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EL CONCEPTO DE

VINCULACION POR LA
PARTICIPACION EN LA
ADMINISTRACION Y POR EL
CONTROL PARA EFECTOS
DE LA NORMATIVA DE
PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Silvia Mara Muoz Salgado1

1. INTRODUCCION

La aplicacin de las normas de precios de transferencia en el Per


depende de la verificacin de un elemento esencial: definir si las partes
que han participado en la transaccin se encuentran sometidas al
mismo poder de dominio.

Este elemento ha adquirido tal relevancia a la fecha, que la Adminis-


tracin Tributaria lo ha considerado como un factor preponderante para
fijar los umbrales para el cumplimiento de las obligaciones formales del
rgimen de precios de transferencia.

Prueba de lo sealado -y sin nimo de ingresar al debate de uno de los


aspectos ms controvertidos de la temtica de precios de transferencia,
como es el delineamiento de su mbito de aplicacin- fluye de la Reso-
lucin de Superintendencia Nro. 167-2006-SUNAT y del Informe Nro.
157-2007-SUNAT/2B0000 en el que SUNAT concluye que los
contribuyentes domiciliados en el pas estarn obligados a cumplir con

1
Abogada asociada de Rodrigo, Elas & Medrano Abogados. Abogada por la Uni-
versidad de Lima. Master en Tributacin por Georgetown University Washington
DC - USA. Especializada en Tributacin Internacional por la OCDE. Curso de es-
pecializacin en Tributacin por la Universidad de Salamanca - Espaa. Con es-
tudios en Tributacin Corporativa Canadiense. McGill University, Montreal - Ca-
nad. Profesora del curso Tributacin Internacional de la Maestra en Tributa-
cin y Poltica Fiscal de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima.

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El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

las obligaciones formales de precios de transferencia atendiendo slo al


monto de las operaciones que se hayan realizado con partes vinculadas
sin que se aluda a otro parmetro o supuesto condicionante.

Sin embargo, la verificacin del concepto de parte vinculada no nece-


sariamente es una tarea de sencilla comprobacin en todos los casos.

En efecto, la definicin tributaria de vinculacin ha sido desarrollada


en el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), por expresa
remisin de la misma Ley, en un listado taxativo o numerus clausus que
recoge las distintas manifestaciones de ese nexo vinculante. Tales su-
puestos de vinculacin no necesariamente coinciden con las definicio-
nes recogidas en otras normas dictadas en contextos especiales y con
propsitos especficos, como es el caso de la Resolucin de la Superin-
tendencia de Banca y Seguros (SBS) N 445-2000 para el sector banca-
rio y financiero o de la Resolucin CONASEV N 090-2005-EF/94.10
para el mercado de valores, normas que han aprobado definiciones para
las expresiones vinculacin y grupo econmico.2

As, el concepto de partes vinculadas de la normativa tributaria pe-


ruana se convierte en un concepto restringido slo a la materia fiscal,
lo cual podra conducir a que las operaciones realizadas entre diversas
empresas no obstante pertenecer a un grupo econmico o grupo de
empresas, 3 queden excluidas de la regulacin de precios de transfe-

2
En relacin a la Resolucin de la SBS, se ha sealado que la importancia de la
definicin de grupo econmico para esta entidad radica en la posibilidad de
elaborar informacin ms confiable sobre el nivel de riesgo de las colocaciones
de las entidades del sistema financiero. En: REAO ALVAREZ, Germn, Con-
sideraciones metodolgicas para el anlisis del comportamiento tributario de
los Grupos Econmicos, Serie de Documentos de Trabajo, Documento de Tra-
bajo N 02/96. Lima: SUNAT, 1994, p. 4.
Por otro lado, respecto a la Resolucin CONASEV N 090-2005-EF/94.10, su
exposicin de motivos aclara que el objeto fundamental de esta definicin tiene
3 propsitos: regulacin de la obligacin de informacin peridica, reglamenta-
cin de las obligaciones, prohibiciones o incompatibilidades establecidas por
otras normas y el establecimiento de presunciones para las labores de super-
visin de CONASEV.
3
Se llama grupo de empresas al conjunto de empresas formalmente autnomas,
pero sometidas a una direccin econmica nica, siendo elementos esenciales
del concepto los tres siguientes: (i) pluralidad de componentes (varios empre-
sarios constituidos de forma jurdicamente independientes); (ii) poder de direc-

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Silvia Mara Muoz Salgado

rencia, precisamente por no responder a los supuestos taxativos de


parte vinculada previstos en la norma tributaria.

Se observa, adems, que la definicin de partes vinculadas recogidos


por la norma peruana constituye uno de caractersticas ms limitadas
respecto de otros aprobados en ciertas legislaciones extranjeras.4

2. EL CAMBIO NORMATIVO DE VINCULACION INTRODU-


CIDO POR EL DECRETO LEGISLATIVO Nro. 945

El Decreto Legislativo Nro. 945 modific la LIR a partir del 1 de enero


de 2004.

Entre las modificaciones que se aprobaron estuvieron previstas las refe-


ridas al rgimen de precios de transferencia, el que sufri cambios sus-
tantivos respecto del rgimen vigente en los ejercicios 2001 a 2003,
normado por la Ley N 27356 o Ley Antielusin.

Entre los cambios aprobados se recogi en la LIR la definicin general


de partes vinculadas. El inciso b) del artculo 32-A de la LIR esta-

cin nico, comn o unitario (se erige un centro de decisin externa que
impide que cada empresa individual tenga capacidad decisoria propia, limitn-
dose sta slo a los aspectos ejecutivos y secundarios); (iii) estructura econ-
mica comn del grupo en una unidad financiera, es decir, los patrimonios de las
distintas sociedades son considerados como una masa de capitales, en razn
de la cual siguen una poltica econmica global, trazada y controlada por la
autoridad del grupo). SAGARDOY, J.A. Descentralizacin Productiva y Grupo
de Empresas. En: Descentralizacin Productiva, Consejo General del Poder Ju-
dicial, Madrid, 2000, p.12-13. Citado por AYLWIN CHIORRINI, Andrs y
ROJAS MINO, Irene. Los Grupos de Empresas y sus efectos jurdico laborales
en el Derecho Comparado. Ius et Praxis, 2005, vol.11, no.2, p.197-225.
4
Un ejemplo de la amplitud del concepto vinculacin que ciertas legislaciones
tributarias extranjeras prevn, est representado en la Ley del Impuesto a las
Ganancias argentina. El artculo agregado a continuacin al artculo 15 de la
citada Ley, dispone que la vinculacin quedar configurada cuando una socie-
dad u otro tipo de entidades o establecimientos, domiciliados, constituidos o
ubicados en el exterior, con quienes aquellos realicen transacciones, estn su-
jetos de manera directa o indirecta a la direccin o control de las mismas per-
sonas fsicas o jurdicas o stas, sea por su participacin en el capital, su grado
de acreencias, sus influencias funcionales o de cualquier otra ndole, contrac-
tuales o no, tengan poder de decisin para orientar o definir la o las actividades
de las mencionadas sociedades, establecimientos u otro tipo de entidades.

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bleci que:

Se considera que dos o ms personas, empresas o entidades son


partes vinculadas cuando una de ellas participa de manera directa
o indirecta en la administracin, control o capital de la otra; o
cuando la misma persona o grupo de personas participan directa o
indirectamente en la direccin, control o capital de varias perso-
nas, empresas o entidades.

Tambin operar la vinculacin cuando la transaccin sea reali-


zada utilizando personas interpuestas cuyo propsito sea encubrir
una transaccin entre partes vinculadas.

La segunda parte del mencionado inciso b) indic que El reglamento


sealar los supuestos en que se configura la vinculacin.

Debe notarse que el Decreto Legislativo Nro. 945 no aprob una norma
de carcter transitorio que permitiera interpretar que la definicin de
conjunto econmico o vinculacin econmica prevista en el Regla-
mento de la LIR que se encontraba an vigente en el ao 2004, esto es,
el Decreto Supremo Nro. 122-94-EF modificado entre otros por el De-
creto Supremo 045-2001-EF, resultaba aplicable para dar contenido al
nuevo concepto de parte vinculada.

Entendemos que no incorpor una norma con ese carcter porque, pre-
cisamente, para el mismo legislador tal Decreto Supremo no resultaba
aplicable.

En ese sentido, el texto del artculo 24 del Reglamento que se mante-


na en el Decreto Supremo 045-2001-EF habra quedado derogado tci-
tamente a partir del 1 de enero del 2004 y no resultaba aplicable para
definir el concepto de parte vinculada.

Al respecto cabe llamar la atencin de casos similares en los que el le-


gislador ha mantenido la vigencia de reglamentos anteriores con el fin
que las definiciones contenidas en dichas normas sirvan para interpre-
tar alcances de leyes posteriores y en tanto no se opongan a lo esta-
blecido en la ley y no se publique el reglamento correspondiente a esta
ley posterior.

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Silvia Mara Muoz Salgado

Este es el caso, por ejemplo, del rgimen tributario del sector agrario y
cuyo caso concreto fue analizado por el Tribunal Fiscal en la Resolucin
de observancia obligatoria Nro. 1644-1-2006 del 17 de abril de 2006,
donde se aplic una reglamentacin vigente con anterioridad a la da-
cin de la ley, porque as expresamente lo previ la citada ley. El fun-
damento realizado por el Tribunal se cita a continuacin:

Que antes de la dacin del Decreto Supremo Nro. 007-2002-AG


no exista norma reglamentaria propia que dispusiera lo que deba
entenderse y cules eran las actividades agroindustriales compren-
didas en la Ley N 27360, por lo que en aplicacin de lo dispuesto
en la Primera Disposicin Transitoria y Final de la Ley citada N
27360 que estableci que se mantenan vigentes las normas regla-
mentarias del Decreto Legislativo Nro. 885, en tanto no se opongan
a lo establecido en la Ley y no se publicase el reglamento corres-
pondiente, resultaba aplicable al ejercicio 2001 lo dispuesto en el
numeral 2) del artculo 2 del Decreto Supremo Nro. 002-98-AG
que sealaba que la agroindustria es la actividad productiva dedi-
cada a la transformacin primaria de productos agropecuarios....

Queda claro que similar alcance no se produjo respecto de la norma de


precios de transferencia que, expresamente, estableci que los supues-
tos de vinculacin quedaran definidos por la norma reglamentaria.
Evidentemente, no poda referirse a la norma reglamentaria que ya se
encontraba vigente, porque de haber sido as no habra sido necesaria
un reenvo a un reglamento que, supuestamente, deba definirse en
funcin del nuevo marco normativo aprobado recin en el ao 2004.
Conforme a lo descrito, nos inclinamos por considerar que el legislador
del Decreto Legislativo Nro. 945, al aludir a la norma reglamentaria
deba referirse a una nueva disposicin que recogiera los alcances ge-
nricos del nuevo concepto de vinculacin que se haban establecido
por primera vez en la LIR, es decir, en el inciso b) del artculo 32-A de
su texto.

Esa nueva normativa se dict recin el 31 de diciembre de 2005, cuan-


do se public el Decreto Supremo N 190-2005-EF, vigente desde el 1
de enero de 2006.

Obviamente, este retraso en la expedicin de la norma reglamentaria


no puede ocasionar su aplicacin retroactiva para los periodos 2004 y

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El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

2005, si embargo s plantea la necesidad de aclarar si, por esos perio-


dos, poda utilizarse la nocin de vinculacin recogida en el Reglamen-
to an vigente en esos periodos.

Como hemos sealado, consideramos que las normas de precios de


transferencia tendran que resultar inaplicables en el lapso del 1 de
enero de 2004 al 31 de diciembre de 2005 debido a que en este perio-
do no existi base legal que permitiera definir el aspecto subjetivo de
este rgimen, es decir si interviene o no una parte vinculada.

El concepto de vinculacin recogido en el Decreto Legislativo No.


945, responde a criterios y fundamentos distintos a los establecidos en
el artculo 24 del Decreto Supremo 045-2001-EF y, en esa medida, el
texto original del artculo 24 del Reglamento no poda resultar apli-
cable, durante los aos 2004 y 2005, para definir el concepto antes
aludido.

En la fecha de publicacin del citado Decreto Legislativo, el alcance,


contenido y fundamentos de la vinculacin a la que la nueva norma
se refera, marc distancia del concepto de vinculacin econmica o
conjunto econmico que todava se mantena en el Reglamento del Im-
puesto a la Renta.

En efecto, el inciso b) del artculo 32-A de la LIR, vigente a partir del


ao 2004, introdujo como criterios definitorios del concepto de parte
vinculada a los 3 siguientes: (i) vinculacin econmica (participacin
en el capital), (ii) vinculacin por la administracin (participacin en la
administracin), y; (iii) a la vinculacin por el control que una persona
ejerce sobre otra.

Estos criterios de vinculacin respondieron a los lineamientos tericos


que se establecieron en las Guas de Precios de Transferencia para
empresas multinacionales y Administraciones Tributarias elaborado
por la OCDE y que, adicionalmente, coincidieron con los plasmados en
el artculo 9 del Modelo de Convenio para evitar la doble imposicin
de la OCDE, el que fue seguido por el Per en su Modelo de Convenio.5

5
Publicado mediante Resolucin Ministerial Nro. 203-2001-EF/10 del 21 de ju-
nio de 2001.

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Bsicamente, el citado artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE


dispone que los ajustes de precios de transferencia procedern cuando:

Una empresa de un Estado Contratante participe directamente en la


direccin, el control o el capital de una empresa del otro estado
Contratante, o;

Una misma persona participe directa o indirectamente en la direc-


cin, control o el capital de una empresa de un Estado Contra-
tante y de una empresa del otro Estado Contratante.

El maestro Klaus Vogel interpreta el alcance de la vinculacin recogida


en el citado artculo del Modelo de Convenio de la OCDE, sealando
que la participacin directa o indirecta en la administracin, el control
o el capital de una empresa comprende slo los casos de interconexin
(societaria) o el ejercicio de influencia (de una empresa sobre otra)
atendiendo a las definiciones del derecho corporativo.

Aclara que ya la OCDE haba revelado su opinin en el sentido de que


no existe necesidad de definir en el Convenio los casos de participa-
cin en la administracin, el control o el capital de una empresa pues
stos deben ser decididos por referencia directa al derecho domstico
de cada Estado. En ese sentido, el concepto de empresas asociadas o el
de aqullas que se encuentren bajo un control comn, debe interpre-
tarse en forma amplia y dejndose a la legislacin de cada Estado la
funcin de determinar los casos de esa influencia.6

Tngase presente que esta misma lnea interpretativa es asumida en el


Decreto Legislativo Nro. 945 que recoge los criterios genricos del
nuevo concepto de vinculacin, que seran delimitados en supuestos
especficos o concretos que posteriormente propondra el reglamen-
tador. Ello supona la evaluacin de alternativas tan dismiles como la
eventual vinculacin basada en la participacin en el capital no necesa-
riamente del orden del 30%, la definicin de la vinculacin por la admi-
nistracin comn en funcin a parmetros amplios o la introduccin de
diversos supuestos de vinculacin por control, sea por la variante de
la influencia dominante o de la dependencia funcional.

6
VOGEL, Klaus. Klaus Vogel On Double Taxation Conventions. 3ra edicin,
Kluwer Law International, p. 525.

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El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

El hecho que posteriormente el Decreto Supremo Nro. 190-2006-EF


hubiera aprobado algunos supuestos similares a los que ya se encon-
traban previstos en el Decreto Supremo Nro. 045-2001-EF, en nada
afecta esa conclusin.

El Decreto Supremo No. 045-2001-EF no tena como trasfondo los


elementos preponderantes del concepto de vinculacin que aqu
hemos explicado, toda vez que en ese periodo no existi en el texto de
la LIR ninguna referencia a los elementos genricos de la vinculacin
que el artculo 32 -A inciso b) de la LIR recin aprob en el ao 2004.

En consecuencia, en la medida que durante los periodos 2004 y 2005


existi indefinicin del concepto parte vinculada aprobado en la LIR,
las operaciones realizadas durante esos periodos deben someterse a las
reglas de valor de mercado generales (para partes independientes) esta-
blecidas en el artculo 32 de la LIR y no a las recogidas en el artculo
32-A de la LIR sobre precios de transferencia al existir un vaco nor-
mativo que hace inaplicable este rgimen.

No obstante estos argumentos, cabe sealar que la SUNAT en el Infor-


me No. 196-2004-SUNAT/2B0000, ha manifestado su opinin en el
sentido que el concepto de parte vinculada, recogido en el hoy dero-
gado artculo 24 del Decreto Supremo N 122-94-EF s resultaba apli-
cable para determinar si las operaciones haban sido realizadas por par-
tes vinculadas durante los ejercicios 2004 y 2005:

() Dicha regulacin tambin resulta aplicable para efecto de


establecer en qu casos se est ante partes vinculadas a las cua-
les se les aplicaran las normas sobre precios de transferencia regu-
ladas en el artculo 32 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta,
puesto que el trmino partes vinculadas utilizado en el TUO de
la Ley del Impuesto a la Renta es ms amplio que el de vincula-
cin econmica comprendiendo tambin a estos supuestos.

Reconocemos que el tema que aqu comentamos no es pacfico y por


ello es muy probable que se genere una importante controversia inter-
pretativa sobre el particular, sin embargo debemos resaltar que sin
lugar a dudas, todos los supuestos de vinculacin por directivos comu-
nes con poder de decisin en acuerdos operativos, los casos de
vinculacin definidos en funcin del control o aqullos otros que se

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Silvia Mara Muoz Salgado

produzcan cuando intervengan partes interpuestas, situaciones no


aprobadas en ningn caso en el Decreto Supremo Nro. 045-2001-EF,
resultan inaplicables en los periodos 2004 y 2005 para considerar si
una operacin se llev a cabo entre partes vinculadas.

3. CRITERIOS DEFINITORIOS DEL CONCEPTO DE PARTE


VINCULADA VIGENTES A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE
2006

3.1. Vinculacin por la participacin en la administracin

La vinculacin por la participacin en la administracin, en trminos


generales, se determina a partir de la posibilidad que las empresas se
sometan a un poder de decisin comn.

La direccin comn o direccin unitaria se revela a partir de la com-


probacin de ciertos indicios que han sido utilizados en diversos
contextos por las legislaciones y tribunales extranjeros. Son tiles,
entre otros, los siguientes:7

(i) Administraciones comunes u oficinas administrativas comunes; un


mismo asiento o lugar fsico o domicilio comn, coincidencia de
domicilios;

(ii) Coincidencia de los directores, integracin de los directorios en


parte con las mismas personas fsicas o un director comn o que el
presidente sea la misma persona; ()

(iii) Unidad de decisin;

(iv) Direccin, control o administracin de alguna o algunas de las


sociedades por otra;

(v) Competencia para tomar decisiones de los miembros de los


rganos de direccin o vigilancia de las sociedades dependientes;

(vi) Competencia para decidir sobre las polticas de financiacin de las


empresas del grupo.
7
PREZ DEL CASTILLO, Santiago. Conjunto Econmico o Grupo de Empresas,
en Cuarenta y Dos Estudios, p. 186-187.

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El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

Alguno de estos indicios ha sido considerado en la norma reglamen-


taria de partes vinculadas.

El inciso 5) del artculo 24 del Reglamento de la LIR establece que


existir vinculacin entre dos personas jurdicas o entidades si las
mismas cuentan con uno o ms directores, gerentes, administradores u
otros directivos comunes, que tengan poder de decisin en los acuer-
dos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten.

A partir de esta redaccin pueden identificarse los siguientes requisitos


para generar este supuesto de vinculacin: (i) la presencia de un direc-
tivo comn, (ii) su poder de decisin y (iii) la naturaleza de los acuer-
dos en los que ejerce ese poder.

En primer lugar, debe observarse que la norma citada no se refiere a los


rganos de administracin de la sociedad (el Directorio o la Gerencia),
sino a las personas naturales que los integran (directores, gerentes,
administradores, directivos) las que, en tanto sean comunes y, conjun-
tamente, tengan poder de decisin, configurarn como elementos de-
terminantes, la citada causal.

Como quiera que el inciso 5) previamente citado se refiere, primero, a


los directores que sean comunes y, luego, a los acuerdos... que se
adopten, es claro que, en cuanto a ellos se refiere, deben tener la
capacidad de actuar, con poder de decisin, como directores en el seno
del Directorio, que es un rgano colegiado que toma acuerdos por la
mayora estatutaria. Consecuentemente, el poder de decisin, en
este caso, debe entenderse referido a los directores comunes que
tengan la mayora necesaria en el rgano de administracin, para de-
cidir sobre los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se
adopten.

Este sera el caso, por ejemplo, de dos empresas con directorios com-
puestos por 5 miembros, donde 3 de ellos son comunes en ambas. En
ese caso, los directores comunes tendrn mayora en cada Directorio
para la toma de decisiones. En este supuesto, el papel de director
puede originar la vinculacin en las dos empresas siempre y cuando,
adems, se verifique su poder de decisin en el tipo de acuerdos a que
se refiere el inciso 5).

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Silvia Mara Muoz Salgado

Ntese que, en cuanto a la actuacin de los directores, no se


generar vinculacin por esta causal si es que dos empresas mantienen
como Presidente del Directorio a la misma persona. Como hemos
sealado, dicha persona, por s misma, no podra tomar ningn acuer-
do en el seno del Directorio. Ahora bien, si el Presidente del Directorio
comn -o director comn-, actuara a ttulo individual en las dos em-
presas con facultades que le hayan sido conferidas y que impliquen
poder de decisin, lo estar haciendo no en su condicin de
director, sino como un directivo ms y, en esta situacin, se gene-
rar el supuesto de vinculacin previsto en el inciso 5).

Debe resaltarse el hecho que al margen de la designacin otorgada y el


nombre que se le asigne a los cargos al interior de la organizacin de
una sociedad o entidad cualquiera, el fundamento relevante para la
aplicacin de esta causal residir en las facultades y poderes otorgados
a las personas, segn el Estatuto de la sociedad o en las facultades que,
al momento de su nombramiento, le fueron conferidas.

As, por ejemplo en el caso del cargo de gerente tenemos que el geren-
te que concentra las ms amplias facultades es denominado gerente
general, recibiendo los dems gerentes, dotados de facultades ms limi-
tadas, diferentes denominaciones en funcin del tipo de labores que
realizan (gerente de logstica, gerente administrativo, gerente de finan-
zas, gerente legal, etc.) o su ubicacin jerrquica en la gerencia (sub
gerente, gerente adjunto, etc.).8 Cualquiera de ellos podr originar el
tipo de vinculacin a que se refiere el inciso 5) siempre que ejerzan
poder de decisin con las caractersticas que ms adelante explicamos.

Por otro lado, adems de referirse puntualmente a las personas natu-


rales que conforman los rganos de administracin de la sociedad, esto
es, el Directorio y los gerentes, el Reglamento agrega que tambin po-
dr configurarse la vinculacin por contar con directivos comunes.
Ello tiene la finalidad de comprender, en adicin a los directores y a los
gerentes, cualquier otro supuesto de personas con calidad de directivos
y/o apoderados9 que tengan poder de decisin. Debe insistirse en este
8
RODRGUEZ RODRGUEZ, Joaqun. Tratado de Sociedades Mercantiles. Ciudad
de Mxico: Porra, 1977. p. 111.
9
Por ejemplo la Resolucin CONASEV Nro. 090-2005-EF/94.10, al hacer refe-
rencia a los conceptos de vinculacin (artculo 5 inciso III) y control (artculo
8) enumera otras calificaciones como asesor, apoderado o representante legal.

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El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

doble requisito, ya que, la falta de uno cualquiera de ellos, no permitir


interpretar que existe vinculacin.

En el contexto del artculo 32-A de la LIR, la referencia que contiene el


inciso 5) del artculo 24 del Reglamento a los directivos comunes
debera entenderse en el sentido que la misma persona acte como di-
rectivo en ambas empresas, con lo que se cumplira el primer elemento
esencial. En caso contrario, no podra sealarse la existencia de
vinculacin, para los fines del Impuesto a la Renta.

Cabe resaltar que los supuestos antes explicados llevan a interpretar


que los cargos con poder de decisin a los que nos hemos referido,
deben ser comunes bajo las mismas condiciones.

Si una sociedad designa a un gerente con facultades limitadas a sola


firma en aspectos financieros y esta misma persona es designada
gerente de otra sociedad con facultades ilimitadas, ambas sociedades
slo podran quedar vinculadas si el gerente de la primera sociedad,
adems, tiene un poder especial otorgado con independencia de su
cargo de gerente, para tomar decisiones de ndole, por ejemplo, finan-
cieras. En este supuesto, las sociedades quedaran vinculadas no por el
hecho de contar con gerentes comunes; sino por contar con direc-
tivos comunes con poder de decisin en los acuerdos financieros de
ambas sociedades.

Otro punto importante es el referido al alcance de la expresin poder


de decisin. Ella no se encuentra definida ni en la LIR ni en su Regla-
mento. Es ms, no existe en la regulacin peruana una definicin de
una expresin similar. No obstante ello, es la doctrina y la legislacin
comparada las que han dado contenido a este trmino.

El ejercicio del poder de decisin por parte de los directivos comunes


de una persona jurdica o entidad puede entenderse como la potestad
directa de esas personas para evitar la aprobacin de decisiones que no
convengan a sus intereses, instrucciones o lineamientos; y, por otro, la
capacidad indirecta de imponer las que le interesen.10

10
Esta acepcin se basa en el mismo razonamiento otorgado por la doctrina al
poder de decisin al que se refiere el artculo 16.2 de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades espaola. La doctrina espaola, en este sentido, ha indicado
que el poder de decisin de un socio sobre la sociedad tiene dos caractersticas

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Silvia Mara Muoz Salgado

El ejercicio de poder de decisin debe analizarse, en forma especfica,


esto es, caso por caso, pues el Estatuto social puede contener amplia-
ciones o restricciones a la regla general contenida en la Ley General de
Sociedades (LGS), o por el contrario, no contener regla alguna sobre el
particular, situacin en la cual las disposiciones de la LGS resultaran
aplicables.

As, por ejemplo, tratndose de decisiones de la gerencia, debe te-


nerse presente que Las atribuciones del gerente se establecern en el
estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposicin
distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del direc-
torio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribu-
ciones: Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios corres-
pondientes al objeto social....11

En este sentido, las facultades del gerente definidas en lneas generales


para realizar los actos de ejecucin y gestin ordinaria de la socie-
dad, pueden verse restringidas o delimitadas en el Estatuto social o por
acuerdo expreso de la junta general de accionistas o del directorio. Es-
te sera el caso, por ejemplo, de un gerente comercial comn que, a
pesar de su calidad de gerente, no tiene la facultad para disponer la ce-
lebracin de contratos comerciales con proveedores cuando los mismos
superen determinada suma o del supuesto en que un gerente tambin
comn requiere de firma mancomunada con otro gerente para que su
decisin tenga validez. En los casos mencionados resulta evidente que
no existira poder de decisin por parte del gerente as nombrado, pues
o no tiene la facultad especfica para adoptar el tipo de acuerdos a que
se refiere la norma o, tenindolos, para tomar o adoptar una decisin
necesita de forma indispensable recurrir a la aceptacin de otro direc-
tivo. En buena cuenta, no goza de poder de decisin por s mismo.

distintas: 1) la relacin de dominacin y 2) la direccin unitaria. La primera se


asienta en la posibilidad de ejercer una influencia decisiva; mientras que la
segunda implica el ejercicio efectivo de esa influencia. Por otro lado, el poder
de decisin tambin se interpreta como la posibilidad de impedir cualquier
acuerdo que pretendan los dems socios que no convengan a la sociedad como
la de imponer las que le interesen. En: MORENO FERNANDEZ, Juan Ignacio.
La Tributacin de las Operaciones Vinculadas. 2da. Edicin, Thomson Aran-
zadi Editores, Navarra 2003, p. 47.
11
Artculo 188 de la LGS.

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El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

Finalmente, debemos referirnos al tipo de decisiones en las que partici-


pan los directivos comunes y que, bajo la redaccin normativa, llevan a
considerar producida esta causal de vinculacin.

El inciso 5) del artculo 24 del Reglamento de la LIR se ha referido es-


pecficamente a tres tipos de manifestaciones del poder de decisin:

En acuerdos financieros.
En acuerdos operativos.
En acuerdos comerciales.

En el primer caso nos encontramos ante acuerdos que comprometen la


capacidad de endeudamiento de la entidad o que la comprometen en
acuerdos de ndole financiero. Entre ellos podramos citar: celebrar
contratos de arrendamiento financiero, celebrar contratos de mutuo y
crdito bajo cualquier modalidad, inclusive mediante avances en cuenta
corriente, sobregiros y cualquier otra forma directa o mecanismo indi-
recto de financiacin, as como solicitar stand by y otros mecanismos
de financiacin indirecta de prctica usual en la fecha en que sean otor-
gados u otras facilidades crediticias.

El segundo caso est referido a los acuerdos propios del objeto social,
esto es, los que contribuyen a que la sociedad o entidad desarrolle exi-
tosamente los objetivos para los que fue creada. Al respecto es impor-
tante tener en cuenta que:

No interesa primariamente, por ejemplo, que la dependencia se


traduzca en el poder de decidir una fusin o una reforma estatuta-
ria, sino en el poder de decidir qu se produce, dnde se produce,
dnde se abastece la empresa, qu tecnologa y qu personal em-
plea, cmo comercializa. Son estos los aspectos que hacen que la
empresa compita en el mercado o contribuya a eliminar la compe-
tencia, que ella cree o mantenga fuentes de trabajo, que adquiera
capacidad para contribuir con el pago de impuestos, que genere y
reparta utilidades o que pierda su patrimonio.12 (El subrayado es
nuestro).

12
MANOVIL, Rafael M. Grupos de sociedades en el Derecho comparado. Abe-
ledo Perrot Ediciones, Buenos Aires, p. 261.

166 Revista 46 - febrero 2008


Silvia Mara Muoz Salgado

Los acuerdos del ltimo tipo son los relacionados a las operaciones de
compra, venta, permuta, cesin y cualquier otro negocio destinado a la
comercializacin de bienes y/o servicios.

Se desprende de lo anterior que un gerente o subgerente legal con


poderes amplios de representacin legal ante autoridades judiciales o
administrativas, con capacidad de actuacin procesal en esferas judicia-
les, administrativas y de otra ndole y con obligaciones de asesora legal
al interior de la organizacin, difcilmente podra ocasionar que las so-
ciedades donde ejerce ese cargo resulten vinculadas pues su poder de
decisin sera extrao a los estrictamente establecidos por la norma.

La delimitacin de cada uno de los elementos antes analizados, llmese


directivos comunes, poder de decisin y las manifestaciones de este
poder en acuerdos especficos, puede resumirse en lo siguiente:

(i) Los directivos deben ser comunes en las dos sociedades y bajo las
mismas condiciones, es decir gozar en ambas de poderes o facul-
tades equivalentes.

(ii) El poder de decisin debe evaluarse como una potestad que el


funcionario ejerce por s mismo. Si el director, gerente o directivo
comn ejerciera sus facultades en forma mancomunada con otro
funcionario en una de las sociedades, no tendr poder de decisin
en sta.

(iii) Las manifestaciones del poder de decisin deben presentarse en


acuerdos financieros (relativos a la capacidad de endeudamiento
de la sociedad), operativos (relativos al giro del negocio) y comer-
ciales (relacionados a actividades de comercializacin de bienes y
servicios).

(iv) Las facultades procesales de los gerentes legales o representantes


legales no constituyen supuestos de poder de decisin en acuer-
dos financieros, operativos y/o comerciales.

3.2. Vinculacin por el control

Por control se entiende a la capacidad de una empresa controlante


de determinar en forma continua en el tiempo, la voluntad y normas

Revista 46 - febrero 2008 167


El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

directivas de la empresa controlada.13

La revisin de la doctrina ms calificada en esta materia resume las


manifestaciones del control en dos grandes variantes: La influencia
dominante y la dependencia funcional, las que han sido reconocidas en
la norma reglamentaria de la LIR y en la legislacin comparada.

La influencia dominante se ejerce mediante mecanismos al interior de


la empresa o externos a ella.

En el primer caso o control interno el dominio se ejerce desde


adentro de la misma empresa, generalmente por va del poder con-
ferido por la mayora accionaria o de votos que permiten imponer la
voluntad en las asambleas sociales.14 En el segundo caso o control
externo el dominio se ejerce desde fuera de la empresa, a travs de
la imposicin de condiciones econmicas que sometan a la sociedad a
cierta conducta en su poltica empresaria, como el supuesto de un pro-
veedor que, en forma exclusiva, se dedica a abastecer a una gran
empresa. Se trata aqu del caso que para la sociedad dependiente la si-
tuacin se grafica en No puedo de otro modo, aunque quisiera.15

El control externo permite abrir la aplicacin de la norma a cualquier


situacin de dominacin no participativa, derive de la fuente que de-
rive.16 En doctrina se identifica a este tipo de control como la situa-
cin que se da cuando una empresa puede imponer sus condiciones
econmicas a otra, de modo que sta dependa de la primera al margen
de los contratos que puedan existir entre las mismas. De este modo,
independientemente de los vnculos contractuales que se mantengan
con la empresa en cuestin, lo que determina la vinculacin por control
externo es la capacidad de la empresa controlante de ejercer poder eco-
nmico sobre la controlada, ya sea en virtud de un negocio que depen-
de de otro, o de condiciones que la empresa controlante es capaz de
otorgarle a la controlada. Ejemplo claro de esta variante de control
vendra a ser el caso de los acreedores mayoritarios de una empresa o

13
MECIKOWSKY, Jaime L. Precios de transferencia, Ediciones Macchi, Buenos
Aires, 2000, p. 20.
14
Idem.
15
MANOVIL, Rafael M. Op. Cit., p. 257.
16
Idem, p. 331.

168 Revista 46 - febrero 2008


Silvia Mara Muoz Salgado

de proveedores monopolsticos de los factores de produccin de la em-


presa controlada.

En la legislacin comparada ambas modalidades de influencia domi-


nante han recibido desarrollo normativo. Por ejemplo, el control inter-
no por mayora de votos ha sido recogido, con diferente alcance, en las
legislaciones extranjeras. En Argentina, existir vinculacin cuando un
sujeto posea los votos necesarios para formar la voluntad social o pre-
valecer en la asamblea de accionistas o socios de otro; en Colombia
cuando una sociedad tenga la mayora mnima decisoria en la junta de
socios o en la asamblea o cuando tenga el mnimo de votos necesarios
para elegir la mayora de miembros de la junta directiva.

Por su parte, el control externo se manifiesta con claridad en los si-


guientes supuestos de vinculacin que fueran recogidos en la Reso-
lucin General Nro. 1122 de la Administracin Tributaria argentina:

Un sujeto desarrolle una actividad de importancia slo con relacin a


otro, o su existencia se justifique nicamente en relacin con otro,
verificndose situaciones tales como relaciones de nico proveedor o
nico cliente, entre otras.

Un sujeto provea en forma sustancial los fondos requeridos para el


desarrollo de las actividades comerciales de otro, entre otras formas,
mediante la concesin de prstamos o del otorgamiento de garantas
de cualquier tipo, en los casos de financiacin provista por un tercero.

Un sujeto participe con otro en asociaciones sin existencia legal como


personas jurdicas, entre otros, condominios, uniones transitorias de
empresas, agrupamientos de colaboracin empresaria, agrupamientos
no societarios o de cualquier otro tipo, a travs de los cuales ejerza in-
fluencia significativa en la determinacin de los precios.

Un sujeto se haga cargo de las prdidas o gastos de otro.

Asimismo, el artculo 5 de la Resolucin SBS 445-2000 aprueba diver-


sas situaciones propias del control externo:

Cuando una persona es destinataria final del financiamiento otorga-


do a otra persona.

Revista 46 - febrero 2008 169


El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

Cuando las obligaciones de una persona son garantizadas o finan-


ciadas por otra persona siempre que no sea una empresa del siste-
ma financiero.

Cuando una misma garanta respalda obligaciones de dos o ms


personas o exista cesin de garantas entre ellas.

Cuando los recursos para el desarrollo de las actividades de una


persona jurdica provienen directa o indirectamente de otra persona
jurdica.

La dependencia funcional es entendida en doctrina como una especie


de poder de subordinacin que una empresa ejerce sobre otra y que
est caracterizado por su fuente contractual.

La dependencia funcional se ejerce por quien tiene la posibilidad de in-


fluir en las decisiones sociales, no mediante su voto sino en virtud del
poder que ha obtenido a travs de los derechos adquiridos al relacionarse
contractualmente con la compaa () este control no depende de vn-
culos accionarios, sino que se deriva de otras relaciones contractuales que
facultan al controlante a influir en el proceso de toma de decisiones de la
sociedad controlada.17

Esta variante de vinculacin por el control se caracteriza por depositar


en la empresa controlante el poder de decidir el funcionamiento de la
controlada a travs de la explotacin de vnculos contractuales con
sta, especialmente los referidos al desarrollo del negocio (es funcional
respecto del giro del negocio). Dicha sujecin es de tal intensidad que,
de no existir los referidos vnculos con la controlante, la empresa con-
trolada podra poner en riesgo la continuidad del negocio mismo.

La dependencia funcional con estas caractersticas se aprecia nti-


damente en la Resolucin General 1122 de la Administracin Tributaria
Argentina, que aprueba los siguientes casos de vinculacin:

Un sujeto goce de exclusividad como agente, distribuidor o conce-

17
FORERO HENAO, Maria Carolina. Un derecho de la competencia para los gru-
pos econmicos. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurdi-
cas, Bogot, 2001. p. 12-13.

170 Revista 46 - febrero 2008


Silvia Mara Muoz Salgado

sionario para la compraventa de bienes, servicios o derechos, por


parte de otro.

Un sujeto provea a otro la propiedad tecnolgica o conocimiento


tcnico que constituya la base de sus actividades, sobre las cuales
este ltimo conduce sus negocios.

Un sujeto acuerde con otro clusulas contractuales que asumen el


carcter de preferenciales en relacin con las otorgadas a terceros
en similares circunstancias, tales como descuentos por volmenes
negociados, financiacin de las operaciones o entrega en consigna-
cin, entre otras.

Otro caso de vinculacin por dependencia funcional, se aprecia en el


Estatuto Tributario de Colombia: Cuando el productor venda a una
misma empresa o empresas vinculadas entre s, el cincuenta por ciento
(50%) o ms de su produccin, evento en el cual cada una de las em-
presas se considera vinculada econmicamente.

El siguiente grfico resume las situaciones de control que hemos


mencionado:

CONTROL

INFLUENCIA DEPENDENCIA
DOMINANTE FUNCIONAL

Control Control Por Vnculos


Interno Externo Contractuales

Mayora Imposicin de
Accionaria o Condiciones
Mayora de Votos Econmicas

Revista 46 - febrero 2008 171


El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

El Reglamento de la LIR ha recogido la vinculacin por el control en


dos variantes distintas:

a) La influencia dominante por control interno, en el inciso 12) del


artculo 24.

b) La dependencia funcional en el segundo prrafo del artculo 24, al


desarrollar el supuesto de vinculacin en la relacin de proveedor-
adquirente de 80% y 30%.

La vinculacin por influencia dominante se recoge en el inciso 12) del


artculo 24 del Reglamento de la LIR:

12) Una persona natural o jurdica ejerza influencia dominante


en las decisiones de los rganos de administracin de una o ms
personas jurdicas o entidades. En tal situacin, se considerar
que las personas jurdicas o entidades influidas estn vinculadas
entre s y con la persona natural o jurdica que ejerce dicha
influencia.

Se entiende que una persona natural o jurdica ejerce influencia


dominante cuando, en la adopcin del acuerdo, ejerce o controla
la mayora absoluta de votos para la toma de decisiones en los
rganos de administracin de la persona jurdica o entidad.

En el caso de decisiones relacionadas con los asuntos mencionados


en el artculo 126 de la Ley General de Sociedades, existir in-
fluencia dominante de la persona natural o jurdica que, partici-
pando en la adopcin del acuerdo, por s misma o con la interven-
cin de votos de terceros, tiene en el acto de votacin el mayor n-
mero de acciones suscritas con derecho a voto, siempre y cuando
cuente con, al menos, el 10% de las acciones suscritas con derecho
a voto.

La legislacin nacional ha optado abiertamente por el concepto de in-


fluencia dominante, el cual implica la dominacin que una persona o
empresa ejercen sobre otra a travs del ejercicio del derecho de voto.
Cuando ste es mayoritario se seala que la persona o empresa ejerce
influencia dominante. La mayora de votos se determina en la adop-
cin del acuerdo, que no es otro que el tomado en la Junta General de

172 Revista 46 - febrero 2008


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Accionistas de la sociedad.

Como se observa, para efectos de esta causal de vinculacin no basta


tener mayora de voto para tomar decisiones sobre la sociedad influida,
sino que se requiere fundamentalmente ejercer ese poder. As, si una
sociedad annima fuera accionista de otra sociedad annima y la pri-
mera tiene en cartera acciones que le aseguran la mayora absoluta de
los votos en la segunda, la vinculacin por esta causal slo podr pro-
ducirse si, durante el ejercicio gravable, se adopta efectivamente algn
acuerdo con el alcance referido en el inciso 12) bajo anlisis. Si no se
llegara a adoptar ningn acuerdo en ese sentido, no existir vinculacin
no obstante que la primera sociedad mantiene la mayora de acciones
con derecho a voto, en la segunda.

La influencia dominante del inciso 12) del artculo 24 del Reglamento


de la LIR, se manifiesta en dos tipos de acuerdos:

(i) En los acuerdos de la Junta General de Accionistas en que se adop-


tan decisiones ordinarias y siempre que se verifique que la
mayora de voto afecta las decisiones del rgano de administracin
de la sociedad (Primer y segundo prrafos del inciso 12) del ar-
tculo 24).18

(ii) En los acuerdos de la Junta General de Accionistas en que se adop-


tan decisiones calificadas, a que se refiere el artculo 126 de la
Ley General de Sociedades (LGS) indicado de esa manera en el
mismo inciso (tercer prrafo del inciso 12) del artculo 24).19

Segn la LGS, la adopcin de acuerdos en relacin a decisiones ordina-

18
Se trata de las decisiones sometidas al artculo 114 de la Ley General de
Sociedades (LGS) que tengan relacin con los rganos de administracin (Direc-
torio y Gerencia), entre ellas: Elegir a los miembros del directorio, remover a los
miembros del directorio, designar o delegar en el directorio la designacin de
los auditores externos, designar al gerente, remover al gerente y designar al
reemplazante del gerente.
19
Se trata de las siguientes decisiones: modificar el estatuto, aumentar o reducir
el capital social, emitir obligaciones, acordar la enajenacin en un solo acto de
activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la sociedad, acordar la
transformacin, fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de la sociedad as
como resolver su liquidacin.

Revista 46 - febrero 2008 173


El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

rias se tomarn por la mayora absoluta de las acciones con derecho a


voto representados en la Junta General de Accionistas; mientras que
los acuerdos en relacin a decisiones calificadas se tomarn por la ma-
yora absoluta de acciones suscritas con derecho a voto (ms del 50%
de las acciones suscritas).

Segn la LGS para la adopcin de acuerdos societarios se requiere el


qurum y las mayoras indicadas en la siguiente tabla:

Adopcin de
Decisiones Qurum
Acuerdos
Primera 50% de Mayora
Convocatoria acciones absoluta de las
(Art. 125 suscritas con acciones con
primer prrafo) derecho a voto derecho a voto
Ordinarias (Art.
Cualquier representadas
114 de la LGS) Segunda
nmero de en la junta
Convocatoria
acciones (Art. 127
(Art. 125
suscritas con primer prrafo,
segundo prrafo)
derecho a voto primera parte).
Primera Mayora
2/3 de acciones
Convocatoria absoluta de las
suscritas con
(Art. 126 acciones
derecho a voto
Calificadas (Art. primer prrafo) suscritas con
115 de la LGS) Segunda 3/5 partes de derecho a voto
Convocatoria las acciones (Art. 127
(Art. 126 suscritas con primer prrafo,
segundo prrafo) derecho a voto segunda parte).

Ntese que la mayora de voto al que alude la norma reglamentaria es


el necesario para adoptar el acuerdo. Claro est que para que dicho
acuerdo resulte vlido, deber haberse cumplido previamente el qu-
rum exigido por la norma societaria.

Ahora bien, el legislador al definir la influencia dominante en el caso de


adopcin de decisiones ordinarias ha limitado sta respecto de casos

174 Revista 46 - febrero 2008


Silvia Mara Muoz Salgado

en que la mayora de voto afecta las decisiones del rgano de adminis-


tracin de la sociedad. Ntese que otra alternativa que recoge la legis-
lacin extranjera, es la influencia dominante que se verifica cuando la
mayora de voto afecta las decisiones, en general, de la sociedad o enti-
dad, para lo cual bastar la contabilizacin de los votos en la adopcin
de los acuerdos de las Juntas Generales de Accionistas (JGA).

Ello implica que el segundo prrafo del inciso 12) asume que la in-
fluencia dominante se ejerce a travs del control de la mayora absoluta
de votos en la Junta que, a su vez, originan que la decisin en el rgano
de administracin sea en un sentido o en otro. Esa mayora de votos
se determina en la adopcin del acuerdo, acuerdo que no es otro que
el que se toma en la Junta General de Accionistas.

Se desprende del texto de la norma reglamentaria que, a travs del con-


trol de los votos de la Junta General de Accionistas, indirectamente se
tiene el control de los rganos de administracin y a travs de ellos, el
control de las decisiones del funcionamiento de toda la sociedad. Esto
es lo que se conoce en doctrina como el control mediato sobre el rga-
no de administracin:

Queda as el caso, que por muchos es el ms frecuente, de ejercicio


de dominacin indirecta sobre el rgano de administracin social.
... que es el que surge del poder del controlante de designar a los
integrantes de los rganos de administracin o, por lo menos, a la
mayora de ellos y, en su caso, tambin a los rganos de fiscaliza-
cin, adems de las otras facultades que le pueda otorgar orgni-
camente su condicin de prevalencia en el rgano de gobierno
social.20

El siguiente esquema refleja el orden bajo el cual se interpreta la in-


fluencia dominante a que se refiere el primer y segundo prrafos del
inciso 12):

20
MANOVIL, Rafael M. Op. Cit., p. 264.

Revista 46 - febrero 2008 175


El concepto de vinculacin por la participacin en la administracin...

Persona que ejerce la influencia dominante

JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

DIRECTORIO

ORGANOS DE ADMINISTRACION

GERENCIA

Finalmente, debe indicarse que el Reglamento de la LIR no ha recogido


algn supuesto de influencia dominante por control externo; mientras
que la vinculacin por el control en su modalidad de dependencia fun-
cional, slo ha recibido desarrollo legislativo para el caso de la relacin
comercial entre proveedores y adquirentes locales. En efecto, el segun-
do prrafo del artculo 24 del Reglamento de la LIR prev como su-
puesto de vinculacin el de interdependencia econmica que existe
entre las partes que participan en operaciones de ventas o provisin de
servicios.

Lima, enero de 2008.

176 Revista 46 - febrero 2008