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As regras da defesa da Concorrncia

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


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Direito Econmico As regras de defesa da concorrncia

APONTAMENTOS das aulas do Professor Jos Reis 2016/17


21/12/2016 1 AULA

Bibliografia:

Ler texto do Sigarra que o Professor colocou - 35 pginas


Miguel Gorjo Henriques; Direito da Unio (1 captulo);
Otero Paulo; Tratado de direito administrativo especial
Ferreira Eduardo Paz; Lies de direito da economia
Porto Manuel; Lei da concorrncia.
Moniz Carlos Botelho; Lei da concorrncia anotada.
Santos Antnio Carlos dos; Direito econmico.

Ramo muito especifico do direito publico

Apesar de ser maioritariamente dirigido s empresas privadas, obviamente direito


publico, no sentido de que gerido, fiscalizado, sancionado, por entidades pblicas,
regulatrias. Caso portugus, autoridade da concorrncia, cujas decises sobre os
recursos cabem aos tribunais judiciais

Ramo muito concreto do direito publico que obviamente pretende garantir que a
concorrncia entre os agentes econmicos seja o mais leal possvel

Isto pode levar a alguma confuso com outros institutos semelhantes, orientados para
o mesmo objetivo, mas que pertencem a outros ramos do direito e defendem a
concorrncia numa perspetiva diferente

Delimitao

O direito da concorrncia tem fundamento constitucional, ancorado em alguns


princpios constitucionais do nosso ordenamento econmico, como j vimos na 1
parte do programa

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Sendo o direito da concorrncia um direito regulatrio, que vai impor
comportamentos, ou impedir comportamentos, aos agentes econmicos, colide com
algumas liberdades fundamentais que estudamos, liberdade de empresa, por ex.
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H uma serie de comportamentos tpicos do empresrio, que tm a ver com a gesto,
etc, que esto limitados, condicionados, por normas publicas para defesa do mercado

Principio da subordinao do poder econmico ao politico, principio que autoriza o


estado a condicionar comportamentos privados, dos agentes econmicos, quando
esses agentes ameacem de alguma forma pr em causa a preponderncia do poder
politico sobre o econmico. Quando os objetivos dos rgos de estado, puderem ser
postos em causa pelos agentes econmicos, restrio da concorrncia efetiva que se
verifica no mercado, o estado pode intervir obviamente.

O modelo de economia de mercado um modelo presente na nossa constituio


economia, modelo da defesa do mercado, defesa de uma concorrncia to perfeita
quanto possvel.

A consagrao pela nossa constituio no artigo 81 f), leva-nos a um outro ponto que
quando falamos em Direito da Concorrncia (daqui em diante DC), de que
concorrncia estamos a falar? Perfeita? No, isso s existe nos livros. No existe em
praticamente nenhum mercado, nenhuma OJ, porque concorrncia a perfeita
pressupe um conjunto de condies cumulativas que nunca se verificam, por ex que o
estado no esteja presente no mercado, quase nunca se verifica, neutralidade, que os
mercados em questo, quando falamos em mercado no mercado nacional, mercado
de canetas de filtro por ex, mercado livreiro, mercados de produtos que tem de ser
combinados com mercados no sentido geogrfico.

Para termos um mercado de concorrncia perfeita seria necessrio que no houvesse


entraves entrada de novos agentes no mercado. No poderamos ter competidores,
agentes que estivessem em condies, o poder de condicionar a admisso ou atuao
dos outros agentes, quase sempre temos. Teramos de ter um mercado de informao
simtrica, todos os agentes tinham de aceder as mesmas informaes nas mesmas
condies, agentes so consumidores e empresas, no s empresas. Todos os
agentes tinham de ter acesso mesma informao na mesma condio, mas no
acontece uns esto em situao privilegiada

Por muito que a nossa economia seja orientada para um mercado de concorrncia
aberta, no significa concorrncia perfeita e aqui entra o DC. Necessidade de criar
normas publicas que tentem regular o mercado, a conduta dos agentes de mercado,

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aqui apenas do lado da oferta, empresas, regular a conduta desses agentes por forma
a aproximar o mercado de um modelo da concorrncia perfeita, leal, aberta para
defender 2 grandes tipos de interessados: 1 as prprias empresas, empresas que
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precisam de proteo, o DC strictu sensu, vamos estudar as normas que constituem o
ncleo duro, 3 tipos de comportamentos, de atuao das empresas que requerem
interveno publica, empresas no DC, as empresas que precisam de proteo so 2
categorias: pequenas empresas, que no tem poder de mercado que lhes permita
impor as usas regras ou jogar sempre pelas suas regras, tem de acompanhar preos,
distribuio, desenvolvimento do mercado, etc e as vezes no tem condies para isso
e temos tambm as empresas potenciais, as que querem entrar no mercado e por
alguma podem no conseguir se o mercado no for devidamente regulado. Em 2
lugar, tambm temos de proteger os consumidores. Sobretudo estes 2 motivos
justificam a existncia deste ramo de direito autnomo que o DC

O DC no abrange de maneira nenhuma tudo aquilo que so comportamentos


condicionadores da concorrncia. Muitos diplomas do nosso ordenamento dizem
respeito a regras relativas concorrncia e que no so abrangidos por este ramo de
direito porque o que esta ai em causa ou no so os interesses das pequenas
empresas, ou sendo temos 1 questo de escala, no temos comportamentos de
dimenso suficiente para aplicar este tipo de regras pela autoridade da concorrncia

Cdigo da propriedade industrial Proteo dos sinais relacionados com o comercio.


Artigo 317, concorrncia desleal, um termo que se tornou tao genrico em todas as
reas que temos de perceber do que se trata. Em termos tcnico-jurdicos o que vem
previsto no 317, que exemplifica. Por exemplo o comerciante utiliza um nome
comercial muito parecido com o de outro comerciante, se no estivesse registado no
estava protegido. A), b), c), d), etc. Concorrncia desleal significa tentar obter um
proveito relativo s qualidades prprias dos comerciantes ou tentar fazer cair em
descredito comerciante alheio sem que seja verdade, relao entre 2 comerciantes
concretos. Isto 1 ilcito com consequncias contraordenacionais, artigo 381. Proteo
de 1 comerciante em relao a outro.

Cdigo das sociedades comerciais 254 proibio de concorrncia. Os gerentes no


podem concorrer com a sociedade que esto a gerir, eles podem cair na tentao de
prejudicar a entidade que esto a gerir. Quando existe um trespasse de empresa, ele
esta sujeito a 1 obrigao de no concorrncia por tempo indeterminado, o adquirente
da empresa tem de ter tempo para consolidar. Se vendo o meu caf a um concorrente
e abro um caf novo no dia a seguir ao lado, os clientes vm na mesma ao meu

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Normas reguladoras da concorrncia entre agentes privados (o que falamos agora) isto
no interessa ao DC, so tratadas pelo Direito Comercial, relaes jurdico-privadas
que no relevam para o que vamos estudar
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Se 1 pequena mercearia se esquece de fixar os preos e fiscalizada pela ASAE,
praticas restritivas da concorrncia, reguladas em diplomas como 116/2013 de 27/12 e
57/2008. So praticas restritivas do comercio e concorrncia, mas da concorrncia em
pequena escala, mercearia do bairro, pequena fabrica, que no tm de poder de
mercado para alterar as condies de concorrncia, mas que ainda assim pode lesar os
consumidores, tratar de forma discriminatria diferentes clientes gera distores no
mercado em questo

O que separa estes comportamentos, uma questo de escala. No DC tem um


impacto macroeconmico, como um todo, e os comportamentos de pequenos agentes
tm um impacto muito limitado com os agentes com que se se relacionam, clientes,
pequenos intermedirios, mas no tm impacto no mercado como um todo.

O que nos vai interessar, vai ser a cumulao dos 2 ou 3 tipos de comportamentos
adotados por empresas que tenham influencia de falsear as regras de concorrncia,
regras do mercado, etc

Lei da concorrncia lei 19/2012. Artigo 9. Artigo 11 abuso de posio dominante,


pode ser numa parte substancial do mercado nacional, no no bairro do Sr. Joaquim.
preciso que essa influencia se faa sentir no mercado nacional como um todo ou
numa parte substancial. preciso uma dimenso macro, que falta aos
comportamentos mencionados h pouco.

rea do DC 3 tipos de comportamentos

1 controlo dos monoplios e oligoplios, expresso no 11, abuso de posio


dominante, uma posio de mercado que permite a 1 empresa controlar as regras
desse mercado, independentemente da atuao dos concorrentes, fornecedores, da
atuao de quaisquer outros agentes, esta posio dominante pode ser individual ou
coletiva, monoplio ou oligoplio. Os monoplios no so proibidos, o que e proibido
a explorao abusiva dessa posio monopolista, uma empresa pode ser a melhor e
ter 90% da quota de mercado, isto no proibido, ela no pode servir-se deste facto
para adotar comportamentos lesivos para com outros concorrentes, que sejam
contrrios ao bom comportamento do mercado.

2 se o DC nasceu precisamente para controlar a atuao dos monoplios natural


que tenha evoludo, tambm se preocupa com a forma como os monoplios so
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construdos, se o 11 da lei da concorrncia, que corresponde ao 102 do TFUE, que
tambm prev o controlo dos monoplios, se olhando para o mercado encontramos la
um monoplio e nos preocupamos com a forma como age no mercado tambm
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natural preocuparmo-nos com a forma de construo dos monoplios. Controle das
concentraes, no da proibio, se os monoplios no so proibidos, no faria
sentido proibir-se, a partir de determinada dimenso, para concentraes que atinjam
um determinado volume de negcios ou quota de mercado, necessrio controle
prvio. As autoridades competentes tm de ser informadas que essa concentrao vai
ter lugar, das condies e das perspetivas de mercado quando essa concentrao tiver
lugar, concentrao de duas empresas que eram concorrentes e passam a ser uma s,
h vrios instrumentos jurdicos pela qual uma empresa pode apropriar-se de uma
outra, fuso por ex, aquisio, empresa adquire 75% do capital de uma outra, podem
as 2 empresas continuar no mercado e criar uma empresa nova, etc. O resultado
econmico final sempre o mesmo, eliminao de um agente de mercado, as
operaes de concentrao no so proibidas, mas so controladas. Se chegaram
concluso que a concentrao pode levar a distores lesivas pode impor condies
para autorizar essa operao de concentrao. Pode passar por obrigaes de
manuteno de preos, de manuteno de contratos com 3os, uma serie de coisas que
perdurem para alem da realizao do contrato.

3 - podemos no ter uma situao de monoplio, nem de pr-monoplio, mas


podemos ter vrios concorrentes que atuando todos eles separadamente se possam
coordenar entre si, 1 no tem valor de mercado superior aos outros, 4 empresas que
apresentam no total 40% do mercado, estas empresas combinam preos, flutuaes
de preos, ou combinam repartio geogrfica do mercado, ou condies a aplicar aos
fornecedores, quem vai ganhar os concursos pblicos para aquele servio e vo
rodando, etc. No temos aqui monopolistas, mas temos varias empresas que quando
ajam coordenadamente, de forma coligada, podem ter efeito devastador no mercado
e podem falsear as condies do mercado em prejuzo dos outros consumidores e
concorrentes.

Foi para combater isto que o DC surgiu

Surgiu nos EUA, no final do sculo XIX, sem grandes surpresas. Foi nos EUA que
comearam a surgir as condies quer de dimenso empresarial quer de concorrncia,
que criaram as condies para o aparecimento destas normas. Os EUA estavam em
expenso para o oeste e significou a criao de grandes empresas de dimenso quase
continental, telecomunicaes etc, depois as petrolferas, foram as 1as em relao aos

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quais se colocaram estas questes de concorrncia, carteis, acordos entre empresas
com objetivo de prejudicar outros concorrentes e consumidores, foi com estas grandes
empresas que surgiram as grandes questes que passaram a ser as questes clssicas
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do DC, que por sinal continuam a ser as grandes questes atualmente

Todo o fenmeno de reprivatizao dos setores da economia, passagem para o setor


privado de setores importantssimos, tudo isto passou do publico para o privado,
reforo que tem conhecido o direito do consumo e proteo dos consumidores,
fenmeno da globalizao econmico, aumento das relaes internacionais, que leva a
expanso empresarial, etc, reforo da propriedade industrial, proteo das marcas etc,
patentes farmacuticas, interesse publico que existe em que a sade publicada possa
ser melhorada atravs da baixa de preos, mas tambm a proteo dos direitos
econmicos. Os interesses do DC alteraram-se nos ltimos 40 anos por causa de toda
esta evoluo, mas os grandes problemas continuam a ser os mesmos descritos acima.

22/11/2016 2 AULA

2 conceitos importantes, conceito de empresa e conceito de mercado

Mercado relevante para efeitos do DC

Conceito de empresa 1 conceito jurdico apesar de tambm ser econmico, sentido


diferente do que atribudo pelo direito das sociedades, por exemplo

As normas que levaram ao aparecimento do DC com esse inicio da regulao da


concorrncia, a concorrncia tem que atuar preventivamente e repressivamente.

Preventivamente - Tem que haver mecanismos de controlo prvio da atividade


empresarial que previnam praticas que ponham em risco a manuteno do
funcionamento normal do mercado por exemplo. Que em matria de controlo de
concentraes exista 1 dever ativo de colaborao das prprias empresas envolvidas,
se empresa esta a ponderar adquirir 1 outra, se essa aquisio ultrapassa essa quota,
essa empresa tem de comunicar a sua inteno autoridade da concorrncia, e esta
decide se autoriza incondicionalmente, com condies ou se probe.

Tambm atuam repressivamente, quando 1 pratica empresarial contraria as regras de


concorrncia, quando se conclui que 1 empresa em posio dominante est a abusar
dessa posio fazendo dumping ou obrigando os seus parceiros a acordos de
exclusividade, quando isso for detetado as empresas em questo sero punidas, no
s as empresas em si esto sujeitas a coimas, que no so nada leves, podem ir ate
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10% do volume total de negcios verificado no ano anterior ao da ao, artigo 69/2 da
lei da concorrncia, 10% muito, isto o limite mximo da coima, mas para alem disso
o 69/4, as pessoas singulares em questo so as previstas no 63/1, as pessoas podem
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ser individualmente punidas, as sanes aplicadas pela nossa lei da concorrncia no
so nenhuma brincadeira, so sanes pesadas, podem colocar as empresas em
questo numa situao complicada, e Portugal ate nem dos mais severos, no Reino
Unido algumas destas praticas foram criminalizadas, nos EUA tambm.

O DC atua sobre vrios tipos de praticas diferentes: ontem dissemos os 3 tipos de


praticas empresarias que so normalmente visados pelo DC, o dto portugus prev 1
ilcito especifico que individualiza, no tem paralelo no DUE, abuso de dependncia
econmica, artigo 12 LC. Acaba por ser 1 subespcie do abuso de posio dominante,
no se refere a 1 empresa que domina o mercado, mas que tem posio de
supremacia sobre outra empresa, relao especifica entre 2 empresas ou um nmero
restrito de empresas. H certos tipos de ilcitos que constituem variaes destes 3
grandes gneros, mas estes so o quadro essencial do DC.

H um quarto tipo de pratica: publica e no privada, prevista na LC, nos tratados


comunitrios, que so os auxlios pblicos, auxlios concedidos pelo estado ou outras
pessoas coletivas, a pessoas individuais e que colocam essas empresas em vantagem
relativa quando comparadas com outras empresas concorrentes nacionais ou
sobretudo estrangeiras. So sancionados sobretudo no DUE, artigo 65 da LC, nico que
se refere aos auxlios pblicos, atribui apenas poderes, no pode ter 1 interveno
ativa de proibio de estes auxlios quando sejam concedidos por 1 autoridade publica
com poderes para tal, a autoridade da concorrncia apenas pode aconselhar etc, no
DUE diferente, no 65 uma ponderao da misso da autoridade da concorrncia
com as entidades, mais valioso o governo beneficiar uma empresa, isto , salvar uma
empresa em insolvncia do que o juiz dizer que pode haver distoro da concorrncia,
isto cabe ao governo e no a autoridade da concorrncia, que tem poderes muito
limitados, no DUE no! A comisso europeia no permite, 107 TFUE, uma deciso de
um governo portugus beneficiar uma empresa portuguesa, pe em vantagem essa
empresa relativamente as empresas da Unio, e os tratados querem proibir e evitar
isso.

Existem praticas da concorrncia quer no domnio privado quer no domnio publico.

Praticas privadas coligaes, concentraes, etc

Praticas publicas auxlios pblicos

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O DC sendo um direito empresarial refere-se sempre a atuao das empresas no
mercado e o critrio sempre a conduta das empresas no mercado, esses
comportamentos podem provir das empresas, quer do estado, tambm de empresas
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publicas

O DC sendo um direito publico tambm regula comportamentos pblicos

2 classificao das praticas anti concorrenciais podem envolver relaes entre


empresas de tipos diferentes, agora vamos falar apenas de praticas privadas , pomos
de lado os auxlios pblicos, as praticas privadas so necessariamente entre empresas
e traduzem-se sempre em relaes comerciais de vrios tipos, relaes que so
expressas por contratos, acordos, que so a forma normal das empresas se
relacionarem entre si, no entanto, uma das principais praticas anti concorrenciais,
artigo 9 LC e 101 do tratado, so os tratados, coligaes, concertaes, entre
empresas, se as empresas para contratarem umas com as outras precisam de acordo,
como proibi-los?

2 formas diferentes de encarar os acordos entre empresas, empresa A e B, fabricas de


pregos, empresa C que uma retalhista de artigos de bricolage que vende pregos, os
clientes finais vo a loja C fornecidos por A e B, no h nada de estranho. Os contratos
entre A e C e B e C so perfeitamente normais, relaes verticais, acordos verticais, so
normalmente incuos em termos de DC, porque so precisamente a forma de as
empresas se se relacionarem, de colocarem os bens e servios no mercado. As
relaes verticais caraterizam-se por serem mantidas entre empresas que no
concorrem entre si, A e B no concorrem com C, cada uma delas tem o seu publico, C
vende ao consumidor final, A e B a retalhistas.

Se A e B fizerem 1 acordo entre si, por ex dizendo tu a partir de agora vendes na regio
norte e eu na sul, ou vamos os 2 forar em simultneo uma descida de preos junto do
fornecedor X recusando a comprar ferro se no fizerem descontos, ou vamos fixar o
preo de pregos no em um cntimo, mas em 2, vamos fazer em bloco, porque juntos
temos mais de 50% do mercado, isto j diferente, j um acordo entre concorrentes,
entre empresas situadas no mesmo patamar, e para o DC em regra ilcito, acordos
horizontais, e relaes horizontais, em regra so ilcitos, os verticais so incuos, so
pr-concorrenciais at, facilitam a concorrncia, se B e C tem entre si um acordo de
distribuio, interessa a C que B lhe fornea o melhor material possvel, para que cada
patamar de distribuio possa funcionar da melhor forma. Assim, interessa que haja
concorrncia, os acordos verticais favorecem a concorrncia, melhores condies de
distribuio. Horizontais em regra prejudicam pequenas empresas e consumidores.

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Esta distino embora seja sobretudo aplicada ao nvel das coligaes no se aplica
unicamente a estas, tambm no abuso de posio dominante, em todas as praticas 10
anti concorrenciais existe ou pode existir esta distino, sendo ela mais importante nos
acordos.

Prticas privadas e publicas, prticas horizontais e verticais e prticas individuais e


coletivas, existem certos comportamentos anti concorrenciais que so por natureza
coletivos, os acordos por exemplo, no existe no DC como no direito em geral.
Negcios ou contratos celebrados por 1 nica pessoa, nulo no CC e inexistente no DC,
se A e B forem uma s no podemos ter 1 acordo.

Para termos qualquer 1 dos tipos de acordos previstos no artigo 9 da LC, 101 tratado,
quando falam de coligaes abrangem 3 realidades, acordos, prticas consertadas
(prticas paralelas de empresas que no obedecem a nenhum acordo pr
estabelecido) e decises de associaes de empresas, so decises, formalmente
adotadas por 1 nica entidade que fala por 1 conjunto de empresas que representa.
Associao dos produtores de pregos, preo do prego deve ser de 1 cntimo, voz
comum que fala por todos, atualmente h ordens profissionais que tm sido
condenadas por praticas de fixao de preos, aconselhavam preos mnimos e
mximos para atos praticados pelos seus filiados. Uma deciso adotada por 1 entidade
nica, mas que representa 1 variedade de interessados e nessa medida temos tambm
uma pratica que coletiva embora formalmente individual.

Os acordos ou coligaes so necessariamente uma prtica coletiva.

O abuso de posio dominante no necessariamente coletivo, pode ser exercido


individual ou coletivamente. A fabrica de pregos tem uma quota de mercado de 55%, a
empresa A sozinha consegue dominar o mercado, dominar no significa ser lder,
dominar o mercado melhor que ser lder, dominar mais do que ter o maior volume
de negcios, tambm controla as condies do mercado, variaes de preo, cadeias
de distribuio, etc. Ter mais que metade do mercado entende-se que suficiente
para dominar. A empresa B 20% e a empresa A 35%, nenhuma tem situao de
domnio, 40% normalmente o mnimo para se poder falar em domnio, acima de 50%
dificilmente deixar de haver, mas isto admite prova em contrrio. Nenhuma das duas
empresas est em posio dominante, mas ambas podem assumir atravs de 1 acordo,
proibido pelo 9 da LC e 101 do TFUE, pode haver um comportamento paralelo que em
conjunto combine os 55% e que lhes permita conjuntamente adotar comportamentos
abusivos, vender pregos abaixo do custo durante algum tempo, para que as empresas
concorrentes vo deixando o mercado, a posio dominante pode ser individual

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quando praticada por 1 empresa que tenha condies para o exercer, ou coletiva
quando por 2 ou mais empresas 11
A LC de 93 estabelecia critrios numricos de quota de mercado para o caso de haver
1, 2, 3 empresas em posio dominante, 3/2 da LC de 93. Havia uma presuno
inferior da comisso europeia, 30%, etc. uma empresa que tinha 30% presumia-se
estar em posio dominante, 4 ou 5 empresas presumia se estar em posio
dominante coletiva se tivessem 65% ou mais. Critrios disparatados para o prof. Este
artigo s ia ate s 5 empresas tem que haver um numero mximo de empresas
infratoras se no nenhum acordo deste gnero funciona

O abuso de posio dominante pode ser individual ou coletiva, e na coletiva pode-se


confundir com as coligaes, acordos entre empresas. No podemos punir as
empresas por 2 infraes diferentes, no podemos aplicar sanes por entrarem em
coligaes proibidas ou por estarem a entrar em posio dominante coletiva

Concentraes, no uma pratica em si mesma anti concorrencial, uma pratica


normal de mercado, aquisio de empresas por outras, mas como pode levar
alterao das condies de mercado, atravs da aquisio ou reforo da nova empresa
que vai surgir tem que ser tratado preventivamente pela autoridade da concorrncia, e
s pode ser autorizado se no causar distores. A concentrao no evidentemente
proibida, mas s hoje, j foi proibida, nos EUA no fim do sec XIX havia uma proibio
de aquisio de empresas por empresas. Anti-trust law direito anti trust, trust no
significa confiana, mas instituto jurdico, trust o que se traduz em propriedade
fiduciria, a propriedade mantendo-se no proprietrio, o usufruto transferido para
uma 3 entidade em beneficio de outras pessoas, trust foi a forma de contornar a
proibio de criao de monoplios.

As concentraes tm uma virtualidade engraada, so inicialmente uma pratica


coletiva, uma empresa adquire outra, 2 extinguem-se e fundam uma nova, etc, tem
que haver origem pelo menos em 2 empresas, o resultado do fenmeno de
concentrao reduz-se a uma, a concentrao comea como fenmeno coletivo e
termina como individual, uma pessoa jurdica pode desaparecer ou no, A adquire 51%
da B, continuam a existir enquanto pessoas jurdicas separadas, mas B passa a ser
controlada por A, para o DC elas atuam como uma nica empresa. A e B extinguem-se
ambas e do origem a X, fuso. Ou podem no se extinguir e a empresa X que passa
a operar no mercado.

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Mercado entendido pelo DC, sempre 1 mercado restrito, no um mercado em
geral, mercado tem de ser identificado, individualizado, para cada tipo de produto,
servio, em funo das praticas de que estejamos a falar, MERCADO RELEVANTE, parte
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do mercado geral que nos interessa para analise do mercado concreto, daquele bem,
servio, etc.

H 2 componentes essenciais para delimitao do mercado relevante: componente


material (produto) e componente geogrfica.

Componente geogrfica o mercado geogrfico definido normalmente como o


espao geogrfico onde determinado bem ou servio oferecido em condies de
oferta e procura semelhante, espao geogrfico em que os produtos abrangidos pela
pratica anti concorrencial so oferecidos em condies homogneas de concorrncia,
em que no haja grande variao do tipo de mercado, controlo de preos. Temos de
olhar para o mapa e ver at onde se entende a ao daquelas empresas, para vermos
at onde que temos de intervir, quais as autoridades de concorrncia que vo ser
chamadas a intervir.

Tudo isto era fcil de definir at h 20 anos, com a facilidade com que se fazem
compras virtualmente, mais complicado circunscrever um mercado, uma empresa se
tiver um site, servio de vendas por correios, pode exportar para o mundo, preciso
depois analisar em concreto para onde que aquela empresa transaciona, onde tem
atuao relevante, sendo complicado, a circunscrio geogrfica dos mercados muito
mais fluida, mais difcil de determinar do que era antes de entrarmos na era digital.

Mais complicado do que determinar o mercado geogrfico determinar o mercado do


produto.

Determinar exatamente os produtos que podem ser afetados por 1 pratica anti
concorrencial, porque ao contrario do que se pensa, o mercado das canetas o
mercado das esferogrficas, marcadores, cada uma das subespcies um mercado
parte, no concorrem uma com a outra, mercados no so estanques e no so fceis
de identificar. Cada vitamina um mercado em si, por exemplo. Vitamina A uma,
Vitamina C outra. Cada mercado um mercado em si mesmo, no chocam entre si.
Existe uma clara dificuldade que definir os mercados por produtos

Importncia - um mercado de produto no abrange apenas os produtos


rigorosamente iguais pratica anti concorrencial que esteja sob analise, abrange todos
os produtos que possam ser sucedneos desse, que possam na perspetiva do
consumidor funcionar como substitutos do produto em questo. Abobora sobe de

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preo, e os consumidores comeam a por nabo na sopa. Se se provar que h relao
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de substituibilidade, eles fazem parte do mesmo mercado, relao cruzada de oferta e
procura entre diferentes produtos. Temos de olhar para as condies de oferta e
procura de cada produto, para determinar o mercado. H produtos que podem ser
substitutos de uns e de outros, que no so substitutos entre si.

No fcil delimitar o mercado do produto. A natureza dos produtos, as suas


caratersticas, o preo, um vinho que custa 2 euros no concorre com o que custa 200
euros, no so mercados que se afetem mutuamente, a oferta de um no afeta a
procura de outro. As preferncias dos consumidores no so iguais nos mercados,
pelas suas caractersticas geogrficas, etc, produtos culinrios, cada pas tem a sua
tradio, temos de olhar para cada mercado em concreto, para as barreiras que
existam entrada de produtos, etc, para percebermos ate onde o mercado de cada
produto pode ir.

Foi avanado, comeou nos EUA, um teste SSNIP, na tentativa de proceder a esta
delimitao da afetao cruzada, ou da substituio cruzada de uns produtos em
relao aos outros. Um aumento de preo que seja pequeno, mas que no seja
insignificante e que seja permanente. Se a manteiga aumenta 10% e isso leva a um
aumento de 5% da margarina, a margarina e a manteiga fazem parte do mesmo
mercado.

Para que interessa delimitar o mercado? A importncia das regras da concorrncia


reprimir e prevenir comportamentos que pela sua dimenso no mercado possam
alterar as regras de funcionamento do mercado, o DC no se prende com bagatelas
concorrenciais, no se prende com o pequeno mercado de bairro que vende abaixo do
preo de custo, para isso h outros diplomas. Para isso precisamos de saber a
dimenso do mercado, para saber se aquele comportamento afeta uma parcela
significativa do mercado e se se justifica a aplicao das coimas do 69, por exemplo.

S tendo uma noo da dimenso do mercado que podemos ter uma dimenso do
comportamento anti concorrencial que estamos a avaliar, e do impacto que vai ter
essa conduta.

Mercado para DC, e em termos simples, conceito sobretudo econmico, juridicamente


funcional, s pode ser avaliado por economistas, no pode ser um jurista a perceber
at onde vai o mercado.

Temos de tentar perceber se 1 determinado comportamento ou no suscetvel de


afetar sensivelmente o seu funcionamento j no estamos no conceito, j estamos a

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tentar perceber se o comportamento em questo tem importncia ou dignidade para
ser alvo de 1 processo de anti concorrncia.

DL 66/2013 de 27/12 em pequena escala, no afetam sensivelmente uma parte


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substancial do mercado nacional.

Temos de olhar para comportamentos que pela sua dimenso possam afetar as regras
de anti concorrncia estabelecidas, a nossa lei no estabelece patamar, se a empresa
em questo apresenta + de x% se relevante ou no. A comisso da UE, tem varias
comunicaes. A que interessa a chamada comunicao de minimis, os montantes
mininos, valores mininos que temos de ter como referencia para considerar um
comportamento como anti concorrencial. Temos que ter em conta que algumas
empresas podem ser condenadas por comportamentos

Esta comunicao, 2001/C 368/07 COLIGAOES E ACORDOS -se as empresas


envolvidas numa pratica destas intentarem em conjunto 10% ou mais do mercado
tratando-se de acordo horizontal esse acordo considerado relevante, para ser
considerada com aptido para falsear ou modificar. 15% para acordos verticais, os
horizontais so muito mais prejudiciais, logo o patamar de importncia situado numa
percentagem inferior. Definir a suscetibilidade para afetar o mercado interno, critrio
da EU, logo as autoridades nacionais seguem isto.

A comisso no uso dos seus poderes de guardi dos tratados e 1 autoridade


comunitria em matria de concorrncia, no s decide processos, tambm aprecia os
pedidos de concentrao, visa se acordo autorizado pelo dto dos tratados e da
deciso da comisso cabe recurso para o TJ. A comisso 1 instancia decisria, com
poderes de deciso mas tambm uma entidade regulatria e embora a maior parte
das normas de DC extra-tratados, no estejam contidas em instrumentos vinculativos,
esto contidas em recomendaes e comunicaes, elas de facto tem uma capacidade
muito grande para influenciar a forma como as autoridades nacionais vo decidir, elas
recolhem aquilo que tem vindo a ser decidido pelos tribunais e comisso.

As autoridades as vezes citam-nas como se tratassem de verdadeiros regulamentos.

A aplicao do DUE no que toca DC feita em paralelo quer pelas autoridades


nacionais quer pelas comunitrias, no existe separao de competncias em funo
da capacidade de o comportamento afetar o mercado interno. Exemplo: existe 1
acordo entre 1 empresa portuguesa e outra espanhola, no sentido de fixarem os
preos para ambos os mercados, preo dos pregos, uma vez que este acordo afeta o
fluxo intracomunitrio, afeta uma parte substancial do mercado interno, empresas em

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


conjunto representam 10% ou mais do mercado comunitrio do mercado de pregos,
15
101 TFUE, cai na alada do DC da concorrncia, logo isto pertence comisso. NO,
quer as autoridades nacionais quer a comisso, tm competncia paralela para aplicar
o DUE, neste caso provavelmente as entidades mais aptas a resolver com celeridade e
com acesso mais facilitado neste caso seria a autoridade da concorrncia portuguesa e
espanhola, podiam produzir melhores resultados, mais rapidamente.

Comunicao relativa equiparao no mbito da rede das autoridades de


concorrncia, que diz quando a empresa infratora se situa apenas num estado
membro apesar de a sua atuao se fazer sentir em todo o territrio comunitrio, a
autoridade nacional que tem competncia, a comisso s ser considerada como mais
apta se estivermos a falar do que mais de 3 mercados, pelo menos 4, tirando este caso
em que h 1 grande disperso geogrfica das empresas e dos efeitos da sua conduta,
normalmente so as autoridades comunitrias as competentes.

Esta regra de minimis, consta de 1 comunicao, que seguida pela comisso, mas
tambm pelas autoridades nacionais. No faria sentido que a autoridade portuguesa
aplicasse a de minimis em casos internacionais e depois apreciasse diferentemente a
nvel nacional.

101 e 102 TFUE o que o comercio em DC? Qualquer atividade econmica! Um


exemplo de disparidade entre as noes de comrcio, a atividade de profissionais
liberais no est protegida pelo comercio em sentido jurdico, advogados no so
comerciantes, so profissionais liberais, porque no tem empresa.

Para o DC comercio qualquer atividade econmica que no seja uma atividade


exercida no mbito de poderes pblicos e que no seja limitada aos consumidores
finais, atividade relevante em termos concorrenciais, isto pode abranger, empresa
embora no seja definido pelo DUE, artigo 3 da nossa lei da concorrncia, qualquer
atividade econmica no se limita a comerciantes, no se limita a comercio em sentido
econmico nem comercio em sentido jurdico. Qualquer atividade econmica
relevante e considerada comrcio para estes efeitos.

28/11/2016 3 AULA

O que empresa para efeitos de DC

O Direito Comunitrio no nos ajuda muito, no existe uma noo geral de empresa
para efeitos de DC

Existe pelo contrrio na nossa lei da concorrncia

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


Artigo 3. 3/1. Remete para varias questes diferentes, o comercio entende-se como
16
actividade econmica geral, o nosso 3/1 define muito bem o que deve entender-se por
actividade econmica.

Circunscreve a relaes entre empresas excluindo entidades que ajam meramente


como consumidoras finais, empresa para efeito da aplicao das regras relativas as
prticas restritivas, uma empresa tem que agir no mercado enquanto entidade, h
algumas entidades que podiam preencher os critrios mas que apenas se comportam
como empresas tradicionais.

Jurisprudncia comunitria relativa a isso, h um acrdo, caso que se passou em


Espanha, entidades que fornecem bens e servios ao publico mas que no caso estavam
a agir como consumidores, logo no eram empresas para efeitos de DC, no eram
aplicveis as regras relativas proibio de acordos, estamos aqui a excluir uma
entidade que oferece servios no mercado mas que para os efeitos do caso em
questo apenas se comportava como consumidor final logo no lhe eram aplicveis as
normas que probem os acordos entre empresas.

No interessa para o caso, no foi essa a causa de excluso neste acrdo, no


interessa que a entidade em questo tenha o lucro como finalidade. Nas sociedades
comerciais o lucro 1 elemento essencial, qualquer outra pessoa colectiva que oferea
bens e servios considerada empresa independentemente de ter o lucro como
finalidade, qualquer associao pode, conforme a posio que ocupe num
determinado processo, pode ser considerada como empresa por exemplo.

Exemplos de casos que o TJ j entendeu como empresas ou actividades equiparadas a


empresas, as ordens profissionais so agrupamentos de empresas, so equiparveis a
associaes de empresas, so entidades que agregam e que disciplinam que fixam as
regras de funcionamento de 1 determinada classe de profissionais, profissionais que se
comportam como empresas. O carcter de empresa no depende de se tratar de
pessoa singular ou colectiva, basta apenas que estejam no mercado a oferecer bens e
servios, advogado, mdico, num escritrio sozinho no por isso que deixam de ser
para o DUE como empresas.

E como empresas as ordens profissionais que os representam so consideradas como


associaes de empresas. 1 Associao destas pode falar pela classe, pode como voz
nica falar pela classe, pode ditar comportamentos uniformes para a classe, pode
emanar directivas mais ou menos vinculativas para a classe por exemplo fixando
preos mximos e mnimos, que uniformizando o comportamento dos agentes do

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


mercado, restringem a concorrncia. Se a ordem de advogados estabelece um preo
mnimo e mximo, est a impedir de praticar um preo mias baixo por ex, esta a 17
restringir a concorrncia e por isso so proibidas estas praticas, e tm sido condenadas
as diferentes ordens, isto equiparvel a 1 acordo celebrado entre empresas. A ordem
dos advogados, ou qualquer ordem, no tendo carcter lucrativo equiparvel a uma
associao de empresas

Outro caso, sindicatos, existem para defender trabalhadores, interesses destes, para
estabelecer uma plataforma de negociao entre os trabalhadores enquanto entidades
e as outras foras sociais, existem para defesa dos seus filiados, no exactamente para
uma fixao de regras do comportamento desses agentes nesse mercado. A
consertao social no equivale a acordos empresariais, quando um sindicato negoceia
com uma associao profissional qual vai ser o salario mnimo para esse sector, novas
condies, isso no equivale a 1 acordo entre empresas, porque est ali apenas para
defender direitos sociais, os interesses so diferentes, a forma de conduta e aco so
diferentes das associaes.

No interessa para saber se temos ou no empresa, que tenha carcter lucrativo,


forma jurdica pela qual constituda, se pessoa singular ou colectiva e tambm no
interessa o carcter publico ou privado dessa pessoa colectiva, ou melhor, qualquer
entidade publica que esteja agir no mercado oferecendo bens e servios pode e deve
ser considerada empresa para DC, qualquer empresa que atue no mercado apesar de
maioritariamente detida pelo estado considerada empresa, temos de ter ateno a
forma como essa empresa, as funes de interesse publico ou no que essa empresa
desempenha, ao facto de essa empresa exercer ou no prerrogativas de direito
publico, se estivermos perante 1 entidade em nome do estado que esta a exercer
funes publicas e no seu exerccio exerce funes publicas, estamos perante 1
entidade que esta sujeita a regras diferentes e a qual no so aplicadas as regras de
concorrncia

Mas h algumas entidades pblicas que podem ser qualificadas como empresas,
dependem da forma como funcionam, servio de colocao de trabalhadores, centro
de emprego. Autoridades porturias, mesmo tratando se de actividades publicas, j
tem sido frequentemente tidas como empresas que se lhes aplicam as regras gerais da
concorrncia

H algumas entidades privadas que exercem funes publicas que j tem sido
consideradas como no empresas pelo forma como exercem as funes, empresas
privadas encarregadas de fiscalizao ambiental, empresas funerrias que celebram

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


18
protocolos com entidades publicas, entidades administrativas na rea da sade, que
celebram protocolos com hospitais privados, tudo isto tem sido considerado como no
empresa.

Posio do estado e da AP dentro do sector da sade, em Espanha, no ramo da sade


o estado em quase toda a parte o principal cliente das empresas fornecedoras de
medicamentos, o estado 1 cliente muito importante, a posio dominante permite
ao seu titular condicionar a aco dos outros operadores de mercados, o estado
enquanto cliente pode condicionar a aco, pode forar as empresas a aceitarem
condies de fornecimento diferentes por exemplo, expresso monoplio, de
empresa, h a situao inversa, cliente, situao de monoplio do estado no sector da
sade.

Tambm no absolutamente relevante que a empresa em questo que seja


insolvente, uma empresa insolvente pode ainda ser tida em conta para aplicao das
regras da concorrncia e pode-lhe ser aplicada uma sano atravs das regras da
concorrncia.

Artigo 3/2 se 1 empresa controla os destinos de outra deve ter sida em conta apenas
como uma, se preencher 1 daqueles critrios, a empresa A que controla a B e tem 60%
do capital, ambas devem ser vistas apenas como 1 s. Influncia muito grande em
matria de acordos e coligaes, se A proprietrio da maioria do Capital de B, se
pode decidir os destinos de B e se A define que B apenas vai operar em determinada
rea geogrfica, este acordo de repartio geogrfica deve ser encarado como 1
repartio interna dentro do mesmo grupo econmico, sendo que B atua no Norte e C
atua no sul, B tem 1 determinada rea geogrfica e C no vai concorrer com ela
naquela zona.

Havendo algum daqueles critrios, temos apenas 1 empresa, vamos aplicar isto,
estabelecer critrios. Qual o problema que se coloca? Excluem-se todos os
comportamentos que pressupem a pluralidade de empresas quando s esteja em
causa 1.

Problema de imputao, comportamentos de B e C, a A, sabermos se noutro tipos de


praticas que no sejam acordos, abuso de posio dominante por ex, acordos
celebrados entre C e D que no pertence ao grupo, a sano que venha ser aplicada a
C, deve ser imputada a A? Complicado. O TJ da EU apesar de nada disto estar
positivado no DUE, no h nada semelhante ao artigo 3 da LC, jurisprudncia, o
tribunal disse para sabermos se existe ou no este controlo, 2 critrios, A ter poder

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


poder e utiliza lo, exercer de facto os votos que tem na assembleia geral de B por
exemplo, entende o tribunal que existe uma presuno embora ilidvel de que quando
19
jurdico de controlar os destinos de B e A exercer efectivamente esse poder, deter este

A detenha pelo menos 90% d capital de B essa relao existe, aqui desnecessrio
demonstrar que A exerce de facto esse poder, quem tem uma fraco grande de
capital exerce os poderes normalmente, estes critrios esto estabelecidos na
jurisprudncia comunitria.

Se isto assim, tambm a conduta de B deve ser imputada a empresa quando lhe seja
imputada 1 sano, A vai pagar se B no puder, isto est estabelecido, a questo
quanto vai pagar, quer dto nacional e comunitrio dizem nos que artigo 69 da LC,
regulamento do direito comunitrio 1/2003, artigo 23/2, a coima a aplicar a qualquer
empresa que seja condenada por praticas restritivas da concorrncia de 10% do
volume de negcios do ano anterior, B tem volume de negcios de 5 milhes mas A
empresa me, tem volume de negcios de 500 milhes, qual a diferena. Uma
pequena infraco cometida por B pode A vir a ser condenado, porque a empresa
que controla, por 1 coima relativa ao seu prprio volume de negcios.

pelo volume de negcios da empresa me que o montante mximo da coima deve


ser balizado.

Nos tribunais portugueses as coisas no so claras, por 1 razo simples, no 1 certeza


absoluta que a autoridade da concorrncia esta aplicar nessas coimas, consegue se
perceber que pela analise das decises, A e B podem ser empresas sediadas em pases
diferentes, em 2 decises recentes, uma do cartel do sal e do cartel das cantinas, 2
empresas condenadas apenas filiais portuguesas, foram constitudas como partes no
processo apenas estas e no as empresas me e no as sediadas no estrangeiro. Artigo
16 do regulamento. Critrios no esto perfeitamente estabelecidos

O que que pode influenciar uma deciso num sentido ou noutro, em que medida
que o comportamento de B, anti concorrencial, B que subsidirio de A, abusar da sua
posio dominante, em que medida deve ser imputado A? Se se demonstrar que
administrao de B goza de discrionariedade ser um elemento desculpabilizador de A,
afasta de uma responsabilidade directa, se se demonstrar que B agiu contra as
instrues gerais de A, no desculpabilizando, atenua a sua culpa. Se a infraco serve
os interesses da filial e no os interesses do grupo, tudo isto so elementos a ter
concretamente em conta nesta apreciao, contudo se h 1 participao constante
dos administradores de A na empresa B, se em termos processuais o interlocutor de

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


todo o processo foi sempre a empresa A, tudo isso indiciara para uma
responsabilizao da empresa me.

Tudo isto so coisas a ter em conta no concreto


20
A consagrao dos grupos de empresas e no s de grupos, um grupo de sociedades s
existe quando 1 tem a totalidade da outra, deixa de haver grupo e passa a haver
relao de domnio se se aliena, preciso domnio a partir dos 50%.

Estas relaes se tm um efeito positivo para as sociedades que da excluso dos


acordos entre A e B, que podem fazer os acordos que quiserem entre si, no releva
para o exterior, tambm tem de aceitar o outro lado da moeda, se A responsvel
pela componente interna tambm e responsvel pelo comportamento das suas filiais

29/11/2016 4 AULA

Relao entre os dois ordenamentos jurdicos que disciplinam a matria da


concorrncia

Ordenamento nacional e comunitrio sobre a mesma matria, 2 conjuntos de regras


que sancionam comportamentos semelhantes embora com pressupostos de facto no
rigorosamente idnticos

Ordenamento nacional prticas que possam restringir o mercado nacional ou parte


dele

Ordenamento comunitrio prticas que possam afectar o comrcio

Pode haver prticas com relevo comunitrio que no tenham relevo nacional

Prticas restritivas do comrcio que afectem reino unido e irlanda no tem nada a ver
com a autoridade da concorrncia

Portugal autoridade da concorrncia, tribunal da concorrncia

Comisso europeia, tribunal geral e tribunal de justia

Como resolver isto? O Direito Comunitrio, que tem primado sobre o direito nacional,
resolve esta questo de forma salomnica hoje, ate 2003, ate ao regulamento 1/2003,
o essencial do dto substantivo da concorrncia esta no prprio tratado, a regulao
das principais praticas restritivas feita nos prprios tratados, 101 e 102, tfue,
concentraes num diploma a parte, principal regra de execuo o regulamento
1/2003

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


Este regulamento que depois foi complementado por algumas comunicaes relativas
a coordenao entre autoridades administrativas da unio e dos seus membros

Artigo 3 do regulamento princpio geral que vai guiar o relacionamento entre o


21
direito comunitrio e os ordenamentos nacionais. 3/1

Quando houver referncias aos artigos 81 e 82 corrigir para 101 e 102

3/1 se as autoridades nacionais aplicarem o dto nacional a situaes abrangidas


pelos artigos 101 e 102 devem aplicar igualmente os 101 e 101, cumulativamente as
regras nacionais e comunitrias a mesma situao

3/2 duas partes. 1 parte acordos 2 partes atos unilaterais

Acordos o principio o de que o dto nacional no pode ser mais restritivo que o dto
comunitrio, a legislao nacional no pode proibir acordos que sejam autorizados
pelo direito comunitrio, podem ser autorizados quer pelasr decises individuais de
iseno quer por regulamentos genricos que digam que este tipo de acordos no
esto sujeitos a proibio do 101, acordos que sejam abrangidos por alguma iseno
no so sancionveis pelo direito nacional. Vale o princpio da proibio de 1 actuao
mais restritiva das autoridades nacionais perante o direito comunitrio

Nos atos unilaterais j no assim, quanto a abusos de posio de dominante e outras


condutas unilaterais, os dtos nacionais podem prever normas mais restritivas e punir
situaes que podiam no ser punidas pelo DUE. Exemplo no nosso ordenamento,
artigo 12 da LC, abuso de dependncia econmica, 1 abuso de posio dominante
relativa, de 1 empresa em relao a outra e no em relao a todo o mercado, basta
que em relao a empresa tenha 1 determinado ascendente econmico e pode ser
tentado a abusar dessa posio de domnio, para impor condies concorrencialmente
injustas, isso que o 12 probe, no existe no direito comunitrio, temos 1 situao em
que o nosso legislador aproveitou a parte final do 3/2 para prever uma legislao mais
restritiva

O principio geral em termos de harmonizao de legislaes, o juiz nacional e


competente para aplicar, 5 e 6 do regulamento, e os tribunais nacionais podem e
devem aplicar as normas comunitrias as situaes de facto que lhes aparecerem e
que sejam susceptveis de afetar comercio entre EM, 101 e 102 TFUE, e tem de ser
significativa em termos de volume, pela sua dimenso, apenas aqui, usa a prerrogativa
do artigo 6 e aplica os 101 e 102 se no aplica o direito interno do seu pais

Isto quanto a lei aplicvel e competncia dos tribunais

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


Quanto as autoridades da concorrncia, conduo dos inquritos administrativos, no
caso comunitrio comisso europeia, nem todos os pases tem uma autoridade
administrativa independente, mas tendo a sempre ela que aprecia em 1 instancia
22
estes casos. Quando uma pratica anti concorrencial afeta o comercio do que mais do
que 1 EM, se for apenas 1, ou se estiver situada de forma mais menos balizada, ainda
que essa empresa possa exportar a maior parte da sua produo, e possa suscitar a
aplicao dos 101 e 102, mas se a pratica se concentrar apenas num estado, deve ser a
autoridade do estado a avaliar o processo e a sancionar a pratica em questo, quando
a pratica tenha lugar num estado membro, quando a autoridade tenha capacidade e
possa recolher os elementos de prova necessrios, se no for o caso, se envolver mais
do que estado e se concluir que os elementos de facto do processo conveniente para a
resoluo do processo, devem conjugadamente todas as autoridades dos EM
envolvidos, isto tem de ter limites, o processo nunca mais andavas se o processo
andasse para trs e para a frente, isto consta de uma comunicao da comisso
relativa as autoridades, 2004/C/101/03, o que diz esta comunicao que identifica os
vrios tipos de situaes diferentes, havendo mais do que 3 EM envolvidos deve
competir a comisso, e sendo 4 ou mais mercados deve ser a comisso a conduzir e
instruir o processo, e tambm se para alem de estramos perante uma pratica anti
concorrencial estivermos perante comportamentos que ponham em causa outras
politicas comunitrias, ou interesse comunitrio relevante. Havendo 1 politica
comunitria que possa estar em causa com esta pratica deve ser uma instancia
comunitria a avaliar o processo. Interesse comunitrio relevante ou extenso dos
efeitos em questo por 4 ou mais EM, tirando estes casos devem ser avaliados pelas
autoridades nacionais agindo isoladamente ou conjuntamente

uma aplicao ao DC do principio da subsidiariedade, havendo possibilidade de


serem as autoridades nacionais devem ser elas, havendo razoes para o contrario
devem ser as instancias comunitrias.

Falta 1 aspeto: a nossa LC tem obviamente reflexos nas orientaes comunitrias,


artigo 13/1 da LC, o dto subsidirio relativamente as praticas restritivas da
concorrncia, que so equiparados a factos ilcitos e o regime de ilcito de mera
ordenao social, em matria de concentraes o dto subsidirio o CPA, portanto
tido como um processo mais administrativo, porque as concentraes no so
nenhum facto ilcito, artigo 60, devem ser controladas. Estas praticas, aplica se lhes o
dto da concorrncia e depois o ilcito de mera ordenao social

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


13/2 se a conduta em causa for 1 conduta prevista, que caiba nos 101 e 102,
igualmente aplicvel a esses processos a presente a lei e depois o ilcito de mera
ordenao social. Nesta matria h primado do DC sobre o dto nacional, logo a
23
aplicao do dto nacional no pode prejudicar a aplicao do DC

10/3 Falaremos mais a frente

A nossa lei nacional tambm prev ela prpria regras de coordenao, conjugao do
ordenamento nacional com o comunitrio

Prticas restritivas

Coligaes

Abrangem quer nos termos do 101 do TFUE quer nos termos do 9 da LC abrangem 3
tipos de prticas, distintas entre si, mas que tem efeitos econmicos equivalentes e
so todos tratados sob esta designao

9 LC. 101 diz de forma semelhante ao 9/1.

Percebermos esta tripartio da nomenclatura das coligaes, o que acordo, pratica


consertada,

Acordo 1 acordo, encontro de vontades entre 2 ou mais empresas em que acordam


comportar se de determinada forma. Problema que podem ser provados, rasto
material, podem deixar rasto porque estamos a falar de praticas ilcitas, proibidos, por
ambos os dtos, praticas que podem dar origem a multas muito pesadas, 10% do
volume de negcios, os acordos entre empresas so acordos cujo nvel de
sindicabilidade 0, nenhuma empresa pode ir a tribunal exigir que a outra cumpra,
acordos que no passam de acordos de cavalheiros, comprometem se apenas uma
perante a outra, so acordos que no devero deixar hipteses de serem provados,
raramente so reduzidos a escrito, de forma extensiva, a justificao provvel a
existncia de 1 acordo entre todos, acordos so difceis de provar porque quando
existem so celebrados da forma mais escondida, oculta possvel, as reunies
acontecem em hotis, campos de golfe, estaes de servios, as autoridades
dificilmente conseguem captar sem que haja alguma parte no acordo lhes de alguma
pista, estamos a falar de processos judiciais, e preciso reunir provas suficientes, provar
que as pessoas se encontraram para combinar algo que proibido, no pode ser uma
vaga noo, no basta demonstrar que as praticas so iguais, mas sim que houve
combinao para.

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


24
Existe na nossa lei e Direito comunitrio, um regime especial que favorece e incentiva
a boa aco, regime da clemencia, artigo 77 e ss da lei da concorrncia, este regime
vem dizer que em processos de coligaes de empresas se alguma delas vier por sua
iniciativa ter com as autoridades confessar os factos e trouxer elementos de prova
suficientes para permitir instruir o processo e por termo a essa pratica, 78/1 a), essa
empresa boa actriz fica isenta da pena aplicvel ao caso, o arrependido tem um
favorecimento processual muito grande, as empresas que mais tarde vierem trazer
informaes tambm so depois parcialmente dispensadas da pena, ou ser lhes a
removida.

78/2 descontos por ordem de chegada

Porque reduzir a pena a empresas que estiveram envolvidas? Porque no h outra


maneira de apanhar os acordos, no h muito mais formas de reunir indcios
suficientes para por termo a estas praticas, 2 vertentes, por um lado a nica forma
de recolher provas suficientemente validas, por outro lado desincentiva os acordos e
coligaes, porque cria desconfiana dentro do grupo, porque qualquer um a qualquer
altura pode sair do acordo sem lhe acontecer nada, e o 1 a sair o mais beneficiado,
leva a um forte desincentivo a que estes carteis existam, apesar de isto parecer
eticamente duvidoso, tem de ser assim, um mal menor, pois no h muito mais
formas de apanhar este tipo de praticas.

Sano civil - 9/2 nulidade. Os acordos so nulos

1 Modalidade de coligaes proibidas, acordos, e dificuldade probatria

A lei, quer a comunitria quer a nacional, equiparam a estes acordos s chamadas


pticas consertadas, se dispensa a autoridade administrativa, de demonstrar a
existncia de 1 acordo, que entre duas ou mais empresas houve 1 acordo de vontade
expressa, 1 compromisso no sentido de se comportarem, a prova fica dispensada
quando se conseguir demonstrar que existe entre 2 ou mais empresas um paralelismo
de 2 ou mais empresas no mercado que no possa ser justificado que no por falsear
concorrncia

Problema, empresas concorrentes tendem a atuar de forma idntica, campanhas,


promoes, etc, e por isso mesmo no e fcil conseguir demonstrar que 1 paralelismo
de comportamento tem um fundamento anti concorrencial e no um comportamento
normal de mercado, se a outra empresa desce tenho de descer se no perco mercado,
aqui h 1 acordo de preos ou comportamento paralelo ou comportamento
consertado, isto grande passo, atuao falseadora das regras de concorrncia, no

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


fcil demonstrar isto, processos sancionatrios onde se aplicam subsidiariamente as
25
regras do ilcito de mera ordenao social, no fcil fazer a prova da existncia destes
acordos, o que e necessrio e que se trata de 1 paralelismo consciente, no resulta das
circunstancias de mercado, que no resulta de 1 quebra da procura generalizada dos
produtos, tem que de se demonstrar que no existe nenhuma explicao razovel de
mercado que justifiquei esse paralelismo consciente, o que se pretende um
alinhamento de posies para eliminar a concorrncia, ao alinhar o comportamento
tero menos hipteses de ser dominantes mas tambm tero menos hipteses de ficar
de fora, 1 garantia que prejudica os concorrentes que no esto la, que no fazem
parte deste acordo e prejudica os consumidores que esto interessados em qu as
empresas lutem entre si.

Esta uma 2 modalidade de coligao tambm muito complicada de demonstrar pois


pressupe no uma prova deste acordo mas uma prova desse alinhamento de
posies

Mas h certos comportamentos que no consubstanciando acordos propriamente


ditos levantam grandes suspeitas. Trocas de informaes entre empresas
concorrentes, que interesse tem 2 ou mais empresas concorrentes em trocar
informaes entre si que no o de alinhar os seus comportamentos? Se se demonstrar
isto h praticamente a inverso do nus, tem de ser as empresas a demonstrar que as
trocas tem alguma explicao que no a de falsear a concorrncia e de no alinhar os
seus comportamentos

E muito difcil sem ter de ter o mnimo de comportamentos abrir um processo por
alinhamentos de comportamentos, difcil demonstrar que o alinhamento das
gasolineiras no deriva das circunstncias de mercado, se as condies so
semelhantes o preo tambm tem de ser. BP, GALP, REPSOL, tem todas o mesmo
preo, parece estranho no parece normal em termos de mercado que se consiga
extrair daqui provas suficientes para abrir processo tambm e outra questo

Decises de associaes de empresas, que contrariamente aos 2 anteriores, so uma


prtica individual, decises individuais tomada por 1 entidade nica, que representa 1
serie de empresas, regras uniformes quando versem sobre a concorrncia podem ser
equiparadas a acordos

Quaisquer entidades que independentemente da sua forma jurdica, do seu carcter


lucrativo, tem em comum o facto de agregarem um conjunto de empresas de 1
determinado sector e terem poderes para fixar regras mais ou menos vinculativas, ou

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


indicativas, mesmo a mera indicao tem pressuposta uma mera uniformizao de
comportamentos contrrios ao que deve ser a livre concorrncia

Essas decises na maior parte dos casos versam sobre ou repartio de mercados ou
26
preos, atos a praticar, essas recomendaes, decises, que podem ser vinculativas e
gerar sano disciplinar para as empresas que no as seguirem so absolutamente
proibidas

Ordens profissionais, temos vrias condenaes destas ordens nos nossos tribunais,
por indicao de preos principalmente, tabla de preos mnima e mxima

preciso neste caso que as decises versem sobre regras de concorrncia, tem de
condicionar a atuao de mercado e promover a uniformizao de comportamentos
equiparvel a um acordo

Artigo 9/1 a) a e). Nomeadamente quer dizer por ex nestes casos

Antes de ver isto vamos ver as principais classificaes, tipos de coligaes

1 acordos verticais e horizontais horizontais so muito mais restritivos da


concorrncia que os verticais, horizontais so rem regra anti concorrenciais, verticais
so normalmente incuos ou pr-concorrenciais, isto como regra geral, h casos em
que os horizontais podem ser permitidos, autorizados, porque se lhes reconhece por
ex alguma possibilidade de fomentar a melhoria em algum sector, assim como os
verticais serem anti concorrenciais

Os horizontais so evidentes, se A e B produzem borracha e tem um acordo entre si


relativo a repartio de mercado, aos preos a praticar, as garantias a apresentarem
aos compradores, se acordam isto fazem no em prejuzo dos consumidores, eliminam
a concorrncia, competem ambas pelo mesmo mercado e a forma de ganharem quota
trabalharem melhor do que a outra, oferecerem garantias mais slidas, melhores
condies de pagamento, etc, se acordam isto no h incentivo para que cada uma
oferea melhores condies, empresa C que fabrica elstico e compra a A ou a B, se B
oferece melhores condies, entre C e B for celebrado acordo de compra exclusiva por
3 anos, no pode comprar a nenhum outro concorrente, em funo desta obrigao B
faz um preo muito mais simptico, concede condies de pagamento mais favorveis,
em troca dessa garantia de que C s compra a B, este acordo que efeito tem na
concorrncia? Efeito de obrigar A a melhorar as condies que oferece aos seus
clientes, vai promover a concorrncia no mercado em questo, a concorrncia vai ser
mais apertada porque mais 1 mecanismo que o cliente tem para escolher o melhor

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


fornecedor, vai obrigar A a melhorar as suas condies, deste acordo, no ser um
acordo proibido, mas autorizado porque no restringe a concorrncia

Nenhuma das leis faz esta distino, no encontramos em nenhum diploma


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comunitrio obrigatrio para os EM, esta nomenclatura existe apenas nas orientaes
e recomendaes, ai sim h distino em alguns casos, mas a lei portuguesa no faz!
Tem de ser feito no caso concreto que tipo de acordo est em causa e que efeito vai
ter, acordos horizontais so quase sempre restritivos da concorrncia e verticais no

Quando o vertical punvel pelas regras de concorrncia no e pelo facto de ser um


acordo, por causa de uma empresa exercer posio dominante, no h aqui um
acordo de vontades, no h acordo livre entre B e C, C v-se forado a aceitar, aqui era
aplicao do artigo 11 e no do 9.

Acordos horizontais so quase sempre prejudiciais a concorrncia

2 acordos de produo e de excluso. Produo tem em vista todo o processo de


produo, distribuio, etc tem em vista apenas o interesse prprio das empresas
envolvidas sem considerao de 3os, 2 empresas que em conjunto conseguem
controlar parte substancial do mercado, que aumentam os seus preos de venda para
alem do que seria normal do mercado, empresas resolvem diminuir as garantias para
alem do mnimo legar, acordos que tem em vista uma melhoria das empresas
envolvidas, ou por reduo de custos, e no terceiras empresas envolvidas

A e B tambm elas produtoras de borracha impe a todos os clientes a obrigao de


no comprar borracha a E, se querem boas condies, um preo especial, aceitam isto,
acordo de excluso, pratica de excluso, pode ser acordo ou uma pratica individual,
excluir outras empresas do mercado, no ganho direto das empresas envolvidas,
para aumentar o seu lucro com isso, mas sim para excluir concorrentes do mercado,
1 distino que vale para os acordos e para os abusos de posio dominante

Analise das alneas 101/1 TFUE e 9/1 da LC

Tipos mais frequentes de coligaes, so normalmente designados como coligao


hardcore, coligaes especialmente gravosas e frequentes, hardcore cartels

Um cartel 1 acordo horizontal entre empresas que faz com que se comportem todos
na mesma forma do mercado, hardcore cartel 1 acordo horizontal que preencha uma
destas formas mais frequentes previstas nos artigos referidos

O mais frequente de todos, mais grave, mais frequentemente punido de todos o da


a). Equivalente nos dois textos. Os preos, fixao de preos quer por acordo direto,
AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL
quer por troca de informaes que permita consertao, quer por uma fixao
unilateral feita por 1 associao de empresas, federao de industrias, etc, isto 28
proibido, no s os preos mas quaisquer outras condies de transaco, inclui por ex
os prazos de entrega, garantias, condies de pagamento, inclui os sistemas de
desconto aplicados pelas empresas, qualquer outra condio contratual, tudo isto
proibido

c) j tem algo mais a dizer. Igual nos dois textos. Repartir os mercados ou fontes de
abastecimento, empresas no podem repartir os mercados entre si por forma a gozar
de uma posio de monoplio em determinada regio, os produtores de sal acordam
em repartir o mercado em 6 regies ficando cada um deles com o exclusivo dessa
regio, isto obviamente 1 acordo anti concorrencial que vai restringir a concorrncia,
mercado no so geogrfico e um mercado de produto, tambm no se pode
distribuir o mercado em termos de produto, no pode 1 empresa dizer que se abstm
determinados produtos num mercado se a outra no fornecer em x local, no pode
obedecer a um critrio baseado na cadeia de distribuio, no podem acordar que 1 s
vende a retalhistas e outros a grossistas. Num caso especial e que merece meno
especial, caso dos contratos pblicos, quer das obras publicas, contratos de
fornecimento de servios a entidades publicas, contratos que correm atravs do
concurso publico, as empresas que esto em condies de fornecer servios a
entidades publicas so quase sempre as mesmas, conhecem se e sabem que este
mercado importante, h 1 tentao natura destas empresas para repartirem entre si
os mercados pblicos, o que facilitado pois as empresas podem combinar
previamente quem vai ganhar, s olhar para o caderno de encargos. Ningum pode
abrir um concurso e obrigar as outras a concorrer, rotatividade na apresentao das
propostas. Isto 1 problema especial e particular e difcil de combater pois no se
pode obrigar empresas a concorrer. Quem fica prejudicado o estado que fica sujeito
a estas combinaes e obviamente a certeza na despesa pblica, do controlo como a
despesa pblica feita.

05/12/2016 5 AULA

Continuao da matria das coligaes

Diferentes tipos que pode assumir, diferentes elementos que essas prticas devem ter,
tnhamos comeado a analisar a lista exemplificativa de comportamentos do artigo 9/1
da LC e do 101 do TFUE.

Comportamentos indicados nas alneas a) e c) j vimos

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


Conluio entre empresas, restries hardcore

9/1 b) acordos atravs dos quais 2 ou mais empresas se comprometem a limitar as


29
suas prprias capacidades, a no produzir tanto, to bem, to barato, a no distribuir
to longe, mas que se limitam no fundo a no explorar as suas capacidades de
investigao, produo, venda, em benefcio de outras empresas contando com
alguma espcie de contrapartida que beneficiaro.

Cada empresa limita-se a no produzir mais do que determinada quantidade que no


abastea mais do que uma quota de mercado. Um mercado em que estes acordos so
relativamente frequentes o mercado do petrleo, decises tomadas no a nvel de
empresas mas a nvel nacional, pases que pertencem a OPEP que combinam entre si
restringir a produo e subir os preos, faz esta auto limitao, limita a produo a X
barris, e com a diminuio da oferta de crude, o preo do barril sobe, as refinarias
pagam mais pelo crude e depois cobram mais ao consumidor, pratica que s pode
fazer quem domina o mercado. Estamos ao nvel das decises de economias que
controlam um recurso, meia dzia de pases que controlam um recurso essencial a
energia mundial, so estados que se encontram numa situao de domnio absoluto
desse recurso, posio dominante colectiva, conjunto de operadores que agindo
concertadamente dominam o mercado. Isto no em bom rigor um exemplo de
aplicao das regras da concorrncia, pois feita entre estados e no empresas.

Este tipo de pratica no mundo empresarial que o 9/1 b) vem proibir, acordo
absolutamente proibido com consequncias possveis para os consumidores ou
retalhistas entre outros, como por ex so acordos deste gnero ou podem ser, quando
1 empresa se compromete, bastante frequente na actividade farmacutica, a no
desenvolver determinada linha de investigao por troca de 1 cedncia semelhante
das suas concorrentes, cada uma pretende especializar-se em determinado
medicamento e deixam os outros mercados, separao antecipada de mercados, de
investigao, provoca a renncia da produo levada a cabo pela renuncia de
investigao, a falta de concorrncia ser negativo para os consumidores e para a
economia em geral.

Acordos de autolimitao, so em norma proibidos, mas podem no ser.

b) prticas de excluso, os acordos, coligaes, como em geral as praticas restritivas


da concorrncia, podem ter benefcios indevidos, como impondo preos demasiado
altos, impondo certas condies leoninas aos operadores mais pequenos ou pode ser
uma pratica de excluso, no sentido de forar os pequenos operadores a sarem do

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


mercado por no poderem competir com os grandes operadores, no podem suportar
perdas pelos preos praticados pelos grandes operadores por exemplo, uma forma de30
excluir agentes do mercado impor condies discriminatrias, no caso de 2 grandes
operadores quererem eliminar um mais pequeno, praticarem em conjunto preos mais
desfavorveis do que no mercado em geral, s faz sentido quando falamos em grupos
de empresas e empresas que atuam em diferentes mercados, no grupo A temos a
empresa X e Y, X vende a Y e a Z que no tem nada a ver com o Grupo A, para
beneficiar Y, X pratica condies favorveis dentro do mesmo grupo, vende a preo
mais baixo, A,X,Y pertencem ao mesmo grupo logo para o DC so 1 empresa s, X tem
uma margem de 10% na venda a Z mas na venda a Y reduz essa margem para
beneficiar o grupo, isto pode ser uma pratica discriminatria condenada pela alnea b)
do artigo 9, com o objectivo de retirar do mercado Z, pratica de excluso em relao a
Z, uma vez que estamos a falar de empresas dentro do mesmo grupo, acordos dentro
do mesmo grupo, empresas concorrentes a combinarem praticar condies
discriminatrias relativamente a um 3 operador, s o grupo A poderia ser condenado
unitariamente uma vez que X e Y no tem autonomia de deciso e esto sujeitas as
decises estratgicas tomadas pela empresa-me

As prticas discriminatrias so prticas em geral consideradas como restritivas da


concorrncia. Mas preciso ter bom-senso, qualquer vantagem, desconto considerada
a um cliente mais antigo podia ser considerada como pratica restritiva, desde que h
comercio que se beneficia o cliente mais fiel, etc, os descontos considerados normais
no ficam abrangidos por esta considerao de tratamento discriminatrio, isto tem
como objectivo excluir do mercado e no apenas dar uma vantagem normal

9/1 e) lista de comportamentos exemplificativos do 11/2 da posio dominante, a


maior parte das situaes so sobrepostas. uma situao mais frequente nos casos
de abuso e mais fcil de perceber nos casos de abuso do que nos casos de coligao,
logo veremos depois quando falarmos da posio dominante

A maior parte das situaes que estivemos a falar tem em vista os carteis, acordos
entre empresas concorrentes entre si, acordos horizontais, mas nem sempre assim,
nem a nossa lei, nem a letra dos tratados distingue os acordos verticais dos
horizontais, os acordos horizontais so em geral mais nefastos para a concorrncia do
que os verticais, os horizontais so em principio anti concorrncias, mas no assim
sempre, s tendencialmente

Nos acordos verticais temos empresas situadas em patamares diferentes, fabricante e


distribuidor a contratar entre si, nos horizontais so 2 empresas concorrentes a

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


verticais) alm de ser normal, um comportamento que vai promover a concorrncia31
combinar condies entre si, repartir mercados entre si, o 1 comportamento (acordos

entre os 2 mercados diferentes, os fabricantes A e B e distribuidores X e Y, A e B


fabricam canetas de filtro, X e Y vendem-nas, como que A e B escolhem se vendem
preferencialmente a X ou Y, decidem por quem oferecer melhores condies, logo
promove a concorrncia, X e Y como escolhem? Pelas que oferecerem melhores
canetas, melhores condies de pagamento, os acordos gerados ao nvel vertical
geram concorrncia entre os diferentes mercados, so pr-concorrenciais, acordos
entre A e B no fazem sentido, entre X e Y no fazem sentido pois estaro
normalmente a combinar preos, repartir mercados, etc

Normalmente assim, mas h certos acordos verticais, certos tipos negociais


mais/menos frequentes entre operadores que no concorrem entre si, mas h certos
tipos de acordos que so normalmente encarados com muitas reservas e que so
prticas anti concorrenciais, um desses tipos de acordos verticais considerados
perigosos, so acordos relativos manuteno do preo de venda, o fabricante e
distribuidor impe ao vendedor que respeite os preos indicados, vemos isto em
alguns mercados regulados, mas ai so mercados especiais, mercado livreiro, de
energia, preos regulados e mantidos e que podem ser indicados pelos distribuidores,
mas tirando estes mercados regulados, esta indicao normalmente restringe a
concorrncia, nos gelados, os placards da OLA, no pode impor ao retalhista que
venda aquele preo, mas tem que ser deixada contraparte essa opo sendo que a
jurisprudncia comunitria entende que no necessrio que o preo seja imposto,
basta que de facto seja seguido por outros vendedores para que se entenda que h
esse padro negocial, mas qual o mal desta indicao de preos?

Elimina a concorrncia no mercado da distribuio, no h incentivo para terem


melhores distribuidores, para que compitam entre si para obter melhores condies
por parte dos distribuidores, temos de distinguir ento entre concorrncia intra-marca
e extra-marca.

Na concorrncia intra-marca temos vrios distribuidores que vendem a mesma marca,


gelados da OLA, vendem o mesmo produto mas concorrem entre si, j na concorrncia
extra-marca, a situao ocorre dentro do mesmo mercado mas com marcas diferentes,
cada marca tem a sua prpria estratgia comercial. A indicao de preos de venda
anula a concorrncia intra-marca, para alem disso, a existncia de preos
recomendados facilita em muito a existncia de carteis entre produtores, uma das
dificuldades dos carteis a monitorizao dos comportamentos dos concorrentes, aqui

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


parte da concorrncia o cumprimento das regras do cartel por parte das outras
empresas.
32
esta tudo s claras, os preos so expressos, pblicos, logo muito fcil controlar por

Isto para dar um exemplo de acordos verticais, que so tambm normalmente tidos
como anti-concorrencias e que tm efeitos negativos sobre a concorrncia

Logo nem tudo o que vertical bom, apesar de o ser tendencialmente no o


necessariamente

Situaes em que 1 coligao vertical ou horizontal pode ser justificada e autorizadas,


condies vm expressas no artigo 10 da LC e 101/3 do TFUE.

O artigo 10 reproduz no essencial o 101/3

Existe uma cumulao de 4 condies para que esses acordos sejam autorizados

Eficincia - preciso que o acordo em causa, acordo de distribuio comum do mesmo


bem, que contratualizem canais de distribuio, demonstre que vo poupar nos
custos, que vo melhorar as condies de distribuio. Em suma, tem de resultar numa
melhoria na qualidade do servio ou na qualidade do bem.

Princpio do benefcio do utilizador - o consumidor pagar menos, pois o investimento


nos canais de distribuio vai ser comum, repercutindo-se no preo final.

Em 3 lugar preciso olhar para o acordo e perceber se no vai mais alem do que o
beneficio do consumidor que se prope, que no v para alm do necessrio, por
exemplo repartir geograficamente o mercado, tem de haver indispensabilidade das
condies do acordo para atingir os objectivos.

Por ltimo, preciso demonstrar que com os novos canais de distribuio os pequenos
concorrentes no vo ficar de fora, no vo ficar impedidos de concorrer com estas
empresas deste grande acordo, se o acordo exclui estes pequenos concorrentes no
pode ser permitido.

Para alm disto, a lei estabelece ainda dois tipos de isenes:

Por um lado, a existncia de uma certido da EU que diga que o acordo cumpre as
condies exigidas faz com que as empresas no devam ficar sujeitas s sanes
previstas na lei.

E ainda temos os acordos de especializao (empresas combinam especializar-se na


produo de um produto, o que benfico para o consumidor), acordos verticais de

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


distribuio exclusiva, acordos de franchising (marca cede a outras empresas a
33
explorao dessa marca), etc. So acordos verticais pr-feitos e que, portanto, desde
que respeitem as condies dos regulamentos de iseno colectiva aprovados pela
Unio, ficam isentos de notificao e autorizao.

06/12/2016 6 AULA

Abuso de posio dominante

uma prtica que pode ser individual ou colectiva, isto , pode ser praticada por uma
nica empresa ou por um conjunto de empresas que se encontrem em determinadas
circunstncias

A empresa considerada se encontre em posio dominante.

O que a posio dominante? No quer dizer posio de liderana, um lder de


mercado pode ou no estar em posio dominante. Se no for a empresa lder num
mercado nunca poder ser uma empresa dominante nesse mercado, mas o contrrio
verdade, o mercado pode estar dividido por 2 ou 3 empresas com quotas prximas
nenhuma delas est em posio dominante apesar de haver um lder, em mercados
muito repartidos liderana no quer dizer domnio

Nem todos os mercados so mercados sujeitos a 1 domnio, nem em todos os


mercados existe 1 empresa dominante, muito pelo contrario, difcil encontrar
empresas que renam as condies identificadas pela jurisprudncia

Posio dominante mais do que liderana, grande dificuldade, pouco densificada


no texto legal, 11 da LC e 102 do TFUE, no muito esclarecedora. Uma empresa no
pode abusar da posio dominante, apenas o que a lei diz, no diz o que a posio
dominante, no diz quais os critrios e no diz com muito rigor que tipo de
comportamentos que constituem um abuso, apesar de fazer uma lista de
comportamentos em relao s coligaes, s caso a caso, numa logica casustica,
que possvel determinar se 1 comportamento ou no abusivo, salvo casos gritantes
obviamente

A evoluo da doutrina e jurisprudncia faz se numa logica caso a caso, espera-se que
1 situao acontea. A lei ajuda pouco, e preciso densificar, interpretar e esclarecer

Definio de posio dominante lei no explica, apenas deixa apenas concluir que
algo mais do que liderana

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


TJUE veio explicar, os conceitos que o tribunal recorreu foram estes: 1 empresa
dominante a que pode agir no mercado, pode tomar as suas decises no mercado
com relativa independncia dos outros concorrentes, das outras entidades de
34
mercado, inclusive dos consumidores finais. Ver qual o raio de aco daquela empresa,
ver se aquela empresa no mercado concreto tem uma importncia tal nas regras das
outras empresas, se ela que determina os preos, que toma as decises mais
importantes.

Sendo mais/menos previsvel que ao fim de algum tempo que os outros agentes se vo
adaptar as suas condies pois o peso dela no mercado superior a dos outros
concorrentes e mesmo fora conjugada dos outros concorrentes

Empresa que domina quase metade do mercado, 45%, a empresa solida, fivel,
lder de mercado, logo deve ter qualidade, liderana traduz qualidade normalmente, se
segue sozinha determinada estratgia preciso que os outros 55% das outras
empresas se consigam organizar e fazer-lhe frente, o domnio isto, o poder de
adoptar regras diferentes esperando que essas suas regras vo vingar e vo ser as
novas regras que a concorrncia h-de seguir, preos, oferecer condies menos
favorveis aos vendedores, as regras do jogo acabam por ser as regras do mercado.

No fcil de determinar, a forma mais fcil de aferir a importncia de uma empresa


no mercado, quantitativa, a quota de mercado, total de volume de negcios daquele
produto e vermos qual a percentagem vendida por aquela empresa, simples
determinarmos a quota de mercado de cada empresa, temos um indicador muito forte
de possibilidade de domnio, a comisso europeia estabeleceu umas orientaes que
publicou para a interpretao do 102, 2 presunes: raramente uma empresa que
tenha menos de 40% de quota de mercado pode ser dominante, pode acontecer mas
raro, dificilmente haver, abaixo dos 40% em principio no h domnio, e a acima dos
50% dificilmente no haver posio dominante

Isto uma 1 indicao, que nos deixa uma amplitude de 10% de alguma incerteza,
salvo condies excepcionais de mercado, mas determinar a existncia de posio
dominante no significa determinar prtica de posio restritiva

O conceito de abuso de posio dominante tem 2 componentes: 1 a existncia de


posio dominante, a qualidade no pode ser sancionada, nenhuma empresa pode ser
sancionada por estar em posio dominante, ter 50%, 60% no quer dizer que a
empresa esteja a fazer as coisas mal, essa empresa precisamente por estar numa
posio que permite influenciar o mercado tem uma especial responsabilidade dentro

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


do mercado perante os concorrentes perante os consumidores de manter as regras de
35
concorrncia saudvel, de no tentar aproveitar-se da sua situao de domnio para
modificar as regras de concorrncia a seu favor, como ganhou a confiana dos
consumidores tem uma responsabilidade especial, no pode tirar proveitos excessivos
disso

Quando que 1 empresa deixa de respeitar isto? Quando incorre em prticas


abusivas, que no so normais no mercado e s lhe so permitidas porque as pode
impor ao seus concorrentes, consumidores, que as tem de aceitar, a empresa tem mais
de metade do mercado e os concorrentes acabam por ir atras dele, o que proibido
o abuso e no o domnio

2 problema - o de delimitar os comportamentos abusivos, tipifica-los, o artigo 102 do


TFUE e 11 da LC do uma pequena ajuda, indicando alguns comportamentos que
podem ser considerados abusivos sendo que, antes de entrar na analise dos mesmos,
preciso sempre avaliar se o mesmo comportamento que j foi considerado abusivo
num determinado mercado continua a ser abusivo num mercado diferente, se
atentando as condies concretas de um mercado, se uma pratica deve ser sancionada
da mesma forma? Componente da posio dominante e componente do abuso.

Temos de ver se tem posio dominante e se tendo-a o comportamento pode ser


considerado abusivo, temos que olhar para alguns factores, uma empresa com 45% da
quota, esta no limiar em que no abarcado por nenhuma das presunes da
comisso, para onde temos de olhar, para que componentes do mercado temos de
olhar para tentar perceber se se traduz numa posio dominante, temos de olhar para
3 elementos distintos: dois do lado da oferta (concorrentes) e 1 do lado da procura
(consumidores)

Do lado dos concorrentes, para a concorrncia actual, para a repartio do mercado


naquele momento, tirarmos concluses quanto aquilo a que se chama a
substituibilidade do lado da oferta, para um determinado mercado em que esta
empresa tem 45% de quota, perceber se mediante um aumento dos preos imposto
por essa empresa havero empresas concorrentes que podero rapidamente
converter os seus processos para acompanhar, se podero aproveitar este aumento
para distribuir mais, etc, quanto mais pulverizado estiver o mercado mais
possibilidades h de uma empresa com quota de mercado mais baixo estar em posio
dominante, empresa com 45%, uma com 30% e outra com 25% muito dificilmente a de
45% seria considerada de posio dominante, se as duas se juntassem, isto
reagissem da mesma forma, mais facilmente haver pequenas empresas que

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


acompanham as condies impostas pela que est em posio dominante, mas para
36
alem da concorrncia actual, temos a concorrncia potencial, atender possibilidade
de novos concorrentes entrarem no mercado aproveitando-se das novas condies
impostas pela empresa dominante, para avaliar isto temos de analisar os entraves de
facto e de direito, ao aparecimento de novas empresas naquele sector, se for um
sector regulado mais difcil por exemplo, temos de atender aos condicionalismos de
facto e de direito, quantos mais houver mais difcil ser o aparecimento de novos
concorrentes, as consequncia das aces da empresa de posio dominante

3 dimenso o poder negocial dos consumidores, tudo depende muito do tipo de


consumidores que estamos a falar, consumidores finais, consumidores individuais ou
de pessoas colectivas, se existem ou no associaes de organizao desses clientes,
quanto mais organizados estiverem os consumidores mais dificilmente as empresas
imporo novas condies

Tendo posio dominante e incorrendo numa prtica abusiva temos diferenas


relativamente s coligaes, diferena de peso, contrariamente ao que acontece nas
coligaes podem e so em muitos casos economicamente justificveis, h muitos
acordos horizontais que em concreto se pode demonstrar produzirem mais benefcios
do que prejuzos a concorrncia, no abuso sempre injustificvel, no benfico,
desde que lhe possamos apontar uma qualidade abusiva e componente de
aproveitamento ilegtimo da posio que se tem naquele mercado, 102/2 e 11/2

No trazem grande novidade em relao as coligaes.

11/2 a) imposio no equitativa de preos, 9/1 falava-se em fixar preos. No


fcil, difcil traar uma linha entre o que o aproveitamento normal de uma posio
de liderana, que quer sempre ter as melhores condies de venda, vender os
produtos ao preo mais alto que o mercado estiver disposto a aceitar, o que uma
empresa faz, uma SC esta impedida de praticar atos que no estejam destinados ao
lucro, eles faro tudo para maximizar o lucro, como traar uma linha divisria entre o
que e legitimo e o que no ? A lei no define em termos precisos, em impor
condies no equitativas aos consumidores, clientes, no fcil em alguns casos, j
vamos ver isso a proposto dos preos

b) paralelo com a b) do artigo 9, proibida a pratica individual de limitao da


produo prejudicando os consumidores, como demonstrar que 1 empresa
propositadamente baixou a sua produo para induzir 1 aumento dos preos finais?
No fcil previso avaliar a produo da empresa em cada momento, para

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


concluir que este comportamento foi pensado para ter aquelas consequncias,
embora no seja decisivo, um comportamento abusivo no tem de ser
37
percebermos que chegou aquela situao, no fcil seguir 1 linha logica que permita

necessariamente doloso, no tem de ser demonstrado dolo por parte da empresa, tem
de ser demonstrado que aquela empresa fez isto sem justificao capaz, porque se o
fizer, por ser uma empresa com especial responsabilidade naquele mercado tem
obrigao de evitar aqueles comportamentos pois sabe que vo alterar as condies
daquele mercado, logo o dolo no necessrio para a punio do abuso, tambm no
necessrio que se demonstre o nexo de causalidade entre comportamento e
prejuzo, pois o abuso punido em si mesmo, independentemente dos efeitos que
possa vir a ter, os concorrentes que se considerem prejudicados podem pedir eles
prprios responsabilidades empresa responsvel por esta conduta, o DC no s um
dto sancionatrio publico, pelo qual uma entidade publica fiscaliza e sanciona uma
empresa mas para alem disto existe uma vertente de ressarcimento dos danos
privados, vertente indemnizatria para todos os concorrentes, para todas as pessoas
privadas que tenham sido concretamente prejudicas por aquele comportamento
abusivo, se no necessrio dolo nem nexo de causalidade, claro que em termos de
responsabilizao da empresa dominante isso vai ter peso.

c) Absolutamente igual a c) do 9, duas empresas que combinam discriminar um 3


aplicar condies desiguais a um 3, empresa que ela prpria discrimina entre
parceiros equivalentes, isto tem de ser visto com algum cuidado, pois nem todos os
descontos so proibidos, como fcil de perceber. Os descontos so uma matria
complicada, mas evidentemente nem todos os descontos podem ser punidos, s so
consideradas abusivas se se referirem a prestaes semelhantes

d) em principio, tudo tem de ser analisado caso a caso, pois a lei no estabelece
conceitos claros. O que se probe aqui, que 1 empresa dominante, isto tambm e um
comportamento proibido para as coligaes, as empresas no podem combinar vender
os produtos em conjunto, o que se probe e que 1 empresa dominante aproveite o
domnio de mercado que 1 produto seu tem para impingir ao publico, para forar o
publico a comprar uma coisa que normalmente no compraria, s podemos comprar 1
livro se comprarmos outro, s podemos comprar 1 maquina se comprarmos a saca, s
podemos comprar 1 programa de PC se comprarmos outro, como se define aqui a
ligao maior ou menor que os bens tem um com o outro, como se estabelece a linha
que separa o que 1 pratica comercial normal de uma empresa que quer escoar a sua
produo e quer aproveitar o sucesso de 1 produto para vender outro do que e 1
pratica abusiva escoando a produo aproveitando o sucesso que o produto tem?
AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL
S caso a caso. Isto esgota o elenco de praticas abusivas do artigo 102, o elenco
38
paralelo feito nas coligaes, falta 1, pois no faria sentido incluir como pratica abusiva
na posio dominante a repartio de mercados, o abuso de posio dominante
sempre unitrio, por definio em cada mercado s pode haver 1 posio dominante,
no faria grande sentido punir a titulo de posio dominante a repartio de
mercados, a existir uma repartio de mercados, no 1 comportamento adoptado
em funo do domnio do mercado, ao passo que os outros podem ser por razoes de
domnio a repartio no, existira com ou sem domnio, nico comportamento que
vem previsto no 9 e no vem no 11

Este elenco do 102, no taxativo, NOMEADAMENTE, tudo isto so hardcore


restrictions, as mais ntidas, mais lesivas e que por isso mesmo por estarem mais
tipificadas vem individualizadas na lei, mas no so as nicas, muito importante e
nociva que no cabe em nenhuma das alneas, porque a lei portuguesa acrescenta a e),
concretizao de 1 pratica que foi ganhando importncia ao longo dos anos e que com
a nova realidade econmica assumiu uma importncia grande

e) a empresa que detenha, controle uma determinada rede de abastecimento, uma


rede de fornecimento de energia elctrica, essa empresa no pode recusar o acesso a
essas estruturas contra remunerao adequada, isto esta pensado para a realidade dos
ltimos 20/30 anos, por um grande regresso ao sector privado de servios pblicos,
essas empresas foram privatizadas, mas foram construdas com dinheiros pblicos,
investimento, sacrifcio, tudo publico, ora bem se essas infra estruturas existem e
duplica-las seria desnecessrio, empresas dominantes, comportamento que apenas
podem ser imputados a empresas dominantes, apenas uma empresa dominante que
pode querer excluir concorrentes impedindo-as de utilizar estas estruturas, redes e
infra-estruturas que foram pensadas em termos pblicos para toda a populao, a
partir do momento em que passam a concorrer entidades privadas no faz sentido
exclui las dessas estruturas, essential facilities. Isto est na nossa lei e no esta no
TFUE.

So estes os comportamentos elencados na lei

Olhar para os comportamentos abusivos no pelo elenco da lei mas agrupando-os de


outra forma

Acordos de exclusividade o abuso de posio dominante pode ser um


comportamento pelo qual a empresa quer apenas maximizar o seu lucro, recebendo
mais do distribuidor, transferir custos de seguro, etc, ou podem ser abusos de

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


excluso, comportamento pelo qual 1 empresa dominante no pretende a
39
consequncia direta de aumentar o lucro, mas sim forar os outros operadores a sair
do mercado, retirando-lhe as condies para eles continuarem no mercado. Esto na
fronteira entre os abusos de produo e de explorao, tem um bocado de cada
quando possam ser considerados comportamentos abusivos, um acordo deste gnero
normalmente no ser abusivo s o ser se pelos termos e restries se concluir que
pretende ou excluir os outros operados de mercado ou impor condies que a outra
parte no aceitaria e apenas aceita por ser dominante naquele mercado

Se pensarmos num pequeno produtor de vinho que quer escoar toda a produo e
uma grande superfcie comercial faz uma oferta razovel em termos de exclusividade,
isto nocivo, devia ser proibido? Claro que no! Desde que garanta condies
equitativas para produtor e distribuidor, no h razo para que seja considerado como
restritivo da concorrncia a no ser que o distribuidor pudesse impor condies menos
do que equitativas, um preo abaixo do preo de mercado, condies de transporte,
condies abaixo do que aquelas que so normalmente praticadas no mercado

Para este tipo de acordos temos de olhar em concreto para as condies, quem esta
em posio dominantes seria neste caso o distribuidor, o poder negocial esta quase
todo do lado do comprador, nem sempre quem esta por cima da escala de produo
esta em condio de impor as suas condies, pode haver domnio do lado da oferta
ou da procura, como pode haver exclusividade dos dois lados

Acordo de distribuio exclusiva exemplo dos vinhos. Pode acontecer o contrrio,


isto , que o vendedor imponha que o distribuidor no se possa abastecer noutro lado

Critrio ver se esto em posies de igualdade, se um outro distribuidor chegasse


com a mesma proposta ela aceitaria, uma empresa grande diz que uma mercearia no
pode comprar a mais nenhuma marca, vocs vendem os nossos vinhos ate com um
desconto mas s podem vender do nosso, contrato pelo qual o vendedor e agente
principal, e se isso acontecer estamos prximos de uma empresa nica, ou temos se
calhar uma restrio da concorrncia, vendedor a impor a distribuidor que no se
abastea junto de outros fornecedores, abuso de excluso ento, pois quer-se excluir
todos os outros fornecedores, s perante cada caso e que e possvel determinar a
legalidade ou ilegalidade destas propostas

H outros tipos de acordos, clausulas que so semelhantes a estas, clausula inglesa,


clausula muito frequente nos contratos de comercio, clausula da nao mais
favorecida, se o estado A faz determinadas condies ao estado B, taxa de 10% as

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


importaes do estado B e goza do estatuto de nao mais favorecida, se depois A
40
aplica a C uma taxa de 8%, B pode invocar directamente o beneficio, clausula inglesa e
um bocado isso, clausula do melhor preo, nos vendemos por 50, mas se encontrarem
algum que venda por 48 nos fazemos por esse preo, isto uma forma de eliminar a
concorrncia, quem estabelece um preo f-lo com alguma cegueira em relao aos
outros concorrentes, pode haver aqui uma restrio anti concorrencial pois estamos a
alterar as regras do mercado, quem consiga produzir melhor, mais barato, tenho de
me sujeitar a isso, no posso obrigar os meus clientes a prescindir disso, no tem de
arriscar pois voa ser beneficiados a priori.

2 tipo categoria importante, recusas de fornecimento

A recusa de acesso s infra-estruturas, uma subespcie deste tipo, que j falamos ao


bocado

A recusa de fornecimento comeou a ganhar importncia sobretudo na industria com


a recusa de acesso a matrias-primas, quando uma empresa recusava a clientes suas o
acesso a matrias-primas, grupos verticalizados, no grupo A temos a empresa X que
fornece matrias-primas e Y transforma e vende, Z concorrente de Y e que se abastece
em X, X esta em posio dominante, se X passa a recusar o acesso ao qumico, Z deixa
de fazer tintas, elimina a concorrncia ajusante a empresa do mesmo grupo, poe em
vantagem uma empresa do mesmo grupo, age num mercado diferente em funo da
posio dominante. Pode ter este objectivo o abuso de posio dominante, 2
empresas concorrentes, no te deixo usar a minha rede, constri 1, no vais conseguir
nos prximos anos ter tanto lucro como nos.

3 categoria (so grupos de casos, o professor que os est a fazer) contratos


agrupados e subordinados vem previsto na alnea d)

Os subordinados so contratos em que quem compra o produto fica obrigado a


comprar outro, no consegue adquirir o bem A sem adquirir o B condio necessria
para aquisio de um bem. Exemplo da condenao da Microsoft, dominante no
mercado dos sistemas operativos, aproveitando esta posio dominante aproveitou se
para vender o Windows, outros programas e que tinham concorrentes no mercado, f-
lo por duas vezes, Net Scape, e depois com o Windows Media Player, isto prejudicaria
a concorrncia, o cliente pagava mais caro por ter isto, considerou-se que era uma
venda subordinada abusiva, atendendo fcil diferenciao dos produtos a Microsoft
no podia impor a utilizao, tying, atar produtos uns aos outros

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


Vendas agrupadas bundling os produtos so mais facilmente dissociveis uns dos
outros, descontos e promoes, do que condies para se adquirir um produto, leve 5
pelo preo de 3, exemplo comum, pode comprar apenas a internet ou comprar tudo e
41
fica mais barato, prtica abusiva? Depende das condies impostas pelo fornecedor,
depende das possibilidades de escolha que o comprador tiver, depende das diferenas
de preos de uns e outros, a venda agrupada pode ou no ser abusiva, temos de estar
a falar de empresas em posio dominante

4 categoria h varias praticas relativas a preos que tem objectivos diferentes, 3


grandes tipos de praticas relativas a preos

1 preos predatrios, de predador, preos que esto baixos e mais ningum consegue
acompanhar, no mau para o consumidor e quando uma empresa baixa os preos a
tendncia de o consumidor acompanhar, mas estamos a falar de empresas em
posio dominante e baixando os preos podem eliminar a concorrncia, a minha
posio vai estar dominante, posso novamente aumentar os preos, isto punido
quando se atinge o dumping, a formula de calcular se estamos perante dumping
diferente consoante a rea em que estivermos a falar, dumping proibida quando
feita por 1 empresa em posio dominante, punida a outra titulo quando feita por 1
pequena empresa, atuada no pela lei da concorrncia mas pela lei das praticas
desleais, a ASAE aqui.

12/12/2016 7 AULA

Abuso de posio dominante

Comportamentos tpicos que constituem comportamentos abusivos por parte de


empresas dominantes: acordos de exclusividade, recusa de fornecimento, vendas
agrupadas, subordinadas

Prticas abusivas por domnio dos preos, em relao aos preos h varias prticas
diferentes, com objectivos e efeitos diferentes, 1 dessas prticas, preos predatrios

Preos predatrios, corresponde ao dumping, vender abaixo do preo de custo, do


valor normal com o objectivo exclusivo de eliminar a concorrncia de introduzir uma
distoro no mercado que consiste em suportar o prejuzo econmico durante um
certo tempo com o objectivo de a concorrncia no conseguir acompanhar esse preo
mais baixo, eliminando os outros concorrentes e reforando a sua posio dominante
so se probe esta pratica, pratica de vender abaixo do custo por 1 razo muito simples,
pratica acessvel apenas a grandes empresas, no absolutamente correto, regime das
praticas restritivas do comercio, aqui as vendas com prejuzo tambm so proibidas
AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL
mas aqui por razoes diferentes, estamos a olhar s para as vendas com prejuzo que
consistam em preos predatrios

Venda com prejuzo pode ter 2 objectivos diferentes, objectivo de ganharmos mercado
42
ao concorrente que esta do lado contrario da rua, perspectiva micro e de lealdade das
praticas comerciais, diferente estabelecermos uma proibio que destine a proteger
os concorrentes concretos, regime das praticas restritivas do comercio, ou um regime
que pretenda defender o mercado, se uma mercearia vende com prejuzo para ganhar
mercado a mercearia diferente no esta em causa o mercado o que esta em causa e
no se permitir que uma mercearia prejudique o concorrente direto, quando se probe
que uma grande empresa pratique preos predatrios estamos a falar do mercado no
geral, concorrentes no conseguem suportar os prejuzos, tendo de sair do mercado,
uma grande empresa tem escala para isso, uma pequena empresa no tem fundo para
isso, para suportar esses sacrifcio

Os preos predatrios so proibidos quer pelo DUE, quer pelo dto nacional quer ainda
h mais tempo por outros instrumentos e organizaes que regulam o comrcio, OMC
tem uma norma e acordo que versa sobre o dumping, que embora no proba, fornece
mecanismos para neutralizar.

Para alem dos PP, temos pelo menos mais 2 praticas a mencionar, 1 o inverso da
prtica de preos predatrios, pratica de preos excessivos, dificuldade que no fcil
de ultrapassar, preo define se pelo mercado, preo cobrado pelo produtor e definido
pela procura desse bem no mercado, mas aqui empresa em posio dominante,
permite-lhes agir com alguma independncia, em relao as escolhas dos
consumidores, clientes e fornecedores, bens e servios que tero 1 elasticidade baixa
na procura, procura rgida e que no vai responder as subidas de preo como
normalmente responderia, 1 empresa que seja monopolista pode cobrar preos
excessivos sendo que e difcil para quem aprecia estas questes conseguir definir o
que e 1 preo excessivo, se os consumidores continuam a procurar

Critrios para carimbar um preo como excessivo? Empresas servem para dar lucro! A
forma normal de dar lucro cobrar 1 preo tao alto tanto que os consumidores
queiram pagar. No fcil, os critrios usados pelo TJUE tem sido critrios que tem a
ver sobretudo com 2 parmetros vagos: carcter injusto do preo e sua desproporo
relativamente ao valor real do bem ou servio prestado, olhando para os custos de
produo, preo de venda, perceber se a margem no ultrapassa o razovel, isto
muito incerto e indeterminado ate por que os custos de produo de um bem podem
estar incorporados investimentos de investigao por ex, em 2 lugar saber se a

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


capacidade de cobrar esse preo advm exclusivamente da sua posio de domnio e
no apenas das condies normais de mercado, posio de concorrncia aberta,
aquele preo nunca estaria naquele valor se houvesse mais agentes no mercado a
43
oferecer bem equivalente, uma vez que exerceriam presso, no so critrios fceis de
aplicar e determinar em casos objectivos, depende do caso concreto.

J tem acontecido, tem sido condenadas empresas por esta prtica mas uma analise
difcil de fazer

3 caso preos discriminatrios, 1 srie de dificuldades de analise que nem sempre


so fceis de interpretar e estabelecer, preos diferentes cobrados por prestaes
equivalentes, 11 esta numa das alneas, praticar condies desiguais em caso de
prestaes equivalentes, parece proibir que uma empresa pratique descontos em
relao aos seus clientes, o que no pode ser interpretado de forma cega, esta matria
dos descontos dos mais complicados e polmicos no DC, estabelecer um limite entre
o que so descontos normais e de fidelizao anti concorrenciais difcil e dependente
de circunstncias concretas, os descontos so uma pratica comercial que faz sentido,
uma empresa pode praticar descontos de continuidade, com o prazo de pagamento,
forma de chegar a 1 tipo de equidade contratual em que se beneficia quem paga
melhor, mais depressa, quem compra mais, estabelecer condies discriminatrias
nem sempre e revelador de pratica abusiva

Mas passara a ser abusiva quando os descontos quando no tiverem justificao


contratual e de mercado capaz e se destinarem a fidelizar clientes com excluso de
outros operadores que no estejam em condies de o fazer, sempre na pratica de 1
empresa dominante, pode a mesma pratica ser abusiva, 2 praticas ser iguais e ser
abusiva para empresa dominante e no abusiva para no dominante, as condies so
diferentes, 1 caso especial de preos discriminatrios que tambm esta ligado com um
outro tipo de comportamento uma espcie de verso mitigada da recusa de
fornecimento, casos de compresso de margens, ou esmagamento de margens de
lucro, empresas verticalmente integradas, grupos em que 1 empresa que esta situada
a montante e dominante, produz 1 matria-prima, necessria para a produo num
mercado a jusante, empresa que produz qumicos necessrios para a produo de
colas ou tintas, comercializada por empresa do mesmo grupo, empresa A faz qumicos
e B faz colas e que concorrente da C, A vende a B e C, praticando preos mais altos a
C, porque esta em posio dominante no mercado de qumicos, e vai interferir no
mercado das colas, diferente do seu, beneficiando a empresa do mesmo grupo em
detrimento das empresas concorrentes, A quando vende os seus qumicos esmaga a

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


preo mais baixo beneficiando no seu mercado, uma posio de domnio amontante
possa vir causa uma posio de domnio no mercado ajusante, ou recusando o
44
sua margem de lucro e consegue oferecer condies mais favorveis e b poe as colas a

fornecimento dos qumicos, ou pode dizer que vende mas no nas mesmas condies
a que vende a do mesmo grupo

Empresa X, aqui h s uma, A e B pertencem-lhe, X que beneficia com os


comportamentos, ate que ponto e legtimo impedir X de ter uma poltica interna de
beneficiar as prprias empresas do mesmo grupo em detrimento da concorrncia? Isto
e normal, mas deixa de ser normal quando X e dominante em A e tem especiais
responsabilidades de actuao nesse mercado, garantir que quem pode, quem tem
poder de mercado tambm tem responsabilidades para com o mercado, logo no
pode incorrer em certo tipos de praticas que podem ser vistas como normais noutro
tipo de empresas, tem de ser praticas que lhe so possveis pela sua posio especial
de domnio

Cada 1 destas prticas so diferentes entre si, umas tem como objectivo a excluso,
outras de excluso e de produo outras apenas de produo, o prof fala em conjunto
nelas por uma questo de facilidade de exposio

Abuso de propriedade intelectual outra pratica abusiva algum que e detentor de


propriedade intelectual, uma patente por ex, direito exclusivo de explorar um
determinado processo inovador, conceder ou no conceder licena para explorar a
patente significa permitir ou no a abertura de empresa concorrente, se no permito a
algum a patente de uma coisa pode ser impedida de entrar no mercado, pode algum
ser obrigado a que os outros utilizem a sua patente? Normalmente no! So direitos
que conferem ao seu titular o poder de determinar quem pode utilizar ou no aquele
processo e portanto tem o dto de escolher, autonomia privada, com quem
contratamos a no ser que haja normas de interesse publico que nos obriguem a
repensar

So ou recusas de fornecimento, 1 empresa no permitir a outra apenas porque esta


em posio dominante, sem nenhuma razo de mercado, isso ser punido em termos
semelhantes quanto as recusas de fornecimento ou sero outros pequenos truques
que as empresas utilizam para salvaguardar a sua exclusividade, por exemplo uma
pratica mais menos comum das empresas dominantes para garantirem a no
concorrncia e oferecerem contrapartidas a potenciais concorrentes para no utilizar
esse processo produtivo, pratica pay for delay, empresa dominante paga aos
concorrentes, pagamento de 1001 formas diferentes, pode compensar de muitas

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


maneiras para que ela no utilize aquele processo que passara a estar livremente
disponvel e ainda evergreening manter sempre verde o direito, que consiste na
renovao peridica da patente atravs de pequenas alteraes ao processo
45
produtivo, patente de um medicamento com 1 pequena alterao a esse processo
pode se renovar o prazo, por 1 melhoramento do processo produtivo por ex, confere
mais 10 anos por ex, exclui a concorrncia durante mais x tempo, tambm e proibido
na medida em que constitua um abuso de posio dominante

Ultima pratica abusos de litigncia explorao de todos os expedientes processuais,


com vista a encarecer o processo e a arrastar o processo de tal forma de forma que se
torne incomportvel para pequenas empresas, litigncia de ma fe no PC aproxima se
disto, esgotamento total, tornar o processo o mais caro possvel para que as empresas
de pequena dimenso desistam de litigar e das suas pretenses

No e fcil decidir, se a lei os confere temos de olhar para o caso concreto para os
efeitos pretendidos para esse recurso as vias administrativas, judiciais e ver se querem
de facto encarecer o processo

Falta falar de outras questes sobre o abuso de posio dominante

Posio dominante colectiva ate agora a situao padro dos casos de posio
dominante a individual, posio de empresa monopolista, que tem mais de 50% da
quota de mercado, quer a nossa lei quer o tratado da EU, falam da explorao abusiva
de 1 ou mais empresas, 102 TFUE, pode acontecer que duas ou 3 empresas que
individualmente no consigam sozinhas condicionar as regras do mercado, cada uma
delas tem 20% de quota, coordenam os seus comportamentos por forma a adotar
estratgia comum poderem exercer o poder equivalente ao de uma empresa
monopolista condicionado os outros agentes de mercado, situao de monoplio ou
monopsordio consoante o caso

Como distinguir esta figura das coligaes horizontais? Empresas concorrentes entre si
obviamente, como distinguir ento? Uma posio dominante colectiva pressupondo
uma pratica consertada caber quase sempre no conceito abarcado pelo 101 e 9 da LC,
a questo e que para comear o abuso de posio dominante no admite qualquer
tipo de isenes, em 2 lugar quando se verifique que essa concertao existe e tem
como consequncia a pratica de um ato considerado abusivo, toda a prova da
coligao passar a ser desnecessria, a questo que se coloca uma situao de
dispensa dos requisitos de prova exigidos pelo 9 e 101, e uma questo tambm de
maiores exigncias quanto a dimenso dos intervenientes, uma coligao seja acordo

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


ou pratica consertada s relevante se o mercado atingido for superior a 10% aqui
no, e necessrio que o conjunto das empresas envolvidas tenham uma quota que
ronde os 50%
46
No podemos condenar a empresa por prtica consertada e por abuso obviamente,
preciso escolher qual o tratamento adequado a dar a cada uma delas, no caso das
coligaes os comportamentos no tem de ser abusivos, no caso do 11 e 102, tem de
ser abusivos e tem de ter dimenso suficiente

O abuso de posio dominante no tem de ser uma prtica isolada!

13/12/2016 8 AULA

Parte dos auxlios pblicos 65 LC tambm o legislador comunitrio insere na parte


relativa da concorrncia, professor j falou quando falou do principio do fomento
econmico

Abuso de dependncia econmica

1 figura que encontramos no direito portugus em mais alguns direitos da EU, dto
francs por ex, no existe no DUE, por 1 razo de escala, no faria sentido que existisse
ai

12 LC. 12/1. 12/2 a) e b). 12/3.

Traduz em situaes de relaes verticais em que 1 empresa se aproveita da


dependncia excessiva de 1 outra empresa ou de 1 conjunto de empresas para lhes
impor condies excessivas e condies negocialmente injustas em funo dessa
situao de domnio relativo a essa empresa em concreto

Aparentemente esta norma esta aqui para proteger concorrentes e no o mercado,


empresas em situao de dependncia de outras empresas que tenham uma posio
de domnio sobre elas. No faz muito sentido, porque o DC e um direito macro, que se
preocupa com situaes com impacto no mercado, com situaes que impactem na
regra de concorrncia para todo o territrio nacional e no para relaes entre
empresas pretendendo proteger os dtos de uma em relao a outra para isso temos o
regime das praticas restritivas, regime micro

Esta situao do 12 s est preenchida quando esta situao de domnio relativo poder
ter 1 impacto considervel no mercado, no basta que seja a mercearia do A e do B a
ter uma relao de predomnio em relao a outra e preciso que pela dimenso das

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


de predomnio possa ter uma importncia grande nesse mercado 47
empresas em causa, pela importncia do volume de trocas, preciso que esta situao

Por ser 1 norma que so se aplica neste tipo de casos, quando no havendo 1 posio
dominante no mercado tem 1 posio de domnio relao a outra que tenha impacto
no mercado, de aplicao rara, no e normal que uma empresa que no tenha
posio dominante no normal que a preponderncia sobre 1 outra empresa tenha
impacto no mercado. S por 1 vez e ao abrigo da lei anterior e que esta norma que j
existe desde 93, a autoridade da concorrncia nunca a aplicou, e para que casos esta
mais orientado sobretudo para as relaes de distribuio, e aqui sobretudo que se
pode verificar, fabricante de bebidas e relaes com os distribuidores, UNICER alterou
as condies com os fornecedores depois de celebrar contratos com grandes
superfcies, nestes casos h 1 dependncia grande da empresa distribuidora em
relao a fornecedora mas pode acontecer o contrario, no casos das grandes
superfcies e possvel que os contractos com pequenos produtores podem ser
contratos abusivos por dependncia desses produtores a grande distribuidores

O relevo prtico da figura tem sido praticamente nulo no direito portugus, s temos o
caso da UNICER, existe 1 outro caso que foi arquivado de 1 distribuidora de bebidas

Esta figura esta prxima do abuso de posio dominante, na doutrina nacional e


costume chamar ao abuso de dependncia econmica chamar abuso de posio
dominante relativa, essa empresa esta a impor condies a outras empresas, relao
direta, tendo esse comportamento 1 impacto no mercado, posio de supremacia em
relao a outras parceiras nesse mercado

Controlo das operaes de concentrao

No so proibidas as operaes de concentrao! Mas pode em algumas situaes ser


sujeita a 1 controlo prvio por parte das entidades reguladoras da concorrncia,
controlo porqu?

Porque 1 operao de concentrao traduz se numa unio de 2 empresas pr-


existentes, pode ser feita de varias formas jurdicas, mas economicamente o resultado
que 2 empresas, reforo do poder de 1 empresa, seja porque passa a controlar uma
maior fatia de mercado, no caso de concorrente direta, seja porque vai ficar
verticalmente integrada com outra empresa, que esta associada ao processo produtivo

A concorrncia desse mercado vai sofrer, 1 das empresas que existia com estratgia
autnoma, que exercia presso concorrencial, desaparece, logo desaparece presso

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


competitiva sobre a outra, desaparece presso para inovar, tudo o que implique
reforo do poder de 1 empresa significa desaparecimento de competio

Quando essa operao determinados valores, em volume de negcios e quotas, tem


48
de ser sujeita a 1 controlo prvio

No sendo 1 fenmeno visto como nocivo, embora restrinja a concorrncia, no


pratica restritiva no sentido negativo do termo, no h ilicitude, tem estes efeitos
negativos sobre o mercado

Por outro lado, as operaes de concentrao conduzem a formao de empresas


maiores, empresas mais competitivas em termos internacionais, se calhar para o
comercio externo de 1 determinado bloco econmico e mais favorvel ter 6 empresas
do que ter 3 dzias de pequenas empresas, a meia dzia de grandes empresas esta em
melhores condies de competir com empresas de grande dimenso de outros blocos,
por isto mesmo o controlo das operaes de concentrao foi o ultimo passo do que e
a actual politica de concorrncia europeia, na europa tolerava-se antigamente as
operaes de concentrao, atitude de algum laxismo em relao a estas operaes, o
1 regulamento so de 1989, dcadas depois de existir uma politica comunitria de
concorrncia, o actual regulamento de 2004 e que alterou 1 ou duas coisas

Isto no quer dizer que ate 89 as concentraes fossem totalmente desconsideradas


pelos tribunais europeus e pela comisso, pois as autoridades comunitrias
encarregues comearam a assimilar em certos casos as operaes de concentrao a
coligaes ou abusos de posio dominante, uma das modalidades possveis de
concentrao, e a criao de empresa comum, A e B continuam a existir no mercado,
mas passam ativos para a nova empresa C, esta pratica foi assimilada a uma coligao
e em alguns casos sancionada pela CE como um tipo de coligao, o TJ tambm
considerou que em alguns casos uma operao de concentrao, uma aquisio de
concorrentes que j estivesse em posio dominante podia ser considerada em abuso
de posio dominante, em alguns casos a aquisio de concorrentes conduziria a uma
reduo tal da concorrncia do mercado relevante que esse comportamento devia ser
considerado abusivo

Isto traduzia numa abordagem incerta, depois era uma abordagem s a posteriori,
repressiva e no preventiva, quando de facto a natureza destas operaes recomenda
uma abordagem preventiva que permita analisar as condies do mercado e o
mercado que essa operao vai ter no mercado e autorizar ou proibir, por ser nocivo
para os consumidores por ex, pode ir para a frente mas com calma, ou no vai causar

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


49
danos e vai seguir, esta a abordagem preferencial, abordagem preventiva assente
numa obrigao de notificao previa e numa avaliao dos efeitos previsveis dessa
operao

As operaes de concentrao, sobretudo de dimenso comunitria, como em geral a


generalidade dos comportamentos anti concorrenciais, so comportamentos cujo
elemento comum o mercado, a aplicao das regras nacionais de concorrncia a 1
determinada empresa depende da actuao dessa empresa de um mercado de um
pais de um OJ, no tem de ter sede em Portugal para que lhe sejam aplicadas as regras
nacionais, 2 empresas norte americanas que tem negcios na europa, fabrico de
avies, pretendem fundir-se, exportam avies para a europa, varias companhias
comprar avies, apesar de estarem as 2 sediadas nos EUA uma vez que o seu volume
de negcios e muito volumoso na europa, a CE atribui se a si prpria competncia para
se pronunciar sobre essa operao, operao que ocorre num pais 3 entre 2
empresas estrangeiras mas com impacto no mercado europeu, CE aplicam as regras
internas a factos que ocorrem fora do territrio europeu, as autoridades americanas
podem fazer o mesmo em relao a nos, como a operao vai ser apreciada pela CE e
pela comisso norte americana podem ter entendimentos diferentes e pode 1
autorizar e outra proibir e aquela empresa ser autorizada a funcionar nos EUA como
empresa unificada e ser proibida de funcionar na europa, isto 1 situao possvel
embora hoje seja mais difcil de acontecer mas e possvel porque as normas deste tipo
so normas de aplicao extraterritorial, desde que as empresas tenham 1 presena
importante no mercado em questo

Regulamento do controlo de concentraes e LC

Perceber em que consiste. 3 do regulamento e 36 da LC

36 mudana duradoura de controla sobre a totalidade de uma ou mais empresas, 2


hipteses no 36/1 a) e b). 36/2 criao de empresa comum. 36/3, critrios de outros
diplomas

Uma concentrao pode ento ser 1 criao de empresa comum, pode ser empresa A
que adquire 51% do capital de B continuando as 2 a existir no mercado como pessoas
jurdicas autnomas, mas quer para o direito nacional quer para o DUE, passam a ser
vistas como nica empresa, apesar de se continuaram a apresentar com marcas
distintas A controla B e so apenas 1, e pode ainda A e B desaparecerem e se fundem
em C, fuso pode levar ou no a eliminao de 1 das empresas fundidas

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


Qualquer 1 destas tem um efeito econmico semelhante, A e B passam a aparecer no
mercado como 1 s, mesmos agentes no mercado, mas um agente mais forte,
concorrncia mais degradada, empresa mais prxima de 1 domnio que pode impor
50
condies as outras, quando 1 destas 3 casos se verificar temos de avaliar o peso e
impacto econmico que essa operao vai ter e se for significativo tem de ser
notificado a autoridade da concorrncia que acontece no artigo 37/1, basta apenas
que acontea 1 destas

a) aquisio de posio dominante, se em funo de A ter 51% passa a deter


mais de mercado em causa isto tem de ser notificado
b) A adquirindo 51% de B fica com 31% do mercado neste caso temos de olhar
para a importncia do mercado, em termos do volume de negcios que
representa, se 31% significar mais de 5 milhes de euros tem de se notificar, se
for irrelevante esta operao no tem de ser notificado porque o impacto no
justifica, temos de olhar para importncia do mercado
c) independentemente da quota com que A ficar, A fica apenas com 11% de B
por ex, se as 2 em conjunto tiverem volume superior a 100 milhes de euros
tem de ser notificado a concorrncia, se o impacto for desta grandeza tem
sempre de ser notificada, aqui interessa o peso do mercado, qualquer pequena
operao pode ter um impacto na economia

Qualquer 1 destes 3 casos obriga a notificar, notificao previa a AC, antes de a


operao ter lugar, previa quer dizer coisas diferentes consoante o tipo de
concentrao, antes do projecto de operao estar em marcha e se no acontecer,
como alias se as generalidades das obrigaes no forem cumpridas aplica-se o 69/2 e
68 f) as empresas em causa podem ficar sujeitas a coima que vai ate 10% do volume de
negcios

Operaes comunitrias critrios que obrigam a notificao prvia no so os


mesmos, os valores pelo menos

Artigo 1/2 2 valores diferentes. Aqui a quota de mercado irrelevante, s interessa o


volume de negcios e no a quota, porque o calculo da quota para o mercado interno
no fcil de fazer, no mercado nacional e fcil de fazer, para a globalidade do
mercado comunitrio e muito difcil, estudo de mercado muito grande e porventura
sem razoes para tal, a opo foi apenas a do volume de negcios e depois combina se
nos nrs 1,2 e 3 elementos cumulativos, nenhuma operao ter de ser notificada a
comisso europeia se o volume no for superior a 2 500 milhos de euros, a escala

AS REGRAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA PEDRO MIGUEL


atingir valores deste gnero

No direito portugus existe uma norma especial, artigo 38, destinada a prevenir
51
mundial, isto no e difcil de acontecer dependendo do ramo em questo, no e difcil

habilidades, que 1 concentrao tente escapar a regra do 37 sendo feita


faseadamente, sendo feita por partes, nas alneas b) c) depende do volume de
negcios em questo e se for feito por partes possivelmente o valor no vai chegar
para preencher o volume em questo

38/1. Englobar 2 ou mais operaes que sejam feitas entre as mesmas pessoas para
evitar que o fraccionamento da operao evite a fuga

Isto no e tao fcil como parece as empresas fugirem a esta obrigao, A adquire uma
parte do controlo de B, 30% de B e volume de negcios de 80 e depois adquire mais
21% e depois volume de 100 milhes

Em geral esta norma do 38 no apanha tantas mais operaes como isso, facilita a
analise dos processos, no existe no direito comunitrio, uma norma positiva
permite em alguns casos evitar estas fugas

Apos a notificao da operao a AC tem de se pronunciar, pronuncia se depois de


realizado o inqurito, 42 e ss, pedindo todas as informaes, etc, e depois decidir, com
prazo de 1 ms, apos a data da notificao tem 1 ms, 49/1 para concluir, 30 dias
uteis, 50/4 se no decidir no prazo, deferimento tcito no caso de inercia, de
ausncia de resposta

Como que decide? Critrios, elementos para chegar a deciso

Artigo 41 critrios de apreciao. 41/2- srie de elementos nas alienas a) a k) que


consoante o tipo de empresas em questo, consoante todas as variveis so tidos em
conta

Elenco de uma serie de factores, no taxativo, DESIGNADAMENTE, ter de analisar


para perceber o impacto neutro ou negativo, para tomar 1 deciso nos termos dos nrs
3 e 4 do 41.

41/3 e 4 critrios utilizados. A criao ou reforo de posio dominante e um indcio


dos tais entraves significativos potencialmente criados a concorrncia, o nosso
legislador seguiu a alterao que o legislador comunitrio tambm fez

Artigo 2 do regulamento. 2/3 ou 3 (no sei qual )

Redaco do regulamento de 89

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que devem ser proibidas as concentraes que reforcem ou criem posio dominante 52
A relao entre os 2 elementos de apreciao alterou se, inverteu se em 89 dizia se

agora diferente, muito importante, na pratica a CE passou a decidir estas operaes


atendendo quase sempre ao 1 critrio, e comeou a no autorizar estas operaes
consoante a empresa concentrada comea-se a disfrutar no mercado comunitrio de
uma posio dominante, um s estado e uma parte substancial do mercado
comunitrio, no tem de estar disseminada pelos 28 EM, so num pode ser tida em
conta como mercado relevante

Importncia grande por 1 lado porque vem colocar a apreciao do controlo de


concentraes mais em linha com o abuso de posio dominante e vem uniformizar os
standards da legislao comunitria com o dos EUA, evitando decises contraditrias
entre autoridades diferentes, apesar de serem apreciados de forma diferente

A posio dominante em si no 1 comportamento restritivo da concorrncia, no


anti concorrencial, no e sancionvel apenas como tal, pode ser sancionvel na medida
em que essa empresa adote comportamentos abusivos, se e assim para o abuso de
posio dominante, dificilmente se pode aceitar que uma posio dominante s por si
levasse a no admissibilidade de uma operao de concentrao

Se no artigo 102 a CE, dificilmente se compreende numa operao de concentrao


dificilmente se admite que esse fosse o nico critrio, uma coisa adquirir uma
posio dominante no mercado e por mrito, outra coisa chegar a posio
dominante comprando a concorrncia, posio dominante decorrente de operao de
concentrao no espelho de maior mrito, e natural que haja diferenciao na
apreciao da posio dominante quando falamos em abusos e quando falamos em
operaes de concentrao

Standard diminuio substancial da concorrncia nos EUA, na Europa SIEC,


impedimento substancial de 1 concorrncia efectiva, 1 operao de concentrao deve
ser condicionada pela comisso quando leve a 1 diminuio da concorrncia efectiva

Caso em que a CE resolveu interferir numa operao de concentrao em que no


havia essa criao ou reforo de posio dominante, compra de uma operadora de
teles por outra, a distribuio, 1 teria 35% a 45%, 2 de 20% a 30%, 3 de 15% a 25% e
a 4 de 10% a 20%, quotas tendncias de mercado de cada empresa, esta 2 props
comprar 4, e a sua quota de mercado combinado das duas no chegaria a quota da
1, portanto nem lder de mercado seria, logo muito menos em posio dominante,
mas a CE, esta 4 operadora 1 elemento essencial do mercado, elemento dissidente

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do elemento insubordinado do mercado, tem apresentado produtos novos, serie de
alternativas que as outras operadoras tem apresentado, logo esta empresa e a que
mais tem crescido a custa das outras, portanto este operador desparecer do mercado
53
ainda que no levasse ao reforo da posio dominante, o desaparecimento do
mercado desta 4 operadora e de tal forma gravosa, no proibiu mas obrigou a que
antes da concentrao a que a 2 empresa cedesse o uso de algumas infra estruturas,
obrigou a que a 2 deixasse de explorar 1 determinado comportamento, para garantir
que o mercado ficasse fortemente lesado, ou que a concorrncia do mercado efectivo
no ficasse fortemente lesado pelo desaparecimento desta 4 operadora

Uma operao que no leva a aquisio de posio dominante pode ainda ser proibida
ou levar a celebrao de compromissos (artigo 51) de comportamento mercado que
garantam essa tal concorrncia efectiva

A partir do momento que quer a comisso quer a AC que a concorrncia efectiva esta
salvaguardada a operao est autorizada

Antes da notificao no pode nenhuma das empresas avanar com a operao, pois
ela esta suspensa nos termos do 40

2 consequncias: negcios jurdicos so ineficazes, operao de concentrao tem se


por no realizada e ainda 69 empresas ficam sujeitas e 68/1 f) a tal sano que pode ir
at 10% do volume de negcios total ao dos factos descritos, previsto em termos
semelhantes nos artigos 14 e 15 do regulamento comunitrio de controlo das
concentraes

Sanes pecunirias compulsrias por cada dia de incumprimento 72 LC. 72 b) se a


operao estiver j em marcha uma oferta publica de aquisio e no tiver sido
notificada por cada dia de atraso a empresa poder ser sujeita a uma sano
pecuniria compulsria

Outra sano muito importante sanes aplicadas aos membros dos rgos de
administrao dos rgos em questo, tambm so punveis nos termos do 69/4 da
LC; 73/6

Sanes acessrias artigo 71 sano incua

13/12/2016 AULA PRTICA

Resoluo de exames

Exame da poca normal de 2016

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por exemplo recebendo com comisso de 15%, com A de 20%, e A queixa-se disso: Z 54
a) Z que maioritrio de X e Y, controla-as subcontrata com X e Y este tipo de servios

est a tratar discriminatoriamente diferentes parceiros, permite-lhes ter maior lucro


pelo mesmo trabalho, Z sozinho tem 30% da quota. Juntos tem 51%

1 coisa para o DC, Z, X e Y tudo a mesma coisa logo interessa a quota de todas, ns
no sabemos se posio dominante porque no sabemos as quotas de X e Y, s Z no
pode ter, estas 3 empresas so uma s

Em que sede, em termos de praticas restritivas, e que podemos tratar isto? Uma
espcie de coligao entre Z e as suas filiais, no cai no mbito do artigo, s poder
ento cair no mbito do artigo 11, primeira coisa que temos de demonstrar, se h ou
no posio dominante, se no houver no pode haver abuso de posio dominante,
se Z for dominante no mercado, poder haver aqui alguma espcie de comportamento
abusivo? Podemos sempre questionar se o acordo entre Z e A ilcito perante o DC. Z
subcontrata com outra concorrente a realizao de uma determinada empreitada,
claro que permitido! Aqui o assunto seria comear por considerar como nica
entidade e depois eventual abuso da sua posio de domnio prejudicando A a outras
empresas concorrentes situadas dentro do mesmo grupo

Cada uma das empresas apresenta-se no mercado com nomes diferentes, publico nem
percebe sequer que so do mesmo grupo, mas fazem todas o mesmo, reparar vidros
em automveis, Z pode ou no praticar condies diferentes dentro de empresas do
mesmo grupo? Isto so se coloca se o grupo Z tiver posio dominante, se no houver
praticas restritivas do comercio, mas no estudamos

Dentro do DC, Z pode ou no praticar condies diferentes intra-grupos e extra-


grupos? Tipo de comportamento abusivo, falamos ontem, em que o exemplo foi o
mesmo, mas substancia a mesma, essas condies justificam-se ou no? Converso
de margens atuam em empresas verticalizadas, aqui horizontal, mas em que uma
quando sub contrata reduz a sua margem de lucro para tornar as suas empresas mais
competitivas em relao as empresas externas. No limite se considerado uma nica
empresa se Z optar por extinguir as 2 empresas pode no ter que subcontratar nada,
simplesmente distribui as tarefas dentro do grupo, as comisses que Z cobram dentro
de um grupo no so relevantes, isto no afecta, Z no interfere num outro mercado,
na converso de margens h interferncia de mercado, so todas do mesmo mercado,
Z tem que subcontratar e internamente cobra-lhe condies mas podia nem cobrar, A
pode no aceitar as condies de Z, mesmo que Z esteja em posio dominante muito
dificilmente este comportamento seria condenado, distribuio interna do mesmo

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trabalho dentro do mesmo grupo, CONVERSAO DE MARGENS ILUSRIA, pois Z podia
realizar estas tarefas, neste caso isto no so perguntas de sim e no, temos de 55
identificar os problemas, levantar as questes, so com este dados improvvel que Z
viesse a ser condenado, Z no esta a ter um comportamento que afecte a
concorrncia, esta apenas a distribuir tarefas dentro do mesmo grupo, como h
excesso de trabalho distribui apenas a 1 empresa de fora e ela aceita ou no

b) X e Y tem 5% cada um, e W tem 5% do mercado nacional. Eventual quota de


mercado, Z tem 40% antes de comprar os 51% do capital de W, depois de comprar o
capital de W ficar com 45%, operao de concentrao ou no? Cabe no 36/1 b) da
LC, aquisio do controlo dessa empresa, temos de ver o que significa nos termos do
nr 3, se adquire 51% tem a maioria dos dtos de voto, etc, temos que Z ficar com 45%
depois de a operao estar concluda

Se fosse X a adquirir 60% de W, a lei diz indirectamente, neste caso Z que controla o
conselho de administrao de X, logo aquisio indirecta por parte de Z, logo Z que
esta obrigada a comunicar a AC que se proponha adquirir a maioria do capital social de
W

Mas est obrigado ou no? Se em vez de W ter 5 tivesse 11 o grupo j passaria a


controlar o mercado nacional, 37/1 a), mais de 50% sempre preciso notificar mas se
essa margem fosse acima esta operao tinha sempre de ser notificada
independentemente dos valores envolvidos

No s a aquisio de 1 posio dominante, pode ser o reforo, a partir do momento


em que dominante tem sempre de notificar

Qualquer concentrao que seja feita por 1 empresa que j esteja em posio
dominante tambm tem de ser notificada

O grupo Z fica com 45% ter de notificar ou no? Para alem dos 45% temos de ver se o
volume de negcios, superior a 10 milhes de euros, 37/1 b), cada uma delas tem de
realizar individualmente 5 milhes de euros de volume de negcios anual (W e Z)

Havendo dvidas sempre melhor notificar. Se no notificar 69 e ss da LC

c)

1) E e F que atuam na mesma zona dizem que no conseguem acompanhar W

Podemos estar perante preos predatrios. Se W conseguir acabar com a concorrncia


na zona sul do pas pode voltar aos preos normais. Predatrios de predador. Quer

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atacar e excluir os concorrentes, perda 1 meio para atingir o fim, aguentar um
perodo de sacrifcio para depois poder voltar melhor.

AC pergunta como consegui reduzir custos daquela maneira e Z teria de explicar.


56
2) X contrata com G e H por exemplo, contrato de fornecimento exclusivo, e oferece
melhores condies do que empresas concorrentes, e G e H esto felizes, h algum
mal nisto? Este Grupo tem provavelmente posio dominante, e sabemos que X em
contratos de produo exclusiva com 2 fornecedores, aqui no h problema

Diferente se vocs querem vender ao grupo Z ento no vende a A e B aqui h


comportamento de excluso, e recusa de fornecimento que abuso de posio
dominante

Temos de ver sempre se 1 empresa esta em condies de oferecer melhores condies


aqui o mercado funcionar, mas se impuser j diferente, aqui o mercado no
funciona

Aqui no temos dados para dar 1 resposta, temos sempre de enquadrar o problema e
dizer os critrios

No caso diz impor, se e uma condio imposto no negociada e se esta em posio


dominante, estamos perante 1 abuso de posio dominante

Exame da poca de recurso

a) B tem 50% mercado nacional de auto-rdios, celebrou com C (distribuidor, 30%) um


contrato

C teria que passar informaes a B sobre as condies praticadas pela concorrncia


bem como outras campanhas promocionais

Seria uma forma de B acompanhar antecipadamente, o mercado a no funcionar, B


est numa posio privilegiada em relao a concorrncia

A que titulo podia ser punido? C seria responsvel perante todos os concorrentes de B,
deveres de confidencialidade, que tem a ver com o DO, isto no tem a ver com DC, em
termos de DC quem podia ser punido aqui? B, mas e C no? No sabemos a que titulo,
no temos dados para saber se isto foi imposto por B a C ou se foi 1 acordo que C
entendeu realizar com B, clausula de 1 acordo vertical que pode ser anticoncorrencial,
ate porque 1 clausula discriminatria, esta a por este concorrente em posio de
vantagem, dependendo de outros elementos, podia ser um comportamento abusivo
ou um comportamento conluio entre B e C. mais provvel que ambos combinem, C

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no como abuso de posio dominante, perante os poucos dados que dispomos, o
peso econmico de C parece que lhe permitiria no aceitar uma imposio de uma
57
no parece estar em posio de ter que aceitar, devia ser tratado como coligao e

empresa de outro mercado, C no est dependente da venda de auto-rdios de B para


o seu sucesso comercial

b) Pratica restritiva claramente, mais uma vez, que poder ser abusiva por parte de B
ou inclusiva se for negociada entre B e C, mas quer pelo 9 e pelo 11, os acordos de
combinao de preos ou de uma estratgia de preos alheios seriam sempre
condenados.

c) B quer impor preos a D, aqui no h acordo de fixao de preos, estamos perante


um acordo vertical com um clusula que tem sido considerada como proibida e
equiparada ao acordo de fixao de preos, artigo 11/2 a), os acordos de distribuio
em que haja indicao de preo de revenda so considerados como restritivos mesmo
sem estar em posio dominante. Integrvamos nas coligaes proibidas, LC, fixao
de preos vertical, a horizontal sempre proibida. Limita a concorrncia em mercados
diferentes, neste caso os acordos verticais so anti concorrenciais.

B impe a D que passe a adquirir tambm colunas de som, por cada 4 auto-rdios tem
de comprar 3 colunas de som, B est em posio dominante no mercado dos auto-
rdios so diferente das colunas, pode B ser lder do mercado de auto rdios e mau no
mercado de colunas e querer despachar, se no vendemos s a C, se for imposta
obviamente que abusiva, vendas agrupadas e subordinas, previstas no artigo 11.
abusivo impor a compra em conjunto, compra agrupada, se o fizer esta a incorrer
numa prtica abusiva. Utilizar o seu domnio do mercado para impor condies no
equitativas a um contraente.

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