobado, esta divisin ya no se influencia de dos estructuras modernas: la sociedad
encontrar legalmente recogida. de mercado y la autonoma de la voluntad de las
partes.
3.6 Modalidades de las servidumbres. Notamos en el derecho moderno una mayor
El artculo 1037 del Cdigo Civil establece lo autonoma de la voluntad de las partes, lo que les
siguiente: "Las servidumbres son perpetuas salvo permite modelar las diferentes instituciones a mayor
disposicin legal o pacto en contrarid 42 J ". amplitud. En cambio, en el Derecho Romano, vemos
Esta cita revela una gran diferencia en cuanto a que las instituciones tienen estructuras ms rgidas, son
las modalidades que podan ser impuestas a las supuestos objetivos a las que las partes se acogen, pero
servidumbres en el Derecho Romano Justinianeo. Al que no tienen amplias facultades para cambiarlos. Por
ser supletoria la norma que proclama la perpetuidad de tanto, las servidumbres en el derecho moderno son
las servidumbres, nuestra legislacin permite una mayor mucho ms abiertas; no se encuentran tipificadas y las
autonoma a las partes para pactar una servidumbre con partes pueden pactar las que consideren convenientes,.
plazo o condicin, lo que era inadmisible en el Derecho con la extensin, plazo, condicin o modo de ejercerla
Romano puesto que exista una prohibicin expresa de que gusten.
que las servidumbres fueran temporales. Asimismo, la organizacin de la sociedad como una
Asimismo, al no haber prohibicin alguna en sociedad de mercado ha marcado profundamente la
el Cdigo Civil, es claro que las servidumbres pueden institucin de servidumbre. El crecimiento del mismo
ser pactadas con modo. El espritu de esto se ve en el ha determinado que la propiedad moderna sea
artculo 1043 que establece: "la extensin y dems considerada en todo momento una mercanca potencial;
condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo el valor de cambio toma una importancia sobresaliente.
de su constitucin y, en su defecto, por las En este sentido, las servidumbres se traducen en un
disposiciones de este cdigo". mayor o menor valor que se agrega al precio del predio
Resulta claro que en la legislacin moderna se y, por tanto, la utilidad de la servidumbre se concibe
da mayor predominancia a la voluntad de las partes, como valor de uso y de cambio, y la extincin de la
regulando la ley un campo bastante ms limitado. servidumbre por consolidacin se elimina. ~

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(42) El presente artculo se mantiene sin variacin en el Proyecto de Reforma.