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CONTRALORA MUNICIPAL DE PEREIRA

INFORME DE AUDITORIA MODALIDAD ESPECIAL EXPRES


CDIGO FECHA VERSIN PGINAS

FO 1.3.2 -13 11-02-2014 1.0 1 de 58

INFORME DE AUDITORA
MODALIDAD EXPRES

SECTOR CENTRAL DEL MUNICIPIO DE PEREIRA


VIGENCIA 2.015 2.016

CONTRALORA MUNICIPAL DE PEREIRA

Pereira, Septiembre de 2.017

INFORME DE AUDIT
Carrera 7 No. 18-55 Palacio Municipal piso 7. Telfono: 3248278 Fax: 3248299
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Pereira - Risaralda
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ALBERTO DE JESUS ARIAS DAVILA


Contralor Municipal de Pereira

Equipo Directivo:

JUAN DAVID HURTADO BEDOYA


Subcontralor Municipal de Pereira

DORA ANGELA TORRES


Directora de Planeacin y participacin Ciudadana

ESPERANZA LONDOO OCAMPO


Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdiccin Coactiva

CARLOS ANDRES DE LA PAVA ISAZA


Director de Auditoras

GIOVANY ARIAS
Asesor Jurdico

Equipo Auditor:

CARLOS ALBERTO GALLEGO SUAREZ


Profesional Especializado

DIANA MARCELA RIVERA GALINDO


Tcnico

DIEGO FERNANDO SERNA


Contratista Especializado

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TABLA DE CONTENIDO

Pgina

1 CARTA DE CONCLUSIONES 4
2 RESULTADO DE AUDITORIA 14
3 RELACION DE HALLAZGOS 43

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1. CARTA DE CONCLUSIONES

Ciudad,

Doctor
JUAN PABLO GALLO MAYA
Alcalde Municipal de Pereira
Carrera 7 No. 18-55 piso 3
Palacio Municipal de Pereira
Pereira

Asunto: Carta de Conclusiones

La Contralora Municipal de Pereira, con fundamento en las facultades otorgadas


por el Artculo 267 de la Constitucin Poltica, practic Auditora Exprs al
Proceso de liquidacin del Contrato de Concesin N001 de 1999 entre el
Municipio de Pereira y ENELAR Pereira S.A. E.S.P., realizada en las vigencias
2.015 2.016, a travs de la evaluacin de los principios de economa, eficiencia,
eficacia, con que obr la Administracin Municipal a los resultados de su gestin
en el proceso producto de la nulidad absoluta del contrato de concesin
examinado.

Es responsabilidad de la administracin el contenido de la informacin


suministrada por la entidad y analizada por la Contralora Municipal de Pereira. La
responsabilidad de la Contralora Municipal de Pereira consiste en producir un
Informe de Auditora Exprs que contenga el concepto sobre el examen
practicado.

La evaluacin se llev a cabo de acuerdo con normas de auditora generalmente


aceptadas, con polticas y procedimientos de auditora establecidos por la
Contralora Municipal de Pereira, consecuentes con las de general aceptacin; por
lo tanto, requiri acorde con ellas, de planeacin y ejecucin del trabajo de manera
que el examen proporcione una base razonable para fundamentar nuestro
concepto.

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La auditora incluy el examen, sobre la base de pruebas selectivas, de las


evidencias y documentos que soportan el proceso auditado y el cumplimiento de
las disposiciones legales; los estudios y anlisis se encuentran debidamente
documentados en papeles de trabajo, los cuales reposan en los archivos de la
Contralora Municipal de Pereira.

CONCEPTO SOBRE EL ANLISIS EFECTUADO

La Contralora Municipal de Pereira como resultado de la auditora adelantada,


concepta que la gestin en el proceso auditado, no cumple con el principio de
eficiencia, eficacia y economa.

El contrato anulado y liquidado por la Administracin Municipal de Pereira en


cumplimiento de la Sentencia emitida por el Consejo de Estado en mayo 29 de
2.014, fue el siguiente:

Clase de Contrato: CONCESIN

Contrato: 001 99

Entidad Contratante: MUNICIPIO DE PEREIRA

Contratista: ENERGIA Y ALUMBRADO DE PEREIRA, ENELAR PEREIRA S.A.


E.S.P.

Objeto y Alcance: Garantizar mediante el sistema de concesin la prestacin del


servicio de alumbrado pblico en el municipio de Pereira de acuerdo a las
previsiones de los pliegos de condiciones y la oferta aceptada por el concedente.

PARAGRFO PRIMERO: ALCANCE: En virtud del presente contrato y en


desarrollo de su objeto, el concesionario tendr a su cargo, la prestacin del
Servicio de Alumbrado Pblico que comprende: La Operacin y mantenimiento de
la infraestructura del servicio de alumbrado pblico del Municipio de Pereira,
incluyendo el suministro e instalacin de luminarias y accesorios elctricos por el
trmino de veinte (20) aos contados a partir de la suscripcin del acta de inicio
del presente contrato, de conformidad con los requisitos y condiciones

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establecidas en los pliegos de la licitacin pblica nmero 02 de 1.999 y la


propuesta presente por el concesionario. Consiste adems en la prestacin del
servicio de alumbrado pblico en el rea territorial del Municipio de PEREIRA,
definido ste servicio, por la Comisin de Regulacin y Energa y Gas mediante
resolucin No. 043 de 1.995, art. 1, como la iluminacin de las vas, parques y
dems espacios pblicos de libre circulacin, que no se encuentren a cargo de
ninguna persona natural o jurdica, de derecho privado o pblico, diferente al
municipio con el propsito de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal
desarrollo de las actividades vehiculares y peatonales.

Este servicio comprende los siguientes aspectos:

I. ADMINISTRACIN: Mediante el manejo idneo y eficiente de los recursos


materiales humanos, con el fin de alcanzar un grado ptimo en la prestacin del
servicio, ser responsabilidad del CONCESIONARIO establecer su propio
esquema financiero a fin de darle operatividad a la CONCESIN.

II. OPERACIN: Comprende la puesta en funcionamiento y la prestacin del


servicio de alumbrado pblico en el rea urbana y rural del Municipio de
PEREIRA, incluyendo la atencin al usuario. El servicio de alumbrado pblico ser
prestado desde las 18:00 horas hasta las 6:00 horas del da siguiente (12 horas)
en forma continua salvo caso fortuito, fuerza mayor o por disposicin legal y/o
contractual.

Adems, comprende cancelar el suministro y/o distribucin de energa desde la


iniciacin de la prestacin del servicio con base en la facturacin enviada por la
entidad que suministre y/o distribuya energa en los trminos y plazos previstos en
respectivo contrato.

III. MANTENIMIENTO: Comprende el mantenimiento preventivo y correctivo de


la infraestructura destinada a la prestacin del servicio de alumbrado pblico, de
acuerdo con la modalidad, los costos y la periodicidad ofrecida por el
concesionario asignando por lo menos los equipos y el personal ofrecido en su
propuesta. Incluye la atencin del reporte de usuarios de fallas y la reparacin en
el trmino que de acuerdo con su propuesta ofreci realizarlas. EL
CONCESIONARIO ajustar las cantidades de material, personal y equipo

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destinados al mantenimiento de acuerdo con el crecimiento de la demanda del


servicio de alumbrado.

IV. EXPANSIN DE LA INFRAESTRUCTURA: En las reas urbanas y rurales


del Municipio de PEREIRA, donde se requiera el servicio, el cual deber cumplirse
dentro de los trminos estipulados en los pliegos de condiciones, en la forma que
ser acordada con el CONCEDENTE.

EL CONCESIONARIO deber incorporar al sistema de alumbrado, el servicio de


mantenimiento a las expansiones de la infraestructura que sean instaladas por
usuarios particulares, el municipio, otras entidades de Derecho Pblico o privado o
por empresas de servicios pblicos a nuevos lugares creados por el desarrollo val
urbanstico de PEREIRA y sus corregimientos, que generen nuevos ingresos por
concepto de alumbrado pblico.

Para la autorizacin de la ejecucin de las obras, el Municipio deber exigir el


cumplimiento de las previsiones de orden tcnico previamente definidas por el
Concesionario. Las obras deben ser recibidas con el visto bueno del
CONCESIONARIO para garanta de la instalacin dentro de las normas y
homologaciones del tipo de luminarias establecidas para todo el territorio del
Municipio de PEREIRA.

V. MODERNIZACIN: Comprende la reduccin de los costos de operacin, la


incorporacin de los avances tecnolgicos, que permitan hacer uso ms eficinte
de la energa elctrica entre los que se incluye la sustitucin de la totalidad de las
luminarias de sodio. Las luminarias existentes incandescentes, de luz mixta y de
mercurio, se cambiarn por luminarias de sodio de alta presin de 70W, 150W,
250W y 400W, de acuerdo con las tablas INEA documento SGE 26-96.

La sustitucin ce luminarias por el CONCESIONARIO, de acuerdo con las


especificaciones indicadas en su propuesta, comprende las labores de desmonte,
transporte, seguros, cargue y descargue, manejo almacenamiento y montaje de
las nuevas luminarias. A partir de la terminacin de la etapa de modernizacin del
sistema de alumbrado pblico prevista en los pliegos de condiciones, el
concesionario deber garantizar una eficiencia como mnimo del 90% en todo el
territorio del Municipio de Pereira.

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PARAGRAFO SEGUNDO: La interpretacin sobre el objeto y alcance de la


concesin as como de las obligaciones y derechos de las partes, deber
fundamentarse en las condiciones establecidas en los pliegos de tal modo que
cualquier deficiencia en los pliegos, de tal modo que cualquier deficiencia,
ambigedad o vaco que presente este contrato, deber suplirse en dichos pliegos
de condiciones, en concordancia con la clusula en que se determine los
documentos del contrato

Fecha de Inicio: 5 DE NOVIEMBRE DE 1.999

Plazo: 20 AOS.

Valor del Contrato: CUANTIA INDETERMINADA PERO DETERMINABLE EN EL


TIEMPO.

Fecha de Terminacin: 4 DE NOVIEMBRE DE 2.019.

Fecha de Terminacin Definitiva: 02 DE AGOSTO DE 2.014 (CONFIRMACION DE


NULIDAD DEL CONTRATO)

Este Organismo de Control Fiscal una vez elaborado el anlisis a la informacin


allegada por la Administracin Municipal, en relacin a todos los aspectos
registrados con respecto al proceso de liquidacin del contrato de concesin No
001 de 1.999 y relacionado con la prestacin del servicio de alumbrado pblico del
Municipio de Pereira hasta el ao 2.014 por la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P.,
en aplicacin al fallo en el cual confirma la sentencia proferida por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Risaralda el 30 de noviembre de 2.016, en donde
se declara la nulidad absoluta del contrato de concesin No. 001 de 1.999,
celebrado entre el municipio de Pereira y la firma Energa y Alumbrado de Pereira
S.A E.S.P. (ENELAR Pereira S.A. E.S.P), el 17 de septiembre de 1.999.
Adicionalmente, se declar la nulidad absoluta de los otro s o modificaciones
efectuadas.

As mismo el fallo en el numeral 3, ordena al municipio de Pereira la liquidacin


del contrato de concesin en el estado en que se encuentre.

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La sustentacin de la nulidad absoluta del contrato, est sustentada en el numeral


4 del artculo 44 de la Ley 80 de 1.993, que establece:

De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son


absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems
cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o


incompatibilidad en la Constitucin y la Ley.

2. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal.

3. Se celebren con abuso o desviacin de poder.

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubiere celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el


artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de
la reciprocidad de que trata esta Ley.

(Negrilla fuera de Texto)

Uno de los aspectos contemplados en la sentencia proferida por el Tribunal


Contencioso Administrativo de Risaralda, es el prrafo en el cual indica lo
siguiente: Tanto el Personero Municipal y el seor Procurador Judicial en Asuntos
Administrativos No. 38, en sus respectivas demandas, solicitaron que este Juez
Colegiado que luego de declarar la nulidad del referido negocio jurdico y de sus
modificaciones, ordene al municipio de Pereira dar por terminado el contrato
demandado(folios 27 del cd. 1 exp. 2.004 -1098 y 92 del cd. 1 exp. 2004-1099);
siendo dicha pretensin improcedente, bajo el entendido de que al declararse la
nulidad no hay contrato que terminar.

Continua la sustentacin de la sentencia, sealando que el artculo 48 de la Ley 80


de 1.993, es la que consagra los efectos de la nulidad del contrato de ejecucin
sucesivo, as:

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Art. 48. De los efectos de la nulidad. La declaracin de nulidad de un contrato de


ejecucin sucesiva no impedir el reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habr lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato


nulo por objeto o causa ilcita, cuando se probare que la entidad estatal se ha
beneficiado y nicamente hasta el monto del beneficio que ste hubiere obtenido.
Se entender que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones
cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inters pblico.

Basados en estas definiciones, este organismo de control determina que existe


argumentacin tcnica que demuestra una posible afectacin al erario pblico,
como producto de una aplicacin lesiva en el mtodo financiero aplicado por el
equipo tcnico encargado de apoyar a la Administracin Municipal en el proceso
de liquidacin, induciendo a la Administracin Municipal a cancelar un valor de
$5.367.746.437, bajo el concepto de ser una inversin realizada por el
concesionario que an no haba sido amortizada.

El modelo financiero utilizado desconoci los excedentes del flujo de caja neto
apropiados por el Concesionario, durante todo el periodo de ejecucin del
contrato; aspecto que favoreci al concesionario, puesto que desde el ao 2.004,
la Contralora General de la Repblica en forma reiterativa haba determinado en
sus informes que la inversin inicial con recursos propios realizada por el
concesionario, ya haba sido recuperada y era necesario establecer un lmite de
rentabilidad que evitar incurrir al municipio en un desequilibrio financiero que
beneficiara al concesionario.

Esta situacin fue objeto de una Funcin de Advertencia comunicada por la


Contralora General de la Repblica al sujeto de control en septiembre 18 de
2.012, como producto del proceso auditor realizado en el primer semestre del ao
2.012, en donde se alertaba entre otros aspectos la prdida de recursos por no
estar cuantificados y recursos pagados dems, dejando de ser invertidos en el
servicio de alumbrado pblico, tal como se puede observar igualmente en el oficio
remitido al Alcalde con fecha febrero 7 de 2.014.

As mismo, el 14 de mayo de 2.014 se suscribe el contrato de prestacin de


servicio con la Dra. Martha Luca Lpez L., cuya idoneidad es certificada en el

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cumplimiento del objeto contractual, previo al proceso de liquidacin en el cual el


objeto y alcance contractual inclua un diagnstico del comportamiento del
contrato de Concesin desde sus inicios, para determinar la posibilidad de
implementar la Resolucin CREG No. 123 de 2.011, estableci en su informe que
el Concesionario an no haba cumplido con la inversin de expansin de la
infraestructura, la cual deca realizarse con los excedentes del flujo de caja
generados en la prestacin del servicio de alumbrado pblico y los cuales fueron
calculados en su momento por un valor aproximado de $14.169 millones, que en
caso de no cumplirlo se estara apropiando de unos recursos que pertenecen al
municipio de Pereira.

Posteriormente, la actual administracin segn la respuesta obtenida el da 12 de


septiembre de 2.017 con radicado interno No. 1670, haciendo uso al derecho de
contradiccin otorgada en la socializacin del informe preliminar comunicado por
este ente de control fiscal el da 5 de septiembre de este mismo ao con radicado
interno No. 1529, comunica que la Secretara Jurdica, tuvo conocimiento sobre
posibles irregularidades en el proceso de liquidacin del contrato de concesin No,
001 de 1.999, basados en una solicitud de conciliacin prejudicial presentada por
la Dra. Martha Luca Lpez L., siendo necesario hacer una profundizacin en el
tema al punto de suscribir un nuevo contrato de prestacin de servicios con la
empresa Asesoras y Consultoras Integrales de Proyectos S.A.S., quienes son
expertos en auditoras financieras, cuya finalidad era la revisin y anlisis de
liquidacin del contrato de concesin No. 001 de 1.999 y reclamacin
administrativa ENELAR.

Es as como resultado de dicho contrato, se ratifica una vez ms que el modelo


utilizado por la Administracin Municipal encargada de la liquidacin no era el
adecuado, puesto que enfoca el modelo a reconocer una inversin no recuperada
en donde incluye los recursos propios del concesionarios al inicio de la prestacin
del servicio y aquellos producto del mismo recaudo del impuesto. Adicionalmente,
desconoce los recursos apropiados por el concesionario y los cuales no fueron
invertidos en la expansin de la infraestructura. Adems, el modelo utilizado por el
contratista en donde hace algunas salvedades, producto de la carencia de
informacin certera de algunos tem contemplados dentro del flujo de caja neto
utilizado, considera que era la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P., quien deba
reintegrar al Municipio de Pereira una suma aproximada de $8.286 millones.

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Ahora bien, este organismo de control fiscal observa que la Administracin


Municipal del momento, desconoci el inminente riesgo que podra incurrir al
afectar el erario pblico en la determinacin del modelo financiero que utiliz, a
pesar de los antecedentes comunicados tanto por la Contralora General de la
Repblica y la misma Dra. Martha Lucia Lpez L.

Basados en estos eventos y unificando nuestro criterio a los ya expuestos por


otras instancias, en donde se determina que el modelo financiero contemplado en
la liquidacin no era el apropiado de acuerdo al comportamiento de la prestacin
del servicio de alumbrado pblico del Municipio de Pereira, considera que la
decisin adoptada por la Administracin Municipal del momento, pudo afectar las
finanzas del municipio y es conveniente resarcir el dao patrimonial ocasionado
dentro del proceso de liquidacin del contrato de concesin No. 001 de 1.999. En
consecuencia, bajo los argumentos tcnicos financieros consideramos ratificar el
hallazgo con presunta connotacin Fiscal y Disciplinaria, desestimando la
posible connotacin penal, en vista de que la Actual Administracin anexo al
derecho de contradiccin, la demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo
con la pretensin de obtener la nulidad absoluta del Acta Bilateral Final de
Liquidacin del Contrato de Concesin No. 001 de 1.999.

PLAN DE MEJORAMIENTO

La Entidad no requiere ajustar el plan de mejoramiento que se encuentra


desarrollando, sin embargo deber tener un mejor manejo administrativo de estas
situaciones, puesto que las decisiones que se adopten pueden ser lesivas para el
erario pblico del municipio de Pereira y adicionalmente, es conveniente que haya
un registro completo de todos los inconvenientes, irregularidades, ajustes,
modificaciones y advertencias que se deriven de la ejecucin de los contratos,
puesto que sern elementos claves que permitirn prever las deficiencias del
proceso y sern bsicas en la toma de decisin al momento de la liquidacin de
situaciones como la analizada en el presente informe final.

Las acciones que tome la Administracin Municipal debern responder a ser ms


proactivos en situaciones similares que puedan registrarse en adelante, evitando
incurrir en posibles afectaciones al patrimonio pblico.

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Atentamente,

ALBERTO DE JESUS ARIAS DAVILA


Contralor Municipal de Pereira

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2. RESULTADO DE LA AUDITORIA

2.1. ALCANCE

En desarrollo del Plan General de Auditora de la vigencia 2017, aprobada


mediante Resolucin No. 019 del 12 de Enero de 2017, emanada del despacho
del seor Contralor Municipal de Pereira, es asignada la Auditora Exprs
denominada Proceso de Liquidacin del Contrato de Concesin N001 de 1999
entre el Municipio de Pereira y ENELAR Pereira S.A. E.S.P., cuyo alcance estar
enfocado a ejercer acciones de control sobre los diferentes procedimientos de
liquidacin adelantados por la Administracin Municipal de Pereira con respecto a
la nulidad del contrato de concesin No. 1 de 1999, suscrito con la firma ENERGIA
Y ALUMBRADO PUBLICO DE PEREIRA S.A. E.S.P. (ENELAR Pereira S.A.
E.S.P.) y determinar si el procedimiento avalado fue el ms conveniente para los
intereses del Municipio.

2.2. HECHOS RELEVANTES

El contrato de concesin del alumbrado pblico fue el producto de la


determinacin enmarcada dentro de la Ley y la aprobacin del Concejo Municipal
de Pereira mediante el Acuerdo No. 125 de 1998, el cual en un principio tuvo una
demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, puesto que la
discusin entre una sesin y la otra no transcurri los tres (3) das reglamentarios;
as mismo, el Municipio no realiz los estudios previos que debi haberse
realizado antes de tomar la decisin de celebrar un contrato, careca de un censo
de luminarias real y otros factores para determinar el valor de las tarifas, como
tampoco, se haca referencia a los elementos integradores del impuesto, el objeto
del impuesto, periodo de acusacin y forma de cobro.

A pesar de ello, el Alcalde de Pereira para la poca facultado por el numeral 3 del
artculo 315 de la Constitucin Nacional y autorizado por el Acuerdo No. 125 de
1998, abre mediante la Resolucin No. 106 de febrero 26 de 1.999, el proceso de
Licitacin Pblica No.02 de 1.999, al tenor de la Ley 80 de 1993 y la Ley 143 de
1.994 para el servicio de alumbrado pblico, mediante la modalidad de contrato de
concesin por un plazo de veinte (20) aos, el cual fue adjudicado a la firma
ENELAR Pereira S.A .E.SP., mediante la Resolucin No. 818 de 1.999.

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El objeto y alcance del contrato de concesin, era: CLAUSULA PRIMERA


OBJETO Y ALCANCE. El objeto del presente contrato es: Garantizar mediante el
sistema de concesin la prestacin del servicio de alumbrado pblico en el
Municipio de Pereira de acuerdo con las previsiones de los pliegos de condiciones
y de la oferta aceptada por el concedente.

PARAGRAFO PRIMERO: ALCANCE. En virtud del presente contrato y en


desarrollo del objeto, el concesionario tendr a su cargo, la prestacin del Servicio
de Alumbrado Pblico que comprende: La operacin y mantenimiento de la
infraestructura del servicio de alumbrado pblico del Municipio de PEREIRA,
incluyendo el suministro e instalacin de luminarias y accesorios elctricos, por el
trmino de veinte (20) aos contados a partir de la suscripcin del acta de
iniciacin del presente contrato, de conformidad con los requisitos y condiciones
establecidas en los pliegos de la licitacin nmero 02 de 1.999 y la propuesta
presentada por el concesionario. Consiste adems en la prestacin del servicio de
alumbrado pblico en el rea territorial del Municipio de PEREIRA, definido ste
servicio, por la Comisin de Regulacin de Energa y Gas mediante la Resolucin
nmero 043 de 1.995, art. 1, como la iluminacin de las vas, parques y dems
espacios pblicos de libre circulacin, que no se encuentren cargo de ninguna
persona natural o jurdica, de derecho privado o pblico, diferente al municipio con
el propsito de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de
las actividades vehiculares y peatonales. Este servicio comprende los siguientes
aspecto

Los aspectos contemplados con las respectivas definiciones y alcances, fueron:


Administracin, Operacin, Mantenimiento, Expansin de la Infraestructura, entre
otros aclaratorios de la ejecucin.

El contrato de concesin No. 001 de 1.999, suscrito entre el Municipio de Pereira y


la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P, se inicia efectivamente el da 05 de
noviembre de 1.999. Una vez firmado el contrato de concesin y en cumplimiento
del numeral 2 de la clusula segunda, modificada por el Otros No.3 de
septiembre del 2.000, se obtiene la informacin donde se evidencia que
efectivamente se haba cometido un error en cuanto al inventario de luminarias al
reflejar una disminucin de aproximadamente un 47.0% con respecto a la cantidad
de luminarias contempladas en el pliego de la licitacin, siendo necesario
replantear los costos de la concesin e igualmente genera una reduccin de las

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tarifas, los cuales fueron presentados por la Administracin Municipal mediante un


proyecto de Acuerdo ante el Concejo Municipal de Pereira, el cual cumple el
trmite respectivo y es aprobado a travs de la expedicin del Acuerdo No. 32 del
2.000, derogando el Acuerdo No. 125 de 1.998.

Posteriormente, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, ante la


demanda de inconsistencia procedimental registrada en la aprobacin del Acuerdo
No. 125 de 1.998, establece la nulidad de dicho acto administrativo mediante
providencia de diciembre de 2.001.

Siendo este ltimo, el argumento por el cual el Personero Municipal de la vigencia


2004, entablar la demanda de nulidad del contrato de concesin ante el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, argumentando que el Acuerdo No.
125 de 1.998, es el soporte jurdico utilizado por el Municipio para justificar la
suscripcin del contrato con la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P., siendo
efectivamente declarada la nulidad del contrato el 30 de noviembre de 2.006, fallo
que fue apelado ante el Consejo de Estado por la misma firma ENELAR Pereira
S.A. E.S.P..

Mientras se resolva la apelacin, el Municipio y la firma ENELAR Pereira S.A.


E.S.P., continua con la ejecucin del contrato de concesin el cual ya haba
registrado siete (7) modificaciones al contrato inicial, los cuales estn descritas
as:

Otros No.1 del 14 de octubre de 1.999 y No. 2 (sin fecha), en donde se acuerda la
modificacin a la clusula VIGESIMA OCTAVA, relacionada con el porcentaje
establecido sobre el recaudo mensual efectivo para el pago de la interventora por
cuenta del Concesionario, el cual se establece finalmente en un 2.0%.

Otros No. 3 del 1 de septiembre de 2.000 y No. 4 del 17 de junio de 2.003, los
cuales basados en actas previamente suscritas por las partes, se efectan
adopciones de la alternativa (V) y de las modificaciones planteadas en dicha acta,
entre las cuales se estipula: adopcin del proceso de reinventario de las luminarias
pblicas y la consecuente afectacin de las nuevas tarifas contempladas en el
Acuerdo No. 32 de 2.000, las inversiones complementarias que redefinen
aspectos propios del sistema de alumbrado pblico e inclusive el mismo
alumbrado navideo, la gestin y/o manejo fiduciario de los recursos recaudados

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del impuesto de alumbrado pblico, la conciliacin correspondiente al nuevo flujo


de los ingresos y gastos del contrato de concesin, la responsabilidad del
concesionario del mantenimiento de las expansiones efectuadas a la
infraestructura, establecimiento de la elaboracin cada cuatro (4) aos. (Clausulas
modificadas: Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Dcima Sptima,
Vigsima Octava, Trigsima Segunda).

Otros No. 5 del 12 de agosto de 2.004, el cual modifica el contrato de concesin


No. 01 de 1.999, as como los Otros Nos. 01, 02, 03 y 04, relacionados con el
numeral 4 de la clusula tercera del contrato original, puesto que se adopta
ejecutar en coordinacin con el concesionario el inventario del parque lumnico
cada tres (3) aos.

El Otros Nos. 6 del 27 de agosto y No. 7 del 28 de septiembre ambos del 2.004,
en donde el primero suspende el plazo de las inversiones y el segundo, reitera la
obligacin del mantenimiento de las expansiones a cargo del concesionario y
especifica la obligacin especficamente de la reposicin del equipo lumnico y el
programa de expansin, reposicin y repotenciacin.

Las modificaciones mencionadas anteriormente fueron objeto de un hallazgo


disciplinario de acuerdo a un informe elaborado por la Contralora General de la
Repblica en enero de 2008, bajo la argumentacin de haber realizado
modificaciones sustanciales al contrato de concesin, las cuales no estaban
suficientemente justificadas y algunas de ellas iban en contra de los intereses del
municipio y los usuarios, favoreciendo al concesionario.

Posterior a la apelacin y an en ejecucin del contrato, se efectan dos (2)


modificaciones adicionales al contrato de concesin, los cuales se describen as:

Adicional No. 1 del 30 de noviembre de 2008, modifica clusula vigsima octava


del contrato principal y las dems modificaciones que ha tenido y la clusula
segunda del Otros No. 07, las cuales se relacionan con el manejo de la
interventora y fortaleciendo la obligacin del mantenimiento de la cobertura,
continuidad, calidad y regularidad del servicio por parte del concesionario,
estableciendo igualmente el cumplimiento de las normas ambientales tanto
nacional como territorial vigentes.

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El adicional No. 2 del 10 de noviembre de 2.009, el cual es generado por las


acciones de control realizadas por la Contralora General de la Repblica, la cual
desde sus inicios y en especial en el informe de la vigencia 2.008, haba venido
insistiendo en el incumplimiento de los criterios sealados en el artculo 90
pargrafo 2 de la Resolucin CREG No. 043 de 1.996 y a del artculo 9 del
Decreto 2424 de 2.006, puesto que el Municipio de Pereira no ha establecido el
valor del costo de la prestacin del Servicio de Alumbrado Pblico, para que
soportar las tarifas establecidas en el Acuerdo 32 de 2.000; aspecto que fue
ocasionado por la carencia de unos estudios previos y la fijacin de parmetros
financieros que permitieran establecer los costos y los mrgenes adecuados de
rentabilidad del concesionario, generando un cobro a la comunidad de un
impuesto sin suficiente fundamentacin tcnica y la utilidad excesiva por parte del
concesionario.

Es precisamente esta modificacin, la que establece precisamente adicionar un


pargrafo a la clusula Dcima Sptima, as: FLUJO DE CAJA. El flujo de caja
ejecutado y proyectado se considera como la directriz econmica del contrato de
concesin, pues contiene los costos en que incurre el concesionario para la
operacin y administracin integral del proyecto a su cuenta y riesgo, es decir con
plena autonoma, tcnica, operativa, administrativa y financiera, necesario para
mantener los niveles de eficiencia exigidos, reponer los daos al sistema y cumplir
con las exigencias tcnicas. Los gastos del proyecto incluidos en el flujo de caja
cubren los costos de manera que todos los riesgos de operacin se encuentren
debidamente cubiertos. El flujo de caja se expresar en pesos corrientes, para
aplicar los valores reales de los indicadores macroeconmicos pertinentes (IPP,
IPC), el crecimiento del sistema, as como los gastos externos a la concesin
como son los costos de energa, facturacin, costos de fiducia e interventora. En
ese control anual, con la aplicacin de indicadores reales y costos reales, se
deber actualizar el recaudo requerido por el proyecto para el mantenimiento de
los costos contractuales pactados. En caso de que existan excedentes superiores
a la TIR mxima establecida, esos excedentes debern destinarse para expansin
por parte del concesionario, cuyas obras sern establecidas por el municipio y
concertadas con el concesionario, mientras que si el recaudo real el insuficiente
para las necesidades del proyecto, Las partes buscarn los mecanismos que
garanticen el equilibrio financiero del proyecto. En todo caso, se debe mantener el
equilibrio econmico para las partes, y se debe garantizar una TIR mxima del
15% y mnima del 14%. De acuerdo con lo anterior, cualquier costo adicional que

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se deba incluir en la presentacin del servicio de alumbrado pblico ser acordado


por las partes respecto lo pactado en esta clusula. (Se anexa flujo de caja)

As mismo, se establecen planes de inversin del parque lumnico en cuanto a su


expansin para el periodo 2.009 2.012, as como la expansin vegetativa hasta
el trmino de la concesin, redefine nuevamente el valor anual del alumbrado
navideo e incrementa el porcentaje a cancelar a la interventora otorgando el
2.7% del recaudo mensual del impuesto de alumbrado pblico, porcentaje que
supera en ms del 50% de lo pactado en el contrato inicial e incumpliendo el
pargrafo 2 del artculo de la Ley 80, entre otros.

Para el 29 de mayo de 2.014, es ratificada la nulidad del contrato de concesin por


parte del Consejo de Estado y ante ello, la firma ENELAR Pereira, interpone un
recurso de aclaracin el 12 de junio del mismo ao, cuya accin no impide la
decisin definitiva, quedando en firme el fallo del Consejo de Estado el cual es
notificado el 02 de Agosto de 2.014, ordenando la liquidacin unilateral del
contrato de concesin en el estado en que se encuentre.

2.3. RESULTADOS DEL PROCESO AUDITOR

El Organismo de Control Fiscal ha enfocado el presente anlisis a cumplir con el


objetivo general de Revisar el proceso de liquidacin del Contrato de Concesin
N 001 de 1999 entre el Municipio de Pereira y ENELAR Pereira S.A. E.S.P., tal
como est planteado dentro del memorando de asignacin No. 039 de agosto de
2017.

Para cumplir con el proceso auditor, se tuvo en cuenta la totalidad de la


informacin aportada por la Administracin Municipal, los traslados efectuados por
otros organismos de control (Contralora General de la Repblica y Procuradura
No. 38 Judicial II para Asuntos Administrativos) y las diferentes quejas efectuadas
por la comunidad.

Basado en toda esta informacin, se pudo establecer que la liquidacin del


Contrato de Concesin No. 01 de 1999, registra tres (3) panoramas que permiten
al proceso auditor, contar con varias modelaciones financieras elaboradas por el
mismo nmero de actores, en tiempos diferentes y los cuales se describen a
continuacin:

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A) CONTRATO No. 1466 DE 2.013 (Martha Lucia Lpez Lpez)

Este contrato es suscrito con la Dra. Martha Lucia Lpez Lpez, cuyo objeto era la
prestacin de servicios profesionales de asesora jurdica especializada para
realizar la revisin y anlisis de la ejecucin del contrato de concesin No. 01 del
17 de septiembre de 1999, suscrito entre ENELAR Pereira y el Municipio de
Pereira, el cual tena un costo de $120.192.013 incluido IVA y un plazo para su
ejecucin de siete (7) meses.

El alcance del contrato contena dos (2) fases puntuales a ser atendidas en su
momento, las cuales son:

PRIMERA FASE: 1. Revisin y anlisis detallado de toda la informacin


existente relacionada con el contrato de concesin No. 001 de 1999, con el
fin de establecer la real situacin del citado contrato y su ajuste al marco
terico al que debe sujetarse. Dicha revisin y anlisis estar incluida en el
informe preliminar de Diagnstico y comprende los componentes
administrativo, financiero, tcnico y legal. 2. Emisin de concepto jurdico
sobre la propiedad y destinacin de los rendimientos financieros de
alumbrado pblico. 3. Presentacin de informes sobre los resultados
obtenidos y las propuestas para solucionar las inconsistencias tcnicas,
administrativas, financieras y legales encontradas a partir de la revisin y
anlisis del proceso de ejecucin del contrato. 4. Apoyo y acompaamiento
en la etapa de negociacin con el contratista si a ello hubiere lugar y
presentacin de informe de avance de la negociacin. 5. Elaboracin del
proyecto de demanda o de conciliacin o del documento que corresponda a
la decisin legal que se adopte, de acuerdo a los resultados que arroje la
revisin y anlisis del contrato de concesin. 6. Proyectar y asesorar las
actuaciones administrativas, legales y contractuales que deba adelantar la
Administracin Municipal y que se deriven del estudio jurdico realizado,
entre otras, la unificacin de las adiciones y otro s del contrato de
concesin celebrado, a la luz de la legislacin vigente. B) SEGUNDA
FASE: 1. Presentar la demanda arbitral o judicial, solicitud de conciliacin o
documento que corresponda a cualquier arreglo directo y ejercer la
representacin judicial y/o arbitral del Municipio de Pereira ante las
autoridades competentes, en las situaciones inherentes a la revisin y

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anlisis de la ejecucin del contrato de concesin hasta la segunda


instancia, en los eventos que se requiera. PARAGRFO. Adems de las
actividades relacionadas con el objeto del contrato el contratista se
compromete a: 1) Entregar el archivo digital y fsico en el ltimo informe de
actividades y el supervisor le entregar el paz y salvo documental. 2)
Archivar la informacin de acuerdo a la ley 594 de 2000 y a las tablas de
retencin documental. 3) Mantener actualizada la hoja de vida y declaracin
de bienes y rentas en el Sistema de Informacin y Gestin del empleo
pblico SIGEP y reportarlo en el ltimo informe de actividades

Dentro del contrato se estableci dos (2) pargrafos contenidos en la


clusula tercera, los cuales sealan lo siguiente:

PARAGRAFO 1 El valor fijo del presente contrato, ser cancelado dentro


de la presente vigencia fiscal, independiente de la ocurrencia de los eventos
de conciliacin, transaccin o cualquier otra forma de arreglo directo e
independientemente del momento en que ocurra la terminacin de manera
anticipada del proceso.
PARAGRAFO 2 PRIMA DE XITO: Adicionalmente, en el evento que se
originen procesos judiciales, arbitrales, conciliacin o arreglo directo
durante la ejecucin de las actividades correspondientes a la primera fase,
el Municipio de Pereira pagar a la Contratista como prima de xito, una
suma equivalente al siete por ciento (7%) del valor neto del arreglo directo,
de la conciliacin o de la sentencia judicial o laudo arbitral que se profiera,
sobre el valor que exceda la situacin financiera actual del contrato, dentro
de los veinte (20) das siguientes a la fecha en que el Municipio reciba el
pago logrado dentro del proceso.

Como se puede establecer, el contrato es elaborado previo a la sentencia emitida


por el Consejo de Estado en cuanto a la nulidad y liquidacin inmediata del
contrato de concesin de alumbrado pblico suscrito con la firma ENELAR Pereira
S.A. E.SP.; dada la necesidad segn el estudio previo elaborado en mayo de
2.013, en donde se soporta aduciendo que el municipio tena que determinar cul
era la seguridad jurdica del contrato de concesin, puesto que ste surge de una
Ley que facult a los municipios a prestar el servicio de alumbrado pblico e
igualmente para ser contratado por el sistema de concesin o directamente; en
donde as mismo, hace un breve relato de los acontecimiento registrados antes y
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durante la ejecucin de la prestacin del servicio de alumbrado pblico, haciendo


nfasis en el complejo control y vigilancia, producto de las modificaciones
realizadas al contrato hasta el ao 2.009.

Incluye dentro del estudio, como la Contralora General de la Repblica dentro de


los diferentes procesos auditores elaborados, ha formulado hallazgos importantes
relacionados con el manejo financiero y administrativo del contrato de concesin,
donde los planes de mejoramiento han sido poco efectivos. Adicionalmente, la
Comisin Nacional de Regulacin de Energa y Gas CREG, expide las
Resoluciones No. 122 y 123 en el ao 2.011, en donde se reglament los valores
mximos que debera pagar los municipios por recaudo, administracin, operacin
y mantenimiento del impuesto y sistema de alumbrado pblico, siendo estos actos
administrativos otro de los argumentos donde la Contralora General de la
Repblica, soporta las observaciones planteadas en su ltima auditora practicada
a la vigencia 2.011 y 2.012.

Todos estos elementos y la necesidad planteada por el mismo interventor del


contrato de concesin de efectuar una revisin de la TIR Tasa Interna de
Retorno, fue con la finalidad de establecer el equilibrio econmico del contrato y
buscar los mecanismos legales para su restablecimiento a favor del municipio.

La Dra. Martha Lucia Lpez Lpez, presenta un diagnstico del contrato de


concesin, en donde nuevamente relaciona las diferentes modificaciones
realizadas desde su inicio, sealando argumentos ya determinados por la
Contralora General de la Repblica en cuanto a la ausencia de una programacin
en el tiempo para la inversin, impidiendo establecer un balance financiero por
parte del concesionario.

Seala adems que las partes hicieron un nuevo ajuste al contrato quedando
establecido y legalizado mediante el otro s No. 4 de junio 17 de 2003, donde se
contemplan los ajustes en las inversiones y ajustes al contrato de Facturacin y
Recaudo, entre otros aspectos.

En el ao 2009 suscriben un contrato adiciona No. 2, en el cual establece un


nuevo cronograma de inversiones tanto para expansin del parque lumnico como
para la expansin vegetativa, as mismo el aumento de la inversin para el
alumbrado navideo, ajustando igualmente el valor de la interventora. Los costos

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significativos adicionales para el contratista que afectara la utilidad, fueron


limitados al establecer un beneficio mnimo, a travs de la definicin de una TIR
mnima del 14% y mxima del 15%.

Para el clculo de esta TIR se defini en anexo un flujo de caja con su proyeccin
hasta el ao 2019, considerado como el parmetro del equilibrio financiero del
contrato; aspecto que permitira establecer los excedentes que han de ser
invertidos en la infraestructura de la concesin.

El diagnstico igualmente determin que con anterioridad a la adicin No.2 al


contrato de concesin, se podra prever una rentabilidad esperada; sin embargo,
el contrato de concesin no plante inicialmente los lmites a la rentabilidad del
concesionario, es decir que no hay bases slidas para establecer este resultado
contable.

Pero posterior a la suscripcin del contrato adicional, si es factible hacer una


anlisis financiero real, puesto que se consolidara el comportamiento del flujo de
caja ejecutado y proyectado como directriz econmica del contrato, determinante
de la TIR, que en caso de superar el 15% establecido generara un excedente que
debera ser invertido en obras de expansin . (Clausula 4 Contrato adicional No. 2
de 2009).

Ahora bien, segn los clculos realizados por la contratista en dos (2) escenarios,
esta hace una simulacin del contrato bajo la Resolucin No. 123 de 2.011, el cual
generara un gran impacto dentro del contrato suscrito por el Municipio de Pereira
con la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P., donde se puede observar que los
excedentes son significativos a partir de la vigencia 2.011, ocasionando una
desventaja para los intereses del Municipio de Pereira, puesto que estos no
estaban siendo utilizados para obras de expansin, tal como est determinado en
el documento contractual.

Adems la aplicacin de la norma en la cancelacin mxima para administracin,


operacin y mantenimiento, reducira significativamente los costos que el
Municipio de Pereira vendra pagando al concesionario.

Determina el diagnstico que jurdicamente la estructura del contrato de concesin


inicial no parti de un anlisis tcnico del impuesto de alumbrado pblico, que

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permitiera determinar su relacin con los gastos necesarios para el correcto


funcionamiento de la concesin, favoreciendo ampliamente al concesionario
puesto que los documentos contractuales no fijaron de manera detallada el
alcance especifico. Adems la estructuracin del contrato no estuvo precedida de
estudios detallados tcnicamente que permitieran en su momento hacer un
diagnstico de la infraestructura existente real al concesionario, como tampoco
una proyeccin a veinte (20) aos que definiera claramente las obras necesarias y
los clculos financieros que justificaran tanto los ingresos como el tiempo de las
amortizaciones a las inversiones, entre otros aspectos.

A pesar de ello, las administraciones municipales siguientes realizaron varios


ajustes a travs de varios Otros e incluso contratos adicionales, en donde
finalmente en el 2009, se establecen dos (2) herramientas importantes que
permitieron establecer un balance financiero al contrato inicial, las cuales son: el
flujo de caja y su proyeccin hasta la culminacin y el parmetro de rentabilidad al
fijar los lmites de la Tasa interna de Retorno TIR (Rango entre 14% al 15%), en
donde si la rentabilidad era inferior al piso establecido el Municipio compensara al
Concesionario y en caso de ser superior, dicho excedente sera reinvertidos en
infraestructura del sistema de alumbrado pblico.

Teniendo como base este diagnstico, la contratista inici los trmites respectivos
para proceder a una negociacin directa con el concesionario, con la finalidad de
hacer los ajustes respectivos al contrato de concesin vigente segn el deber
establecido al municipio en el artculo 27 de la Resolucin No. 123 de 2011, sin
haberse llegado a concretarse hasta el momento. Posteriormente la
Administracin Municipal procedi el da 23 de diciembre de 2015, a la liquidacin
unilateral del contrato con la Dra. Martha Lucia Lpez L. bajo el argumento de
haberse declarado la nulidad del contrato de concesin por parte del Consejo de
Estado en fallo ejecutado el da 2 de agosto de 2014.

En vista de lo anterior la Dra. Martha Lucia Lpez L, basada en los modelos


financieros elaborados, estableci el valor que el Concesionario deba en su
momento al Municipio, en aplicacin de los trminos contractuales, las normas
legales y regulatorias. Con los sustentos tcnicos la contratista determina que la
firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P., ya ha recibido la remuneracin excediendo el
tope de la TIR contemplada en la adicin del contrato suscrita en el ao 2.009.

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El clculo de estos recursos bajo la directriz del flujo de caja ejecutado, as como
la rentabilidad base del contrato, fundamenta la devolucin de los recursos que el
Concesionario debe hacer por valor de $12.619 millones, puesto que no ha
realizado las inversiones en infraestructura de alumbrado pblico planteadas para
los excedentes obtenidos luego de haber obtenido la TIR del 15% y los cuales
habran sido entregados al Concesionario.

Sin embargo dicho valor obtenido por la contratista, no debe ser contemplada por
la Administracin, puesto que la aplicacin de la Resolucin CREG No. 123 de
2.011, no debe ser retroactiva y as est contemplada en los conceptos emitidos
por la misma Comisin Reguladora, puesto que el Contrato de Concesin ya tena
contempladas las condiciones del pago para su administracin, operacin y
mantenimiento del sistema de alumbrado pblico.

Pero igualmente la contratista, hace nfasis en el sentido de no desconocer los


lineamientos planteados de los excedentes netos de la TIR del 15% contemplado
en la modificacin realizada en el ao 2.009, puesto que una vez elaborada la
correccin monetaria (clculos de excedentes hasta 31 de diciembre de 2.013 a
pesos de julio de 2.014), el valor obtenido de los recursos objeto de reclamacin
sera aproximadamente de $8.753 millones. Cantidad que procede de un modelo
ms ajustado a las condiciones contenidas en el contrato de concesin y del cual
fue informado al Secretario Jurdico del Municipio en documento de fecha
diciembre 9 de 2.014.

B) LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO DE CONCESION SEGUN ACTA


BILATERAL DEL 5 DE JUNIO DE 2.015.

Desde el 24 de agosto de 2.014, tanto el Municipio de Pereira como la firma


ENELAR Pereira S.A. E.S.P., inician las mesas de trabajo encaminadas a cumplir
la decisin proferida por el Consejo de Estado y ejecutoriada el 02 de agosto de
2.014, con radicacin No.660001233100220049109801, expediente No. 33832,
del 29 de mayo de 2.014, relacionado con la accin impetrada por la Personera
Municipal de Pereira, confirmando la decisin del Tribunal Contencioso del
Risaralda, decretando la nulidad del contrato de concesin No. 001 de 1.999,
ordenando as la liquidacin del contrato en el estado en que se encuentre.

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Es as como la firma ENELAR Pereira, presenta un primer modelo financiero en el


cual el Municipio de Pereira deba cancelar a esta firma la suma de
$16.140.030.699, el cual es analizado por la mesa de trabajo conformada por el
Municipio de Pereira, en donde los integrantes de la mesa de trabajo tuvieron
acceso a la informacin entregada por el interventor donde inclua el flujo de caja
ejecutado 1.999 2.011, el cual haba sido aprobado por la partes que intervienen
en el contrato de concesin, luego de ser revisado y conciliado con el reporte de la
Fiducia.

Fruto de este anlisis, la mesa de trabajo compuesta por contratistas del municipio
con el apoyo de funcionarios adscritos a INFIPEREIRA, hace aclaraciones y
observaciones al modelo y replantean tres (3) posibles modelos financieros a tener
en cuenta dentro del proceso de liquidacin, los cuales son: Mtodo de
Amortizacin, Modelo Financiero TIR del Alumbrado Pblico Periodo 2.009
2.014 y Valorizacin de Inversiones Mtodo PRI (Periodo de Recuperacin de la
Inversin.

Los mtodos utilizados tienen como caracterstica dentro del resultado final que el
municipio de Pereira deba reconocer unas inversiones pendientes por recuperar y
descartan cualquier anlisis al estudio tcnico presentado por la doctora Martha
Lucia Lpez Lpez, bajo varios argumentos contemplados en el Acta de
Liquidacin Bilateral, los cuales se relacionan a continuacin:

i) Sin el consenso de las Partes, no era posible aplicar unilateralmente por


parte del Municipio las Resoluciones 122 y 123 de 2.011 expedidas por la CREG,
como as lo manifest la CREG en concepto 2991 de 2.012, toda vez que el
contrato se enmarc bajo ciertas condiciones tcnicas y econmicas que lo regan
al momento de sus suscripcin protegidas por la ley, y sus modificacin de manera
unilateral, afectara gravemente el equilibrio financiero y la estructura contractual
que sirvi de base para su celebracin. ii) Durante la ejecucin del contrato, el
interventor o las Partes jams advirtieron un desequilibrio financiero en contra de
cualquiera de ellas, ni existi acto administrativo motivado que hubiera modificado
unilateralmente el contrato para evitar una parlisis en la prestacin del servicio;
iii) El 5 de noviembre de 2009 las Partes suscribieron un contrato adicional al
Contrato 001 de 1999, que modific y adicion entre otras clusulas, nuevas
condiciones econmicas de remuneracin al concesionario (ver clusula cuarta al
Contrato Adicional), el cual no estableci ni la inversin inicial, ni la periodicidad

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con la que se deba evaluar la TIR del concesionario. Adicional a lo anterior y dado
que el contrato adicional fue suscrito el 5 de noviembre de 2009, los efectos
econmicos de este ltimo deben ser aplicados haca adelante y no de manera
retroactiva, por cuanto hay situaciones jurdicas y econmicas ya consolidada que
haran inviable su aplicacin hacia atrs; iv) Para aplicar la metodologa de TIR
segn el contrato adicional, necesariamente deba establecer una inversin inicial,
determinada segn el mtodo de valoracin utilizado para calcular las inversiones
realizadas por el concesionario al 5 de noviembre de 2009 que no haban sido
recuperadas a dicha fecha. De no tener inversin inicial y sin un plazo definido, es
financieramente inaplicable el mtodo de TIR en los trminos del contrato inicial; v)
El clculo de la TIR deba realizarse sin la aplicacin de las Resoluciones 122 y
123 de 2011 por razones expuestas en el numeral i) anterior y solamente deba
efectuarse con base en el flujo de caja proyectado como nica directriz econmica
del contrato, estableciendo un mtodo reconocido valor tcnico y contable para
determinar la inversin inicial con la que se iba a calcular la TIR. iv) La
reclamacin inicial presentada por la apoderada asesora del Municipio parti de
supuestos jurdicos, econmicos y financieros errneos tales como: 1.)
Inaplicabilidad unilateral de la Resolucin 123 de 2011 de la CREG por parte del
Municipio; 2) El clculo del valor de reposicin de los activos vinculados al Sistema
de Alumbrado Pblico presenta serios indicios de error (diferencia de ms de
$10.000.000.000.oo) que impiden la aplicacin adecuada de la frmula tarifaria
para calcular el valor de la Administracin, Operacin y Mantenimiento del
concesionario para los aos 2012 y 2013; 3) El mtodo de TIR Objetivo para
determinar el monto de la inversin a realizar por parte de ENELAR en el periodo
2009-2014, si bien matemticamente da como resultado una tasa de retorno de
15% es totalmente inaplicable para el anlisis de la rentabilidad de un proyecto en
ejecucin, ms an cuando los flujos de efectivo no alcanzan a cubrir la inversin
establecida en la TIR Objetivo, siendo inviable la aplicacin de este mtodo; 4) El
mtodo de Valor Presente es inaplicable a la luz del otros, por cuanto no es un
mtodo reconocido por las Partes, en todo caso, el clculo del valor presente en el
periodo 2009 - 2013 y el periodo 2014 2019 tiene un claro error de concepto
financiero e interpretacin por parte del asesor, ya que segn sus conclusiones el
concesionario debera devolver un cualquier periodo de medicin los flujos de
cada de alumbrado incrementados con una TIR del 15%; cunado lo que dice de
forma directa el contrato adicional es que despus de calcular la TIR de la
concesin y en caso de que la TIR sea superior al 15%, la empresa deber
devolver por inversiones el excedente, en pocas palabras si la TIR del negocio

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diera como resultado un 18% el concesionario debera reintegrar el 3% adicional


que obtuvo por encima de esa TIR mxima no como lo planteaba el asesor con
una devolucin total de la TIR; 4) El mtodo para calcular las inversiones a realizar
por el concesionario 2014 2019 si bien matemticamente da como resultado una
tasa de retorno del 15%, es totalmente inaplicable para el anlisis de la
rentabilidad de un proyecto en ejecucin, ms an cuando los flujos de efectivo no
alcanza a cubrir la inversin establecida en la TIR Objetivo para el periodo 2014-
2019; v) El equipo tcnico contratado por el Municipio, recomend utilizar como
mtodo de valoracin de las inversiones realizadas no recuperadas, el mtodo de
amortizacin establecido por el artculo 143 del Estatuto Tributario.

Una vez revisados los modelos planteados por el equipo de trabajo del municipio,
se obtiene que los profesionales manejaron como lnea base el de compensar
efectivamente la inversin no recuperada del concesionario, criterio que es
evidenciado en los informes finalmente obtenidos as:

El Modelo de Amortizacin de la Inversin, establece que son las partes las


que pretenden utilizarlo para valorar las inversiones realizadas por el
concesionario y que a la fecha de terminacin an no han sido
recuperadas.

Dicha valoracin se basa en el artculo 143 del Estatuto Tributario,


modificado en el artculo 91 de la ley 223 de 1.995. As mismo, sealan que
el contrato sufre una modificacin significativa en el ao 2.009, implicando
una divisin peridica del contrato para los efectos econmicos (1.999 a
2.009 y 2.010 a 2.014), concluyendo el equipo que el mtodo de valoracin
de las inversiones pendientes por recuperar es el que representa un mayor
nivel de confiabilidad para el Municipio.

El equipo de trabajo del municipio argumenta tambin, que al usar la


amortizacin como mtodo contable para valorar las inversiones pendientes
por recuperar por parte de la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P., hace ms
fcil la aplicacin del mtodo para toda la ejecucin realizada a precios
reales del ao 2.014 obteniendo un valor de $5.442.746.437, cantidad que
es calculada con una inflacin proyectada para dicho ao del 3.0% pero al
ser actualizada por el DANE (3.66%) se incrementa a $5.477.435.546.

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El ajuste con el 3.66% del IPC no fue considerado, sino que se pact el
clculo establecido por el Municipio por valor de $5.442.746.437, el cual fue
el efectivamente pactado entre las partes del contrato de concesin y
sujeto a una programacin de pagos contemplados en el acta de liquidacin
bilateral suscrita y que gracias al pronto pago realizado por el Municipio, se
logra un descuento por pronto pago por valor de $75.000.000, presentando
finalmente un pago efectivo por valor de $ 5,367,746,437

Un segundo modelo, considerando la realizacin de un anlisis a la TIR del


contrato de alumbrado correspondiente al periodo noviembre de 2.009 a
julio de 2.014, haciendo claridad de que el mtodo de clculo de la TIR
desde el ao 1.999, no es posible hacerlo jurdicamente bajo el argumento
de que se estara cambiando condiciones econmicas del contrato
establecidas en el inicio del contrato.

Este modelo es soportado en la modificacin realizada en el ao 2.009,


donde las partes de comn acuerdo establecen mantener el equilibrio
econmico garantizando al concesionario una TIR mnima del 14% y
mxima del 15%, donde s la TIR es inferior a la mnima las partes
buscaran el mecanismo de garantizar el equilibrio financiero y si por el
contrario fuese superior al mximo, dicho excedente debera destinarse
para expansin por parte del concesionario.

El clculo considera que la inversin inicial para el ao 2.009, corresponde


a las inversiones realizadas por el concesionario desde 1.999 hasta dicho
ao y las cuales estn pendientes de recuperar va depreciacin hasta el
ao 2.019, fecha en que se terminara la concesin. Dicho clculo arroj
que la TIR real del periodo 2.009-2.014 es negativa (-12.08%) y por tanto,
se deba recuperar el equilibrio financiero pagando la suma de
$6.503.535.016.

Finalmente, tenemos el modelo denominado Valoracin de Inversiones


Mtodo PRI, herramienta financiera que permite medir el plazo de tiempo
requerido para que el flujo de caja neto de una inversin recupere su costo
de inversin, que para el caso del contrato de concesin el procedimiento
consiste en actualizar a precios constantes del 2.009 el valor de la inversin
realizada durante los periodos 1.999 - 2.009 como tambin el flujo de caja
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neto, para que luego se pueda hacer un comparativo realizando la resta de


los resultados obtenidos , es decir el (flujo de caja neto inversin).

Esta operacin arroja como resultado que la firma ENELAR Pereira no ha


recuperado las inversiones realizadas en dicho periodo, indicando que el
valor pendiente por recuperar es de $7.719.623.300.

Como se puede observar, la decisin del equipo de trabajo del municipio


con el asesoramiento de los funcionarios de INFI PEREIRA, fue optar por
cancelar a la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P el menor valor arrojado de
los modelos financieros analizados.

C) INFORME JURDICO FINAL DEL CONTRATO DE PRESTACION DE


SERVICIOS No. 3459 CON LA ASESORA Y CONSULTORIA
INTEGRALES DE PROYECTOS S.A.S.

Este contrato suscrito el 1 de diciembre de 2.016, por un valor de $63.800.000 y


un plazo de 30 das, tena como objeto La prestacin de servicios profesionales
especializados para realizar una revisin y anlisis a las consideraciones
financieras, jurdicas, regulatorias que sirvieron de base para la liquidacin del
contrato de concesin No. 001 de 1.999, celebrado entre el Municipio de Pereira y
la Empresa ENELAR S.A .E.SP y la reclamacin administrativa presentada ante la
Empresa ENELAR S.A E.S.P. por el Municipio de Pereira en los aos 2.013 y
2.014.

Este estudio segn el contratista fue elaborado a partir del cuestionamiento


realizado por la Administracin Municipal, con fundamento particular en las
condiciones acordadas por las Partes en el contrato de concesin No. 001 de
1.999, para la Prestacin del Servicio de Alumbrado Pblico en el Municipio de
Pereira y el pliego de condiciones de la licitacin pblica No. 02 de 1999 que les
dio origen.

Una vez revisado y analizado el documento por parte de este organismo de control
fiscal, se observa que el contratista emite respuesta al cuestionamiento de
determinar la viabilidad de la aplicacin de la Resolucin CREG No. 123 de 2.011,
de manera inmediata o requera un acuerdo previo entre las parte, para lo cual
hace previamente un esbozo jurdico del contrato de concesin, partiendo del

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pliego de condiciones de la licitacin pblica 02 de 1.999, con referencia a las


normas que son consideradas incorporadas y contenidas, las cuales son
trasladadas al contrato de concesin y continuando con una serie de conceptos
jurdicos que deben ser tenidos en cuenta en estos casos.

Culminadas las argumentaciones normativas de los hechos en el tiempo, modo y


lugar, se concluye que no era de aplicacin inmediata la Resolucin CREG 123 de
2.011, siendo necesario adems un acuerdo de voluntades entre las partes del
contrato.

En relacin al cuestionamiento para determinar si los diferentes informes


presentados por la Dra. Martha Lucia Lpez L., estaban correcta y debidamente
sustentados en las normas contables (incluida la tcnica financiera), regulatorias y
contractuales que se deban aplicar al contrato de concesin No. 01 de 1.999; la
contratista concluye que desde el punto de vista regulatorio y contractual,
efectivamente estn sustentados en la aplicacin del modelo. Sin embargo, en el,
tambin se indica la existencia de diferencias en algunas apreciaciones,
obedeciendo a la posibilidad existente en el escenario jurdico aplicado por ella,
impidiendo emitir un concepto global puesto que los argumentos planteados por la
doctora, son producto del objeto para el cual fue contratada en su momento.

En cuanto al concepto jurdico de la aplicacin de la clusula de reversin en


atencin a lo ordenado por el Consejo de Estado en la providencia de 2014, el
contratista indica que una vez verificada la documentacin objeto de estudio se
concluye que la obligacin de reversin a cargo del contratista se cumpli, con las
siguientes observaciones: (i) Documentalmente se hizo entrega del vehculo;
correspondiente a la nica inversin realizada por el concesionario en vehculos,
maquinaria y equipo, reportada en los documentos contables y financieros. (ii) Se
hizo entrega material, sin soporte documental que se conozca, de la
infraestructura fsica del sistema de alumbrado pblico que haba sido entregado
al contratista al inicio del contrato, ms las obras de expansin ejecutadas durante
el desarrollo del mismo.

As mismo, el concepto emitido de las alternativas judiciales a iniciar por la


Administracin Municipal en contra del Acta Bilateral de Liquidacin del contrato
de concesin No. 001 de 1.999, ste plantea dos (2) posibles alternativas las
cuales efectivamente realiz en su momento:

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Hacer la remisin de todo el acervo documental previo y posterior a la


liquidacin del contrato que posee la Administracin a la Contralora
Municipal de Pereira, para que el organismo de control fiscal realice la
respetiva valoracin e inicie las acciones que considere pertinentes en caso
de hallar mrito para ello.
Impetrar una accin contractual, encaminada a obtener la nulidad por vicio
en el consentimiento, derivado de la ausencia de causa del acta bilateral de
liquidacin del contrato de concesin No. 001 de 1.999, puesto que el
Municipio se oblig all al pago de una deuda posiblemente inexistente,
producto de una decisin que en su momento se fundament en un
documento tcnico financiero incorrecto, dado que no fue ajustado a la
realidad.
El contratista en cumplimiento de las obligaciones pactadas, elabor anlisis a los
modelos elaborados previamente al proceso de liquidacin y las alternativas
contempladas por el equipo de trabajo conformado por el Municipio para cumplir
con dicho objetivo y que finalmente conllevo a los funcionarios de INFIPEREIRA a
recomendar cual era el ms beneficioso para el Municipio. Donde las
conclusiones particulares ms relevantes fueron:

Modelo Financiero Contractual y Modificatorio (Propuesta entregada por


el proponente ENELAR y flujos de caja soportes del modificatorio)

El Modelo es el incluido dentro de la propuesta presentada por ENELAR Pereira


en el proceso licitatorio de 1.999, siendo transcrito a pesos constantes de 1.999
para obtener el anlisis sobre el flujo completo, donde el modelo incluye dentro de
los ingresos el total del endeudamiento y aportes de capital requeridos para
financiar los primeros aos, as como egresos operacionales como el pago de
endeudamiento, distribucin de utilidades, ente otros, impidiendo hacer una
evaluacin real de la rentabilidad e inversin del proyecto. Procede entonces a
realizar los ajustes pertinentes que permitan obtener un flujo de caja libre del
proyecto para hacer el anlisis respectivo.

Es as como se obtiene que la tasa interna de retorno del proyecto estimada para
los veinte (20) aos es de 13.93%, determinando que para el primer ao un costo
de luminaria operada mensualmente con un crecimiento promedio.

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Adems, establece la inversin en los primeros tres (3) aos de la concesin


estimada en $8.456 millones (gastos iniciales, activos fijos y mejoras en propiedad
ajena), pero por efectos del apalancamiento obtenido por la generacin de caja
propia dicho valor slo asciende a $6.559 millones.

Con el Modelo Financiero Modificatorio del ao 2.009, en donde se hizo ajustes al


esquema de control financiero estableciendo como directriz el flujo de caja bajo
parmetros de la TIR y el cual deba actualizarse anualmente, el contratista
igualmente debe proceder a realizar los ajustes respectivos, que permiten en el
anlisis establecer que el crecimiento del ingreso total del impuesto crece en un
5% anual, mientras que el ingreso operacional al concesionario se mantiene sin
crecimiento e incluso a partir del 2.014 estim un decrecimiento nominal del 2.0%
promedio. La inversin es estimada en $3.000 millones para ejecutarse en el
periodo 2.009 - 2.012; los costos de operacin y mantenimiento adquieren un
crecimiento del 5% y dentro del flujo de caja existe un tem no detallado
denominado Otros Gastos que incluye las depreciaciones, las cuales no deben
hacer parte del flujo de caja, puesto que son provisiones sin efecto en el resultado
del proyecto.

Con los ajustes realizados, el consultor determina que los flujos de caja de los
aos 2.009 y 2.010 son positivos, reflejando que el concesionario no debi realizar
ninguna inversin con sus propios recursos y por tal motivo, el clculo de la TIR es
imposible determinarla. Adicionalmente hay que descartar el valor de las
depreciaciones, puesto que no deben incluirse dentro del flujo de caja.

Modelo Martha Lucia Lpez Lpez Contrato de Prestacin de Servicios


No. 1466 de 2.013.

El modelo utilizado por la Doctora, toma en consideracin la informacin real del


manejo financiero del proyecto segn informacin reportada hasta el 2.013 por la
interventora y la proyeccin de los diferentes tems hasta el 2.019.

El Consultor en su anlisis al modelo, seala que fue realizado en pesos


corrientes y a partir de noviembre de 2.011 los valores del tem Operacin y
Mantenimiento son disminuidos como producto de la aplicacin de la Resolucin
CREG 123 de 2.011, segn la interpretacin jurdica dada a la norma con respecto
a su implementacin; adems incluye dentro del modelo el valor del tem Otros
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Gastos, con el error tcnico de contener valores correspondientes a la


depreciacin, puesto que este es una provisin que no debe tener efectos en el
resultado del proyecto.

Adicionalmente, el flujo no contempla la inclusin del impuesto de renta, el cual es


reconocido contractualmente en los modelos financieros aplicados y el cual es
necesario para llegar a un flujo de caja neto libre, para lograr obtener la
rentabilidad del proyecto.

A pesar de estas apreciaciones el resultado del anlisis obtenido en el modelo


utilizado por la doctora, arroja que el concesionario debera realizar inversiones
por valor de $14.169 millones y de no hacerlo, el concesionario estara
apropindose de unos recursos superiores a la TIR mxima del 15%.

Seala finalmente, que en el modelo utilizado se tiene un error conceptual de


compensar las utilidades recibidas por anticipado por el concesionario con una
inversin futura de $12.608 millones, lo cual sera una TIR del municipio y no del
concesionario. Mientras que la metodologa de Valor Presente, presenta
inconsistencia por la aplicacin de flujos de caja aplicando la norma de la CREG,
que no es obligatoria y adems el criterio de ajuste no puede ser una rentabilidad
negativa para el concesionario.

El consultor elabora igualmente unos ajustes al modelo utilizado, reorganizando


las cuentas para lograr obtener un flujo de caja libre a precios constantes con base
en el IPC real histrico hasta el ao 2.013 y proyectado hasta el ao 2.019.

Una vez obtenido el flujo, el contratista llega a las siguientes conclusiones: La TIR
del proyecto es del 23.26%, el costo por luminaria operada en el segundo ao de
la concesin es de $4.922, las inversiones reales en obra ascienden a $2.935
millones, mientras que el valor invertido por el concesionario fue de $1.993
millones.

Documento soporte de los modelos para la liquidacin anticipada de la


Concesin en el 2.014.

Dentro del documento se evalan los mtodos planteados como alternativas para
valorar las inversiones no recuperadas, teniendo en cuenta que el Acta de
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Liquidacin Final del Contrato de Concesin, est fundamentada en la clusula


Dcimo Sexta, numeral 6, el cual establece que: Terminacin unilateral. La
Declaratoria de nulidad del acuerdo No. 125 de 1998, En caso de que se
requiera terminar unilateralmente el contrato, se realizar una valoracin de la
inversiones realizadas y no recuperadas, incluyendo los respectivos costos de
capital que se liquidarn con el inters legal civil, los cuales debern ser
reconocidos por el municipio para la liquidacin del contrato.

Los mtodos alternativos presentados fueron: Mtodo de Amortizacin, Modelo


Financiero TIR del alumbrado pbico periodo 2009-2014 y Modelo Financiero
TIR 2009-2014 inversiones Mtodo PRI (Periodo de Recuperacin de la
Inversin).

El mtodo seleccionado por el Municipio y pactado por la Partes fue el de


Amortizacin de la Inversin, en donde parten de las inversiones ejecutadas
durante el periodo 1.999-2.014 a precios corrientes y posteriormente, con base en
el IPC anual real histrico son calculadas a precios constantes del 2.014, la
sumatoria de estas inversiones son divididas por veinte (20), tiempo que
corresponde al plazo total del proyecto.

Posteriormente dicho valor es multiplicado por los periodos pendientes por


amortizar en el ao de liquidacin del contrato, es decir que el ejercicio es
realizado hasta el 2.014 y como an queda pendiente los cinco (5) aos restantes,
el valor que se obtenga durante este periodo es el que queda pendiente para
amortizar y por tanto debera ser pagado al concesionario. Realizado dicho
procedimiento, finalmente acuerdan la cancelacin a ENELAR Pereira de la suma
de $5.477,4 millones.

Segn la Consultora, el modelo seleccionado desestim el pago ya efectuado de


las inversiones durante la ejecucin del contrato y supone una deuda para el
concesionario que es irreal.

En cuanto al modelo financiero TIR de alumbrado pblico periodo 2009-


2014, la base son los valores reales certificados por las partes una vez ejecutados
y revisados y al ser cotejados los recaudos utilizados por la Doctora Lpez, estos
guardan coherencia con la informacin, pero al realizar el mismo procedimiento
con los valores reflejados en la inversin, presenta algunas diferencias

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significativas especialmente en los aos 2.012 y 2.013. Este ejercicio no es viable


hacerlo con los costos totales de Administracin, Operacin y Mantenimientos,
puesto que la Doctora aplic en sus proyecciones la Resolucin CREG 123 de
2.011.

Adicionalmente, el modelo calcula el flujo neto teniendo en cuenta los ingresos


totales y descuenta la totalidad de los egresos generado a precios del 2.014,
incluidos los exgenos de la operacin. Sin embargo, la Consultora desestima el
modelo, puesto que el valor reportado como inversiones por recuperar con las
efectuadas a 2.009 a precios constantes del 2.014, siendo divididos por el tiempo
total que dura el proyecto (20 aos), multiplicados por los periodos pendientes por
amortizar, es decir 10 aos.

Procedimiento que el Consultor desestima, puesto que errneamente hay un


manejo de los valores en el tiempo, haciendo que el modelo no sea acertado.
Aunado a que el haber incluido como flujo neto para el 2.009 las inversiones
pendientes por recuperar, el flujo del Concesionario para el periodo 2.009-2.014
otorga un resultado con una TIR negativa de -12.24% y como contractualmente se
tena pactado que la TIR mnima a reconocer al Concesionario era del 14%, el
modelo buscaba reconocerlo en el 2.014 y el valor obtenido fue de $6.503
millones.

En referencia al Modelo Financiero TIR 2009-2014 Inversiones PRI (Periodo de


Recuperacin de la Inversin), la consultora transcribe el modelo financiero
para los aos 2.009-2.014, el cual tena como base los valores reales ejecutados,
revisados y certificados por las partes.

Donde se observ que el flujo utilizado es exactamente igual al modelo anterior en


cuanto al periodo 2.010 2.014, siendo la variacin de este ejercicio los valores
contemplados como flujo neto para el ao 2.009, teniendo en cuenta para el
modelo, dos (2) tems: El flujo de caja neto periodo 1999-2009 a precios
constantes de 2.009 y las Inversiones a precios constantes realizadas durante el
mismo periodo.

Procediendo al clculo del flujo de caja neto del periodo 1.999 - 2.008 y dicho valor
multiplicado por el IPC de cada periodo, as hasta llegar al ao 2.009, al sumar
estos flujos arrojan como resultado $1.443,2 millones y para el clculo de las

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Inversiones igualmente hacen el mismo procedimiento, dando como resultado


$9.162,8 millones.

Con estos resultados se procede a elaborar la diferencia entre ambos tems y


dicho valor negativo ($7.719 millones), es considerada como el valor del flujo de
caja neto para el ao 2.009 y aplican el clculo de la TIR para el periodo 2.009 -
2.014, obtiene como resultado que dicha tasa es negativa (-19.69%). Situacin
que de acuerdo al criterio del equipo de trabajo del municipio, induce a considerar
que debera reconocerse al concesionario un valor de $10.723 millones, basados
en la TIR mnima establecida en el 14% para el concesionario.

Concluye el consultor que el clculo de dicho valor al incluir un valor pendiente por
recuperar por parte del inversionista, desconoce que el flujo de caja generado por
el proyecto cubre la inversin, pues el concesionario no destin recursos propios.

Finalmente la consultora plantea un modelo financiero, el cual muestra un


escenario de depuracin de los tems contemplados en el esquema requerido para
obtener el flujo de caja libre y ajusta algunos valores partiendo de ciertas
suposiciones, producto de contar con informacin que no describa claramente sus
componentes, especficamente en el tem Otros Ingresos.

A partir de los resultados obtenidos, el modelo establece que la TIR del proyecto a
2.019 era del 21.89% y para el ao 2.009 el concesionario ya haba obtenido la
expectativa de retorno contemplada en el flujo de caja propuesta en el proceso de
licitacin y la cual hace parte del soporte del contrato inicial; el cual si bien es
cierto no se contemplaba inicialmente, si permite realizar el clculo de la TIR
esperada por el concesionario ubicndose en 13.93%.

El consultor seala que para el ao 2.010, la TIR ya haba superado el 15%


mxima de retorno establecido en la Adicin No. 2 de 2009, efectuada al contrato
de concesin y por tal motivo, no era procedente hacer ningn reconocimiento por
concepto de inversin y antes por el contrario, era la Concesin quin debera
reconocer al Municipio un valor de $8.286 millones, basado en la estimacin de un
flujo de caja libre real y proyectado indexado para establecer el valor presente con
corte a diciembre de 2.016.

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2.3.1. CONCEPTO DEL PROCESO AUDITOR

Este Organismo de Control Fiscal emite el presente concepto, aclarando que el


anlisis efectuado al proceso de liquidacin, abarco documentos allegados por la
Administracin Municipal en relacin a dos (2) procesos de contratacin
efectuados al contrato de Concesin No. 001 de 1999 y cuyas caractersticas
indican que el primero suscrito el 14 de mayo de 2013, con la Dra. Martha Luca
Lpez Lpez, cuya idoneidad es certificada en el cumplimiento del objeto
contractual, fue previo al proceso de liquidacin como consecuencia del fallo
emitido por el Consejo de Estado del 29 de mayo de 2.014 y ratificado el 2 de
agosto del mismo ao, el cual requera de un diagnstico del comportamiento del
contrato de Concesin desde sus inicios, para finalmente establecer la posibilidad
de implementar la Resolucin CREG No. 123 de 2.011.

El segundo contrato suscrito con la firma PROYECTA S.A.S, del 01 de diciembre


de 2016, cuyo objeto estableca Prestacin de servicios profesionales
especializados para realizar una revisin y anlisis a las consideraciones
financieras, jurdicas, regulatorias que sirvieron de base para la liquidacin del
contrato de concesin No. 001 de 1.999, celebrado entre el Municipio de Pereira y
la Empresa ENELAR S.A .E.SP, y la reclamacin administrativa presentada ante
la Empresa ENELAR S.A E.S.P. por el Municipio de Pereira en los aos 2.013 y
2.014.

As mismo, la Administracin Municipal ante la solicitud de este organismo de


control fiscal, remite los documentos que hacen parte del proceso de liquidacin
del Contrato de Concesin, producto de los integrantes del equipo tcnico que
cumpli dicha labor en representacin del municipio.

Igualmente no se poda apartar este concepto, sin tener en cuenta los informes
elaborados en los procesos auditores realizados por la Contralora General de la
Repblica, la cual efectu un primer informe en la vigencia 2.004, mediante un
control excepcional y que posteriormente en cumplimiento del numeral 1, artculo
12 del Decreto No. 2424 de 2.006, elabora tres (3) informes en las vigencias 2008,
2.010 y 2.012, puesto que los conceptos, criterios y hallazgos, han sido elementos
de valiosa importancia para las determinaciones aqu contempladas.

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Como se ha descrito anteriormente, el contrato de Concesin No. 001 de 1999,


cuyo objetivo era la prestacin de Alumbrado Pblico en el Municipio de Pereira,
surge como producto de las facultades otorgadas al Alcalde por el Concejo
Municipal de Pereira mediante el Acuerdo No. 125 de 1998, para que este servicio
el cual es cobrado como un impuesto municipal y era responsabilidad del
municipio, pudiera ser prestado por un particular o persona jurdica.

Una vez iniciado el proceso de licitacin pblica, surgen inconvenientes como


consecuencia del trmite efectuado por el Concejo Municipal a los debates que
aprueban el Acuerdo No. 125 de 1998; sin embargo el proceso de licitacin
continua con ciertas inconsistencia debido a la no existencia de un inventario real
de las luminarias y a pesar de ello, es adjudicado a la firma ENELAR Pereira S.A.
E.S.P., registrando nueve (9) modificaciones clasificadas as: Las siete (7)
primeras como Otros al contrato y dos (2) como adiciones al contrato.

La nulidad absoluta y cumplimiento de la misma Sentencia conlleva a la posterior


liquidacin del contrato, en donde la causal invocada en que se bas el Tribunal
confirmado por el Consejo de Estado, fue precisamente en no haber contemplado
un inventario real, puesto que en cumplimiento del numeral 2 de la clusula
Segunda, logran obtener el inventario real de las luminarias generando la
necesidad de presentar un nuevo proyecto de Acuerdo al Concejo Municipal de
Pereira para hacer los ajustes respectivos e incluidas las tarifas de cobro del
impuesto, siendo aprobado mediante el Acuerdo No. 32 del 12 de julio de 2000,
derogando as el Acuerdo No. 125 de 1998 acto administrativo con el cual estaba
soportado el contrato de concesin.

El seguimiento realizado a la ejecucin del contrato de concesin por parte de la


Contralora General de la Repblica, reflejaba desde el primer informe de 2.004
correspondiente a las vigencias 2.001, 2002 y primer semestre de 2.003, donde
hizo la siguiente apreciacin: el contrato de concesin para este caso no estaba
determinado por un flujo de caja, si no que se traslada todo el ingreso por el
impuesto de alumbrado pblico al contratista, por consiguiente la Contralora
General de la Repblica, advierte a la Administracin Municipal, que se deben
tomar las medidas necesarias para buscar en conjunto con el concesionario una
accin que permita realizar los ajustes necesarios para adoptar un AIU en pro del
equilibrio contractual y as permitir que los excedentes que se obtengan por
concepto del impuesto de alumbrado pblico sean invertidos en expansiones.

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La Contralora General de la Repblica, nuevamente en el informe emitido en el


ao 2.008, en relacin al periodo julio de 2006 a junio de 2007, recalca esta
situacin de la siguiente manera: La Contralora General de la Repblica, emitir
Funcin de Advertencia con el fin de prevenir a la entidad sobre los riesgos
detectados durante el desarrollo de la Auditora, los cuales se derivan del hecho
de que el flujo financiero propuesto por el concesionario no guarda relacin con lo
ejecutado, impidiendo al Municipio realizar un control real sobre la viabilidad
financiera del proyecto. Lo cual tampoco le permite determinar si la rentabilidad
recibida por el concesionario es razonable, as como los costos en que incurre
este, toda vez que el flujo es la principal herramienta con la que cuenta la
administracin, para hacer seguimiento y control financiero a los compromisos del
contratista y a la suficiencia financiera de la concesin.

En otro aparte del informe se extracta la siguiente apreciacin: Por lo anterior,


se concluye que la carencia de interventora financiera y el hecho de que el flujo
financiero propuesto por el concesionario no guarde relacin con lo ejecutado,
impide al Municipio realizar un control real sobre la viabilidad financiera del
proyecto, tampoco le permite determinar si la rentabilidad recibida por el
concesionario es razonable, s como los costos en que incurre este, toda vez que
el flujo es la principal herramienta con la que cuenta la administracin, para hacer
seguimiento y control financiero a los compromisos del contratista y a la suficiencia
financiera de la concesin.

Como efecto de no actualizar el anlisis financiero del Contrato, se desconocen


los costos reales de las actividades encomendadas al concesionario y por esta va
existe probabilidad de detrimento patrimonial al tenerse el riesgo de que los
ingresos percibidos por el contratista superen los costos en que este incurre.
(Negrilla Extra textual)

Es as como surge la Adicin No. 2 del 5 de noviembre de 2.009, al Contrato de


Concesin No. 001 de 1999, contemplando dentro de sus consideraciones los
hallazgos de tipo administrativo realizados por la CGR en el informe del 2.008, en
esta modificacin se contempla los siguiente: Clusula Cuarta: Adicionar un
pargrafo a la Clusula Dcima Sptima. PARAGRAFO: FLUJO DE CAJA.
El flujo de caja ejecutado y proyectado se considera como la directriz
econmica del contrato de concesin, pues contiene los costos en que incurre

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el concesionario para la operacin y administracin integral del proyecto a su


cuenta y riesgo, es decir con plena autonoma, tcnica, operativa, administrativa y
financiera, es necesario para mantener los niveles de eficiencia exigidos, reponer
los daos del sistema y cumplir con las exigencias tcnicas. Los gastos del
proyecto incluidos en el flujo de caja cubren los costos de manera que todos los
riesgos de operacin se encuentran debidamente cubiertos, El flujo de caja se
expresar en pesos corrientes y se deber actualizar anualmente por parte del
concesionario, para aplicar los valores reales de los indicadores macroeconmicos
pertinentes (IPP,IPC), el crecimiento del sistema, as como los gastos externos a
la concesin como son los costos de energa, facturacin, costos de fiducia e
interventora. En ese control anual, con la aplicacin de indicadores reales y
costos reales, se deber actualizar el recaudo requerido por el proyecto para el
mantenimiento de los costos contractuales pactados. En caso que existan
excedentes superiores a la TIR mxima establecida, esos excedentes debern
destinarse para expansin por parte del concesionario, cuyas obras sern
establecidas por el municipio y concertadas con el concesionario, mientras que el
recaudo real insuficiente para las necesidades del proyecto, Las partes buscaran
los mecanismos que garanticen el equilibrio financiero del proyecto. En todo
caso, se debe mantener el equilibrio econmico para las partes, y se debe
garantizar una TIR mxima del 15% y mnima del 14%. De acuerdo con lo anterior,
cualquier costo adicional que se deba incluir en la prestacin del servicio de
alumbrado pblico ser acordado por las partes respetando lo pactado en esta
clusula. (Se anexa flujo de caja) (negrilla sin subrayar extra textual)

Es evidente que esta modificacin y con base en los hallazgos y apreciaciones de


la CGR, pretendi establecer un techo de rentabilidad del proyecto puesto que el
concesionario ya haba obtenido las pretensiones econmicas de rentabilidad
segn el flujo de caja propuesto al inicio del contrato y es la CGR quien advierte
un posible desequilibrio econmico que afectara al municipio si no se establece
un lmite de rentabilidad para el concesionario. Adicionalmente, el texto de la
modificacin contempla palabras que indican una situacin pasada y futura del
proyecto, adems hacen alusin al proyecto de manera integral, el mantenimiento
de los costos contractuales pactados y el garantizar el equilibrio financiero del
proyecto.

Siendo as la finalidad de la modificacin, el criterio de la CGR dentro del informe


presentado en el ao 2.010, referido a las actuaciones de la vigencia 2.009, hace

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el siguiente comentario: La rentabilidad durante la vigencia 2.009 a precios de


1.999 corresponde a 14.71% y a precios de 2.009 es del 14.36%, sin embargo al
compararlo con el real ejecutado a partir de la informacin suministrada en
referencia a los ingresos y gastos, la rentabilidad con los datos reales es del
20.99% es decir un 7.00% por encima del proyecto

Y, posteriormente en el informe del ao 2.012, indica que: El Flujo de Caja Neto


determinado por el equipo auditor es de $1.527.897.483, con unos excedentes
totales por $5.544.270.116 al 31 de Diciembre de 2011, presentando una Tasa
Interna de Retorno del 18%, superior a la mxima establecida que es del 15%, con
unos excedentes superiores por $924.045.019.

Con base en el anlisis de los documentos aportados por la entidad, el Flujo de


Caja Neto determinado por el equipo auditor ascendi a $8.095.053.895, proviene
de unos excedentes totales de $8.264.420.030 al 31 de Diciembre de 2011,
presentado una Tasa Interna de Retorno del 21%, superior a la mxima
establecida que es del 15%, con unos excedentes superiores por $2.312.872.542.

Se profiere Memorando de advertencia a la Alcalda Municipal de Pereira, para


realice un control efectivo a los excedentes generados en el flujo de caja que para
la vigencia 2.011. (Hallazgo 6 COMPARATIVO DE INGRESOS)

Como se puede inferir, el criterio de la CGR es similar a los modelos planteados


por la Dra. Lpez Lpez y la firma Consultora, al momento de establecer el
diagnstico y estado del contrato de concesin en el primero, la Revisin y
Anlisis elaborado por el segundo, este ltimo incluyendo el modelo ajustado con
algunos conceptos adicionales contables y basado en la informacin suministrada
por la Administracin Municipal.

Por tal motivo, este organismo de control fiscal una vez revisados y analizados los
modelos planteados e incluyendo el escogido por el equipo de trabajo del
municipio y aceptado por la Administracin y la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P.,
considera que este ltimo carece de una justificacin acertada del modelo
seleccionado; y comparte los criterios contemplados dentro de los modelos
aplicados por los contratos efectuados por la misma administracin previos y
posteriores al proceso, como tambin al que tena planteado la CGR en su ltimo
informe.

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Adicionalmente, considera que el equipo tcnico del municipio encargado de hacer


la modelacin para la liquidacin, desde un principio parte de un reconocimiento
de la inversin no recuperada por el concesionario, el cual no era procedente y
desconoci totalmente la adicin del pargrafo realizado a la clusula Dcima
Sptima en la Adicin No. 2 efectuada en el 2.009 al Contrato de Concesin No.
001 de 1.999.

3. RELACION DE HALLAZGOS

3.1. APLICACIN INDEBIDA DEL MODELO ECONOMICO PARA LA


LIQUIDACION DEL CONTRATO DE CONCESION No 001 DE 1.999.
(Presuntas incidencias Disciplinarias y Fiscales en cuanta de
$13.653746.437)

La Administracin Municipal de Pereira efectu entre las vigencias 2.015 y 2.016, el


pago de los recursos pactados mediante un acta bilateral de liquidacin final del
contrato de concesin No. 001 de 1.999, por un valor pactado de mutuo acuerdo en
$5.442.746.437.

El contrato de concesin suscrito entre el Municipio de Pereira y la sociedad


ENELAR Pereira S.A. E.S.P., cuyo objeto, era garantizar mediante el sistema de
concesin, la prestacin del servicio de alumbrado pblico en el municipio de
Pereira, de acuerdo a las previsiones de los pliegos de condiciones y la oferta
aceptada por el municipio; dichas condiciones comprendan la administracin,
operacin, mantenimiento, expansin y modernizacin del sistema por un trmino
de 20 aos, iniciando las actividades el 5 de noviembre de 1.999.

El contrato de concesin fue declarado nulo absolutamente por el Tribunal


Contencioso Administrativo a travs de la sentencia proferida el 30 de noviembre
de 2006, en la cual el fallo sealaba lo siguiente:

() 1. Se declara la nulidad absoluta del contrato de concesin nmero 01 de


1999, celebrado entre el municipio de Pereira y la firma Energa y Alumbrado de
Pereira S.A. E.S.P. (Enelar Pereira S.A. E.S.P.), el 17 de septiembre de 1.999.

()

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4. En consecuencia se ordena al municipio de Pereira que liquide el contrato


de Concesin nmero 01 de 1999 en el estado en que se encuentre. ()

Posteriormente el Consejo de Estado en conocimiento de la accin contractual


impetrada por la Personera Municipal de Pereira, en sentencia de agosto 2 de
2.014, confirm la decisin del Tribunal Contencioso Administrativo de Pereira,
haciendo la siguiente advertencia: es viable el pago de las prestaciones
cumplidas que hubiera servido a la entidad contratante para satisfacer un
inters pblico de conformidad con lo dispuesto en el artculo 48 de la ley 80
de 1993, lo cual se aplica sin duda alguna al presente caso, toda vez que las
prestaciones pactadas en el citado contrato fueron con el fin de garantizar la
prestacin efectiva del alumbrado pblico.

El Interventor del contrato de concesin, en documentos de cierre al 31 de julio de


2.014, entrega la pre- acta de liquidacin de dicho contrato, la cual sirvi de base
para elaborar la liquidacin final bilateral, puesto que fue analizada por las partes y
que de acuerdo a las observaciones presentadas fue ajustada.

Es importante resaltar que en la pre- acta presentada por el interventor, cuando


hace anlisis al flujo neto de caja (Tomo I, Pagina 132 y 133), seala que: El
resto de los flujos variables se presentan positivos, generando para el
concesionario una recuperacin de la inversin realizada (Negrilla y
subrayado fuera de Texto).

Adems anexo a la pre-acta, unas reclamaciones realizadas por parte del


Administracin Municipal de Pereira de febrero 24 de 2.014, basada en las
actividades desarrolladas por la Dra. Martha Lucia Lpez L. como apoderada del
municipio y otra por ENELAR Pereira S.A. E.S.P. del 10 de junio de 2.014, en
donde resaltaban lo siguiente: la declaratoria de nulidad del contrato de
concesin N001 de 1999 se da por circunstancias atribuibles al municipio,
nulidad que causa graves perjuicios al concesionario y los cuales debern
ser resarcidos, independientemente del pago de las prestaciones o
actividades cumplidas por parte del concesionario, perjuicios que debern
ser valorados y que se soportan inicialmente en la utilidad futura esperada
por el contratista (negrilla y subrayado fuera de texto)

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Esta pre-acta, segn la Administracin Municipal fue la base para que el equipo
tcnico contratado y el cual contaba con dos (2) ex - gerentes de la firma ENELAR
Pereira S.A. E.S.P., donde uno de ellos participo en la expedicin del contrato
Adicional No. 2 de 2.009, el cual estableci un rango de la Tasa Interna de Retorno
TIR, puesto que el concesionario ya haba alcanzado la rentabilidad estimada
para los veinte (20) aos, segn el flujo de caja presentado en la propuesta inicial.

Modificacin que estuvo entre otros aspectos, sustentada en los argumentos


planteados por la Contralora General de la Repblica, en una auditora
gubernamental con enfoque integral modalidad especial elaborada para el
periodo comprendido entre el mes de julio de 2.006 a junio de 2.007 y la cual fue
comunicada a la Administracin Municipal en enero 28 del 2.008. Dicho documento
final inclua la carta de conclusiones dirigida al Alcalde Municipal, en donde
indicaba lo siguiente:

La Contralora General de la Repblica, emitir Funcin de Advertencia


con el fin de prevenir a la entidad sobre los riesgos detectados durante el
desarrollo de la Auditora, los cuales se derivan del hecho de que el flujo
financiero propuesto por el concesionario no guarda relacin con el
ejecutado, impidiendo al Municipio realizar control real sobre la viabilidad
financiera del proyecto. Lo cual tampoco le permite determinar si la
rentabilidad recibida por el concesionario es razonable, as como los costos
en que incurre este, toda vez que el flujo es la principal herramienta con la
que cuenta la administracin, para hacer seguimiento y control financiero a
los compromisos del contratista y a la suficiencia financiera de la concesin.

Aunado a lo anterior y una vez realizada la Adicin No. 2 de 2.009, la Contralora


General de la Republica elabora otro proceso auditor a la vigencia 2.011,
registrando nuevamente deficiencias en la falta de control que debe hacerse al flujo
de caja dentro del hallazgo No. 6, el cual seala lo siguiente:

El Flujo de Caja Neto determinado por el equipo auditor es de $1.527.897.483,


con unos excedentes totales por $5.544.270.116 al 31 de Diciembre de 2011,
presentando una Tasa Interna de Retorno del 18%, superior a la mxima
establecida que es del 15%, con unos excedentes superiores por $924.045.019.

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Con base en el anlisis de los documentos aportados por la entidad, el Flujo de


Caja Neto determinado por el equipo auditor ascendi a $8.095.053.895, proviene
de unos excedentes totales de $8.264.420.030 al 31 de Diciembre de 2011,
presentado una Tasa Interna de Retorno del 21%, superior a la mxima
establecida que es del 15%, con unos excedentes superiores por $2.312.872.542.

Se profiere Memorando de advertencia a la Alcalda Municipal de Pereira, para


realice un control efectivo a los excedentes generados en el flujo de caja que para
la vigencia 2.011. (Hallazgo 6 COMPARATIVO DE INGRESOS)

A pesar de lo anterior el equipo tcnico del municipio, no tuvo en cuenta la Funcin


de Advertencia que fue comunicada por la Contralora General de la Repblica el
da 18 de septiembre de 2.012 y procedi a elaborar varios mtodos financieros
teniendo como referencia la pre-acta presentada por el interventor del contrato de
concesin y las pretensiones de la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P., donde
finalmente con el apoyo de dos (2) funcionarios delegados por INFIPEREIRA,
toman la decisin de aplicar y utilizar el mtodo de valorizacin de las inversiones
realizadas no recuperadas, que en definitiva arroja como resultado cancelar a
ENELAR Pereira S.A. E.S.P. la cifra ya mencionada.

Esta decisin fue integrada en el acta bilateral de liquidacin final del contrato de
concesin No. 001 de 1.999, suscrito entre el municipio de Pereira y ENELAR
Pereira S.A. E.S.P., firmada por las partes el da 5 de junio de 2.015 y registrada
ante la Notaria Quinta el 14 de agosto de 14 del mismo ao.

Este organismo de control fiscal considera que la Administracin Municipal en la


aplicacin del modelo financiero de la liquidacin del contrato de concesin No.001
de 1999, presuntamente ha incurrido en un detrimento patrimonial por valor de
$5.367.746.437, el cual fue efectivamente cancelado por el Municipio a ENELAR
S.A, durante los aos 2015 y 2016. Puesto que el modelo utilizado no refleja el real
comportamiento de la prestacin del servicio por parte del Concesionario, adems
dicho modelo slo hace referencia a las Inversiones realizadas y no recuperadas,
cuando en los informes de la Contralora General de la Repblica y en la misma
pre-acta presentada por el interventor, era claro que la inversin realizada con
recursos propios del contratista ya haba sido recuperada y gran parte de ella, fue
realizada con recursos generados por el mismo Impuesto de Alumbrado Pblico
cancelado por los contribuyentes del municipio de Pereira.

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Adicionalmente, dentro de los informes elaborados por la Contralora General de la


Repblica y comunicados a la Administracin Municipal, era claro que el Municipio
de Pereira deba establecer un lmite de rentabilidad al concesionario con el
propsito de mantener el equilibrio financiero del proyecto, puesto que la
rentabilidad estimada en la propuesta inicial del contratista ya la haba obtenido en
la vigencia 2.009, razn por la cual se hace una adicin contractual que permiti
establecer una TIR entre el 14% al 15%, en donde indicaba que si superaba el tope
de la TIR, los recursos excedentes seran destinados a la expansin de la
infraestructura y si por el contrario, era menor al 14% las partes buscaran el
mecanismo que garantice el equilibrio financiero.

Probablemente, la utilizacin del modelo financiero que contempla la TIR y basados


en que el flujo de caja ejecutado y proyectado es la directriz econmica del
proyecto, se presume que era la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P, quien
realmente debi reintegrar un valor aproximado de $8.286.000.000 a favor del
Municipio, por concepto de la no inversin no efectuada en la expansin de
infraestructura durante el periodo 2010 al 2014.

CRITERIO

Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda de


Noviembre 30 de 2006. Rad. 66001-23-31-001-2004-01098-00 Contractual.
Actor: Personero Municipal de Pereira.
Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo de
Mayo 29 de 2.014. Expediente 33832. Actor: Personero Municipal y Otro.
Demandado: Municipio de Pereira y Otro. Referencia:
66001233100020040109801.
Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo de
Julio 23 de 2.014. Expediente 33832. Actor: Personero Municipal y Otro.
Demandado: Municipio de Pereira y Otro. Referencia:
66001233100020040109801.

En especial en el siguiente aspecto: 3.5. Ambigedad sobre el trmino


para liquidar el Contrato de Concesin No. 01 de 1999.

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Segn argument la sociedad demandante se hace necesario que el


Honorable Consejo de Estado aclare la expresin en el estado en que se
encuentre contenida en la sentencia de primera instancia ( .) pues vista
parecera que el Consejo de Estado crea por va de sentencia una manera
anormal y sui generis de terminacin y liquidacin del contrato () al punto
que el seor Alcalde del Municipio de Pereira, antes de que quedara
ejecutoriada la presente sentencia ya est convocando de urgencia para
liquidar el contrato, amparado en el texto ambiguo del fallo.

La terminacin del contrato estatal como consecuencia de la declaracin de


nulidad y la consecuente liquidacin, constituye, en efecto, una va anormal,
en el sentido de que lo usual o lo esperado es que el contrato termine por el
cumplimiento de su objeto, no obstante configura una va que se abre paso
con amparo en la Ley, en los trminos del artculo 48 de la Ley 80 de 1993
y de acuerdo con los artculos 60 y 61 de la misma.

La sentencia de primera instancia en este caso no fue oscura, ni requiere


ser complementada, por el hecho de no haber guiado a las partes del
contrato acerca de las normas legales que debe aplicar en la etapa de
liquidacin del contrato, menos an por dejar de establecer los plazos en
que deben adelantar dicha liquidacin y la medida de los derechos y
obligaciones de las partes en ese escenario, puesto que obviamente aplica
la Ley, amn de que bueno es reiterarlo- esas cuestiones no constituyeron
puntos del debate que fue delimitado por las pretensiones y defensas de las
partes en el caso sub-lite.

Ley 80 de 1.993, en los artculos 48, 60 y 61.

Artculo 48.- De los Efectos de la Nulidad. La declaracin de nulidad de


un contrato de ejecucin sucesiva no impedir el reconocimiento y pago de
las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habr lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del


contrato nulo por objeto o causa ilcita , cuando se probare que la entidad
estatal se ha beneficiado y nicamente hasta el monto del beneficio
que sta hubiere obtenido. Se entender que la entidad estatal se ha

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beneficiado cuando las prestaciones cumplidas le hubieren servido para


satisfacer un inters pblico.

Artculo 60.- De su ocurrencia y Contenido. Modificado por art. 217,


Decreto Nacional 019 de 2.012. Los contratos de tracto sucesivo,
aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prologue en el tiempo y los
dems que lo requieran , sern objeto de liquidacin de comn acuerdo
por las partes contratantes, procedimiento que se efectuar dentro de los
trminos fijados en el pliego de condiciones o trminos de referencia o, en
su defecto a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses
siguientes a la finalizacin del contrato o a la expedicin del acto
administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha de acuerdo que la
disponga. Inciso derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2.007,
excepto el texto subrayado.

Tambin en esta etapa las partes acordarn los ajustes, revisiones y


reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y


transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias
presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es


del caso, de la garanta del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad
del bien o servicio suministrado, a la provisin de repuestos y accesorios, al
pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil
y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con
posterioridad a la extincin del contrato.

Ver el fallo del Consejo de estado 12513 de 2000

Artculo 61.- De la liquidacin Unilateral. Derogado por el art. 32, Ley


1150 de 2007. Si el contratista no se presenta a la liquidacin o las partes
no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, ser practicada
directa y unilateralmente por la entidad y adoptar por acto administrativo
motivado susceptible del recurso de reposicin.

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Artculo 65 de la Ley 80, el cual seala que: Artculo 65.- De la


intervencin de las Autoridades que ejercen Control Fiscal. La
intervencin de las autoridades de control fiscal se ejercer una vez
agotados los trmites administrativos de legalizacin de los contratos.
Igualmente se ejercer control posterior a las cuentas correspondientes a
los pagos originados en los mismos, para verificar que stos se ajustaron a
las disposiciones legales.

Una vez liquidados o terminados los contratos, segn el caso, la vigilancia


incluir un control financiero, de gestin y de resultados fundado en la
eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos
ambientales.

El control previo administrativo de la actividad contractual corresponde a las


oficinas de Control interno. Las autoridades de Control Fiscal pueden exigir
informes sobre su gestin contractual a los servidores pblicos de cualquier
orden.

La Ley 610 de agosto 15 de 2.000, ha establecido que: Artculo 3


Gestin Fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestin
fiscal el conjunto de actividades econmicas, jurdicas y tecnolgicas, que
realizan los servidores pblicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos pblicos, tendientes a la
adecuada y correcta adquisicin, planeacin, conservacin, administracin,
custodia, explotacin, enajenacin, consumo, adjudicacin, gasto, inversin
y disposicin de los bienes pblicos, as como a la recaudacin, manejo e
inversin de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado,
con sujecin a los principios de legalidad, eficiencia, economa, eficacia,
equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoracin de
los costos ambientales.

Artculo 82 de la Ley 1474 de 2.011, relacionada con la responsabilidad de


los interventores en los siguientes trminos. Por su parte, los
interventores respondern civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por
el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventora
como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen dao o
perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y ejecucin de los
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contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de


interventora.

As mismo los artculos siguientes, tales como: artculo 83 y artculo 84.

El artculo 114 de la Ley 1474 de 2.011, en donde se otorga facultades de


investigacin a los organismos de control fiscal. As mismo el artculo 115
de la misma Ley, relacionado con la posibilidad de elaborar informes
tcnicos por personal de planta de acuerdo a su profesin o
especializacin, como tambin a entidades pblicas o particulares para que
rindan informes tcnicos o especializados que se relacionen con su
naturaleza u objeto.

Funcin de Advertencia emitida por la Contralora General de Repblica, el


da 18 de septiembre de 2.012.

Pre-Acta de liquidacin en dos (2) Tomos, presentada por el interventor del


Contrato de Concesin No. 001 de 1.999, la cual se identifica como
DOCUMENTOS CIERRE AL 31 DE JULIO 2014 PREACTA DE
LIQUIDACIN CONCESIN ALUMBRADO PBLICO. La cual sirvi de
base para el Equipo Tcnico contratado por la Administracin Municipal
para adelantar la liquidacin.

Acta Bilateral de Liquidacin Final del Contrato de Concesin N001-


99suscrito entre el Municipio de Pereira y ENELAR Pereira S.A. ES.P.,
firmada en junio 5 de 2015 y registrada en la Notaria 5 el 14 de agosto de
2.015.

CAUSA

La Administracin Municipal efectu una reclamacin basada en los argumentos


expuestos por la Dra. Martha lucia Lpez L., sin embargo el equipo tcnico dentro
de la sptima consideracin contemplada en el Acta Bilateral Final del Contrato de
Concesin No. 001 de 1.999 y firmada el 5 de junio de 2.015, hizo las siguientes
apreciaciones:

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SEPTIMA: Que una vez analizada la reclamacin presentada por la apoderada


asesora del Municipio a Enelar, el equipo tcnico en diferentes actas, concluyo lo
siguiente: i)Sin el consenso de las Partes, no era posible aplicar unilateralmente
por parte del Municipio las Resoluciones 122 y 123 de 2011 expedida por la
CREG, como as lo manifest la CREG en concepto 1991 de 2012, toda vez que
el contrato se enmarc bajo ciertas condiciones tcnicas y econmicas que lo
regan al momento de sus suscripcin protegida por la ley, y su modificacin de
manera unilateral, afectara gravemente el equilibrio financiero y la estructura
contractual que sirvi de base para su celebracin. ii) Durante la ejecucin del
contrato, el interventor o las Partes jams advirtieron un desequilibrio financiero en
contra de cualquiera de ellas, ni existi acto administrativo motivado que hubiera
modificado unilateralmente el contrato para evitar una parlisis en la prestacin del
servicio; iii) El 5 de noviembre de 2009 las Partes suscribieron un contrato
adicional al Contrato 001 de 1999, que modific y adicion entre otras clusulas,
nuevas condiciones econmicas de remuneracin al concesionario (ver clausula
cuarta del Contrato Adicional), el cual no estableci ni la inversin inicial ni la
periodicidad con la que se deba evaluar la TIR del concesionario. Adicional a lo
anterior y dado que el contrato adicional fue suscrito el 5 de noviembre de 2009,
los efectos econmicos de este ltimo deben ser aplicados hacia adelante y no de
manera retroactiva , por cuanto hay situaciones jurdicas y econmicas ya
consolidadas que haran inviable su aplicacin haca atrs; iv) Para aplicar la
metodologa de TIR segn el contrato adicional, necesariamente deba
establecerse una inversin inicial, determinada segn el mtodo el mtodo de
valorizacin utilizado para calcular las inversiones realizadas por el concesionario
al 5 de noviembre de 2009 que no haban sido recuperadas a dicha fecha. De no
tener inversin inicial y sin un plazo definido, es financieramente inaplicable el
mtodo de TIR en los trminos del contrato adicional. v) El clculo de la TIR deba
realizarse sin la aplicacin de las Resoluciones 122 y 123 de 2011 por las razones
expuestas en el numeral i) anterior y solamente deba efectuarse con base en el
flujo de caja proyectado como nica directriz econmica del contrato,
estableciendo un mtodo de reconocido valor tcnico y contable para determinar
la inversin inicial con la que se iba a calcular la TIR. vi) La reclamacin inicial
presentada por la apoderada-asesora del Municipio parti de supuestos jurdicos,
econmicos y financieros errneos tales como: 1.) Inaplicabilidad unilateral de la
Resolucin 123 de 2011 de la CREG por parte del Municipio; 2.) El clculo del
valor de reposicin de los activos vinculados al Sistema de Alumbrado Pblico
presenta serios indicios de error (diferencia de ms de $10.000.000.000.oo) que

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impide la aplicacin adecuada de la frmula tarifaria para calcular el valor de


Administracin, Operacin y Mantenimiento del concesionario para los aos 2012
y 2013; 3) El mtodo de TIR Objetivo para determinar el monto de la inversin a
realizar por parte de ENELAR en el periodo 2009-2014, si bien matemticamente
da como resultado una tasa de retorno del 15%, es totalmente inaplicable para el
anlisis de la rentabilidad de un proyecto en ejecucin, ms an cuando los flujos
de efectivo no alcanzan a cubrir la inversin establecida en la TIR Objetivo,
siendo inviable la aplicacin de este mtodo; 4) El mtodo de Valor Presente es
inaplicable a la luz del otros, por cuanto no es un mtodo reconocido por las
Partes, en todo caso, el clculo de valor presente en el periodo 2009 2013 y el
periodo 2014 2019 tiene un claro error de concepto financiero e interpretacin
por parte del asesor, ya que segn sus conclusiones el concesionario debera
devolver en cualquier periodo de medicin los flujos de caja de alumbrado
incrementados con una TIR del 15%; cuando lo que dice de forma directa el
contrato adicional es que despus de calcular la TIR de la concesin y en caso de
que la TIR sea superior al 15%, la empresa deber devolver por inversiones el
excedente, en pocas palabras si la TIR del negocio diera como resultado un 18%
el concesionario debera reintegrar el 3% adicional que obtuvo por encima de esa
TIR mxima no como lo plantea el asesor con una devolucin total de la TIR; 4) El
mtodo para calcular las inversiones a realizar por el concesionario 2014-2019 si
bien matemticamente da como resultado una tasa de retorno de 15%, es
totalmente inaplicable para el anlisis de la rentabilidad de un proyecto en
ejecucin, ms an cuando los flujos de efectivo no alcanzan a cubrir la inversin
establecida en la TIR Objetivo para el periodo 2014-2019; vi) El equipo tcnico
contratado por el Municipio, recomend utilizar como mtodo de valoracin de las
inversiones realizadas no recuperadas, el mtodo de amortizacin establecido en
el artculo 143 del Estatuto Tributario.

De las anteriores apreciaciones, es claro que el mtodo utilizado por la asesora


del municipio no era procedente, puesto que incluy la aplicacin de las
Resoluciones emitidas por la CREG 122 y 123 de 2011, en donde su aplicacin
requera de la aprobacin de las Partes. Sin embargo, no tuvieron en cuenta el
modelo utilizado bajo las condiciones normales de la ejecucin del contrato, el cual
igualmente hubiese generado un panorama ms claro para el equipo tcnico y
podra haber sido determinante al momento de analizar tanto la propuesta del
contratista como de la misma administracin.

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Indica adems que durante la ejecucin del contrato, el interventor o las Partes
jams advirtieron un desequilibrio financiero, siendo esta apreciacin a criterio del
equipo auditor demasiado enftica, puesto que desconocieron las labores
realizadas por el Organismo de Control Nacional como lo es la Contralora General
de la Repblica, quien fue la entidad que hasta la vigencia 2.014, vena
cumpliendo con la funcin de hacer seguimiento y control al contrato de concesin
No. 001 de 1.999. En todos los informes elaborados por dicha entidad, hubo
apreciaciones, hallazgos y funciones de advertencias, tendientes a establecer un
lmite a la rentabilidad del concesionario por el posible desequilibrio financiero en
contra del municipio, puesto que la inversin de los recursos propios del
contratista ya haban sido recuperados en el 2.008 y la estimacin de rentabilidad
del contratista basados en el flujo de caja de la propuesta inicial que era del
13.93% ya haba sido alcanzada, siendo precisamente este informe uno de los
aspectos considerados en la adicin No. 2 al contrato de concesin No.001 de
1.999, el cual fue suscrito en 10 de noviembre de 2.009.

Adicionalmente, en oficio remitido por el interventor al seor Alcalde de fecha


octubre 17 de 2.012, presenta un informe con anlisis a los diferentes escenarios
de la TIR del contrato de concesin No. 001 de 1.999 y anexa un borrador con las
modificaciones que debe hacerse al mismo; dicho documento como lo indica el
mismo oficio remisorio, es producto de las acciones registradas por la Contralora
General de la Repblica, las inquietudes de la misma Administracin Municipal y
las planteadas por el interventor desde el 2.011.

El documento en la introduccin realizada por el interventor, seala: Dichos flujos


de caja, contemplan las inversiones que se han venido realizando sobre la
actividad en desarrollo y que obedecen a un esquema de remuneracin, cuya
rentabilidad, esta predeterminada contractualmente en la clusula cuarta del
contrato adicional de noviembre de 2.009, el cual modifica la clusula 17,
adicionndole: Pargrafo FLUJO DE CAJA: en todo caso, se debe mantener
el equilibrio econmico para las partes, y se debe garantizar una TIR mxima
del 15% y mnima del 14%. De acuerdo con lo anterior, cualquier costo
adicional que se deba incluir en la prestacin del servicio de alumbrado
pblico ser acordado por las partes respetando lo pactado en esta clusula,
(se anexa flujo de caja).

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En dicho documento planta varios escenarios de aplicacin de la TIR, adems


incluye en la pgina 22 y siguientes, un BORRADOR DE MODIFICACIONES,
texto en el cual el interventor detalla diferentes situaciones en donde propone
hacer ajustes al Contrato de Concesin No. 001 de 1.999, tanto legales,
econmicos como operativos, previendo algunas inconsistencias en la ejecucin e
igualmente aspectos que deben ser tratados con el contratista, que podran causar
un desequilibrio econmico bastante representativo para el municipio (pg. 23).

Este documento no fue tenido en cuenta por parte del equipo tcnico encargado
de analizar y plantear el modelo econmico, requerido para cumplir con el proceso
de liquidacin del contrato, ocasionando presuntamente una decisin desfavorable
para el municipio y que pudo haber generado un posible detrimento patrimonial del
erario pblico.

Otro de los aspectos considerados como causante del presente hallazgo, es que
no se tuvo en cuenta, teniendo como base el concepto financiero de cualquier
proyecto, que el modelo utilizado no era recomendable para el municipio, puesto
que nicamente se enfoca a los recursos destinados para la inversin, dejando por
fuera los ingresos percibidos por el contratista. Esta consideracin no era viable si
tenemos en cuenta el comportamiento real de la ejecucin del contrato, puesto
que como lo advirti la Contralora General de la Repblica en el informe de
febrero de 2.004, donde en el oficio interno dirigido al Alcalde de la poca, se
informa en la pgina No. 6 de dicho oficio, lo siguiente El contrato de concesin
para este caso no est determinado por un flujo de caja, si no que se traslada todo
el ingreso por el impuesto de alumbrado pblico al contratista, por consiguiente la
Contralora General de la Repblica, advierte a la Administracin Municipal, que
se deben tomar las medidas necesarias para buscar en conjunto con el
concesionario una accin que permita realizar los ajustes necesarios para adoptar
un AIU en pro del equilibrio contractual y as permitir que los excedentes que se
obtengan por el concepto de impuesto de alumbrado pblico sean invertidos en
expansiones.

Igualmente en el informe de enero de 2.008, en el oficio interno dirigido al Alcalde


en el ltimo prrafo de la pgina No. 4, indica la CGR que: , emitir Funcin de
Advertencia con el fin de prevenir a la entidad sobre los riesgos detectados
durante el desarrollo de la Auditora, los cuales se derivan del hecho de que el
flujo financiero propuesto por el concesionario no guardan relacin con lo

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ejecutado, impidiendo al Municipio realizar un control real sobre la viabilidad


financiera del proyecto. Lo cual tampoco le permite determinar si la rentabilidad
recibida por el concesionario es razonable, as como los costos en que incurre
este, toda vez que el flujo es la principal herramienta con la que cuenta la
administracin, para hacer seguimiento y control financiero a los compromisos y a
la suficiencia financiera de la concesin..

En el informe de junio 10 de 2010, la CGR en el oficio interno dirigido al Alcalde


hace el siguiente comunicado en la parte denominada Lnea de Evaluacin al
Proceso Financiero: Evaluados los aspectos financieros y contables del
servicio de alumbrado Pblico, se estableci que para la vigencia 2009 la
falta de directriz econmica y las debilidades de la interventora no
permitieron realizar una evaluacin real de los ingresos y los costos en los
flujos de caja, porque an se mantiene el hecho que el flujo financiero
propuesto por el concesionario no guarda relacin con lo ejecutado..

Adems, hace un comentario relacionado con que la entidad no ha implementado


un adecuado control interno, puesto que no ha desarrollado actividades enfocadas
al seguimiento y verificacin de la aplicacin de las tarifas de facturacin del
impuesto, elaboracin de un estudio financiero para establecer y analizar los
verdaderos flujos de caja.

Finalmente en el informe de junio de 2.012, la CGR igualmente hace la


advertencia en la necesidad de hacer un eficiente control a los excedentes
generados en el flujo de caja del 2.011, puesto que la Tasa Interna de Retorno
para dicha vigenc0ia era del 18% y ya haba superado el 15% tasa mxima
acordada, siendo necesario que el excedente se destinar a inversin. (pg. 9 y
23).

Todos estos aspectos relacionados con los informes de la CGR, indican que la
inversin del contratista con recursos propios, ya haban sido recuperados en el
2.008 y la finalidad del organismo de control fiscal, era conservar la rentabilidad
mxima acordada y el excedente deba destinarse a realizar la inversin en
expansin, segn lo acordado en el contrato adicional No. 2 de noviembre de
2.009.

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En relacin a la pre-acta presentada por el interventor, este organismo de control


fiscal observa que el equipo tcnico igualmente desconoce las apreciaciones
realizadas en el Tomo I, pginas 132 a 133, en donde se hace el anlisis al flujo
neto de caja, donde se establece que Las utilidades de caja han sido variables,
dependiendo de las inversiones realizadas por el concesionario, sin embargo
existe un buen rango de utilidades de caja que se notan a lo largo del flujo
neto de caja, el cual igualmente es aprobado por el concesionario Enelar,
mediante acta de conciliacin. (Negrilla fuera de texto).

Ms adelante el documento indica que: El resto de los flujos variables se


presentan positivos, generando para el concesionario una recuperacin de
las inversiones realizadas. (Negrilla fuera de texto).

Estas consideraciones realizadas por el interventor, igualmente no se ven


reflejadas o desvirtuadas por el equipo interventor, aspecto que permite deducir
que el modelo de reconocimiento de una inversin no reconocida era lesiva para el
municipio y adicionalmente, el modelo inclua una inversin que fue realizada con
el mismo flujo del recaudo del impuesto de alumbrado pblico y no con recursos
del contratista.

EFECTO

El Municipio de Pereira y la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P., por haber


seleccionado el modelo financiero de reconocimiento de la inversin no
recuperada, permiti incurrir en un presunto detrimento patrimonial al municipio de
Pereira, puesto que no tuvo en cuenta que el equilibrio financiero del
comportamiento y manejo de los recursos producto del recaudo del impuesto de
alumbrado pblico ejecutado desde el ao 1.999, muestra que la inversin
realizada con recursos propios del contratista haba sido recuperada en el ao
2.008 y se incurre en un error al haber incluido la inversin realizada con recursos
producto del recaudo del impuesto de alumbrado pblico, el cual pertenece al
municipio de Pereira.

Por tal motivo, este organismo de control fiscal considera en primera instancia un
presunto detrimento patrimonial en contra del erario pblico del municipio de
Pereira por el valor de $5.367.746.437, el cual fue efectivamente pactada y
cancelada segn fue contemplada en el Acta Bilateral de Liquidacin del Contrato

INFORME DE AUDIT
Carrera 7 No. 18-55 Palacio Municipal piso 7. Telfono: 3248278 Fax: 3248299
Web: www.contraloriapereira.gov.co
E-mail: correo@contraloriapereira.gov.co
Pereira - Risaralda
CONTRALORA MUNICIPAL DE PEREIRA
INFORME DE AUDITORIA MODALIDAD ESPECIAL EXPRES
CDIGO FECHA VERSIN PGINAS

FO 1.3.2 -13 11-02-2014 1.0 58 de 58

de Concesin No. 001 de 1.999, posterior al momento en que selecciona el


modelo financiero donde se reconoce a la firma ENELAR Pereira la inversin
realizada no recuperada. Modelo que no refleja la real situacin registrada en la
ejecucin del contrato, puesto que incluye adems de la inversin realizada con
recursos de la firma ENELAR Pereira S.A. E.S.P., la inversin efectuada con
recursos producto del flujo de efectivo generado por el recaudo del impuesto de
alumbrado pblico, dinero que es del municipio de Pereira.

Consecuentemente hay elementos financieros, que demuestran que pudo haberse


aplicado otros modelos, en donde indican que era la firma ENELAR Pereira S.A.
E.S.P., quien deba reintegrar un valor aproximado de $8.286.000.000. Este valor
igualmente puede ser considerado como presunto detrimento patrimonial para el
municipio, puesto que la firma ENELAR Pereira, se apropi de unos recursos que
debieron ser invertidos en la expansin de la infraestructura del sistema de
alumbrado pblico y no se hizo.

Este hallazgo de manera global indica que el presunto detrimento en contra del
erario pblico del municipio de Pereira es de $13.653746.437.

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