1. Direito Penal
Conjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes
uma determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto de
normas jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinado
comportamento uma determinada consequncia jurdica desfavorvel.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanes
jurdico-penais, que so basicamente:
- As penas, e as principiais so:
Priso;
Multa.
- As medidas penais, e as principiais so:
Medidas de segurana;
Medidas de correco.
a) Medidas de segurana
Tm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre ps-
delituais e so baseadas na perigosidade do delinquente.
No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que toda
a pena tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; a culpa
simultaneamente o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um facto
criminoso, maior ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena.
O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser a
culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquela
medida de segurana quando h suspeita de que aquele indivduo que cometeu
aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilcito, de gravidade
semelhante.
b) Medidas de correco
So medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele
pode recair uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o
indivduo inimputvel.
c) Penas
Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40 segs.
CP.
A pena de priso tem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de 20
anos podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP).
A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de 360
dias (art. 47 CP).
A pena de priso distingue-se da pena de multa:
- A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo
encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a
pena, vendo a sua liberdade de movimentao coactada;
A pena de multa uma pena de natureza essencialmente pecuniria, se
-
o juiz condenar algum pela prtica de um crime com uma pena de multa
e esta no paga, ela tem a virtualidade de ser convertvel em priso.
2. Definio estrutural de Direito Penal
Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas com uma
determinada estrutura. Essa estrutura a descrio de um facto, de um
comportamento humano que considerado crime ou contraveno, a que
corresponde uma sano jurdico-penal1 . [1]
8. O que a culpa?
um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado
agente.
Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele ter
cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se
decidido de harmonia com o direito.
Dentro do mbito e delimitao do Direito Penal, pode-se distinguir trs
conceitos:
1) Crimes;
2) Contravenes;
3) Contra-ordenaes.
3[3]
E no tribunais administrativos.
12. Direito Penal geral e Direito Penal especial
A base da distino encontra-se no art. 8 CP.
Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha
mercante, isso so fundamentalmente leis penais especficas, ou seja, leis que
tm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem,
portanto, dentro de determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam,
aos agentes que detm essas qualidades.
Portanto, as disposies deste cdigo penal aplicam-se no s ao Direito
Penal, como restante legislao especial.
Significa, pois que o cdigo penal est dividido em duas partes:
- Uma parte geral, que vai at o art. 130 CP, inclusive;
- Uma parte especial, que vai do art. 131 CP, em diante.
H leis de carcter pessoal4 que saram posteriormente feitura e
[4]
13. Noo
Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicos
fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de um interesse
de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-se sentar na
prpria pessoa ou na comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmo
socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado.
A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou
ameaava de leso bens jurdicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta a
Birnbaum (sc. XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas sim
bens, isto , entidades para alm da prpria ordem jurdica.
Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valores
da existncia social.
No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem,
preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela
jurdica transforma esses bens em bens jurdicos.
4[4]
Direito Penal especial.
Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputados
fundamentais prpria existncia da sociedade organizada em termos de
Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, faam
perigar esses interesses, devem ser objecto de uma reaco.
O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; o
Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses
bens jurdicos que, por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da
carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal.
O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais, ou
seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do
prprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem
para a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dos bens
jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mas tambm
atendendo intensidade da agresso que levada a cabo para com esses bens
jurdicos fundamentais.
5
17. Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucional
O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens
jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s
no ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem
jurdica vai defender.
A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens
jurdicos constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao
ncleo de bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando
consagrados no Cdigo Penal;
- Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na
Constituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser
tratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa.
No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se
valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar
referidos constitucionalmente.
No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
6[5]
Art. 18/2 CRP.
18. Introduo
O Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias
fundamentais:
- Da teoria do bem jurdico;
- Da teoria dos fins das penas.
No mbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins
mediatos e fins imediatos:
- Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;
- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e de
preveno.
O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve
em ltima anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.
A finalidade das penas7 pode ser vista no numa ptica mediata de
[6]
a teoria que mais se ope retributiva. O Direito Penal cada vez mais
dirigido pessoa do criminoso, criando condies para o sociabilizar. alvo de
crticas.
Tal como a preveno geral, no nos fornece um critrio de quanto e a
durao das penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si s so falveis,
comeando a se desenvolver teorias mistas.
12[11]
Limita a interveno penal.
13[12]
Vai limitar a medida da pena.
Este perodo dura at ao constitucionalismo liberal 14 . H uma tentativa de
[13]
PRINCPIO DA LEGALIDADE
24. Fundamentos
O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so
autorizadas, so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.
Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam
directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas
penas e certas medidas de segurana16 . Neste sentido pode-se ver aqui que
[15]
14[13]
Carta constitucional de 1822.
15[14]
Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas.
16[15]
Arts. 24/2, 25/2, 30/1 e 2, 33/1 e 3, 30/4 CRP.
A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a
aplicao no tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art.
29 CRP):
- Art. 29/1, probe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;
- Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por analogia;
- Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais
favorveis ao agente;
- Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio de
que ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do
mesmo facto.
Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de Direito
Penal (art. 29/2 CRP).
O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador ordinrio
deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valorao
constitucional.
Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais devem ser
respeitadas pelas normas penais, porque a Constituio que contem os
valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18 CRP):
- Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da pena e das
medidas de segurana;
- Princpio da interveno mnima do Direito Penal, ou da subsidiariedade
do Direito Penal;
A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias
fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindvel para
acautelar outros direitos to fundamentais.
- Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito Penal ou
princpio da mediao judicial (arts. 27/2, 33/4, 30/2 CRP):
As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa s
podem ser decididas pelos tribunais, que so rgos de soberania,
independentes, rgos que julgam com imparcialidade.
Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal o princpio da
legalidade, na sua essncia visa a submisso dos poderes estabelecidos lei,
traduz-se numa limitao de poderes estabelecidos pela prpria lei.
determinados limites.
18[17]
Exs arts. 278, 213/1-b, 150/1 CP.
Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos
concurso de infraces, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma
elementos tpicos.
1) Relao de especialidade
Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra
Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que
as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a
moldura penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais
baixa.
2) Relao de subsidiariedade
Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no
aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a
19[18]
O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente, sendo de
excluir a aplicao cumulativa, pois no se aplicam todos os preceitos normativos.
outra no se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o
funcionamento daquela que lhe subsidiria. Distinguem-se dois tipos:
a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente
que uma norma s se aplica se aquela outra no se puder aplicar;
b) Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face de um
raciocnio imperativo, se chega mesma concluso, ou seja, quando
por fora de uma interpretao verificar-se que a relao que existe
entre as normas no pode deixar de ser uma relao de
subsidiariedade.
Existem tendencialmente ou em princpio quatro grandes situaes em que as
normas se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material:
1 Diz-se que as incriminaes de perigo ou os crimes de perigo se
encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material em
relao aos crimes de leso.
2 Casos em que subsiste uma imputao a ttulo negligente e doloso,
sendo certo que a responsabilidade por facto negligente subsidiria
imputao por facto doloso;
3 Diferentes formas de participao ou autoria;
4 Entre as condutas de omisso e por aco.
3) Relao de consuno
Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do
cdigo, mas por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de crime, ou
seja, quando tem uma discrio tpica suficientemente ampla que abranja os
elementos da discrio tpica da outra norma.
A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurdicos,
sendo possvel identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.
A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores protegidos
pelas normas criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade,
pois ao contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de normas, a
norma prevalecente no tem necessariamente de conter na sua previso todos
os elementos tpicos da norma que derroga.
33. Introduo
Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h crime sem
uma lei anterior ao momento da prtica do facto que declare esse
comportamento como crime e estabelea para ele a correspondente sano 20 . [19]
posterior, ainda que essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da
lei penal, porque se aplica sempre a lei penal de contedo mais favorvel ao
arguido.
jurdicas se reclamem competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses
44. Introduo
a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos
pressupostos de punibilidade e de punio que so comuns a todos os crimes, a
todos os factos tipificados na lei como crime.
Os requisitos comuns que um facto deve ter para ser considerado criminoso
e para que dele decorra uma responsabilidade jurdico-penal para o seu autor,
para o agente daquela infraco.
Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que
consiste numa aco penalmente relevante, aco essa que tpica, ilcita,
culposa e punvel.
Esta teoria permite desde logo uma aplicao certa, segura e racional da lei
penal.
Passa-se dum casusmo, de verificar caso a caso o que crime para atravs
da teoria da infraco, ter-se uma vocao generalizadora de factos penalmente
relevantes, de factos criminosos.
E atravs do estudo destas categorias analticas pode-se determinar a
responsabilidade jurdico-penal duma pessoa, pode-se firm-la ou exclua,
atravs duma anlise de subsuno progressiva.
um tipo legal.
Como se verifica se a aco tpica?
Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que a tipicidade, tem-se de
verificar se aquela actuao humana se subsume ao tipo normativo na previso
dos seus elementos objectivos e subjectivos.
Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo est preenchido.
O elemento subjectivo geral do tipo o dolo. Tem-se de se ver ento o que
o dolo: consiste na conscincia e vontade de realizar os elementos objectivos de
um tipo legal.
Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analtica
que composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente
preenchida indicia a ilicitude.
46. Ilicitude
A ilicitude num sentido formal, a contrariedade ordem jurdica na sua
globalidade, de um facto ilcito um facto contrrio ordem jurdica, contrrio ao
direito.
Mas numa ptica material, o facto ilcito consiste numa danosidade social,
numa ofensa material a bens jurdicos.
Em princpio da lei penal s tipifica factos que so contrrios ao direito. Mas a
ilicitude indiciada pelo facto tpico ou pela tipicidade pode ser excluda.
Pode estar excluda pela interveno de normas remissivas, que vem apagar
o juzo de ilicitude do facto tpico, so as designadas causas de justificao que,
a estarem presentes, justificam o facto tpico, excluindo a ilicitude indiciada pela
prpria tipicidade.
Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma aco
penalmente relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que no se
verifique nenhuma causa de justificao ou de excluso da ilicitude.
Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes no esto a
actuar ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude.
47. Culpa
a categoria analtica do facto punvel.
Sabendo-se que s se pode formular um juzo de censura de culpa sobre um
imputvel, porque as penas s se aplicam a quem seja susceptvel de um juzo
de censura de culpa; quelas pessoas a quem no for susceptvel formular um
22[21]
Agente, conduta, resultado, nexo de causalidade.
23[22]
Dolo, especiais intenes.
juzo de censura de culpa aplicam-se medidas de segurana, nomeadamente
o caso dos inimputveis e dos menores de 16 anos.
Logo, para que o juzo de culpa possa ser formulado preciso que o agente
tenha capacidade de culpa. O agente no tem capacidade de culpa se tiver
menos de 16 anos, ou se for portador de uma anomalia psquica ou de um
estado patolgico equiparado.
Mas para alm de ter capacidade de culpa, o agente tambm tem de ter
conscincia da ilicitude do facto que pratica; e para alm da capacidade de culpa
e da conscincia da ilicitude preciso, para se formular sobre o agente um juzo
de censura de culpa, que o agente no tenha actuado em circunstncias to
extraordinrias que o desculpem.
48. Punibilidade
Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e culposa,
ainda preciso que seja punvel.
Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados factos
praticados no seio de aces penalmente relevantes, tpicas, ilcitas culposas,
mas contudo os agentes no so punidos. E porque que no h punibilidade
em sentido estrito?
- Ou porque no se verificam condies objectivas de punibilidade;
- Ou ento porque se trata de uma iseno material, no caso de
desistncia;
- Ou porque se trata de uma causa pessoal de iseno de pena.
Porque que se fala numa subsuno progressiva?
Porque quando se analisa a responsabilidade jurdico-penal de algum, tem-
se de analisar detalhadamente todas estas categorias.
Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se
de percorrer estas etapas porque, por hiptese, se chegar concluso que
aquele comportamento no foi dominado nem to pouco era dominvel pela
vontade humana, imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente.
Os tipos, a no ser quando a lei expressamente o diga, so sempre dolosos.
O estudo analtico do crime, da teoria da infraco, vai permitir:
- Por um lado, fazer uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal;
- Por outro lado, vai ter uma vocao de subsuno progressiva.
Mas se hoje, entende-se que o crime uma aco tpica, ilcita, culposa e
punvel, esta tripartio entre tipicidade, ilicitude e culpa uma conquista
dogmtica da Escola Clssica. E Escola Clssica segue-se cronologicamente
a Escola Neo-clssica, e a esta segue-se a Escola Finalista.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma
aco tpica, ilcita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas
considerava como integrante de cada uma destas categorias analticas que
diverge.
Escola Clssica:
- Beling/Van Listz;
- Aco naturalista (aco natural);
- Tipicidade correspondncia meramente externa, sem considerao por
quaisquer juzos de valor; s elementos objectivos e descritivos;
- Ilicitude formal;
- Culpa psicolgica (insero de todos os elementos subjectivos dolo e
negligncia).
- Criticas os factos penalmente relevantes com negligncia e os
comportamentos omissos.
Escola Neo-clssica:
- Prof. Figueiredo Dias;
- Aco negao de valores;
- Tipicidade o tipo tem tambm elementos normativos e determinados
crimes tm tambm na sua tipicidade elementos subjectivos;
- Ilicitude material;
a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude;
b) Permite a descoberta ou a formao de causas de justificao.
- Culpa censurabilidade: pressupostos da culpa capacidade de culpa,
conscincia da ilicitude, exigibilidade;
- Os conceitos de aco social e a posio de Figueiredo Dias, renncia a
um particular conceito de aco e os conceitos de:
a) Tipo indiciador;
b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;
- A teoria dos elementos negativos do tipo.
Escola finalista:
- Wessel;
- Aco final;
- Tipicidade o dolo um elemento subjectivo geral dos tipos;
- Ilicitude conceito de ilicitude pessoal o desvalor da aco e do
resultado;
- Culpa normativa; elementos da culpa.
Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do crime, como
aco tpica, ilcita e culposa.
25[24]
Nos casos dos crimes materiais ou de resultado.
d) O nexo de imputao, tambm designado de causalidade 26 ; [25]
26[25]
Tambm nos crimes materiais ou de resultado.
Isto traduz-se, em saber se um determinado resultado pode ser imputado a
uma conduta do agente; se aquilo que se verifica pode ser efectivamente
considerado como obra daquela actuao tpica do agente.
um elemento no escrito do tipo, isto porque, nos crimes materiais ou de
resultado, naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma
livre. Ou seja, so crimes cuja obteno do resultado tpico previsto pela norma
pode ser obtido, por referncia conduta do resultado tpica que matar, pelas
mais diferentes formas.
Por vezes, muito raramente, o legislador pode pretender dar cobertura literal a
esse elemento, ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputao
objectiva, e descrev-lo.
o que acontece nos chamados crimes de realizao vinculada.
Aqui o crime de realizao vinculada, pela descrio do elemento, por uma
certa descrio do nexo de causalidade. Um outro elemento no escrito no tipo e
que existe apenas nalgumas classificaes, ou nalguns tipos de crime os
crimes de omisso impura ou imprpria o chamado dever de garante.
Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as
pessoas no devem adoptar, porque ao adopt-los isso importa a obteno de
um determinado resultado lesivo, o qual pode ser obtido quer por via de um
comportamento activo ou de uma aco, quer por via de um comportamento
omissivo ou de uma omisso.
Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem produo
de um resultado tpico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em
virtude da sua passividade ou omisso, preciso que sobre essa pessoa
impenda um dever jurdico que pessoalmente a obrigue a evitar a produo
desse resultado lesivo.
Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de trs pontos: ou
directamente da lei, ou de contrato, ou de uma situao de imergncia.
e) Circunstncias que rodeiam a conduta
As circunstncias podem ser, para a nossa lei, ou crimes autnomos, ou
ento elementos que integram qualificaes ou priviligiamentos de tipos legais
de crimes.
IMPUTAO OBJECTIVA
IMPUTAO SUBJECTIVA
ILICITUDE
CULPA
COMPARTICIPAO CRIMINOSA
PUNIBILIDADE
TENTATIVA E DESISTNCIA
CASO PRATIKO DE DT PENAL
Antnio tem uma aco (dar dois tiros) penalmente relevante, porque um
comportamento humano dominado pela vontade: Antnio no actuou coagido
(no mbito de uma coaco fsica ou vis absoluta); tambm no actuou no
mbito de nenhum movimento reflexo, nem de sonambulismo ou qualquer outro
estado de inconscincia.
A aco de Antnio um comportamento humano dominado pela vontade
que produz uma alterao objectiva no mundo exterior.
De seguida vai-se verificar se essa aco ou no tpica, isto , se a conduta
de Antnio preenche, objectiva e subjectivamente, o tipo. Mas qual tipo?
Aquilo que se identifica imediatamente nesta situao que Antnio quer
atingir Bento, dispara dois tiros que lhe so dirigidos e atinge Bento, mas
tambm atinge Carlos.
Seria mais fcil se houvesses apenas um tiro; mas houve dois tiros, ou seja,
pode dizer-se que houve duas aces:
- Um tiro dirigido a Bento, que atinge Bento;
- Outro tiro dirigido a Bento, que atinge Carlos.
Portanto, tem-se que dividir esta responsabilidade penal, na medida em que
Antnio pratica factos penalmente relevantes em dois objectos.
Por outro lado, identifica-se aqui tambm desde logo uma situao de
aberratio ictus, em que o agente visualiza um objecto e atinge outro, no
porque tenha confundido os objectos mas precisamente por uma ineficiente
execuo.
Assim,
Em relao a Bento e dentro do primeiro disparo:
A inteno do agente era par-lo para assim conseguir reaver a mala.
Podemos portanto dizer que o agente tem um dolo de ofensas corporais (art.
143 CP).
Assim, vamos verificar se uma primeira aco o tipo do art. 143 CP est
preenchido.
Elementos objectivos:
H um agente, Antnio.
H uma conduta pegar na arma e disparar que corresponde conduta
descrita no tipo, que ofender corporalmente outra pessoa.
O resultado tpico o ferimento, a prpria ofensa sofrida por Bento na
perna.
H imputao objectiva firma-se facilmente o nexo de causalidade,
porque previsvel que de um tiro ocorra um ferimento na perna
objectivamente o tipo do art. 143 CP est preenchido.
Elemento subjectivo:
H dolo, o dolo (de tipo) conhecer e querer os elementos objectivos de um
tipo.
O agente conheceu e quis aquilo que fez: o agente conheceu e quis disparar
a arma para ferir o ladro; o agente quer aquele resultado tpico que
previamente conheceu. Portanto, h dolo.
Objectiva e subjectivamente o tipo est preenchido
Em relao ao segundo disparo:
O agente quer atingir Bento e atinge Carlos. Temos aqui uma situao, j
identificada de aberratio ictus.
A regra geral ser punir agente em concurso efectivo por uma tentativa,
[1]
um facto negligente:
- Tentativa em relao ao objecto que o agente visou, mas no atingiu;
- um facto negligente em relao ao objecto que o agente no
visualizou, mas que efectivamente atingiu.
Aplicando esta soluo modelar nossa hiptese, teramos ento um
concurso efectivo de:
- Tentativa de ofensas corporais em relao a Bento art. 143 CP;
- Homicdio negligente em relao a Carlos art. 137 CP.
Relativamente tentativa, temos que provar que os elementos do facto
tentado esto presentes.
Em primeiro lugar, a tipicidade do facto tentado vem prevista no art. 22 CP.
Ai se diz que h tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um
crime que decidiu cometer sem que o resultado tpico se chegue a verificar.
Assim:
O agente praticou actos de execuo constitutivos do tipo legal de crime (art.
2/2-a CP), na medida em que disparou a arma, sendo sua inteno ferir Bento , [2]
Em relao a Carlos:
O agente praticou o facto tpico de homicdio negligente (art. 137 CP).
Se o facto tpico, vamos ver se tambm ilcito, uma vez que sabemos que
a tipicidade indicia a ilicitude. Simplesmente, esse juzo de ilicitude pode ser
quebrado por contra-norma, por causas de excluso da ilicitude ou de
justificao, que vm aprovar o facto.
Recapitulando a matria de facto nos temos que Antnio, por fora de uma
aberratio ictus, mata Carlos, que na realidade tinha sido o verdadeiro ladro.
Ser que existe aqui alguma causa de justificao que venha a excluir a
ilicitude do facto tpico?
Na realidade Carlos tinha sido o ladro. Donde, poder configurar-se aqui
uma situao de legtima defesa. Vamos ento verificar se os elementos
objectivos e subjectivos da legtima defesa esto preenchidos.
Art. 32 CP:
Por parte de Carlos verifica-se a existncia de uma agresso. Agresso, para
efeitos de legtima defesa, todo o comportamento humano que contraria a
ordem jurdica e que o defendente no obrigado a suportar.
No caso concreto essa agresso ofende bens de natureza patrimonial de
terceiro.
uma agresso ilcita porque contrria lei (conceito de ilicitude formal),
que neste caso consubstancia desde logo um tipo legal de crime que o furto
(ou, virtualmente, roubo, porque houve violncia para a subtraco).
uma agresso actual: h j uma consumao formal, mas ainda no h
uma consumao material.
H vrias teses sobre a consumao do crime de furto, nomeadamente a que
defendida pelo prof. Eduardo Correia segundo a qual, no obstante ter havido
subtraco da coisa mvel objecto do facto (consumao formal do crime de
furto, desde que o agente preencha o elemento subjectivo especifico do art. 203
CP que a inteno de apropriao ilegtima para si ou para terceiro da coisa
furtada), s h de alguma forma verdadeira consumao material do crime
quando em relao ao objecto do facto o agente detm para com ele uma certa
posse pacfica, em que ele se pode comportar como verdadeiro detentor ou
titular da coisa furtada.
Ora, neste caso da hiptese ainda no h essa posse pacfica .
[5]
Assim:
uma agresso actual e ilcita, que ofende interesses de natureza
patrimonial de terceiro, sendo esses interesses dignos de tutela jurdico-penal.
Vai-se agora ver se o meio necessrio.
Em primeiro lugar, a adequao do meio afere-se no caso concreto; o meio
necessrio para repelir a agresso actual e ilcita tem que ser o meio menos
gravoso para o agressor, mas tem que ser simultaneamente um meio eficaz.
Uma arma de fogo em determinadas circunstncias um meio adequado
para repelir a agresso se (X) est na iminncia de uma agresso sua vida e
se utiliza uma arma de fogo para repelir essa agresso, o meio adequado,
ainda que seja previsvel a morte do agressor.
Em segundo lugar, a utilizao de uma arma de fogo, mesmo que seja para
salvaguardar bens de natureza patrimonial, desde que dirigida a um rgo no
vital do agressor, tambm um meio adequado.
Portanto, a arma de fogo em si nada nos diz quando ao meio ser ou no ser
adequado. A legtima defesa (ao contrrio do direito de necessidade), no
assenta numa ideia de ponderao de interesses: no tem de haver uma
sensvel superioridade entre o bem que se defende e o bem que se lesa com a
defesa.
Da que se compreenda que o agente, para salvaguardar o seu patrimnio
(propriedade), possa ferir o ladro. E ningum diz que o agente est em excesso
de legtima defesa por excesso do meio empregue.
Da mesma forma que para salvaguardar a sua honra ou a sua
autodeterminao sexual o agente possa lesar a vida do agressor. No deixa de
estar a actuar em legtima defesa. Na legtima defesa a necessidade do meio
no joga com a natureza dos interesses em causa.
Assim, meio necessrio ser aquele, dentro dos meios que o agente tem
sua disposio, o meio de eficcia mais suave, ou seja, aquele cujas
consequncias so menos gravosas para o agressor. Mas meio
simultaneamente eficaz.
Ento, entre uma pedra, um pau e uma arma de fogo, o meio certamente
mais suave ser a pedra ou mesmo o pau. Mas poder no ser um meio eficaz,
tudo depende das circunstncias do caso concreto.
Na hiptese, atendendo s circunstncias, parece que se pode afirmar que o
meio utilizado foi um meio necessrio.
Assim, uma vez verificada a existncia de todos os elementos objectivos da
legtima defesa, vai-se agora analisar o elemento objectivo desta causa de
justificao que o animus defendendi, conscincia e vontade que pessoa tem
de se defender.
Antnio no sabe que Carlos o ladro, portanto ele no tem conscincia da
agresso. Sendo assim, ele no pode ter querido repelir a agresso. Logo, falta
o elemento subjectivo da justificao.
Ento, que o facto ilcito ningum dvida, uma vez que falta um elemento
da causa de justificao. Sendo o facto ilcito, como que vamos responsabilizar
o agente?
O que o agente fez, o resultado, no fim de contas foi bem feito, porque Carlos
era o ladro. Mas a aco de Antnio, porque no sabia que Carlos era o ladro,
desvaliosa. Quando existe desvalor na aco, mas no existe desvalor no
resultado, temos a punibilidade por facto tentado.
Ento aplica-se analogicamente, mesmo legtima defesa, o n. 4 do art. 38
CP e pune-se o agente por facto tentado.
Vimos tambm em sede prpria que relativamente a esta questo a Doutrina
no unnime:
- H quem considere, em relao a todas as causas de justificao que,
quando esto presentes os elementos objectivos e to s falta o elemento
subjectivo, se aplica a punibilidade por facto tentado;
- Na perspectiva de outros autores, h que distinguir:
Se as causas de justificao tm, em relao ao elemento
subjectivo, uma bipartio estrutural em que possvel distinguir o
elemento intelectual e o elemento volitivo, ou seja, conscincia da
agresso e vontade de se defender, a falta do elemento subjectivo
importa a punio por facto doloso consumado;
Quando as causas de justificao quanto ao elemento subjectivo
pressupem apenas o elemento intelectual, que o conhecimento
da situao objectiva da justificao (de que exemplo o
consentimento, previsto no art. 38 CP), a falta do elemento
subjectivo importa a punio por facto tentado.
- H ainda outros autores que negam a existncia de elementos
subjectivos nas causas de justificao; e, negando-os, os factos esto
justificados desde que se encontrem preenchidos os elementos
subjectivos
Adoptando agora a primeira soluo e aplicando nossa hiptese
analogicamente o n. 4 do art. 38 CP, temos ento que o agente seria punido,
relativamente a Carlos, por facto tentado, mas o facto praticado pelo agente foi o
homicdio negligente.
Ora, a tentativa sempre dolosa, no h tentativas negligentes em Direito
Penal. Portanto, o agente no seria responsabilizado juridico-penalmente por
este facto.
Mas mais ainda e isto que importante : a justificao nos factos
[6]
[1]
S excepcionalmente, nas situaes de aberratio ictus, e quando a matria de facto nos permitir concluir isso, que
ns punimos o agente em concurso efectivo por uma tentativa do facto em relao ao objecto visado, em concurso com
um facto consumado com dolo eventual em relao ao objecto atingido.
Mas isto apenas nos acasos em que a lei seja de molde a permitir-nos concluir que em relao ao objecto no
representado mas atingido pelo agente houve ainda a possibilidade de dolo eventual.
[2]
Deciso de cometimento do crime elemento subjectivo
[3]
Embora no tenha sido ainda estudada a tipicidade do facto negligente vamos pressup-la.
[4]
Esta remisso no automtica, tendo que ser analisada caso a caso.
[5]
Para quem considera o crime de furto como um crime de estado v assim a questo resolvida para efeitos de legtima
defesa.
Desta forma, indo por um ou por outro caminho, est justificada a actualidade da agresso para efeitos de legtima
defesa.
[6]
uma especialidade dos crimes negligentes
[7]
Num facto doloso podemos distinguir entre desvalor da aco e desvalor do resultado