Sancinetti (2008)*
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos
para la responsabilidad penal?**
1
Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Ma-
drid, 1966.
2
Sancinetti, Casos de derecho penal - Teoría del delito, Buenos Aires, 1975,
caso 191,Incidente de narcosis, pp. 167 ss., esp. 171 ss., notas 6 ss., siguiendo a Gim-
bernat. El caso, como situación de hecho, se mantuvo en las ediciones ulteriores, pe-
ro no su solución. De todos modos, en aquella edición de mis Casos, yo razonaba aún,
respecto de la causalidad en sí, sobre la base de la fórmula de la conditio sine qua
non, lo que siempre fue un error para Gimbernat.
3
Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, Madrid, 1966.
602 Marcelo A. Sancinetti
4
Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Ai-
res, 1991, esp. pp. 641 ss.
5
En Cando Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la impu-
tación objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss. (ídem: Teoría de la imputación objeti-
va, Bogotá, 1998, pp. 101 ss.).
6
Cfr. Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), pp. 119 ss., 135 ss.; ídem, "Cau-
salidad, omisión e imprudencia", enEl Derecho penal hoy - Homenaje al Profesor Da-
vid Baigún, Buenos Aires, 1995, pp. 187 ss., publ. también en ADPCP, vol. XLVTI-2
(1994), pp. 5 ss., y, asimismo, en Ensayos penales, Madrid, 1999, pp. 189 ss.; ídem,
La omisión impropia en la dogmática penal alemana - Una exposición, en ADPCP,
vol. L(1997), pp. 5 ss.,y enEnsayos penales, cit, pp. 257 ss.; ídem,Das unechte Un-
terlassungsdelikt, en ZStW, 1.111 (1999), pp. 307 ss. (versión esp.: El delito de omi-
sión impropia, en RDCPC 4 [1999], pp. 525 ss.); ídem, Unechte Unterlassung und
Risikoerhóhung im Unternehmensstrafrecht, enFS Roxin, 2001, pp. 651 ss.; ídem,
¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte Ge-
neral son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medi-
ción de la pena y del sistema de sanciones?, enModernas tendencias en la ciencia del
Derecho Penal y en la Criminología, Madrid, 2001, pp. 355 ss. —versión alemana:
Sind die bisherigen dogmatischen Grunderfordernisse eines Allgemeinen Teils
geeignet, dem heutigen Stand der Kriminalitat, derStrafzumessung und des Sank-
tionensystems zu genügen?, en Hirsch (comp.), Krise des Strafrechts und derKrimi-
nalwissenschaften, Berlin, 2001, pp. 151 ss.—; ídem, La causalidad en la omisión
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 603
impropia y la llamada "omisión por comisión", en ADPCP, vol. LUÍ (2000), pp. 29
ss., publ. también como libro, Buenos Aires, 2003; ídem,Eine dritte Form der Tatbe-
standsverwirklichung:dieUnterbrechungvonrettendenKausalverlaufen,en:Em-
pirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente • Symposium für Bernd Schüne-
mann, 2005, pp. 163 ss.
7
Cfr. Jescheck/Weigend,Z/e/i,rZ>«cA des Strafrechts, Allgemeiner Teil5, ed., pp.
281 ss.; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil36, n.9 m. 161; Kühl, Strafrecht,
Allgemeiner Teil5, § 4, n.° m. 11 ss.; Schó'nke/Schroder/Lenckner/Eisele, StGB-Kom-
mentar27,2006, n.e m. 97 s., previo a §§ 13 ss.; Eb. Schmidt.Arzí im Strafrecht, 1933,
pp. 161 ss., 200 ss.; Spendel.Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, enFS
Eb. Schmidt, 1961, pp. 183 ss. Esta posición es representada también por autores
que para muchos otros aspectos de la teoría de la imputación sostienen ideas o solu-
ciones divergentes, como Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil2,7/74 ss., ídem,Risi-
kokonkurrenz • Schadensverlaufund Verlaufshypothese im Strafrecht, enFSLack-
ner, 1987, pp. 53 ss.; Frisch, Tatbestandsmafliges Verhalten undZurechnungdesEr-
folgs, Heidelberg, 1988, pp. 562 ss.; Puppe,DerErfolgundseinekausaleErklarung
im Strafrecht, en ZStW, t. 92 (1980), pp. 863 ss., esp. 888 ss.; en el mismo sentido, a
pesar de aparentes concesiones menores, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.14,
§ 11, n.9 m. 58 ss., esp. 62 ss. Véase también Reyes Alvarado, Imputación objetiva3,
Bogotá, 2005, pp. 267 ss.
8
Característico de esta posición, Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im
Strafrecht, Frankfurta.M., 1972, esp. pp. 88 ss.; Art. Kaufmann,DieBedeutunghy-
pothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, enFSEb. Schmidt, 1961, pp. 200 ss.;
Rudolphi, SK-StGB6,1997, n.2 m. 59 ss., previo al § 1 (hay trad. de López Díaz); Ho-
yeT,Kausalitatund/oderRidikoerhóhung,enFSRudolphi,2004,pp.95ss.,esp.pp.
103 s.;ídem, ÜberbedingteErfolge,enFS Jakobs, 2007, pp. 175 ss., esp. 186 ss.; Fris-
ter, Strafrecht, Allgemeiner Teil, München, 2006,9/27 ss. Fugazmente sostuvo tam-
bién Jakobs (StudienzumfahrlássigenErfolgsdelikt,Ber\in-'New York, 1972, p. 24,
con nota 23) una posición similar, abandonada en su Lehrbuch (nota 7), 7/nota 144.
604 Marcelo A. Sancinetti
9
Así, Frisch, (nota 7), p. 567. También en la doctrina de Derecho de las obli-
gaciones —que de todos modos es más proclive que la del Derecho penal a reconocer
en general una incidencia de los cursos causales hipotéticos— se suele poner de ma-
nifiesto esa diferencia "con los casos usuales de la producción del daño hipotético",
es decir, que aquí es "el propio (posiblemente) obligado a indemnizar" el que habría
causado un daño igual, cfr. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 1.114, München,
1987,30,1, p. 528 (en la misma página propone, para estos casos, como expresión su-
perior a la corriente: "falta de relación de antijuridicidad", la de: "falta de relevan-
cia de la infracción a la norma").
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos. • • 605
10
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136, nota 83; v. también pp. 128
ss.,135ss.
11
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s.
606 Marcelo A. Sanánetti
12
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (nota 6 [cito según la edi-
ción de Buenos Aires]), pp. 28 ss.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 607
13
GimbernatjLa causalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 28,42 ss.
14
Gimbernat,La causalidaden laomisión impropia (notas 6-12), pp. 28,45 ss.
15
Gimbemat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 44 s.
16
Cfr. Sancin.etti,Risikouerringerungsprinzip versusRelevanzdesErfolgsun-
wertes in der Unrechtslehre (versión alemana de Cando Meliá), enFS Jakobs, 2007,
pp. 583 ss., esp. p. 592, en el contexto de una crítica a Puppe ([nota 7], pp. 894 s., y en
consonancia con Zielinski, AK-StGB, §§15,16, n.2 m. 119 (hay trad. de Sancinetti).
17
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (nota 6 [cito según ed. de
Ensayos penales, 1999]), p. 215 (aquí, respecto del delito de acción).
608 Marcelo A. Sancinetti
18
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 216 (aquí,
respecto del delito de omisión, en la versión de la opinión dominante).
19
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 50 s.
20
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 216.
21
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 45 (al ini-
cio de la crítica a la teoría de la disminución del riesgo). Esta vigencia de la teoría del
incremento del riesgo (adaptable a la omisión) detrás de los usos reales de la opinión
dominante, fue señalada también por Stratenwerth (Bemerkungen zum Prinzip
derRisikoerhóhung, enFS Gallas, 1973, pp. 227 ss.), cuando dijo: "Hasta ahora, la
jurisprudencia ha intentado llegar ya muchas veces por medio de desvíos a las con-
secuencias a las que aquél (el punto de vista del «incremento del riesgo») conduce"
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos. . . 609
(p. 239), y en nota 32 agrega: "De ello, sólo un ejemplo: En RGSt, t. 51, p. 127, en el
caso de un niño enfermo cuya enfermedad lo llevó a la muerte, el tribunal exigió la
constatación «de que en caso de un tratamiento médico conveniente y oportuno, ha-
bría existido una probabilidad de salvamento rayana en la seguridad o, si no, de una
prolongación de la vida» (destacado por mí [es decir, por Stratenwerth]). Por tanto,
la dificultad de la prueba de la chance de salvamento rayana en la seguridad condu-
ce a que uno se contente con la chance, rayana en la seguridad, de postergar la pro-
ducción de la muerte, tal como ella existiría como regla general en caso de trata-
mientos médicos adecuados".
22
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 46.
23
Gimbernat.Z/o causalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51.
610 Marcelo A. Sancinetti
24
Gimbema.t,Lacausalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 40 ss., 52.
25
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 52. Mucho
más terminante era esta anatematización de la teoría del incremento del riesgo (y
disminución, en casos de omisión), en Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-
17), p. 250 ss. Por entonces, Roxin no se había pronunciado expresamente acerca de
si su teoría del incremento del riesgo era trasladable —como ya habían afirmado
otros— a los delitos de omisión, bastando aquí, para imputar el resultado, con la exi-
gencia de que, si la acción omitida hubiera sido realizada, habría disminuido el peli-
gro de producción del resultado, lo que Gimbernat aclaraba tanto en ese estudio (p.
i Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos ...
251, nota 63), como también en La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12),
p. 46, nota 86. Pero, tras la aparición del t. II áelLehrbuch de Roxin (2003), la respues-
ta positiva no puede ponerse en duda (Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. II, § 31, n.e m.
54 ss. —bajo la condición de que la reducción del riesgo que era de esperar según una
consideración ex ante, sea confirmada también por una consideración expost—).
26
Así como la interrupción de cursos causales salvadores se produce por me-
dio de una acción, que en realidad no causa el resultado, sino que éste le es atribui-
ble al autor por una construcción similar a la que es válida en los delitos impropios
de omisión —que por esa razón no se pueda hablar de "delito de comisión" o que se
trate aquí de una "tercera forma de realizar el tipo" (así, Gimbernat, Eine dritte
Form [nota 6]) puede dejarse aquí de lado—, así también son imaginables omisio-
nes que, a la inversa, en casos muy particulares, causan. Si, p. ej., alguien toma sol
con los pies extendidos, y en ese momento se aproxima un ciego cuyo andar va en di-
rección a las piernas del bañista, por lo que podría trastabillar y caer, el no retirar
los pies será tan causal del resultado de lesiones, como la acción de ponerle el pie pa-
ra que tropiece; así también, si alguien se halla de pie junto al asador, con un cuchi-
llo que ocasionalmente apunta hacia arriba, y en ese momento un niño que está ju-
gando traviesamente en un árbol cae de éste en dirección al cuchillo, el no rebatir el
cuchillo será causal del resultado. Esta misma estructura tienen los casos, tan cita-
dos en el contexto de la equiparación entre comisión y omisión, en los que se compa-
ra, p. ej., a quien dirige el automóvil contra un peatón, con aquel que no frena ante
el cruce de un peatón (así también el antiguo ejemplo de M. L. Müller [Die Bedeu-
tung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tübingen,
1912, p. 26]: "Si, p. ej., A va en trineo a toda velocidad cerca deX, que se halla tendi-
do en la nieve al costado de su dirección de deslizamiento, parece necesario, a fin de
no causar la muerte de un hombre, que él omita doblar su trineo en dirección &X,
mientras que si él va, cerca de Y, que se halla tendidoere su dirección de deslizamien-
to, parece necesario, al mismo fin, que él desvíe su trineo de la dirección de F'). Tam-
bién muestra igual estructura el "caso de la presa de Tous" (Gimbernat, Causali-
dad, omisión e imprudencia [notas 6-17], p. 234), en el que se produjo un desmoro-
namiento por no haber sido abiertas "las compuertas del aliviadero de superficie";
pues, en tal caso, el no abrir es tan "condición" del resultado, como lo sería la acción
612 Marcelo A. Sancinetti
de cerrar, si la compuerta hubiera estado previamente abierta. Pero en los casos más
frecuentes en la discusión sobre delitos de omisión, no se da la particularidad de las
constelaciones presentadas en esta nota, que yo veo como de "omisiones causales".
27
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 252 ss.
28
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 254.
29
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 229.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 613
— III — 1589
Creo que esa tesis no es correcta. Primeramente se advierte
que, en esa formulación, el carácter hipotético del análisis se des-
30
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 252.
31
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 232.
32
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), pp. 232 s.
33
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 52.
614 Marcelo A. Sancinetti
34
Con esto, no estoy abogando por un concepto normativo de causalidad, sino
diciendo que los textos legales, como tales, no obligan a una interpretación "ontolo-
gizante" de la causalidad, en el sentido de lo que está alcanzado por la ley. Qué sea
"causar", desde el punto de vista de la filosofía o de las ciencias naturales, no nece-
sariamente tiene que ser equivalente agüese está describiendo, en un tipo legal, con
el verbo "matar" o "causar una muerte".
35
Ello no implica que no deban existir "cláusulas de conversión" o que no sea
más conveniente que existan, cfr, Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley pe-
nal I Dogmatik der Straftat und Strafgesetz, 2003, pp. 106/107 ss., 124/125, incluido
el caso de la interrupción de los cursos causales salvadores (pp. 120/121 ss., 124/125)
—abandono, con todo, las dudas allí manifestadas sobre la legitimidad de la puni-
ción de la omisión en legislaciones que carecen de "cláusula de conversión"—.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 615
36
Contra tal concepción, cfr., en nuestra lengua, Reyes Alvarado, Causalidad
y explicación del resultado, en Homenaje al Profesor Dr. Rodríguez Mourullo, 2005,
pp. 875 ss.; también en contra de la necesidad de subsumir la situación de hecho en
"leyes causales estrictas" para comprobar la causalidad, Frister (nota 8), 9/34 ss.
37
La expresión (teoría del) "incremento del riesgo" es unívoca. Pero "disminu-
ción del riesgo" puede querer decir dos cosas bien distintas. En su sentido origina-
rio, ella no es la inversión, para los delitos de omisión, de la teoría del incremento del
riesgo, concebida por Roxin(PflichtwidrigkeitundErfolgbeifahrlassigenDelikten,
en ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss. [hay trad. de Luzón Peña]), primeramente para los
delitos de comisión —especialmente para atribuir el resultado en los llamados ca-
sos de "comportamiento alternativo conforme a derecho"—, sino que describe, tam-
bién por valiosos y reiterados esfuerzos de Roxin (AT, 1.1 [nota 7], § 11, n.9 m. 53;
ídem, Gednnken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en FS Honig,
1970, pp. 133 ss., 136 [hay trad. de Luzón Peña]; ídem, Finalitat und objektiue Zu-
rechnung, en GSArminKaufmann, 1989, pp. 237 ss., 242 s. [hay trad. de Casas Bar-
quero]), la falta de riesgo reprobado o de "tipicidad de la acción" (en el sentido de
Frisch [nota 7], pp. 44 ss., 50 ss., 57 ss.,ypássim [hay trad. de Cuello Contrerasy Se-
rrano González de Murillo]), cuando el autor, aunque termine causando el resulta-
do concreto, haya disminuido el riesgo ya existente para el bien jurídico, según un
juicio ex ante. Sobre este otro sentido (el originario) de "disminución del riesgo", con-
traponiente el principio de disminución del riesgo con la relevancia del disvalor de
resultado, cfr. Sancinetti (nota 16). En cambio, para la atribución del resultado en
los delitos de omisión, se trata (como adaptación de la teoría del incremento del ríes-
616 Marcelo A. Sancinetti
go, formulada para el delito de comisión) del juicio hipotético de que el autor, si hu-
biera realizado la acción mandada, habría disminuido el riesgo de que se produjera
el resultado que se produjo efectivamente, lo que bastaría para su imputación. Bre-
vemente: un sentido apunta a la (no) prohibición de la acción, según un juicio ex an-
te; el otro, a la imputación del resultado, según un juicio expost. Sobre la aceptación
de Roxin de esta adaptación de la teoría del incremento del riesgo, cfr. las referen-
cias de la nota 25. Acoto aquí que, en un primer momento, Gimbernat había consi-
derado que la teoría del incremento del riesgo de Roxin era acaso la "solución defi-
nitiva" del problema (véase Gimbernat, Recensión del aquí citado artículo de Roxin
de ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss., publ. enADPCP, vol. XXVI [1963], pp. 432 ss, 436),
opinión que revocó enDelitos cualificados por el resultado y causalidad (nota l),pp.
131 ss. (véase esp. p. 131, nota 69).
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 617
38
"Tentativa", porque, objetivamente, ella h&prolongado la vida del niño con
relación a lo que habría ocurrido si le hubiera dado el alimento o bien, dicho de otro
modo, darle el alimento era más peligroso que no darle nada, por lo que a la madre,
entonces, la muerte no le sería imputable —mientras que, subjetivamente, es decir,
según su representación, la madre estaba privando al niño del alimento imprescin-
dible para vivir—. Para quien, como es mi caso, el disvalor de acción constituya el
618 Marcelo A. Sancinetti
fundamento y el límite del ilícito, la tentativa (acabada, como en este caso) conten-
drá todo lo que hace falta para una punición razonable: aquí, acaso, hasta será "in-
tuitivo", aun para el "hombre de la calle", que la madre —de lege ferenda— tendría
que ser penada con la pena del delito consumado (aunque de hecho ha cometido una
tentativa "absolutamente inidónea").
39
En realidad un caso de esa estructura, aunque con un padre que habría de-
seado que sus hijos sobrevivieran al infortunio, se dio en la situación de hecho que
se resolvió en BGH, MDR, 1971, pp. 361 s. (informada por Dallinger): Al desatarse
un incendio, el padre de dos hijos no pudo decidirse a arrojar a los niños por la ven-
tana del ático (a una altura de 6,30 m) hacia la calle, donde había personas listas pa-
ra atajarlos; los niños perecieron en las llamas, mientras que, de haber sido arroja-
dos, habrían tenido una posibilidad de sobrevivir. En el juicio, el padre había sido
condenado por doble homicidio doloso por omisión, en unidad de acción, con dolo
eventual; se dijo que, en caso de que el padre hubiera arrojado a los niños hacia la
calle, éstos "habrían conservado la vida con casi absoluta certeza". El BGH resolvió
la cuestión de causalidad, diciendo que bastaba con "la comprobación de una proba-
bilidad lindante con la seguridad"; pero revocó la sentencia por considerar objeta-
ble la atribución de dolo eventual, por lo que reenvió la causa.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 619
— IV —
Se debe tratar también la cuestión de si ha de incidir, y, en su
caso, de qué modo, la constatación de que un tercero, actuando ilí-
citamente, habría hecho frustrar el salvamento, en caso de que el
omitente hubiera actuado. Pues en otra de sus contribuciones
"Gimbernat argumenta contra el valor de los cursos hipotéticos
("no importa nada... que la acción exigida, contemplando todos
los procesos causales hipotéticos imaginables, hubiera evitado el
620 Marcelo A. Sancinetti
40
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.
41
Gimbernat.La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51.
42
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.
43
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 621
44
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.
45
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.
46
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.
47
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.
622 Marcelo A. Sancinetti
48
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 623
—V—
A — Cabe ahora arriesgar la pregunta de si, más allá de los caT'
sos de omisión y de interrupción de cursos causales salvadores, |
los cursos hipotéticos no deben tener una incidencia en la respon- j,
sabilidad penal, aun en los delitos de comisión; es decir, se trataíj
aquí de la inversión del argumento de Gimbernat, de que si las hi-
pótesis fueran relevantes en la omisión, se acudiría a un criterio
que no desempeña ningún papel en la comisión (véase supra, IV).
Pues: ¿por qué ellas no habrán de desempeñar un papel también
en los delitos de comisión?
Adiferencia de otros tantos puntos de la dogmáticajurídico-pe-
nal, aquí Gimbernat está, en principio, del lado de la opinión do-
minante, a excepción, justamente, de los ya mencionados casos
en que, si el autor se hubiera comportado conforme a la norma,
igualmente su propia conducta lícita habría producido el mismo
resultado o uno que variase sólo en condiciones concomitantes, si-
tuación en la que, según la opinión general, falta la llamada "re-
lación de antijuridicidad"52.
49
Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 180.
50
Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 183 s.
51
Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 182 s.
52
Cfr., entre muchos otros, Jescheck/Weigend (nota 7), pp. 584 ss.; Wessels/
Beulke (nota 7), n.5 m. 676 ss.; Rühl (nota 7), § 4, n.° m. 58 s.; Schonke/Schróder/
Lenckner/Eisele (nota 7), n.2 m. 99; Frisch (nota 7), pp. 529 ss.; Roxin (nota 7), § 11,
624 Marcelo A. Sancinetti
n.2 m. 88 ss. (aunque desde la posición de que para la imputación bastaría con el in-
cremento del riesgo). En contra de toda formulación por vía de la comparación con el
curso hipotético, Jakobs, Lehrbuch (nota 6), 7/75: "Especialmente, es inutilizable la
fórmula de que un riesgo no permitido no se realiza cuando el resultado se habría pro-
ducido también en caso de una conducta permitida del autor" (cursiva en el original).
53
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 137, nota 83.
54
Gimbernat, Delitos cualificados (nota l),p. 136s.,nota83.
55
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s., con otros ejemplos en to-
do este contexto.
56
El ejemplo del niño que recoge la pelota en el lado izquierdo de la calzada, po-
siblemente, no sea el mejor, pues los peatones, incluso cuando son niños, se orien-
tan también según el sentido de la circulación, de modo que quien invade la calzada
probablemente mire sólo hacia el lado en quepocín'a venir tránsito que tuviera de-
recho a circular.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 625
57
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129, y nota 66.
58
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129 (la cursiva es mía).
626 Marcelo A. Sancinetti
59
Jakobs, FSLanckner (nota 7).
60
Jakobs, FS Lanckner (nota 7), p. 56.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 627
61
Jakobs, FSLanckner (nota 7), p. 56; ídem, Lehrbuch (nota 7), 7/74 s., 88.
62
Aun esto, en parte, puede ser puesto en duda en el plano de lajustificación (o
en el de la exculpación), cuando la acción reduce las dimensiones que ciertos hechos
podrían tener, sin ella, a manos de otras personas. Así, el caso muy tratado de los di-
rectores de hospitales mentales que durante el Tercer Reich participaban en la se-
lección de enfermos que habrían de ser trasladados y muertos, procurando dismi-
nuir el número de víctimas que se habría dado si aquéllos se hubieran rehusado y
hubiesen sido reemplazados por adeptos al régimen (OGHSt, 1.1, p. 321; t. 2, p. 117;
de otra estructura, aunque parezcan similares, son los casos de OGHSt, 1.1, p. 49,
BGH, t. 2, p. 20, tratados por Gimbernat [nota 1], pp. 141 s., notas 94,95; también
distinto el caso OGHSt, t. 2, p. 291, tratado entre otros por Art. Kaufmann [nota 12],
p. 224 s.; piénsese también en el ejemplo que él ofrece en p. 231: el compañero de un
campo de concentración mata a su amigo porque ese día éste sería torturado hasta
su muerte). Al respecto, reconociendo una atenuación de la pena en favor de los mé-
dicos, Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanke ais Strafmilderungsgrund-
Zugleich ein Beitrag zum Besonderen Teil der Strafzuvmessungslehre, en FS En-
gisch, 1969, pp. 509 ss. (reducción de las víctimas, de 5.000, en el curso hipotético, a
1.000, que de todos modos habrían contado entre aquéllas). Sobre los autores en fa-
vor de la "ponderación" en tales casos, véase esp. las referencias de Roxin (nota 7),
§ 16, n.9 m. 36, nota 52, n.9 m. 37, nota 58 —si bien Roxin mismo coincide con la opi-
nión completamente dominante, que proscribe la llamada "ponderación de vida
contra vida" (Roxin [nota 7], § 16, n.9m. 38 ss.)—. Nuestros valores culturales hacen
más factible, a lo sumo, una atenuación, que una justificación o exculpación. La in-
dulgencia en estos casos tiene el costo de dar a entender la aprobación de la acción
"colaboracionista", pero al mismo tiempo es difícil negar que el sujeto comete el he-
cho en una situación especial, no sólo desde el punto de vista de la reprochabilidad
628 Marcelo A. Sancinetti
1600 zado su acción ilícita, de todos modos otro —que se sabe que esta-
ba igualmente dispuesto a hacer lo mismo— la habría realizado
en su lugar. CuandoJSamson, en contra de la opinión dominante,
¡"propuso su ^rincipiodTmfensificación" —según el cual sólo es-
Ltaría prohibido "eTeiñpéoTamiento dé"la situación del objeto de
protección"63—, dio amplia cabida, con ello, a la relevancia de los
cursos hipotéticos —y, entonces, a las "causas de reemplazo" o "de
reserva"—; pero, aun así, contrapuso a ese principio el llamado
principio de asunción", según el cual aquel que, al entrar en ac-
ción, anula la posibilidad de que actúe un autor de reemplazo
"asume" a su costa la infracción a la norma y, con ella, la produc-
ción del resultado.
De todos modos, la restricción de Samson, por vía del principio
de asunción, en mi criterio, tampoco supera el dilema de la mutua
neutralización de la imputación, en los casos en que el autor neu-
traliza el curso causal creado por la acción de quien ja ha actuado
64
Ocasionalmente se lee en Samson (nota 8), p. 125, la referencia específica a
excluir del alcance del principio de intensificación, por el principio de asunción, "los
planes de terceros aún no realizados" (cursiva agregada).
65
Un caso similar (A envenena la bebida de C, y luego B cambia el vaso, por
otro envenenado del mismo modo) da Hoyer, enKausalitát und / oder Ridikoerhó-
hung, enFSRudolphi, 2004, pp. 95 ss., esp. pp. 103 s.
66
Da otra impresión la exposición de Roxin (según las referencias de nota 7),
pero el caso que ofrece, de Samson (de "la locomotora"), presenta la variación de una
circunstancia acompañante dentro de un mismo riesgo. En definitiva, pues, también
Roxin coincide, al respecto, con la opinión negativa preponderante.
67
Samson, Strafrecht, 1.17, caso 1, pp. 13 ss., esp. pp. 16 s.; ídem, Erfolgszu-
rechnung und Risiko - Kritische Anfragen an die Lehre von der objektiven Zurech-
nung, enFSLüderssen, 2002, pp. 587 ss.; al respecto, críticamente, Sancinetti (no-
ta 16), pp. 588 ss. Ello empero, el libro clásico de Samson sobre Cursos causales hi-
630 Marcelo A Sancinetti
70
Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/75.
71
Hart/Honoré, Causation in theLaw2, Oxford, 1985, p. 239.
72
McLaugh]in,Prox¿maíeca«se,en"HarvardLawReview",vol.39,n.92(1925),
pp. 149 ss., esp. p. 155, nota 25. En la formulación original de este autor, el primer ac-
tuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal. En este caso sería más fácil afir-
mar la causalidad del primer actuante, porque su acción ya condicionó una muerte
por sedy la sustracción de un recipiente que contiene sal es irrelevante para la muer-
te por sed. La variación de Hart/Honoré puede imponer otra solución.
73
Hart/Honoré (nota 71), p. 239, donde concluyen con la pregunta —que tam-
bién proviene de la redacción original de McLaughlin—: "¿Quién lo mató?". La pre-
gunta es equívoca, porque en cualquier caso no se trata de una "causación directa",
sino de la frustración de un medio que al inicio era apto para el salvamento. V., tam-
bién allí, nota 70, donde expresan que "la sustitución por veneno [en relación con el
caso originario de McLaughlin, de intercambio de agua por sal, v. nota precedente]
hace más claras las dificultades". Recurre también a este caso, Hoyer (notas 8-65),
esp. pp. 104 s, para argumentar, en las consecuencias, en la misma dirección del tex-
to; no veo clara, sin embargo, su fundamentación, acaso consistente en una sustitu-
ción de la causalidad, por el incremento del riesgo; al respecto, cfr. NK/Puppe2, pre-
vio al § 13, n.s m. 152. De estructura similar es el caso de Frister, en que A envenena
a la víctima con una dosis que la mataría inmediatamente, mientras que B luego le
dispara un tiro, con tal suerte que la vida de la víctima se prolonga, en razón de que
el disparo produce primeramente que ella vomite el veneno (cfr. Frister [nota 8],
9/19 y 9/32: el segundo actuante no responde por consumación, pero, por lo que pa-
rece, ¡tampoco el primero!).
632 Marcelo A. Sancinetti
74
Samson (nota 8), pp.125 ss.
75
Engisch, Die Kausalitát ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, Tü-
bingen, 1931, p. 15.
634 Marcelo A. Sancinetti
76
Sancinetti (nota 16), pp. 590 s., nota 34.
77
Titze, Die Unmdglichkeit der Leistung nach deutschen bürgerlichen Recht,
Leipzig, 1900, p. 127.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 635
78
Cfr. al respecto M. L. Müller (nota 26), p. 16, quien señalaba, sin embargo,
que en todo caso esa solución no podría valer para el Derecho penal.
79
En el mismo homenaje a Jakobs, en el que he intentado presentar este prin-
cipio de imputación (como en nota 16, pp. 590 s., nota 34), Hoyer (Überbedingte Er-
folge, en FS Jakobs, pp. 175 ss., esp. 186 ss.) construye curiosamente un caso para-
lelo al de mi variación del ejemplo de Engisch, haciendo él una modificación al ejem-
plo de Jakobs, del ascensor, llevándolo a la participación: el autor quiere hacer caer
el ascensor; recibe un cargamento superior al permitido de parte del "cómplice" A y,
luego, otro correspondiente de parte de B, siendo que el autor utiliza casualmente
el cargamento de B. También según Hoyer, como cómplice debe responder sólo el
primer proveedor.
80
También quedan aquí sin tratar las distinciones que habría que realizar pa-
ra establecer bajo qué condiciones un curso hipotético pudiera desgravar al causan-
te real. En particular, los casos en que el autor suprimirá la cadena causal ya enca-
minada sólo si su propia acción causa el resultado —manteniendo, por lo demás, el
otro riesgo en paralelo (como el muy citado ejemplo en que se dispara un tiro contra
la víctima que ya cae en un precipicio)—, no tienen la misma estructura que aque-
llos en que un curso es neutralizado por la acción del segundo autor, aun cuando la
acción de éste no llegue a causar el resultado (así, el ejemplo antes citado [V.B. 2], en
que el sobrino Y persuade al tío de tomar una pastilla envenenada, en lugar de otra,
también envenenada). En el primer grupo de casos, a excepción de que el riesgo que
no se realiza hubiera estado determinado con absoluta seguridad, el segundo ac-
tuante incrementa el riesgo, en la medida en que agrega una posibilidad de realiza-
636 Marcelo A. Sancinetti
ción, sin anular la primera durante todo el lapso pendiente hasta producirse el re-
sultado o fracasar ambos riesgos (si no acierta el tiro, puede acertar la caída); en el
segundo grupo, en cambio, vista la situación del bien desde un punto de vista ex an-
te, ella puede haber sido mejorada, en comparación con la situación anterior a la se-
gunda acción. Otra distinción relevante atañe a los delitos en particular; pues en el
Derecho penal económico y en el Derecho penal del medio ambiente, p. ej., la admi-
sibilidad de la relevancia de los cursos hipotéticos debería ser mucho más amplia,
mientras que el hecho de que se "anticipe" cierto resultado, por sí mismo, podría ca-
recer de relevancia.
81
Cfr. en particular, Frister (nota 8), esp. 9/27 ss.; Hoyer (notas 8-65), pp. 103
ss.; ídem (notas 8-79), pp.186 ss.
82
Engisch (nota 75), p. 18, nota 1, relativizando con un "quizá", y agregando:
"De ningún modo se podrá abogar en favor de esto de manera general. De vez en cuan-
do, empero, se infiere una atenuación de la pena desde el punto de vista de que, por-
que de todos modos se produciría la lesión del objeto del hecho protegido, eso reduce
el valor de éste".
83
Cfr., al respecto, Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/90 ss., 92; Frisch (nota 7), p.
568, nota 220; Spendel (nota 62).
84
Así, especialmente, Larenz (nota 9), pp. 522 ss. En general, cfr. también Es-
ser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 1.18, pp. 245 ss.; Lange/Schiemann,
Schadensersatz3, Tübingen, 2003, pp. 180 ss.; Studhalter, Die Berufung des pra-
sumtiven Haftpflichtigen aufhypothetische Kausalverlaufe —Hypothetische Kau-
salitüt und rechtmassigesAlternativverhalten, Zürich, 1995. En España, véase In-
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 637
— VI — 1607
Aprimera vista, la problemática de los cursos hipotéticos debe-
ría interesar poco a quienes vemos en el disvalor de acción (o de
omisión) todo el contenido del ilícito85. Esta apariencia acierta a
;
medias. Si se aceptase el carácter exonerante de los cursos hipo-
téticos, éstos neutralizarían también el disvalor de acción, cuan-
do el autor fuese consciente de que no genera un riesgo más grave
que el preexistente; si no lo fuera, habría tentativa, y la cuestión
perdería realmente significación, si la tentativa (acabada) de to-
do delito fuera punible, y del mismo modo que el delito consuma-
do (en la añeja formulación francesa: "como el crimen mismo").
En la responsabilidad por imprudencia, en cambio, la cuestión
mantendría su importancia tradicional, por el condicionamiento
de su punición al disvalor de resultado.
— VII —
Se podrá pensar, quizá, que mi contribución tiene poco en co-
mún con el pensamiento del maestro homenajeado o que el conte-
nido de ella deriva de que yo no sea oriundo de su Escuela. Que no
lo sea lo concedo; el resto lo discuto. En cualquier caso, mi partici-
pación se corresponde con las dos conclusiones básicas de la últi-
ma página de su tesis doctoral sobre causalidad e imputación, que
estudié en mis inicios; a saber: a) "ni el concepto de causalidad ni
el de la acción pueden constituir el núcleo de la teoría de lo injus-
to; lo ha de constituir, más bien, un concepto normativo"; b) "los
grupos de casos que tradicionalmente se trataron de solucionar
con teorías causales pueden y deben ser resueltos acudiendo a
otros criterios". ¡Sea expresado así mi reconocimiento a una tra-
yectoria de pensamiento crítico y creatividad notables, y hago vo-
tos por que ellos orienten aún, durante mucho tiempo, el pensa-
miento penal de lengua española!
respecto, Sancinetti (nota 4), pp. 115 ss. ypássim; ídem,Fundamentación subjetiva
del ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995, Buenos Aires, 2005, §§ 1 a 5,
§ 10 ypássim (existe versión alemana: Subjektive Unrechtsbegründung und Rück-
tritt vom Versuch, Kóln y otras [trad. de Cancio Meliá y otros]); ídem (nota 17), pp.
583 ss. Pero, tal como ha puesto de manifiesto Gimbernat en el acto de lectura de mi
tesis doctoral española (corporizada en la obra recién cit.), este punto nos distancia
de modo palmario. (Véase una referencia sobre la toma de posición de Gimbernat en
eíEpílogo de las dos ediciones españolas de la obra citada, pp. 288 s. [ed. de Bogotá],
pp. 393 s. [ed. de Buenos Aires]).