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Campos

April 2014

Cooperacin de los sujetos de la obligacin

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LA COOPERACIN DE LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN.
Breves apuntes sobre los deberes de proteccin
Ricardo Geldres Campos ()

Sumario: Introduccin I. La relacin obligatoria. II. Cooperacin del acreedor. III.


Cooperacin del deudor. IV. Los deberes de proteccin. 1. La experiencia
alemana. 2. La experiencia francesa. 3. La experiencia italiana. V. Los deberes de
proteccin en el ordenamiento jurdico peruano.

La relacin obligatoria importa un programa de cooperacin intersubjetiva que busca el intercambio de


bienes y servicios de una persona a favor de otra, permitiendo la agilizacin del trfico comercial, siendo
relevante para tal fin que se encuentren programados o previstos una serie de comportamientos, de tal manera
que a travs de dichos comportamientos se logre la satisfaccin del inters del acreedor, que a su vez
constituye el elemento determinante de la relacin obligatoria.

La relacin obligatoria no es sino un vehculo jurdico de carcter dinmico que busca la adecuacin en
realidad del proyecto establecido en el ttulo de la obligacin. Para tal fin, es necesario que el deudor ajuste su
comportamiento o realice la prestacin, que es el objeto de la obligacin, conforme al programa obligatorio
establecido por las partes al momento de su constitucin. Si bien es cierto que la conducta que realiza el
deudor tiene como propsito la satisfaccin del inters del acreedor, no obstante la relacin obligatoria no se
agota en este comportamiento (prestacin), pues junto a ella adems se encuentran otros comportamientos,
que deben ser tambin puestos en juego por el deudor y que han de ser tenidos en cuenta para determinar si
efectivamente este ha cumplido. De ah, que se haya preferido usar el trmino actuacin de la relacin
obligatoria1 para comprender y explicar toda esta gama de comportamientos que importa la misma
(prestacin, deberes accesorios o instrumentales y cargas).

Junto a estos comportamientos que ms que todo se dirigen a satisfacer el inters del acreedor, existen otros
comportamientos, que ya no buscan satisfacer dicho inters, sino que se dirigen a la proteccin de
determinados bienes jurdicos de gran trascendencia no solo civil, sino tambin constitucional2. En efecto,
con estos comportamientos se busca una adecuada proteccin de la esfera jurdica patrimonial y personal de
los sujetos de la obligacin. Tal como explica Di Majo: El inters por ejemplo, de un contratante, cuando
entra en una relacin contractual, no solo est dirigido a la prestacin que es objeto del contrato , sino
tambin a no sufrir perjuicios en la propia persona o en las cosas, cuando la una para con la otra, son en
cualquier modo, relacionadas al contrato (se piensa por antonomasia en el contrato de transporte, donde la
incolumidad de la persona no es objeto directo de la prestacin contractual, art. 1678; o al contrato de trabajo
subordinado, art. 2094). Se trata indudablemente de intereses que no figuran deducidos expresamente en el
contrato sino la proteccin se puede considerar implcita en la relacin contractual o recogidos segn el
principio de buena o corretezza en clave integrativa del contrato3.

() Miembro del Taller Jos Len Barandiarn. Ayudante de ctedra de Derecho Civil en la UNMSM.
1
NATOLI, Ugo. Lattuazione del rapporto obbligatorio. Il comportamento del debitore, Tomo I: Milano: Giuffr, 1984.
2
Sobre el particular, nos remitimos a un interesante trabajo en sede nacional: MORALES HERVIAS, Rmulo. Los
contratos con deberes de proteccin: a propsito de la vinculacin entre el derecho constitucional y el derecho civil. En:
Derecho PUCP, N 71, 2013, pp. 53-75
3
DI MAJO, Adolfo. voce Responsabilit contrattuale. En: Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile, 1998,
Torino, XVII, Utet, p. 26
Si bien es cierto, este significativo avance en la dogmtica comparada4 sobre la complejidad de la relacin
obligatoria ya ha sido objeto de estudio por la ms importante doctrina, en nuestro medio el estudio por los
deberes de proteccin es reciente5. Resulta crucial, a nuestro parecer, realizar un estudio de los deberes de
proteccin para advertir las consecuencias tericas y prcticas trascendentales que se pueden derivar de su
aplicacin en nuestro medio. La proteccin de la integridad fsica y de los bienes de las partes durante la
ejecucin de un contrato constituye un aporte de gran significacin porque permite proteger determinados
intereses que son relevantes. Para este fin comenzaremos nuestro trabajo, advirtiendo la complejidad de la
relacin obligatoria, dado que en la misma no solo resulta relevante el comportamiento del deudor, sino
tambin del acreedor. Nuestro objetivo no es, desde luego, llevar a cabo un anlisis completo de la
complejidad de la relacin obligatoria, estudio que merece uno aparte, sino ms bien tratamos de perfilar el
significado de los deberes de proteccin, para lo cual ha de comenzarse con una breve exposicin acerca de
su complejidad.

El estudio del Derecho comparado tambin resulta trascendental en esta materia, pues en nuestro Derecho de
obligaciones la problemtica que surge en torno a los deberes de proteccin es la menos estudiada. En ese
sentido es importante recordar que solo contrastando nuestras normas e instituciones con otras surgidas en
ambientes jurdicos distintos estaremos en condiciones para advertir su autntico sentido y valor. El contraste
nos permite apreciar las profundad races comunes que suelen tener estas normas jurdicas e institucionales.
Sin embargo no olvidamos nunca los principios que fundan nuestro Derecho, que de ninguna manera pueden
ser desconocidos o alterados aplicando soluciones extraas al mismo.

I. LA RELACION OBLIGATORIA

La relacin obligatoria6 puede ser definida como un vnculo abstracto que relaciona situaciones jurdicas
subjetivas7, entre las cuales tenemos a las situaciones jurdicas principales que son el derecho subjetivo y el

4
Un sector de la doctrina desconoce los deberes de proteccin, pues seala que los mismos pertenecen al deber de
prestacin, como sucede en el contrato de transporte y arrendamiento : La obligacin del transportista no se agota con
el traslado del viajero de un lugar a otro, como parece deducirse del artculo 1678, ya que del artculo 1681, que
determina la responsabilidad del mismo transportista por los eventuales siniestros sufridos por el viajero, se deduce que
la prestacin, en efecto, consiste en el traslado de ste sin dao (para su persona o equipaje). Que la ley distinga, al
menos en apariencia, una responsabilidad del vendedor, por el retardo o por el incumplimiento en la ejecucin del
transporte, de aquella sealada, no significa que vengan en consideracin dos obligaciones diversas, es decir, aquella de
transferir al viajero de un lugar a otro y una obligacin ( de proteccin? o de seguridad?) que tiene por objeto el cuidado
de la persona del mismo viajero. Se trata, en cambio, de los diversos aspectos del incumplimiento de la misma
obligacin, que, por comodidad, pueden tambin ser distintos, sino que no valagano a spezzare el contenido unitario de
la prestacin: NATOLI, Ugo. Lattuazione del rapporto obligatorio. Il comportamento del creditore. Tomo I, Dott. A.
Giufr Editores, Milano, 1974, pp. 18 y ss: En ese mismo sentido: RODOT Stefano. Le fonti della integrazioni del
contratto. Milano Dott. A. Giuffr Editore. 1969, p. 159.
5
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima: Rodhas, 2013, p. 72-76, CIEZA MORA.
Jairo. Responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su
contractualizacin. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima, febrero del 2013, LEN HILARIO, Leysser. El
consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente. En: La
Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edicin corregida y aumentada. Jurista
Editores. Lima, 2007, pp. 663-752, FERNNDEZ CRUZ, Gastn. El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad
derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias. En: Negocio jurdico y responsabilidad civil: Estudios en
memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova. Ed. Escobar Rozas, Freddy; Len, Leysser L.; Morales Hervias,
Rmulo; Palacios Martnez, Eric. Lima: Grijley, 2004, pp. 583-625.
6
Sobre el origen de la relacin obligatoria se afirma que el trmino tcnico Schuldverhltnis (relacin obligatoria) se
introdujo en el lugar de "obligacin" (Obligation) con el fin de evitar el extranjerismo y se utiliz en el BGB del ao
1900 tambin en parte con este significado. Sin embargo, dicha expresin ha adquirido un segundo sentido, pues sirve
para referirse a relaciones jurdicas de cualquier clase que fundamentan el nacimiento de obligaciones, lo cual
comprende ante todo contratos, pero tambin actos ilcitos y las restantes causa e obligationum. Ambos conceptos se
yuxtaponen, y relacin obligatoria significa ora una cosa, ora la otra. El sentido ampliado, que va ms all del de
deber jurdico, entendida la primera como la posibilidad de exigir la prestacin a cargo del deudor, y la
segunda como el estado de necesidad en la que se encuentra el deudor para ejecutar la prestacin. Siendo as,
el ncleo8 de la relacin obligatoria supone un vnculo que une un derecho subjetivo-crdito y un deber
jurdico-prestacin. No obstante, la relacin obligatoria no se agota en estas, pues existen tambin las
situaciones jurdicas secundarias o accesorias conformado por deberes, cargas, intereses legtimos, etc. Tal
como ha sido advertido dichas situaciones jurdicas secundarias9 coadyuvan a las principales, permitiendo
que la prestacin se cumpla de forma efectiva.

Ahora bien, la relacin obligatoria no solo se encuentra conformada por estas situaciones jurdicas principales
y secundarias, ya que junto a ellas, existen otros deberes que buscan impedir perjuicios en la esfera jurdica
de los sujetos de la obligacin. En efecto, con estos comportamientos ya no se busca la satisfaccin del
inters del acreedor a la prestacin, sino se busca la proteccin de otros intereses: la intangibilidad de la
esfera jurdica de los sujetos de la obligacin (acreedor y deudor). Siendo as, estos deberes tienen un lugar
autnomo en la estructura de la obligacin, y no son instrumentales a la ejecucin de la prestacin principal,
sino tienen el propsito de proteger la persona y los bienes de las partes de los peligros y daos conexos con

obligacin, ocupa un primer plano tanto en el texto legal como en el uso lingstico jurdico actual en Alemania; falta
una separacin conceptual de ambos significados. BUCHER, Eugen. La diversidad de significados de
Shuldverhgltnis (relacin obligatoria) en el Cdigo Civil alemn y las tradicionales fuentes extralegales de las
obligaciones. En: InDret, Revista para el anlisis del Derecho, Octubre de 2006, Barcelona,p. 32. Disponible en la
web: http://www.indret.com/pdf/383_es.pdf
7
La situacin jurdica subjetiva, en trminos generales, refiere a la posicin que asume el sujeto frente al ordenamiento
jurdico, en virtud del cual ha sido calificado positivamente su inters y por ende merecedor de tutela jurdica. En tal
sentido, debemos precisar que la situacin jurdica subjetiva presupone siempre la calificacin de un inters. Esta ltima
puede definirse como aquella relacin de tensin entre un estado de necesidad y el bien idneo para satisfacerla.
Semejante criterio resulta crucial si consideramos que los individuos presentan una gama de necesidades y bienes
escasos para satisfacer sus intereses. En virtud de estas circunstancias resulta relevante que el ordenamiento jurdico
brinde a los sujetos determinadas herramientas para efectos de que satisfagan sus intereses en forma organizada: estas
herramientas son llamadas situaciones jurdicas subjetivas. Ahora bien, de la calificacin que se haga del inters es que
surgir una determinada situacin jurdica. En ese orden de ideas si el inters calificado resulta de un juicio positivo por
parte del ordenamiento y por ende merecedor de tutela hablamos de una situacin jurdica de ventaja, por otro lado si el
inters calificado resulta de un juicio negativo por parte del ordenamiento y por ende se encuentra en una relacin de
subordinacin respecto de otro inters que se pretende satisfacer, hablamos de una situacin jurdica de desventaja. En
el primer tipo de situaciones jurdicas tenemos al derecho subjetivo y al derecho potestativo, mientras que en el segundo
tipo tenemos al deber jurdico y al estado de sujecin, aunque es de advertir que estas no son las nicas situaciones
jurdicas, pues debemos tener en cuenta la gama de intereses que presentan los individuos y las diferentes herramientas
jurdicas que otorga el ordenamiento para tal fin. Para un estudio detallado del tema, se puede consultar: NICOL,
Rosario. Las situaciones jurdicas subjetivas. Traduccin de Carlos Zamudio Espinal. Revisin y notas de Rmulo
Morales Hervias. En: Advocatus-Revista de Derecho, nmero 12, Lima 2005, pp.103-116; ZATTI, Paolo. Las
situaciones jurdicas. Traducido por Gilberto Mendoza del Maestro y Vladimir Contreras Granda. En: Revista jurdica
del Per - No. 64, setiembre-octubre del 2005, pp. 357-389; BIGLIAZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI,
Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Normas, sujetos y relacin jurdica. Tomo I, Vol. 1. Traduccin de Fernando
Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, pp. 329-365. En doctrina nacional, se puede consultar:
MORALES HERVIAS, Rmulo. Patologas y remedios del contrato. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 61-131;
ESCOBAR ROZAS, Freddy. El derecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura. En: Teora
General del Derecho Civil. 5 ensayos. 1. Edicin. Ara Editores. Lima. 2002, pp. 125-170.
8
Al interior de dicha relacin compleja, el deber de prestacin es slo el ncleo fundamental de una estructura
complementada por una serie de situaciones subjetivas que se vinculan a l de modo funcional; y sobre todo, con tiles
datos histricos. CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo. En: Jus, ao XXIII, Miln, 1976, p. 124
9
Las obligaciones instrumentales vienen caracterizadas como aquellas que deben asegurar el cumplimiento de la
prestacin y estn, por tanto, estrechamente ligadas a la prestacin debida, de la que no pueden escindirse en modo
alguno. Para ellas no puede pensarse en una accin judicial autnoma. BETTI, Emilio. Teora general de las
obligaciones. Tomo I. Traduccin y notas de Derecho espaol por Jos Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1969, p.106
tal ejecucin, su existencia hace que la obligacin tenga una estructura compleja, en la cual estas se colocan
junto, y no dentro de la obligacin principal de prestacin10.

De all viene el carcter complejo de la relacin obligatoria, el hecho de estar conformado por una serie de
situaciones jurdicas subjetivas, y no por estar conformado, posicin de alguna doctrina11 que ya ha pasado al
olvido, un dbito y una responsabilidad.
.
II. COOPERACION DEL ACREEDOR

La cooperacin en sentido amplio refiere al comportamiento que deben observar los sujetos que forman parte
de la relacin obligatoria (acreedor y deudor) para efectos de obtener los mayores beneficios posibles, sin
perjuicio o sacrificio de algn inters. Como resulta evidente el comportamiento del deudor no es el nico
relevante en la vida de la relacin obligatoria, sino que muchas veces el comportamiento del acreedor
tambin lo es, a tal punto que sin su ayuda la obligacin resulta imposible de cumplir su cometido12.

En ese orden de ideas, la actuacin del acreedor durante la etapa dinmica o de cumplimiento de la relacin
obligatoria resulta crucial en muchos aspectos. Sobre el particular se ha dicho con acierto lo siguiente:

Normalmente el cumplimiento de la obligacin requiere, en mayor o menor medida, una cooperacin del
acreedor: la entrega de la cosa debida requiere que el acreedor se preste a recibirla, para el transporte de una
persona es necesario que el pasajero vaya a bordo del vehculo, (), para la ejecucin de un concierto es
necesario que el empresario ponga a disposicin el teatro; para que sea impartida la leccin es necesario que
el estudiante se presente; y los ejemplos se pueden multiplicar13

En efecto, el acreedor en la etapa dinmica de la relacin obligatoria debe actuar de tal manera que evite en lo
posible agravar la posicin de su deudor, ya sea omitiendo comportamientos o brindado la ayuda necesaria.
Para este fin la concurrencia del acreedor, resulta de diferente intensidad. En vista de la importancia crucial
que toma el comportamiento del acreedor es que la doctrina, en torno a su naturaleza jurdica, ha postulado
una serie de posturas.

Angelo Falzea14apunta que la cooperacin del acreedor se traduce en un deber jurdico u obligacin, aunque
de diferente intensidad y medida que la del deudor, dispuesta a favor del deudor para que este haga valer su
derecho a la liberacin del vnculo obligatorio, en caso de inercia por parte del acreedor. En tal sentido, para

10
VENOSTA, Francesco. Prestazioni non dovute, contatto sociale e doveri di protezione autonomi. En: Europa e
diritto privato, 1/2014, Giuffr Editore, Miln, 2014, p. 109
11
Esta tesis ha sido denominada como la teora del dbito y la responsabilidad, la cual postula que la responsabilidad es
un elemento crucial de la obligacin y su presencia resulta innegable, pues de lo contrario solo habra un derecho
ilusorio. Crticas y comentarios a dicha teora, se puede consultar: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El dbito y la
responsabilidad en la estructura de la obligacin: historia de una confusin. En: Teora General del Derecho Civil. 5
ensayos. 1. Edicin. Ara Editores. Lima. 2002, pp. 57-120.
12
Dicha exigencia ya haba sido advertida por la doctrina alemana, con base en el pargrafo 242 del BGB. Sobre el
particular, se afirma que durante la ejecucin de un contrato, los interesados deben comportarse siguiendo la buena fe
que es un principio que se manifiesta durante la vida de la relacin obligatoria. La buena fe es un principio que se
encuentra durante la vida de la relacin obligatoria y que dirige la conducta tanto del acreedor como del deudor. En tal
sentido, se debe advertir que durante la etapa dinmica de la relacin obligatoria no solo resulta relevante la ejecucin
de la prestacin sino tambin la total conducta de las partes enjuiciada segn los criterios de la buena fe. En ese sentido:
VON THUR, Andrea. Derecho Civil, Tomo IV: Tratado de las Obligaciones, traduccin de Wenceslao Roces, Editorial
Reus, Madrid 1934; MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I. Traduccin de ngel
Martnez Sarrin, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995; LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Versin
espaola y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958, pp. 141-160.
13
TRIMARCHI, Pietro. Il Contratto: Inadempimento e rimedi. Giuffr editore, 2010, pp. 20-21
14
FALZEA, Angelo. Lofferta reale e la liberazione coattiva del debitore, Milano: Giuffr, 1947.
efectos de fundamentar semejante postura, se afirma que la obligacin se encuentra conformada por dos
relaciones que se complementan, una que es la principal y la otra que es accesoria. La primera refiere al
vnculo que une el derecho a exigir la prestacin y la obligacin a ejecutarla, mientras que la accesoria refiere
al vnculo entre el derecho por parte del deudor a liberarse y el deber a cargo del acreedor. Recientemente ha
surgido una postura que se encuentra en los mismos lineamientos de la tesis formulada lneas atrs, aunque
con un fundamento diferente al sealado. En tal sentido se afirma que la cooperacin del acreedor se traduce
en un deber jurdico, entendida esta como una obligacin sin prestacin15.

Para otro sector de la doctrina los deberes secundarios o accesorios como el de no agravar la posicin del
deudor o el de facilitar el cumplimiento de la obligacin a cargo del acreedor no son ms que lmites al
ejercicio de su derecho, por lo que se evita de esta manera un ejercicio abusivo del mismo. En ese sentido, se
afirma: El comportamiento del acreedor, relevante para los fines de la actuacin de la relacin, es-a
diferencia del deudor- no necesario, sino puramente facultativo, es decir, esencialmente libre () Esto
significa, de otra parte, que el acreedor debe ser considerado rbitro de decidir si poner o no la actividad que,
dependiendo de los casos, puede aparecer indispensable de modo que la relacin puedan tener efectiva
actuacin. En ese sentido la falta de esta actuacin, que sea consecuencia del no cumplimiento de la
actividad-es decir, del no ejercicio de la pretensin-no debe poder tener, para el acreedor efectos ms graves
de la eventual extincin de su derecho16.

En tal sentido Natoli seala: Como se ver generalmente, los deberes que se deducen, constituyen, a veces,
cargas y, como tales son expresin de determinados lmites formales inherentes al derecho de crdito; o
indican, a lo ms, que el acreedor no puede hacer y aplicar, sirviendo ello para determinar los limites
sustanciales de su derecho de crdito; o por ltimo, estn ligadas, no tanto a la posicin del acreedor en
cuanto tal, sino en cuanto es contemporneamente deudor17.

Semejante postura se deriva de aquel principio general por el cual los sujetos deben ejercitar sus derechos de
tal manera que no se perjudique o dae la posicin del otro, es decir que el ejercicio del derecho se realice
dentro de ciertos lmites razonables, de respeto hacia los dems. En sntesis, los deberes que la doctrina
atribuye al acreedor representan la especificacin del deber general que la ley impone al titular de todo
derecho subjetivo, cualquiera sea su categora, de no sobrepasar los confines de las facultades dispuestas por
el ordenamiento jurdico aumentando el gravamen del sujeto pasivo.

En ese orden de ideas, la cooperacin del acreedor necesaria para el cumplimiento de la obligacin, no es ms
que un lmite al ejercicio del derecho de crdito. En consecuencia, si el comportamiento del acreedor
obstaculizar o impidiera la ejecucin de la prestacin, nos encontraramos ante un supuesto de imposibilidad
sobrevenida, por lo que el deudor sera liberado de alguna responsabilidad que se le quisiera imponer.

Otra postura mayoritaria entiende que el comportamiento del acreedor es una carga, ya que esta constituye un
presupuesto para ejercitar un derecho subjetivo y como tal satisface el mismo inters del acreedor. Sobre el
particular se ha dicho: Delineado as el concepto de carga, podemos decir que tambin en el campo de las
relaciones obligatorias, las partes, sobre todo el acreedor, son gravadas por diversas cargas. En este sentido se
dice que junto con los deberes de prestacin y otros deberes secundarios de conducta, las partes de la
obligacin son sujetos de cargas, cuyos elementos caracterizadores son la inexigibilidad de la conducta y la
improcedencia del resarcimiento del dao a la contraparte, para el caso de inejecucin por parte del
gravado18.

15
DAMICO, Giovanni. Mancata cooperazione del creditore e violazione contrattuale . En: Studi in Onore de Cesare
Massimo Bianca, Milano: Giuffr, 2006, p. 87
16
NATOLI, Ugo. Tomo I, Ob. Cit., p. 48.
17
NATOLI, Ugo. Tomo I, Ob. Cit. p. 52.
18
CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. Las cargas del acreedor en el Derecho civil y en el mercantil. Editorial
Montecorvo, Madrid, 1988, pp. 50 y ss.
En ese sentido se seala que el concepto de carga se distingue de los deberes de prestacin, deberes
accesorios y deberes de proteccin. En todos los casos, la diferencia radica en la inexigibilidad e
improcedencia de resarcimiento cuando se trata de una carga.

Cabanillas apunta que hay que distinguir entre las cargas cuyo origen es heternomo, que son aquellas
derivadas de la ley y de la buena fe contractual, entendida como criterio o estndar jurdico, y las cargas
contractuales que proceden directamente del acuerdo de las partes del contrato y, en general, del negocio
jurdico, de tal manera que no existiran si no mediase un especfico convenio de las mismas en tal sentido, si
bien es frecuente que figuren en contratos de adhesin19.

Desde nuestro punto de vista no es posible realizar un enunciado general sobre la naturaleza de la
cooperacin del acreedor, ya que ella depende de las diferentes situaciones que se presenten en la realidad.
Dada la particularidad de cada relacin obligatoria es posible prescindir de la cooperacin del acreedor en
algunas situaciones, como el caso del pasajero que no se presenta a la hora indicada para tomar el vuelo. En
este supuesto, es indudable que al pasajero le interesa sobremanera el vuelo, por lo que el inters de la
empresa de viajes no se ve perjudicada por la inercia del pasajero a no presentarse a la hora indicada. En ese
sentido, hablamos de una carga, porque no se dirige a satisfacer un inters ajeno, sino que se configura como
un presupuesto para la satisfaccin de un inters propio.

Por otro lado es posible que se presenten situaciones en las cuales resulta necesaria la cooperacin del
acreedor como sucede en el caso del constructor que para la realizacin de una determinada obra, no
encuentra el ambiente disponible ni los materiales necesarios para su labor. En el caso, como consecuencia
de la inercia del acreedor, el deudor se encuentra vinculado, ya que a pesar de este comportamiento
perjudicial en contra del mismo, este no puede desvincularse por s mismo de la relacin contractual. Siendo
as, el ordenamiento jurdico, para no agravar la posicin del deudor que no tiene nada que ver con la inercia
del acreedor, dispone una serie de reglas que le permitirn una mejor proteccin. As por ejemplo, los riesgos
por la imposibilidad sobreviniente de la prestacin que se suceden durante la relacin contractual, que en
principio son imputados al deudor, debido a esta situacin particular causada por el acreedor, ahora son
imputados al mismo. Aqu se presenta un caso de carga esencial, porque aparte de configurarse el
comportamiento del acreedor como un presupuesto para satisfacer un inters propio, tambin es tomado en
cuenta para no agravar la posicin del deudor. Por tanto, a nuestro juicio, el deudor podr pedir un
resarcimiento con base en la buena fe, o en algunos casos tambin la resolucin del contrato, aunque este
ltimo sea un poco discutible.

En efecto, tal como se ha mencionado acertadamente la cooperacin es necesaria, no como una imposicin
abstracta, sino como una realidad, las partes, tanto deudor como acreedor, para el logro de sus objetivos
precisan de la colaboracin de la otra parte. Pero, objetivamente, para la obtencin de los propsitos
individuales no siempre es estrictamente necesaria la participacin de la otra, ya que stos se pueden lograr
mediante vas alternativas; por otro lado, no todos los intereses que una de las partes tenga comprometidos en
la relacin son susceptibles de ser jurdicamente protegidos mediante la exigencia de cooperacin a la otra
parte20.

En ese sentido, consideramos que la cooperacin del acreedor en la mayora de los casos constituye una
carga, cuando dicho comportamiento que habr de ejercer solo resulta de exclusiva relevancia para el
acreedor. Por otro lado, habr situaciones en las cuales la cooperacin del acreedor sea de una magnitud

19
CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. Ob. Cit., p.62.
20
SAN MARTN NEIRA, Lilian C. Sobre la naturaleza jurdica de la cooperacin del acreedor al cumplimiento de la
obligacin En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, N 21, 2011, p. 323.
mayor, denominada por nosotros como carga esencial, para tal fin debemos que tomar en cuenta los intereses
de ambas partes.

En nuestro ordenamiento jurdico la cooperacin del acreedor se puede inferir de los artculos 133821, 133922
y 134023 del C.C. En efecto en dichas normas se hace referencia a la mora del acreedor, las consecuencias que
se deducen de su falta de cooperacin como el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios y el traslado
de los riesgos.

Desde nuestro punto de vista, dichas normas resultan insuficientes para abarcar la problemtica de la falta de
cooperacin por parte del acreedor. En efecto, tal como ya lo sealamos lneas atrs, a pesar que nuestro
ordenamiento brinda al deudor determinados remedios frente a la inercia del acreedor, aquel continuara
vinculado a un tiempo prolongado e incierto, por lo que agrava la posicin del deudor, pues deja de percibir
otros beneficios que le podran resultar. Para tal fin, creemos nosotros que es necesaria una mayor tutela, con
el objeto de permitirle a este dejar sin efecto un contrato. En tal sentido, nos parece muy pertinente el remedio
de la resolucin contractual24, que permitir al deudor en determinadas circunstancias desvincularse de una
relacin contractual que solamente le genera perjuicios25.

Sobre el particular conviene tener presente lo sealado por Trimarchi: La falta de cooperacin del acreedor
puede frustrar la ejecucin del contrato: el problema de los incentivos correctos se plantea tambin en su
contra. Es obvio, que el problema de la apropiada distribucin de riesgos deba ser analizado tomando en
consideracin la posicin de ambas partes del contrato26.

En ese sentido, al ser este tipo de resolucin un remedio excepcional, creemos que esta solo se debe presentar
en los contratos bilaterales, y a su vez la carga observada por el acreedor debe ser esencial, es decir que
comprometa el inters del deudor27.Por consiguiente cuando el deudor se encuentre en dicha situacin
creemos nosotros podr interponer el remedio de la resolucin contractual, para dejar sin efecto dicho
contrato que le ocasiona perjuicios, esto debido a la situacin de vinculacin prolongada en la que se
encuentra inmerecidamente.

III. COOPERACION DEL DEUDOR

La justificacin o razn de ser de la relacin obligatoria no es otra que la realizacin del inters del acreedor
que a su vez le sirve de presupuesto, por lo que resulta de mucha relevancia que las dos situaciones jurdicas
que conforman el ncleo central de la relacin obligatoria se encuentren funcionalmente establecidas para
procurar la satisfaccin del inters del acreedor.

21
Artculo 1338. Cdigo Civil peruano: El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la
prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
22
Artculo 1339.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso.
23
Artculo 1340. Cdigo Civil peruano: El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de
la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor.
24
En efecto, el ordenamiento italiano en el artculo 1517 relacionado a la compraventa de bienes muebles reconoce la
resolucin de derecho a favor del vendedor cuando al momento de la entrega del bien, el comprador no se presenta o no
lo acepta.
25
Si bien es cierto que esta solucin no encuentra acogida en nuestra normativa, creemos que para una futura reforma
del Cdigo Civil, dicha solucin debe adoptarse, pues no cabe duda, que la misma permitir una adecuada proteccin de
los intereses en juego tanto del acreedor como del deudor.
26
TRIMARCHI, Pietro. Il Contratto. Ob. Cit. p. 21
27
En ese sentido: BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Mora del acreedor y resolucin del contrato por
incumplimiento de la carga de colaboracin. En: Advocatus. Revista editada por estudiantes de la Universidad de Lima.
No. 12. Lima, 2005-I. pp. 157-179.
La cooperacin del deudor durante la etapa dinmica de la relacin obligatoria resulta de mucha importancia,
pues el mismo constituye el elemento ms relevante, ya que a travs del comportamiento del deudor se acta
el programa obligatorio, establecido por las partes al momento de su constitucin. La cooperacin del deudor,
permite satisfacer el inters del acreedor y lo libera, asimismo, del vnculo obligatorio. La cooperacin del
deudor importa el cumplimiento de la obligacin y esta es la ejecucin de la prestacin. La prestacin
designa lo que es debido, o sea, el programa obligatorio; el cumplimiento es la actuacin de tal programa. En
torno a su naturaleza podemos afirmar que el cumplimiento se encuadra en la categora general del hecho
jurdico, entendido como suceso material o jurdico que el ordenamiento reconoce determinados efectos, ya
que el elemento necesario y suficiente que identifica al cumplimiento es su correspondencia con el programa
obligatorio, o sea, un dato de hecho que no puede ser creado ni cambiado por la voluntad de las partes28.

IV. LOS DEBERES DE PROTECCIN EN LA DOCTRINA COMPARADA

1. LA EXPERIENCIA ALEMANA

La complejidad de la relacin obligatoria es uno de los mayores aportes de la doctrina alemania, pues la
misma permiti un significativo avance respecto del modelo tradicional de la obligacin que conceba a la
misma como un vnculo entre el acreedor y el deudor, limitndose a esta y dejando de lado una serie de
comportamientos que entran a tallar en la obligacin.

La aparicin de los deberes de proteccin justamente permiti concebir a la obligacin ya no solo como un
simple vinculo jurdico, sino como una estructura compleja, pues se entiende que estos deberes pertenecen a
la relacin obligatoria, que junto con el deber de prestacin forman una estructura compleja. En esta, se pone
de manifiesto cmo en la relacin obligatoria, junto al inters del acreedor a la realizacin de la prestacin,
existe otro inters relacionado con la proteccin de los posibles daos fsicos o en la propiedad que se
pudieran causar durante la ejecucin del contrato29.

El origen de los deberes de proteccin se lo debemos a Heinrich Stoll. En efecto, a poco tiempo de entrar en
vigencia el BGB, Stoll30 plantea un problema relevante en materia de incumplimiento. A diferencia de otros
modelos jurdicos como el francs o el italiano, en el BGB31 no existe una norma de carcter general que

28
BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. Lobbligazione. Milano: Giuffr.1993. pp. 261 y ss.
29
Al respecto resulta crucial mencionar la jurisprudencia alemana en torno al tema: Dos personas jugaban ajedrez sobre
una mesa en una taberna, poco despus entraron algunos jvenes, los cuales comenzaron a jugar en la mesa de billar
situada al lado de la mesa, en cierto momento una bola golpe la cabeza de unos los dos jugadores de ajedrez, el cual
exige al tabernero el resarcimiento de los daos en seguida, afirmando que la mesa haba sido puesta demasiado cerca a
la mesa de billar. El Reichsgericht aceptando la demanda de resarcimiento, fund la responsabilidad del tabernero sobre
el contrato, en cuanto sostiene que dentro de los deberes contractuales se encuentra el deber del propietario de un local
de proveer seguridad a los clientes. Otros caso es aquel en el cual una persona haba ingresado a una estacin
ferroviaria, y mientras se diriga hacia el tren, resbal a causa de la nieve cada durante la noche. El Reichsgericht habla
tambin en este caso de responsabilidad contractual ya que la sociedad ferroviaria, en base al contrato de transporte,
habra debido predisponer todos los mecanismos aptos para evitar que fuese puesta en peligro la incolumidad del viajero.
Un ltimo ejemplo es el de una persona, quin entr hacia la tarde a una taberna para beber un vaso de cerveza, aquella,
mientras se diriga en una sala puesta en el piso superior, tropez debido a la escasa iluminacin de la escalera de
acceso. Tambin en este caso el Reichsgericht conden al dueo a ttulo de responsabilidad contractual, derivada del
deber de adoptar todas las medidas necesarias a fin de que los clientes se puedan desplazar sin algn peligro en los
locales puestos a su disposicin. BENATTI Francesco. Osservazioni in tema di "doveri di protezioni". En: Rivista
Trimestrale di diritto e procedura civile, ano XIV, Giuffre, Milan, 1960., p. 1343-1344.
30
En tal sentido: BENATT Francesco, Ob. Cit., p. 1346
31
El sistema extracontractual del BGB desde sus inicios ha sido calificado como un sistema dbil: A esta debilidad
se refieren dos particularidades de la responsabilidad delictual alemana: en primer lugar, por regla general no hay lugar a
ningn tipo de responsabilidad por daos puramente patrimoniales, debido a la renuncia, conscientemente asumida por
el legislador, a construir el rgimen de la responsabilidad extracontractual sobre la base de una clusula general de
regule los supuestos de responsabilidad contractual, por lo que no existe un precepto normativo que
establezca las consecuencias jurdicas derivadas del desenvolvimiento irregular de la relacin obligatoria. Por
el contrario, solo se regulan casos particulares:32imposibilidad sobrevenida de la prestacin33, ya sea objetiva
o subjetiva, y la mora.

En ese orden de ideas, las consecuencias que se derivan de una ejecucin defectuosa o del incumplimiento de
deberes complementarios, violaciones a los deberes de proteccin, que no se encuentran previstos en el
contrato pero que guardan relacin con el mismo, no encuentran una solucin en el BGB, pues este solo se
limitaba a regular la imposibilidad de la prestacin y la mora. Siendo as, resulta notable la deficiencia en este
punto del BGB, debido a la presencia de una laguna, ya que en aquel no se previ de forma explcita una
solucin para estos supuestos: ejecucin defectuosa de la obligacin y las violaciones a los deberes de
proteccin. Con base en este vaco legal, Stoll busca reunir en una misma figura diferentes hiptesis, para
efectos de conceder una misma solucin frente a esta problemtica. Tal figura las denomin violaciones
positivas del contrato34 (positiven Vertragsverletzungen), que no cabe duda fue un aporte significativo para su
poca.

El pensamiento de Stoll se puede resumir en las siguientes lneas: Cuando se instaura una relacin
contractual, las partes exponen sus esferas jurdicas al peligro de que la actividad de una pueda generar un
dao a la personas o al patrimonio de la otra, en cuyo caso interviene el principio de la buena fe para regular
el comportamiento de los sujetos, creando una serie de deberes dirigidos a la proteccin de los intereses que
pudieran ser perjudicados por aquella actividad. Estos deberes vienen definidos, en razn del objetivo al cual
tienden, como deberes de proteccin (Schutzpflichten)35. Asimismo Stoll distingue el deber de prestacin

responsabilidad como la del modelo del artculo 1382 del Code civil francs. As pues, resulta que solo cuando un bien
jurdico especficamente protegido por la ley resulte lesionado, como el cuerpo humano, la salud, la propiedad o la
libertad, habr lugar a la reparacin de los daos derivados de la lesin () La segunda debilidad del rgimen alemn de
responsabilidad extracontractual radica en la estrecha responsabilidad por el hecho de terceros; es decir, por ejemplo, la
responsabilidad que tiene el dueo de un negocio por la conducta daosa de sus dependientes. Esta responsabilidad no es
precisamente una responsabilidad estricta (objetiva), sino que requiere de una culpa del dueo de la empresa: ya sea una
culpa in eligendo o una culpa in vigilando ( 831 bgb). Esta culpa se presume, pero el dueo puede desvirtuarla
aduciendo prueba en contrario: SCHMIDT, Jan Peter. Sentencias famosas: Alemania. Sobre el caso de los rollos del
linleo. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, N 24, Enero-Junio, 2013, pp. 329-334
32 Cdigo Civil alemn (BGB) 275:El deudor queda libre de la obligacin a la prestacin siempre que sta se haga
imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida despus del nacimiento de la
relacin obligatoria. A una imposibilidad sobrevenida despus del nacimiento de la relacin obligatoria se equipara la
imposibilidad del deudor para la prestacin sobrevenida con posterioridad. En ese mismo sentido: Medicus, Dieter,
Culpa in contrahendo, trad. de M. R. Marella, en Rivista critica del diritto privato, 1984, n. 3, p. 575.
33
Sobre el particular de puede consultar: GORDLEY, James, Imposibilidad, alteracin de las circunstancias e
imprevisin, trad. de Renzo Saavedra y Csar Moreno, en Ius et Veritas, n. 43.
34
No obstante, debemos tener presente lo sealado por Castronovo, quien refiere que el origen de las violaciones
positivas del crdito se lo debemos a Hermann Staub: Los orgenes de la elaboracin sobre los positive
Vertragsverletzunge se reconducen a un abogado berlines, Hermann Staub, el cual, solicitado por el contacto directo por
la praxis, puso en evidencia una grave deficiencia normativa del Cdigo Civil a poco tiempo de entrar en vigor
CASTRONOVO, Carlo, Obblighi di protezione. Ob. Cit. p. 128. En ese mismo sentido, se ha dicho: Hermann Staub,
en el XXVI Congreso de los juristas alemanes (Deutsche Juristentag) de 1902, acu la nocin de positive
Vertragsverletzungeno Forderungsver letzungen, que identifica en derecho alemn a todas las llamadas violaciones
positivas del contrato o del crdito y que, siendo imputables al deudor, dan lugar a indemnizacin por los daos
causados. Cinco aos ms tarde, en 1907, Ernst Rabel afirmara ya que la nica solucin posible a las deficiencias del
sistema estaba en la modificacin legislativa, y que la omnipresente imposibilidad de la prestacin era una cruz con la
que deban cargar los juristas alemanes. En 1936, y en el marco de la Akademiefr Deutsches Recht, Heinrich Stoll
formulara un proyecto de reforma articulado en el que la nocin de imposibilidad (Unmglichkeit) sera substituida por
la de violacin de un deber (Pflichtverletzung). LAMARCA MARQUS,Albert. La modernizacin del Derecho
Alemn de obligaciones: La reforma del BGB. En: InDret, Barcelona, abril de 2001, p. 5, disponible en la web:
http://www.indret.com/pdf/052_es.pdf.
35
BENATTI Francesco, Ob. Cit., p. 1345
de los deberes de proteccin. El primero es inherente a la posicin jurdica del deudor y tiende a la
realizacin del inters a la prestacin (Leistungsinteresse) del acreedor; los deberes de proteccin, por otro
lado, son impuestos tanto al deudor como al acreedor y estn dirigidos a la satisfaccin del inters de cada
parte a preservar la propia persona y las propias cosas de eventos lesivos (Schutzinteresse)36.

En la actualidad, con el surgimiento de la Ley de modernizacin del derecho alemn de obligaciones37 los
deberes de proteccin que en un principio apareca solamente por obra de la jurisprudencia o la doctrina, han
sido positivisados de tal manera que la misma cuenta con un tratamiento normativo expreso. En efecto, el
artculo 241 (2) del BGB38 dispone lo siguiente:

La relacin obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar los derechos,
bienes jurdicos e intereses de las partes.

Este avance legislativo significo un progreso pues la misma permite una serie de reglas que importa una
racionalidad y seguridad jurdica que todo ordenamiento jurdico exige. No obstante, si atendemos al
surgimiento de los deberes de proteccin y su avance hasta la reforma, podemos decir que no hubo cambios
sustanciales, ya que simplemente se ha consolidado un criterio asumido por la doctrina y jurisprudencia desde
los orgenes del BGB.

En consecuencia, podemos sealar que los deberes de proteccin han jugado una enorme importancia en el
rgimen de responsabilidad del BGB39, buscando con el mismo una adecuada proteccin de los intereses en
juego, no obstante debemos advertir que la proteccin de la esfera patrimonial y personal no se limitaba a las
partes de la obligacin sino que dicha proteccin fue ms amplia, incluyendo a los terceros que no formaban
parte de la misma. Sobre el particular se ha dicho: En el ordenamiento jurdico alemn, de una relacin
obligatoria, bien sea que tenga su fundamento en un contrato o en el contacto negocial, pueden surgir deberes
de proteccin no slo entre los contratantes o entre quienes se entabla el contacto negocial, sino tambin
frente a terceros. En estos casos el tercero no est legitimado para exigir el cumplimiento de la prestacin
principal (en el caso del contrato), sino slo para solicitar el resarcimiento de los daos derivados del
incumplimiento de un deber de proteccin que pesaba en cabeza de una de las partes, aunque en la actualidad
se reconoce que la proteccin contractual del tercero tambin puede activarse si el dao se produce como
consecuencia del incumplimiento de la prestacin principal40

36
BENATTI Francesco, Ob. Cit., p. 1345
37
EHMANN Horst; SUTSCHET Holger. La Reforma del BGB. Modernizacin del Derecho alemn de obligaciones.
Traduccin de Claudia Lpez Daz y Ute Salach de Snchez. Universidad Externado de Colombia. Editorial Cordillera
SAC, 2006, pp. 201-206; ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen: Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002
del BGB. En: Anuario de Derecho Civil, Tomo LV, Fascculo III, Julio-Setiembre, Secretaria General Tcnica del
Ministerio de Justicia y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2002, pp. 1196-1197; La Modernizacin del derecho de
obligaciones en Alemania: Un paso hacia la europeizacin del derecho privado. En: Revista de Derecho privado, 2002;
38
Al respecto puede consultarse: SHULZE, Reiner. El nuevo Derecho alemn de obligaciones y el Derecho europeo de
los contratos. Traduccin de Guillermo Franklin Sierra. En: Revista Critica de Derecho Privado. Publicacin del Taller
de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, pp. 169-190;
ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho alemn de obligaciones, Un anlisis desde la historia y el Derecho
Comparado. Traduccin al castellano de Esther Arroyo y Amayuelas. Editorial Bosch, Barcelona, 2008; SHULZE,
Reiner. El nuevo Derecho alemn de obligaciones y el Derecho europeo de los contratos. Traduccin de Guillermo
Franklin Sierra. En: Revista Critica de Derecho Privado. Publicacin del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, pp. 169-190.
39
En la doctrina alemana se ha reconocido la tercera va de la responsabilidad civil: CANARIS, Claus Wilhelm. Norme
di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, trad. de M. R. Marella. En: Rivista critica del diritto privato,
1983, pp. 793-830.
40
RODRGUEZ OLMOS. Javier M. Deberes de proteccin aun frente a terceros en la dogmtica alemana. En:
Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, N 20, Enero-Junio de 2011, p. 337. Para un estudio
detallado del tema se puede consultar: CANARIS, Claus Wilhelm. Norme di protezione, Ob. Cit., pp. 793-830;
2. LA EXPERIENCIA FRANCESA41

Contemporneamente a lo ocurrido en Alemania, en Francia las obligations de securit (las obligaciones de


seguridad) comenzaron a tomar relevancia principalmente por obra de la jurisprudencia. En efecto, es
conocida una decisin de la Corte de Casacin en noviembre de 1911 por el cual se responsabiliz
contractualmente a un transportista por los daos sufridos a los pasajeros, debido a la negligencia de aquel.

En esta celebre sentencia considerada como la fundadora de la obligacin de seguridad, el Tribunal declaro
que la responsabilidad por los accidentes ferroviarios sufridos por los viajeros no era delictual, sino
contractual. En efecto existe un contrato de transporte entre el transportista y el viajero y por este contrato el
primero promete al segundo, no solo llevarlo de un lugar a otro sino llevarlo sano y salvo, asumiendo una
obligacin de seguridad. En consecuencia, si el viajero es herido o muere a consecuencia del transporte, el
contrato no ha sido cumplido: el viajero o sus herederos podran exigir la reparacin del dao, sin tener que
probar la culpa del transportista; la herida o la muerte es la prueba suficiente del incumplimiento del contrato
de transporte y, en definitiva, de la responsabilidad contractual42.

Antes de esta sentencia, la jurisprudencia fundaba la responsabilidad del transportista, por los incidentes
sufridos por los pasajeros, sobre el artculo 1382 del cdigo civil napolenico, rechazando justamente
debido a la diversidad de los dos casosla opinin que quera extender al transporte de personas las normas
que regulan el trasporte de cosas. Con la sentencia de noviembre de 1911 la casacin francesa, impulsada por
la exigencia de brindar al pasajero una proteccin ms eficaz, establece que sobre el transportista al lado de la
obligacin principal se impone ex contractu la obligacin accesoria de transportar al pasajero sain et saufa su
destino. De este modoobserva la Corte suprema francesase evita al daado la prueba de la culpa del
transportista, siendo suficiente la prueba de la lesin sufrida en ocasin del transporte.

Si bien es cierto, la doctrina de los deberes de proteccin y los deberes de seguridad se originaron sobre
causas diversas, los mismos presentan los siguientes puntos en comn43:

a) ambas son inspiradas por decisiones jurisprudenciales debido a exigencias prcticas;


b) tanto los deberes de proteccin como las obligaciones de seguridad son fundadas sobre el principio de la
buena fe;
c) las dos categoras de deberes estn sujetas a la misma disciplina en orden a la carga de la prueba.

3. LA EXPERIENCIA ITALIANA

Betti refiere acerca de la complejidad de la relacin obligatoria, y siguiendo a una autorizada doctrina
alemana, subraya la presencia de obligaciones integrativas que se derivan como corolarios del principio de
la buena fe y se diferencian segn el criterio de la mayor o menor aproximacin en que se encuentren
respecto a las obligaciones principales a que se refieren () en fin, en la posicin ms distanciada de la
obligacin principal de prestacin estn las obligaciones generales de conservacin del inters de la otra parte

CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. El contrato con efectos protectores frente a terceros en el Derecho alemn. En:
Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez Picazo. Tomo II, Derecho civil Derecho de obligaciones,
Thomson Civitas, Madrid, 2003, pp. 1491-1523.
41
Sobre la relacin entre contrato y responsabilidad civil en el Derecho francs, se puede consultar: BORGHETTI, Jean-
Sbastien. Incumplimiento y responsabilidad frente a terceros en el derecho francs Cmo salir del punto muerto?,
trad. de Csar Moreno. En: Ius et Veritas, 2012, pp. 72-94
42
CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. Los deberes de proteccin del deudor en el Derecho Civil, en el Mercantil y en
el Laboral. Ed. Civitas, Madrid, 2000. Prlogo de Luis Diez-Picazo y Ponce de Len, p. 169
43
BENATTI Francesco, Ob. Cit. p. 1346
que se llaman, con una expresin ahora tcnica, obligaciones de proteccin (schutzpflichten), que estn
dirigidas a prevenir y alejar daos de la esfera de intereses de la contraparte: ya que por el solo hecho de
existir una relacin de obligacin, una parte entra en contacto con la esfera jurdica de la otra y tiene la
posibilidad de perjudicarla44.

Sobre el particular Francesco Venosta refiere: El deudor y el acreedor son obligados recprocamente a los
deberes de proteccin, fundados sobre la buena fe, en virtud del cual cualquiera debe, en la ejecucin de la
prestacin, asegurar que la persona y los bienes del otro no sufran daos. Estos deberes tienen un lugar
autnomo en la estructura de la obligacin y no son instrumentales a la ejecucin de la prestacin principal,
sino tienen el propsito de proteger la persona y los bienes de las partes del peligro de los daos relacionados
con tal ejecucin; su existencia, entonces, hace que la obligacin tenga un estructura compleja en la cual,
estos se colocan junto, y no dentro de la obligacin principal del prestacin45.

El fundamento o base de los deberes de proteccin lo constituye el artculo 1337 del Codice italiano que
dispone

Artculo 1337. Tratativas y responsabilidad precontractual.- En el desenvolvimiento de las tratativas y en la


formacin del contrato, las partes deben comportarse segn la buena fe.

En tal sentido, se ha dicho: La buena fe- correttezza opera al interior de la relacin obligatoria, y segn el
sentido del art. 1337 c.c funda una relacin obligatoria de proteccin entre las partes que tratan la conclusin
de un contrato: la violacin de la buena fe en las tratativas da lugar, a nuestro parecer y conforme a las
indicaciones de autorizada doctrina, a responsabilidad contractual. El artculo 1337 ha sido utilizado como
base normativa de la afirmacin que en general un deber de proteccin (y entonces la responsabilidad
contractual por su violacin) puede nacer tambin fuera de una preexistente relacin obligatoria, porque
existe entre las partes un contacto social cualificado, aquel que se instaura en las tratativas46.

En efecto, la buena fe es aquel principio o clausula general47 que dirige o determina el comportamiento de los
sujetos de la relacin obligatoria, en el sentido que permite impedir daos sobre la esfera jurdica patrimonial
o personal de los mismos. En ese sentido se afirma que el deber de prestacin se determina sobre la base del
contenido de la obligacin y tiene un fin positivo, en tanto sirve para la realizacin del Leistungsinteresse, los
deberes de proteccin en cambio, derivan del principio de la buena fe, y si bien pueden consistir en un facere,
tienen una funcin negativa, pues estn dirigidos a la conservacin de la esfera jurdica ajena48.

44
BETTI, Emilio. Teora general de las obligaciones. Tomo I. Traduccin y notas de Derecho espaol por Jos Luis de
los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1969, pp. 108-109
45
VENOSTA, Francesco. Prestazioni non dovute, contatto sociale e doveri di protezione autonomi. En: Europa e
diritto privato, 1/2014, Giuffr Editore, Miln, 2014, pp. 109-158
46
VENOSTA, Francesco. Ob. Cit., pp. 111-112
47
Siendo as, cuando se instaura la relacin obligatoria el grado de injerencia de una parte sobre la otra respecto de los
bienes personales o patrimoniales resulta de mayor intensidad, por ende, cabe la posibilidad de que se produzcan daos
de diversa ndole, por lo que el ordenamiento jurdico debe buscar en la medida de lo posible evitar estos daos. En tal
sentido, los deberes de proteccin juegan aqu una funcin relevante ya que tratan de evitar los daos mencionados, que
en el caso de no ser acatado por cualquier de las partes, ser obligado a resarcir en lo posible los daos ocasionado. Pero
estos daos al haberse producido dentro del esquema contractual, deben ser regulados por la normativa que corresponde,
es decir, por la responsabilidad contractual y no por la responsabilidad extracontractual. En tal sentido, los daos que
pudieran verificarse durante la vida de la relacin obligatoria, ya no pueden ser tratados bajo un rgimen de
responsabilidad extracontractual porque se ha instaurado aqu una relacin especial, que forma parte de la obligacin
misma, hecho que no puede ser negado en la actualidad. La buena fe, en este caso, as como la autonoma de los
particulares para la formacin de un negocio, son fuentes integrativos de deberes para la proteccin de determinados
intereses que resultan ser dignos de tutela.
48
BENATTI Francesco. Ob. Cit., p. 1346
Siendo as, tal como apunta Adolfo Di Majo: No se trata solo de poner en evidencia el inters diverso que es
tutelado por estos deberes (de proteccin), es decir, no a la prestacin, sino a la integridad de la propia esfera
jurdica, por el hecho que a un valor, por as decir, formal, o mejor formalizado consistente en la
prestacin, que es (hecho) objeto de intercambio, y vive en funcin de la misma, se sustituye un valor del
conjunto sustancial, como el constituido y ofrecido por la persona y las cosas. Es necesario observar que,
en cuanto al objeto y al mbito de esfera de proteccin, que es muy amplio, precisamente porque no limitada
por el contrato y la obligacin, pero que tiene en cuenta los intereses y valores que por definicin
externos49.

La buena fe y la diligencia son dos conceptos que deben distinguirse ya que estas resultan ser autnomas. En
tal sentido Visintini50 enfatiza que sobre la base del concepto de buena fe se ha desarrollado una funcin
integradora de la autonoma de los particulares fundando la serie de los deberes llamados de proteccin,
mientras la diligencia desarrolla actualmente solo la funcin de medida del cumplimiento en las prestaciones
susceptibles de ser apreciadas cualitativamente.

Para Bianca la corretezza o buena fe objetiva constituye as un criterio general de determinacin de la


prestacin, en cuanto amplia la esfera de los intereses que el deudor debe perseguir, y adems integra la
esfera del comportamiento debido sobre el plano de un imperativo atenuado, sin superar los lmites de una
apreciable sacrificio51

Por su parte, Ugo Natoli seala: La diligencia indica en abstracto la medida de atencin, del cuidado, en
sntesis, del esfuerzo psicolgico, que el deudor debe adoptar para actuar la prestacin en el modo
establecido, es decir, exacto. Esta aparece, en concreto, como una cualidad subjetiva de una actividad o, en
otros trminos, como la expresin del quantum scientiae et voluntatis (y, por consiguiente tambin prudentiae
et peritiae) que corresponde al deudor en la asuncin del comportamiento debido. Pero es, al mismo tiempo,
el momento que, en la prctica, vale para especificar tal comportamiento en su funcin ms inmediatamente
instrumental en vista de la obtencin del resultado perseguido, determinndolo en la eleccin de medios no
especficamente previstos, es decir, in obligatione- considerados ms idneos y convenientes para tal fin. Y,
en este sentido, sta surge como el criterio determinante y lmite de aquel tanto de discrecionalidad que, como
se ha reservado al mismo tiempo, es, aunque con diversa intensidad, propia de todas las obligaciones52

Stefano Rodota seala que la conclusin que nos proponemos en esta sede, puede ser entendida, en el
sentido que la diligencia no puede ser considerada fuente de obligaciones, autnomas o accesorias. En efecto,
la diligencia es un criterio de responsabilidad frente a una prestacin ya determinada completamente;
presupone un contenido integralmente fijado. En consecuencia: la distincin entre diligencia y correccin
no podra ser tan clara: corresponde a la primera slo la medida de lo esfuerzo del deudor, la conformidad de
su comportamiento al que se debe tener, la segunda, en cambio, el mismo hacer del contenido53

49
DI MAJO, Adolfo. Giustizia e materializzazione nel diritto delle obbligazioni e dei contratti tra (regole di)
fattispecie e (regole di) procedura. En: Europa e diritto privato, 3/2013, Giuffr Editore, Miln, 2013, pp. 797-833; La
responsabilit contrattuale. Modelli e rimedi. Giappichellli editore-Torino, 2002, pp. 19-29
50
VISINTINI, Giovanna. Inadempimento e mora del debitore. En: Il Codice Civile, Commentario Artt. 1218-1222,
diretto da Piero Schlesinger, Giuffr editore, 1987, pp. 28 y ss.
51
BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. Lobbligazione. Milano: Giuffr.1993. p. 88
52
NATOLI, Ugo. Tomo I, Ob. Cit., p. 81: Es necesaria una evaluacin, que en concreto tenga en cuenta del tipo de
relacin y de la actividad en la cual la prestacin se manifiesta y de las circunstancias en la cual sta es o debe ser
realizada, y que no est, por ello, anclada a una medida abstracta y determinada una vez por todas, aunque sea tendiente
a un nivel general de suficiencia, como es aquel, que en cada caso, puede ser revelado por la comn experiencia. Tal
nivel puede calificarse de normal; pero se trata de una normalidad que no es uniformidad, variando sta con el variar del
gnero y de la especie de cada situacin en particular.
53
RODOT Stefano, Ob. Cit., p. 160
En conclusin, un comportamiento que viola tales deberes integrativos de la buena fe, aunque puede
presentar afinidad con los hechos ilcitos, ha de ser calificado fuente de responsabilidad contractual, porque la
insercin en nuestro sistema del Derecho general de las obligaciones de la clusula de la buena fe no puede
tener otro significado que el de la integracin de la autonoma de los particulares. La relacin contractual se
enriquece en su propia estructura con la presencia de estos deberes y no constituye solamente la ocasin para
la realizacin de ilcitos con dao para uno u otro contratante54.

Sobre el mbito de aplicacin de los deberes de proteccin55, es necesario mencionar que ella no solo se
incardina en la relacin obligatoria misma sino que puede llegar a ocupar otros campos en donde se instaure
relaciones especiales, y a su vez resulte crucial la proteccin de determinados intereses dignos de tutela.

Recientemente autorizada doctrina italiana56 ha brindado una nueva nocin de obligacin, criticando las bases
tradicionales de la misma, el cual afirma que el rasgo esencial de toda obligacin lo constituye prestacin y
este se presenta como un elemento constante. En contraposicin a dicha manera de ver las cosas se ha
sealado que el rasgo esencial de la obligacin y a su vez el que lo define como tal, por ende se muestra como
un elemento constante, lo constituye la relacin, ya que puede existir una obligacin sin prestacin como en
el caso de la relacin jurdica obligatoria instaurada durante la etapa de las tratativas. En ese sentido se ha
dicho que es este carcter relacional el que, en el momento en que caracteriza la obligacin, con o sin
prestacin, resulta ser el aspecto constante, el marco dentro del cual la prestacin se inscribe solo como una
posible variable. As, la relacin obligatoria deja de ser en su esencia deber de prestacin y pasa a ser esa
relacin constante57. (El resaltado es nuestro).

En ese orden de ideas se ha dicho que el rasgo esencial de la relacin obligatoria lo constituyen los llamados
deberes accesorios o funcionales, los cuales se encuentran siempre presentes durante la vida de la relacin
obligatoria, y no as como tradicionalmente se concibe, sealar que es la prestacin. Sin embargo con ello no
se pretende dar una inversin de relevancia de dichos deberes, sino definir a la misma obligacin en sus
rasgos esenciales.

Desde esta perspectiva, el elemento que hace permanente (konstante) la relacin no est constituido por el
deber de prestacin, el cual precisamente por definicin tiene una duracin inferior a la de la relacin en su
conjunto, sino por esta ltima, que viene a denominarse relacin jurdica fundamental. De esto se deriva que
la esencia de la relacin obligatoria esencia entendida como lo que debe estar presente y no puede faltar no
est constituida por el deber de prestacin, que precisamente puede faltar, sino por los hasta ahora
denominados deberes accesorios que, sin embargo, por lo que hasta el momento hemos afirmado, es mejor
denominar funcionales al correcto desarrollo de lo que habindose originado en un contacto social

54
VISINTINI, Giovanna. Inampedimento e mora del debitore. Ob. Cit., p. 29
55
FRANZONI, Massimo. El contacto social no slo es relevante para el mdico, trad. de Csar Moreno. En: Ius et
Veritas, 2013, p. 48: El punto es que, una vez liberado el campo de la idea que solo la voluntad (el contrato) o la culpa
(el hecho ilcito) pueden producir obligaciones, es legtimo considerar que en un sinnmero de casos, la obligacin
puede nacer tambin de un contacto cualificado entre sujetos (el dao por lesin del inters legtimo) o de una particular
posicin que un sujeto asume frente otro (el mdico perteneciente a una estructura sanitaria) ()Me parece ms
apropiado reconocer que, en algunas circunstancias, la complejidad de las relaciones entre los particulares, o tambin
entre sujetos a estos equiparados, hace necesario el empleo del entero sistema de las fuentes de las obligaciones. Por otra
parte, creo que nadie puede escandalizarse ms si la posicin de algunos sujetos, en determinadas relaciones que la ley
predetermina, hace surgir una determina confianza, cuya frustracin puede encontrar remedio con el resarcimiento del
dao.
56
CASTRONOVO, Carlo. La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual.
Traduccin del italiano de Csar E. Moreno More, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima; con revisin de
Javier Rodrguez Olmos. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, N 23, julio - diciembre
de 2012, pp. 47-64.
57
CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p. 57
cualificado se convierte en una relacin jurdica gracias a aquellos, relacin que incrementa su contenido si
a esto se suma el deber de prestacin58.

Siguiendo la misma lgica trazada, la infraccin de los deberes de proteccin se enmarcara ya no dentro del
campo de la responsabilidad contractual, figura que abarca pocos supuestos59, sino ms bien dentro del
campo de la responsabilidad relacional. En ese sentido se ha afirmado que la responsabilidad relacional es
una expresin que es capaz de indicar la violacin de la relacin obligatoria, bien sea que esta tenga su origen
en el contrato o en la ley, o que la violacin est referida al deber de prestacin o a uno de los deberes
accesorios. Ella denota que puede derivar de uno u otro elemento que configura la relacin, por la violacin
de deberes accesorios o por el incumplimiento; adicionalmente, indica el hecho de que puede nacer cuando el
deber de prestacin no haya llegado a existir pero igualmente la relacin haya surgido, luego de que se
instaure la relacin a la que la ley ha dado relevancia jurdica. Como consecuencia, la responsabilidad
contractual deja de ser responsabilidad por incumplimiento, y pasa a ser responsabilidad por violacin de la
relacin60.

Sobre la critica a los sistemas clsicos de responsabilidad contractual y extracontractual se ha dicho que no
se puede atribuir a la doctrina de la obligacin como relacin compleja una confusin indebida de los planos
que tradicionalmente ven la responsabilidad aquiliana referida a la proteccin de la esfera jurdica de los
sujetos y la responsabilidad contractual referida a los intereses puramente patrimoniales, puesto que lo que
resulta decisivo en el plano de la relevancia jurdica ya no es la naturaleza del inters, sino el estar o no
integrado en una relacin61.

V. LOS DEBERES DE PROTECCION EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO.

Independientemente del debate acerca de la unificacin de nuestra responsabilidad civil62, lo cierto es que
nuestro Cdigo diferencia dos sistemas de responsabilidad: contractual y extracontractual, que dependiendo
del rgimen de responsabilidad la solucin frente a una problemtica ser distinta63. En tal sentido, la
58
CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p. 58
59
A esta responsabilidad la denominaremos relacional, no solo porque resulta cualificada por la relacin que, hemos
dicho, expresa de la manera ms clara el elemento del cual nace, sino tambin porque finalmente resuelve la antigua
cuestin terminolgica vinculada con la calificacin contractual, la cual desde un punto devista lingstico est en
capacidad de expresar menos de lo que convencionalmente se le atribuye, mediante la asimilacin al interior de ella de
las relaciones ex legea las relaciones ex contractu. Esta bifurcacin lleva a que el significado jurdico de la calificacin
sea considerado obvio, pero al mismo tiempo crea la necesidad de una aclaracin CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p.
60-61
60
CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p. 61
61
CASTRONOVO, Carlo. Ob. Cit., p. 62
62
A favor de la unificacin: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Ob. Cit., pp. 51-68,
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Los supuestos dogmticos de la responsabilidad contractual: la divisin de sistemas y la
previsibilidad. En: Scribas-Revista de Derecho, ao I, n. 2, Arequipa, 1995, p. 72 y ss. En contra de la unificacin:
LEN HILARIO, Leysser. La responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introduccin al estudio del modelo
jurdico peruano). En: La Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edicin
corregida y aumentada. Jurista Editores. Lima, 2007, pp. 47-105; MORALES HERVIAS, Rmulo. La responsabilidad
en la norma jurdica privatstica. A propsito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la
responsabilidad civil (aquiliana y extracontractual). En: Estudios sobre Teora General del Contrato. Prlogo de
Giovanni B. Ferri. Grijley, Lima, 2006, pp. 619-669.
63
En el mismo orden de ideas, si se quiere orientar la perspectiva hacia los elementos o motivos de fondo de distincin,
se pueden plantear los siguientes y bien significativos, puntos de divergencia y de encuentro entre las dos formas de
responsabilidad: cuando preexiste una relacin obligatoria, derivada de la autonoma contractual o de la ley, ella
constituye el criterio de acuerdo con el cual se realiza la regulacin de los intereses de las partes (involucradas en la
relacin); en tal supuesto, la responsabilidad es considerada solo a causa de la inobservancia del vnculo y en cuanto
constituye un medio sucedneo para restablecer la fuerza del mismo para producir efectos. Contrariamente, si tiene lugar
aplicacin de un determinado rgimen de responsabilidad acarrea importantes consecuencias prcticas.
Siendo as, la responsabilidad contractual tiene un plazo de prescripcin de 10 aos, mientras que la
responsabilidad extracontractual tiene un plazo de 2 aos. En cuanto a la prueba, en la responsabilidad
contractual se presume la culpa leve del deudor64, el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser probados65. En
cambio en la responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o de culpa corresponde a su
autor66.

En virtud de estas consideraciones es importante identificar frente a qu tipo de responsabilidad nos


encontramos cuando se ocasionan daos por infraccin de deberes de proteccin durante la ejecucin de un
contrato. En ese sentido, debemos advertir que nuestra doctrina no le ha dedicado el debido tratamiento que
merece salvo notables excepciones.

Entre nosotros la responsabilidad por deberes de proteccin ha sido reconocida en el campo mdico y la
misma tiene su fuente no en la clusula general de la buena fe, sino en la ley misma, como sucede con la ley
general de salud. En tal sentido, el profesor Leysser apunta que nuestra ley general de salud como es obvio,
no crea la relacin entre el mdico y el paciente-ste puede nacer por contacto social desde el momento en
que un accidentado es conducido, inconsciente, a la sala de emergencia de un hospital pero si enumera una
serie de deberes que son de cargo del primero frente al segundo, entre los cuales se cuenta, ni ms ni menos,
la obtencin del consentimiento informado67. Agrega el profesor Leysser que en dicho supuesto, existe sin
duda, una serie de deberes de proteccin que son de cargo del mdico los impuestos por la Ley general de
salud, en el caso peruano- pero no un deber de prestacin, porque la relacin se establece, en todo caso, con
la entidad (clnica, hospital, etc.), y no con el facultativo individualmente considerado. La explicacin a la
que adhiero permite hablar, sin que falte al sentido comn, de responsabilidad contractual por la infraccin de
tales deberes (de proteccin), y una buena comprensin de la especie, ms general, de la responsabilidad del
deudor por los hechos de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento68.

En esa misma lnea se encuentra Cieza Mora, aunque el autor va ms all, ya que no limita la responsabilidad
por infraccin de deberes de proteccin al consentimiento informado: Desde mi perspectiva, siempre
estamos ante una responsabilidad contractual frente al ente sanitario sea este de naturaleza pblica o privada
y no solamente por la responsabilidad objetiva contractual derivada de los actos culposos cometidos por
terceros a su cargo, sino tambin por la infraccin de deberes de seguridad o de proteccin. De otro lado
considero que el paciente puede invocar responsabilidad extracontractual frente al mdico que lo atendi pero
la relacin contractual ha sido generada con el ente. De esta manera existen diversos criterios para determinar
la responsabilidad civil de la estructura sanitaria y del mdico a ttulo personal69

un dao injusto y si concurren los presupuestos de la ley para que este sea asumido por un extrao, la determinacin de
la responsabilidad produce la obligacin que tiene por objeto la remocin de todos los daos (jurdicamente) relevantes,
segn la exigencia del conflicto de intereses entre lesionado y daador, y con el fin de componer dicho conflicto, en los
trminos de una nueva solidaridad. SCONAGMIGLIO, Renato. Responsabilidad contractual y extracontractual. En:
AA. VV. Responsabilidad Civil Contempornea. Ara editores y Asociacin Civil ius et veritas, 2009, pp. 260-249.
64
Cdigo Civil Peruano. Artculo1329: Se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor
65
Cdigo Civil Peruano. Artculo 1330: La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la
inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
66
Cdigo Civil Peruano. Artculo 1969: Aquel que por dolo o culpa causa un dao al otro est obligado a indemnizarlo.
El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor
67
LEN HILARIO, Leysser. El consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre
los derechos del paciente. En: La Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edicin
corregida y aumentada. Jurista Editores. Lima, 2007, p. 722
68
Ibdem, p. 722
69
CIEZA MORA. Jairo. Responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema
sobre su contractualizacin. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima, febrero del 2013, p. 88
NUESTRA POSTURA. CONCLUSIONES

En ese orden de ideas, no puede negarse que la teora de los deberes de proteccin tiene su aplicacin prctica
en nuestro medio. Sin embargo creemos nosotros que esta no debe limitarse al campo mdico, sino a todas las
relaciones obligatorias que se fundamentan en un contrato, en tanto que estas presuponen siempre un mayor
riesgo de posibles daos debido a la posible injerencia intensificada de la esfera jurdica de una sobre la otra
en la que se encuentran.

En nuestra opinin los deberes de proteccin se derivan del principio de la buena fe que constituye una
clusula general70, tal como lo exige el artculo 1362 del cdigo civil. En tal sentido durante la etapa de
ejecucin de obligaciones las partes deben comportarse siguiendo determinadas reglas destinadas a proteger
la integridad fsica y bienes de las partes. La inobservancia de tales reglas trae consigo la aplicacin de las
reglas de la responsabilidad contractual.

La buena fe aqu juega un rol trascendental de fuente integradora de deberes destinados a proteger intereses
relevantes diversos al deber de prestacin. Ello se justifica en tanto que los sujetos no pueden prever todos los
eventos posibles que podran producirse durante la ejecucin de un contrato. La complejidad de la relacin
obligatoria tambin resulta importante en este tema pues si entendemos que tanto el deber de prestacin,
como el deber de proteccin pertenecen a la misma, la inejecucin de cualquiera de estos deberes traer
consigo un supuesto de responsabilidad contractual y no extracontractual. Si bien es cierto esta ltima
generalmente protege los bienes como la vida el patrimonio u otros, ello no nos debe llevar a una conclusin
tajante afirmado su exclusividad en la proteccin de los bienes mencionados. La responsabilidad contractual
tambin protege estos bienes jurdicos, porque esta se verifica como consecuencia del incumplimiento del
programa obligacional, es decir, tanto del deber de prestacin como del deber de proteccin.

En lo referido a la buena fe en la ejecucin de obligaciones somos conscientes que tanto nuestra doctrina
como jurisprudencia no le ha dado el debido tratamiento que merece, al punto de considerarla como un
precepto sin ningn valor. A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurdicos como el alemn y
el italiano71 en donde la buena fe es capaz de sustentar una variable de situaciones, todo ello basado en el
principio de solidaridad social. Empero semejantes afirmaciones nos deben llevar a reflexionar ms sobre este
punto. Es hora de que los estudiosos del derecho le dediquen el debido estudio a la buena fe, porque como
sabemos este principio resulta de mucho valor para una tutela adecuada de nuestros intereses. Sin embargo, a
pesar de lo mencionado creemos nosotros que no puede desconocerse la buena fe en esta materia.

La categora de los deberes de proteccin se fundamenta adicionalmente en la defensa de la persona humana


y el respeto de su dignidad, los cuales constituyen el fin supremo de la sociedad y del Estado. Ello debe
realizarse mediante una adecuada interpretacin constitucional: interpretar la regla legal existente conforme
a los principios constitucionales, adoptando, entre otros sentidos posibles, aquel que mejor se compatibilice
con el ordenamiento constitucional. En este sentido, el principio de proteccin a la dignidad y la clusula
general de la buena fe deben ser ledos en dos planos distintos: los principios pertenecen no a la justificacin
interna de las decisiones jurisdiccionales, sino a su justificacin externa, o sea a la argumentacin que
justifica la eleccin de las premisas en particular de la premisa normativa de la justificacin interna. La
aplicacin de un principio exige, por lo tanto, concretizacin, puesto que aplicar un principio consiste
precisamente en concretarlo72.

70
Sobre el particular, se puede consultar: FORCELLINI, Federica y IULIANI, Antonello. Le clausole generali. Tra
struttura e funzione. En: Europa e diritto privato, 2/2013, Giuffr Editore, Miln, 2011, pp. 395-456
71
En Italia la buena fe sustenta una serie de institutos jurdicos como los deberes de proteccin, la responsabilidad
precontractual y la presuposicin del negocio jurdico.
72
MORALES HERVIAS, Rmulo. Ob. Cit., pp. 74-75
Admitir que los deberes de proteccin encajan dentro de los supuestos de responsabilidad contractual, implica
brindar mayor proteccin a los sujetos que intervienen en la ejecucin de un contrato, esto por la situacin
especial o por el denominado contacto social (como la denominan los alemanes) en la que se encuentran.
Siendo esto as dichos deberes no se originan como consecuencia del acaecimiento de un dao, es decir no
presuponen el dao (como sucede con la responsabilidad extracontractual) sino que entran a tallar desde
antes como medios de prevencin de los futuros daos que podran ocasionarse.

La exigencia de reforzar, con la tutela de la obligacin contractual, intereses que encuentran su proteccin
solo en va alquiliana. Si no fuera as, se pondra a un contratante en una situacin sustancialmente menor
respecto de los otros sujetos, ya que los riesgos mayores que se encuentra, involucran la propia persona y las
cosas en el contrato, no correspondiendo una tutela adecuada73.

As tambin como acertadamente se ha mencionado: Los deberes de proteccin no solo forman parte de los
deberes legales emanados de la clusula general de la buena fe, sino del deber de proteccin de la dignidad de
los sujetos del principio que emana de la norma constitucional74

73
DI MAJO, Adolfo, voce Responsabilit contrattuale, Ob. Cit., p. 26
74
MORALES HERVIAS, Rmulo. Ob. Cit., p. 65