VINCULACION POR LA
PARTICIPACION EN LA
ADMINISTRACION Y POR EL
CONTROL PARA EFECTOS
DE LA NORMATIVA DE
PRECIOS DE TRANSFERENCIA
1. INTRODUCCION
1
Abogada asociada de Rodrigo, Elas & Medrano Abogados. Abogada por la Uni-
versidad de Lima. Master en Tributacin por Georgetown University Washington
DC - USA. Especializada en Tributacin Internacional por la OCDE. Curso de es-
pecializacin en Tributacin por la Universidad de Salamanca - Espaa. Con es-
tudios en Tributacin Corporativa Canadiense. McGill University, Montreal - Ca-
nad. Profesora del curso Tributacin Internacional de la Maestra en Tributa-
cin y Poltica Fiscal de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima.
2
En relacin a la Resolucin de la SBS, se ha sealado que la importancia de la
definicin de grupo econmico para esta entidad radica en la posibilidad de
elaborar informacin ms confiable sobre el nivel de riesgo de las colocaciones
de las entidades del sistema financiero. En: REAO ALVAREZ, Germn, Con-
sideraciones metodolgicas para el anlisis del comportamiento tributario de
los Grupos Econmicos, Serie de Documentos de Trabajo, Documento de Tra-
bajo N 02/96. Lima: SUNAT, 1994, p. 4.
Por otro lado, respecto a la Resolucin CONASEV N 090-2005-EF/94.10, su
exposicin de motivos aclara que el objeto fundamental de esta definicin tiene
3 propsitos: regulacin de la obligacin de informacin peridica, reglamenta-
cin de las obligaciones, prohibiciones o incompatibilidades establecidas por
otras normas y el establecimiento de presunciones para las labores de super-
visin de CONASEV.
3
Se llama grupo de empresas al conjunto de empresas formalmente autnomas,
pero sometidas a una direccin econmica nica, siendo elementos esenciales
del concepto los tres siguientes: (i) pluralidad de componentes (varios empre-
sarios constituidos de forma jurdicamente independientes); (ii) poder de direc-
cin nico, comn o unitario (se erige un centro de decisin externa que
impide que cada empresa individual tenga capacidad decisoria propia, limitn-
dose sta slo a los aspectos ejecutivos y secundarios); (iii) estructura econ-
mica comn del grupo en una unidad financiera, es decir, los patrimonios de las
distintas sociedades son considerados como una masa de capitales, en razn
de la cual siguen una poltica econmica global, trazada y controlada por la
autoridad del grupo). SAGARDOY, J.A. Descentralizacin Productiva y Grupo
de Empresas. En: Descentralizacin Productiva, Consejo General del Poder Ju-
dicial, Madrid, 2000, p.12-13. Citado por AYLWIN CHIORRINI, Andrs y
ROJAS MINO, Irene. Los Grupos de Empresas y sus efectos jurdico laborales
en el Derecho Comparado. Ius et Praxis, 2005, vol.11, no.2, p.197-225.
4
Un ejemplo de la amplitud del concepto vinculacin que ciertas legislaciones
tributarias extranjeras prevn, est representado en la Ley del Impuesto a las
Ganancias argentina. El artculo agregado a continuacin al artculo 15 de la
citada Ley, dispone que la vinculacin quedar configurada cuando una socie-
dad u otro tipo de entidades o establecimientos, domiciliados, constituidos o
ubicados en el exterior, con quienes aquellos realicen transacciones, estn su-
jetos de manera directa o indirecta a la direccin o control de las mismas per-
sonas fsicas o jurdicas o stas, sea por su participacin en el capital, su grado
de acreencias, sus influencias funcionales o de cualquier otra ndole, contrac-
tuales o no, tengan poder de decisin para orientar o definir la o las actividades
de las mencionadas sociedades, establecimientos u otro tipo de entidades.
bleci que:
Debe notarse que el Decreto Legislativo Nro. 945 no aprob una norma
de carcter transitorio que permitiera interpretar que la definicin de
conjunto econmico o vinculacin econmica prevista en el Regla-
mento de la LIR que se encontraba an vigente en el ao 2004, esto es,
el Decreto Supremo Nro. 122-94-EF modificado entre otros por el De-
creto Supremo 045-2001-EF, resultaba aplicable para dar contenido al
nuevo concepto de parte vinculada.
Entendemos que no incorpor una norma con ese carcter porque, pre-
cisamente, para el mismo legislador tal Decreto Supremo no resultaba
aplicable.
Este es el caso, por ejemplo, del rgimen tributario del sector agrario y
cuyo caso concreto fue analizado por el Tribunal Fiscal en la Resolucin
de observancia obligatoria Nro. 1644-1-2006 del 17 de abril de 2006,
donde se aplic una reglamentacin vigente con anterioridad a la da-
cin de la ley, porque as expresamente lo previ la citada ley. El fun-
damento realizado por el Tribunal se cita a continuacin:
5
Publicado mediante Resolucin Ministerial Nro. 203-2001-EF/10 del 21 de ju-
nio de 2001.
6
VOGEL, Klaus. Klaus Vogel On Double Taxation Conventions. 3ra edicin,
Kluwer Law International, p. 525.
Este sera el caso, por ejemplo, de dos empresas con directorios com-
puestos por 5 miembros, donde 3 de ellos son comunes en ambas. En
ese caso, los directores comunes tendrn mayora en cada Directorio
para la toma de decisiones. En este supuesto, el papel de director
puede originar la vinculacin en las dos empresas siempre y cuando,
adems, se verifique su poder de decisin en el tipo de acuerdos a que
se refiere el inciso 5).
As, por ejemplo en el caso del cargo de gerente tenemos que el geren-
te que concentra las ms amplias facultades es denominado gerente
general, recibiendo los dems gerentes, dotados de facultades ms limi-
tadas, diferentes denominaciones en funcin del tipo de labores que
realizan (gerente de logstica, gerente administrativo, gerente de finan-
zas, gerente legal, etc.) o su ubicacin jerrquica en la gerencia (sub
gerente, gerente adjunto, etc.).8 Cualquiera de ellos podr originar el
tipo de vinculacin a que se refiere el inciso 5) siempre que ejerzan
poder de decisin con las caractersticas que ms adelante explicamos.
10
Esta acepcin se basa en el mismo razonamiento otorgado por la doctrina al
poder de decisin al que se refiere el artculo 16.2 de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades espaola. La doctrina espaola, en este sentido, ha indicado
que el poder de decisin de un socio sobre la sociedad tiene dos caractersticas
En acuerdos financieros.
En acuerdos operativos.
En acuerdos comerciales.
El segundo caso est referido a los acuerdos propios del objeto social,
esto es, los que contribuyen a que la sociedad o entidad desarrolle exi-
tosamente los objetivos para los que fue creada. Al respecto es impor-
tante tener en cuenta que:
12
MANOVIL, Rafael M. Grupos de sociedades en el Derecho comparado. Abe-
ledo Perrot Ediciones, Buenos Aires, p. 261.
Los acuerdos del ltimo tipo son los relacionados a las operaciones de
compra, venta, permuta, cesin y cualquier otro negocio destinado a la
comercializacin de bienes y/o servicios.
(i) Los directivos deben ser comunes en las dos sociedades y bajo las
mismas condiciones, es decir gozar en ambas de poderes o facul-
tades equivalentes.
13
MECIKOWSKY, Jaime L. Precios de transferencia, Ediciones Macchi, Buenos
Aires, 2000, p. 20.
14
Idem.
15
MANOVIL, Rafael M. Op. Cit., p. 257.
16
Idem, p. 331.
17
FORERO HENAO, Maria Carolina. Un derecho de la competencia para los gru-
pos econmicos. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurdi-
cas, Bogot, 2001. p. 12-13.
CONTROL
INFLUENCIA DEPENDENCIA
DOMINANTE FUNCIONAL
Mayora Imposicin de
Accionaria o Condiciones
Mayora de Votos Econmicas
Accionistas de la sociedad.
18
Se trata de las decisiones sometidas al artculo 114 de la Ley General de
Sociedades (LGS) que tengan relacin con los rganos de administracin (Direc-
torio y Gerencia), entre ellas: Elegir a los miembros del directorio, remover a los
miembros del directorio, designar o delegar en el directorio la designacin de
los auditores externos, designar al gerente, remover al gerente y designar al
reemplazante del gerente.
19
Se trata de las siguientes decisiones: modificar el estatuto, aumentar o reducir
el capital social, emitir obligaciones, acordar la enajenacin en un solo acto de
activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la sociedad, acordar la
transformacin, fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de la sociedad as
como resolver su liquidacin.
Adopcin de
Decisiones Qurum
Acuerdos
Primera 50% de Mayora
Convocatoria acciones absoluta de las
(Art. 125 suscritas con acciones con
primer prrafo) derecho a voto derecho a voto
Ordinarias (Art.
Cualquier representadas
114 de la LGS) Segunda
nmero de en la junta
Convocatoria
acciones (Art. 127
(Art. 125
suscritas con primer prrafo,
segundo prrafo)
derecho a voto primera parte).
Primera Mayora
2/3 de acciones
Convocatoria absoluta de las
suscritas con
(Art. 126 acciones
derecho a voto
Calificadas (Art. primer prrafo) suscritas con
115 de la LGS) Segunda 3/5 partes de derecho a voto
Convocatoria las acciones (Art. 127
(Art. 126 suscritas con primer prrafo,
segundo prrafo) derecho a voto segunda parte).
Ello implica que el segundo prrafo del inciso 12) asume que la in-
fluencia dominante se ejerce a travs del control de la mayora absoluta
de votos en la Junta que, a su vez, originan que la decisin en el rgano
de administracin sea en un sentido o en otro. Esa mayora de votos
se determina en la adopcin del acuerdo, acuerdo que no es otro que
el que se toma en la Junta General de Accionistas.
20
MANOVIL, Rafael M. Op. Cit., p. 264.
DIRECTORIO
ORGANOS DE ADMINISTRACION
GERENCIA