Curso de postgrado.

Formacin del
profesorado

Derechos Humanos y Educacin

Cuestionario (primera parte)

1) Realice un mapa conceptual con los supuestos precedentes de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. (0-2 puntos).

ANTECEDENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS

Cdigo Hammurabi o ley del Talin

Antgona de Sfocles

Rpida difusin Ley Natural.

*1215 La Carta Magna: nuevos derechos a la gente. El rey sujeto a la ley.

*1628 La Peticin de Derechos: estableci los derechos de la gente.

*1776 La Declaracin de Independencia de los Estados Unidos

(Thomas Jefferson): proclamaba el derecho a la vida, la libertad y la
bsqueda de la felicidad.

Constitucin Estados Unidos (Filadelfia,1787) que es la constitucin

nacional escrita ms antigua en uso y Carta de Derechos de Estados
Unidos (1791) son tambin precursores escritos de muchos de los
derechos humanos de la actualidad.

*1789 La Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, un documento de Francia que estableca que todos los
ciudadanos son iguales ante la ley.

*1864 La Primera Convencin de Ginebra: obligacin de proveer

atencin medica sin discriminacin a personal militar herido o enfermo y de
respetar el transporte y el equipo del personal mdico con el signo
distintivo de la cruz roja sobre fondo blanco.
2) Explique brevemente los cambios que introducen las teoras del pacto
social con respecto a la visin medieval del mundo, en lo atinente al origen
de la sociedad y a la fundamentacin del poder. (0-2 puntos).

La teorizacin clsica sobre los derechos naturales (anteriores y

superiores al ordenamiento jurdico positivo, o fundados en la naturaleza
humana) es inconcebible sin la mediacin de dos construcciones tericas de
primer orden: la subjetividad moderna y las nociones de pacto y contrato
social.
Los cambios que introducen respecto a la visin medieval estriban
fundamentalmente en una destruccin del marco clsico, producida por la crisis
del pensamiento tomista en la baja Edad Media, que posibilit la defensa de
la individualidad para legitimar la sociedad y el Estado. Ahora la justificacin de
lo social ya no proceda de un orden natural de las cosas, basado en la
condicin esencialmente social del ser humano, sino en el acuerdo de
voluntades individuales. El mundo social posterior a la crisis del pensamiento
medieval se reconstruye filosficamente a escala de las individualidades y si la
sociedad ya no es algo naturalmente formado, no hay un orden necesario; al
contrario, el dato ontolgicamente anterior es el individuo, lo que hace necesario
un acuerdo que fundamente la sociedad y el poder para evitar una lucha
permanente. As, por naturaleza comn, todos los individuos tienen los
mismos derechos, los derechos naturales. Ello explica el doble papel de los
derechos naturales como instrumentos conceptuales y, a la vez, como
fundamentos de una accin poltica.
El pacto social comienza a actuar, no como una explicacin de hechos
que supuestamente sucedieron, sino como una idea regulativa que busca ajustar
nuestra conducta a las consecuencias que comporta: actuar como si el poder
poltico fuese resultado de un acuerdo de voluntades, y no conferido por una
deidad.
Porque los derechos naturales, lejos de ser simples conceptualizaciones
que nos permitan entender o justificar el orden de las cosas, son, adems,
autnticos instrumentos para cambiarlo: un derecho puede explicarse o
justificarse, pero, por encima de todo, puede y debe ser exigido por quien dice
ostentarlo, y no frente a cualquiera, sino frente a aquel que suele negarlo o
menoscabarlo: el poder. As, la gnesis del poder ahora se debe a la voluntad
concordante de los hombres, no a las tendencias necesarias de su naturaleza.
Lo esencial en este planteamiento es la legitimidad de origen.
Locke sostiene que la existencia de estos derechos es anterior al Estado.
Samuel Pufendorf sostiene la procedencia del poder poltico de un pacto
que lo funda, para ponerle lmites. Adems se formula el concepto de entia
moralia, caracterizados por la libertad, y entendiendo el mundo social con un
escenario de la voluntad humana.
3) Explique qu significado tiene la teora de la autolimitacin o
autovinculacin de Jellinek y sus consecuencias para la teora de los
derechos. (0-2 puntos).

La tesis de la autolimitacin se fundamenta en la personalidad moral del Estado

y en el "minimun tico" que constituye el derecho como ordenamiento del orden
social, el fundamento ltimo es metajurdico. Pero la autolimitacin no responde
a ningn orden moral superior como era el caso del derecho natural, sino en un
propio actuar del sujeto que al ejercer la funcin de gobierno comprende que en
su autor limitado no solamente reposa un deber tico sino el respeto de la
voluntad general.

En su Teora general, Jellinek afirma que el Estado tiene una doble naturaleza:
es, primeramente, una formacin histrica a la que se adosa el derecho, pero
que no pudo crear a ste, sino que es ms bien el fundamento de su existencia.
El ser precede a la norma, el hecho hace nacer el derecho, lo real se transforma
en normativo. Pero, a su vez, la norma origina, en virtud de un elemento racional
y progresivo, un orden superior al derecho positivo. Por ello, el Estado es al
mismo tiempo una formacin social y una institucin jurdica; de ah que, para
estudiarlo, sea preciso el concurso de dos ciencias autnomas: la teora jurdica
del Estado y la teora social del Estado. A la primera corresponde la aplicacin
del mtodo jurdico, mientras que a la segunda el mtodo de las ciencias
naturales.

Toda asociacin permanente, y entre ellas el Estado, a los efectos de no caer en

la anarqua, necesita un ordenamiento mediante el cual pueda constituirse y
desenvolverse su voluntad, y que establezca al mismo tiempo las relaciones de
la asociacin con sus miembros, y de stos entre s: tal ordenamiento se llama
Constitucin. De manera que el Estado moderno ha nacido como unidad de
asociacin, organizndose con base en una Constitucin que por el contrla,
nunca existi en el mundo antiguo.

Aqu aparece de manera palmaria una distincin clara y terminante de la

fundamentacin del Estado de derecho en Jellinek con respecto a la separacin
de poderes de Montesquieu, para quien slo el poder controla al poder y los
poderes deben estar enfrentados y en antagonismo para asegurar las libertades
y los valores superiores del sistema. En Jellinek la visin del Estado de derecho
est librada a un obrar tico y a los fines del propio Estado con relacin al actuar
individual, toda vez que ese obrar individual debe contribuir a la solidaridad y al
progreso general. La crtica a esa doctrina se ha fundado en sostener que se
tratara de una tautologa y que en definitiva queda supeditada a un obrar tico
individual y no a un requisito propio del sistema.
El Estado se obliga a s mismo en el acto de crear un derecho respecto a sus
sbditos, cualquiera que sea el modo como el derecho nazca, a aplicarlo y
mantenerlo.

Con la doctrina de la autolimitacin estatal pens Jellinek que el individuo, en

cuanto ciudadano, podra resguardar sus derechos subjetivos respecto al
Estado Guillermina, en el fondo frente al Kiser, mejor que en la posicin del
positivismo legalista de Laband. En definitiva, si en contra del positivismo
legalista labandiano, los derechos individuales son inmutables; si mediante la
aprobacin por la conviccin popular los hechos sociales se convierten en
normas jurdicas; si el constitucionalismo moderno pretende contener la
omnipotencia estatal, si para limitar al Estado es menester respetar la autonoma
moral; si el " minimun tico", que cimenta al derecho, es un trasunto del
declogo, entonces las races teolgicas judeo-cristianas de varios de los
supuestos jurdico-polticos de nuestro autor parecen evidentes.

Se trata de buscar un derecho positivo uniforme para todo el Estado, inspirado

en la recta razn y basado en la primaca de la ley, que reclama un sistema de
fuentes y un mtodo interpretativo uniformes. Ya no es la razn del terico o del
intrprete, sino la voluntad del legislador la que constituye lo jurdico: una
voluntad que no es ilimitada, sino sometida a unos principios racionales de
conducta, cuyos lmites sern, precisamente, los derechos; pero unos derechos
relativos al sistema, generados a partir de l.
Con lo que, al introducir el dogma iusprivatista de la autonoma de la voluntad
en los fundamentos de lo social y poltico, reduce la eticidad absoluta al principio
moral o, por expresarlo en trminos ms sencillos, el todo social a sus
componentes individuales (una refutacin del contrato como categora esencial
de lo poltico y como origen de los derechos que suscribi Jellinek).
Da a entender que no se debe centrar una filosofa poltica en torno a las
libertades, en plural, puesto que ello supone dejar caer todo el peso de la
teorizacin en la sociedad civil. Confundir el Estado con la sociedad civil
significa, para l, tomarlo como teleologa de los individuos y de ah se sigue
precisamente el que ser miembro del Estado sea algo discrecional.
El aporte de Jellinek es muy amplio desde el punto de vista cientfico al partir de
un criterio dualista que considera tanto los aspectos sociolgicos como los
jurdicos del Estado.

Sucede que el Estado no existi siempre, no es un dato "dado" en el orden de

las cosas; sino que, por el contrario, estamos ante un epifenmeno que aparece
como consecuencia de una evolucin cultural de los pueblos. Una vez que se
arribara a ese estadio histrico, ha quedado probada y ratificada la necesidad de
su existencia y su papel fundamental como rbitro de las relaciones entre el
capital y el trabajo.
Hay tambin una distincin previa que resulta necesario efectuar entre los
conceptos de "imperio de la Ley" y "Estado de derecho" (Rule of Law, Etat de
Droit, Rechstaat) que no solamente no son sinnimos sino que adems cada
uno de estos trminos se encuentra sujeto a disputas sobre su definicin
normativa.

Considerando que el derecho no est formado para organismos sino para

personas, lleg, sin embargo, a considerar la personalidad del Estado
exclusivamente como un instrumento tcnico para la construccin jurdica y no
como una personalidad dotada de vida interna.

Partiendo del individuo dice no hay posibilidad de fundar el derecho poltico.

El individuo o la reunin de individuos, la volont de tous, es un concepto que
expresa la unidad de los sumandos, esto es, la unidad extrnseca de las
voluntades mismas. El principio del derecho poltico no es la volont de tous,
sino la volont generale. El momento jurdico siempre es super-individual y surge
en la fenomenologa del espritu al imputarnos mutuamente una cualidad que
nos iguala en condiciones como sujetos dotados para la accin social.

Para Jellinek el derecho tiene el valor de representar un "minimun tico", de

donde resulta el siguiente principio tico: "Si quieres que la sociedad evolucione
necesitas obrar de tal suerte que tu accin contribuya al progreso".

La doctrina del Estado de Jellinek afirma que el derecho, encausado por una
voluntad para favorecer constantemente los intereses que est llamado a
amparar y auxiliar, da al Estado, su fin y la razn de su existencia: Sostiene que
el Estado puede ser considerado desde un doble punto de vista: sociolgico y
jurdico, aunque el fundamento ltimo del mismo es de carcter metajurdico, de
manera que la positividad del derecho no se fundamenta en otra norma o
principio del mismo ordenamiento sino que descansa en la conviccin de su
obligatoriedad.

El derecho en sus ltimos fundamentos no tiene carcter de creador. Tiene una

determinada fuerza normativa y transformadora de la sociedad; pero el
contenido de esa transformacin lo presta la evolucin histrico-social. Lo
creador del derecho no est en su aspecto jurdico reflexivo, sino en aqul social
e involuntario.

En en su Teora general del Estado plantea el gran error que cree tienen las
teoras iusnaturalistas: no fundamentar la soberana sobre bases jurdicas, sino
polticas. l quiere dar una base jurdicamente firme a la actuacin del Estado
con la autolimitacin del poder, bsica en todo basamento filosfico de los
derechos fundamentales, que toma la forma de autovinculacin del Estado, que
entiende como una persona jurdica -un sujeto moral-, por sujetarse al sistema
jurdico que emana de l mismo. Es esta autolimitacin la que constituye los
derechos pblicos subjetivos, y el antecedente ms directo de los derechos
fundamentales, muy lejos de los viejos derechos y libertades naturales,
preestatales, del liberalismo lockeano (de hecho, el Estado que se autolimita no
acta de un modo muy distinto al del monarca absoluto que emite una carta
otorgada).
4) Qu problemas relacionados con la concepcin liberal de los derechos
dieron lugar a la aparicin de la cuestin social? Exponga, adems, las
caractersticas que diferencian el revisionismo de Eduard Bernstein
respecto del marxismo y sus herederos. (0-2 puntos).
5) En qu consista el miedo de Plejanov? Encuentra algn tipo de
similitud con respecto a la posicin de Rousseau sobre la democracia y los
derechos? Razone la respuesta. (0-2 puntos).

De acuerdo con la teora marxista de la dictadura del proletariado, los

bolcheviques consideraron necesario el ordenamiento constitucional, pero
rechazaron
los modelos vigentes en otros Estados -la democracia representativa
tradicional y su multipartidismo- por considerarlos inadecuados para la
construccin del nuevo rgimen: la democracia socialista obrera que
buscaban implementar. En este contexto, surgi un nuevo hito en la breve
historia
de los Derechos Humanos, que inauguraba una visin comunista de estos:
Lenin redact, como prembulo de la primera Constitucin de la Unin
Sovitica, aprobada en octubre de 1918, una Declaracin de los derechos del
pueblo
trabajador y explotado, en la que no habla propiamente de derechos, aunque s
de deberes (el texto se refiere a la propiedad de los medios de produccin por
el pueblo, pero en ningn modo como un derecho):
Esta primera Constitucin reconoca informalmente a los trabajadores y
campesinos como los gobernantes de Rusia de acuerdo con el principio de la
dictadura del proletariado. Aunque el poder supremo resida en el Congreso
de
los Soviets, constituido por los representantes de los consejos de soviets
locales
del conjunto de Rusia. El comit director del Congreso de los Soviets,
conocido
como el Comit Central Ejecutivo, actuaba como el rgano supremo de
poder entre las sesiones del congreso y en tanto que presidencia colectiva
del
Estado.
Esta primera Constitucin no pudo llegar a aplicarse ampliamente y se
sustituy en 1924 por otra de naturaleza federal, y en 1936 por la llamada
Constitucin de Stalin, muy diferente a la anterior: Revoc las restricciones
de la anterior Constitucin. Y reconoci, con los derechos ya establecidos
en esta, derechos sociales y econmicos colectivos, como el derecho
al trabajo, al descanso y esparcimiento, a la proteccin sanitaria, cuidados a
la vejez y la salud, a la vivienda, educacin y beneficios culturales, la libertad
de conciencia, de palabra, de prensa, de reunin y asociacin. Aunque
en la prctica esos derechos y libertades fueron ejercidos solo cuando
casaban
con la poltica del partido, del Soviet Supremo de la URSS dirigido
por un Stalin que, como intuyeron Plejanov y Trotsky, pronto concentr
todo el poder.
Tampoco el experimento sovitico permiti acabar con el peligro que
Rousseau haba denunciado en las doctrinas pacticias anteriores a l, con ese
riesgo de cesin de la soberana a un hombre o una oligarqua, por devenir
la voluntad general (esa abstraccin que pretenda sustituir a la divinidad)
voluntad del partido, y quedar los derechos sujetos al Estado. El miedo de
Plejnov estaba justificado: en trminos de Max Horkheimer, el
comunismo,
que es un capitalismo de Estado, no es ms que una variante del
Estado
autoritario.
63

Por su parte, Rousseau da el nombre de prncipe al cuerpo

entero del gobierno, y el de magistrados a los miembros
individuales de ese cuerpo.
Rousseau diferencia entre tres tipos posibles de gobierno:
1) Democracia: cuando los magistrados designados por el
soberano son todos los ciudadanos o la mayora.
2) Aristocracia: cuando los magistrados son menos que el
nmero de los ciudadanos comunes. La aristocracia puede ser:
Natural: cuando los magistrados lo son en funcin de alguna
cualidad natural (edad, experiencia).
Electiva: cuando los magistrados son elegidos por los
integrantes del cuerpo poltico. Esta forma de aristocracia le
parece a Rousseau la mejor, la que constituye la autntica
aristocracia.
Hereditaria: cuando los miembros del gobierno lo son por
sucesin familiar.
3) Monarqua: cuando el soberano concentra todo el poder en
manos de un solo ciudadano magistrado, del que reciben su
poder los dems.
Rousseau sostiene que en general, el gobierno
democrtico conviene a los pequeos Estados, el aristocrtico a
los medianos y la monarqua a los grandes. Si bien encuentra
muchos obstculos para que el gobierno democrtico y el
monrquico funcionen bien, por lo que parece decantarse por una
aristocracia electiva.