TERCERA SEMANA

TEMA: PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIN

JURISDICCIONAL CONSAGRADOS EN LA
CONSTITUCIN (III).
PRESENTACIN
En esta semana, se abordarn los principios o derechos.de la
funcin jurisdiccional referidos la motivacin escrita de las
sentencias, la gratuidad de la administracin de justicia y la
independencia del juez.

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SUB-TEMA 1: LA MOTIVACIN ESCRITA DE LAS
SENTENCIAS.

PRESENTACIN
Otro de los principios de la funcin jurisdiccional consagrado
en la Constitucin es el de la motivacin escrita de las sentencias
(art. 139, inc. 5), que configura una exigencia al magistrado basada
en la necesidad de emitir pronunciamientos objetivos y sustentados
slidamente en razones jurdicas al resolver los conflictos.

Vinculados con este principio, surgen de inmediato dos

aspectos: el defecto y la deficiencia normativas, que alude a la
existencia de normas dudosas que requieren ser interpretadas y de
lagunas jurdicas que requieren ser integradas, en el contexto de la
obligacin ineludible del juez de emitir un pronunciamiento final; y, el
principio "iura novit curia", que supone que el juez conoce el
ordenamiento jurdico y aplica la norma adecuada para resolver los
conflictos con arreglo a Derecho.

PREGUNTAS-GUA:

Toda resolucin judicial en cualquier instancia debe ser

motivada?

En qu consisten el defecto y la deficiencia normativas?

c) Qu tipo de accin debe adoptar el magistrado ante el

defecto y la deficiencia normativas?

d) Qu es el principio lora novit curia?

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 1.5.- LA MOTIVACIN ESCRITA DE LAS SENTENCIAS.

El artculo 139, numeral 5 de la Constitucin dispone

textualmente lo siguiente:

"Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional... La motivacin

escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable
y de los fundamentos de hecho en que se sustentan".

Este postulado de la funcin jurisdiccional es consecuencia

de otro principio tambin de rango constitucional, previsto en el
artculo 139, numeral 4de la Carta Magna en los siguientes trminos:

"Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional... La

publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios
pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los
que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la
Constitucin, son siempre pblicos".

La publicidad, en los procesos judiciales es, a su vez, derivacin

de pautas de la teora general del proceso como los principios de
oralidad e inmediacin. Las partes deben estar en contacto directo
con el juez a travs de actos procesales preferentemente realizados
con la presencia de aqullas. La publicidad en los procesos judiciales
viabiliza el control social de los mismos, mediante la cobertura de la
actividad jurisdiccional realizada por los medios de comunicacin
(QUIROGA LEN, 1989: p. 313).

El artculo 10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial tambin

consagra el principio de publicidad al establecer que:

"Toda actuacin judicial es pblica, con las excepciones que la

Constitucin y las leyes autorizan.. Tienen el mismo carcter los

101
registros, archivos y copias' de los actuados judiciales fenecidos
que se conserven, de acuerdo a ley. Toda persona debidamente
identificada puede acceder a los mismos para solicitar su estudio
o copia certificada, con las restricciones que establece la ley.
Cualquier decisin judicial, recada en un proceso fenecido, puede
ser objeto de anlisis y crtica, con las limitaciones que
expresamente la ley seala".

Pues bien, la publicidad en los procesos judiciales permite que

sus principales consecuencias, las sentencias, puedan ser materia
de anlisis y crtica. Esta libertad para evaluar el contenido de los
fallos tiene inclusive consagracin a nivel constitucional. El artculo
139, numeral 20 de la Carta Magna seala que:

"Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional... El principio

del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las
resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley".

Al ser pasibles las sentencias de anlisis y crtica pblicas,

indudablemente deben tener un contenido justificado jurdicamente
de manera impecable. Por ello, la Ley de Leyes dispone la necesidad
de su motivacin. Pero, no slamente se exige esta garanta en
funcin a la necesidad de preservar el prestigio de la judicatura, sino
tambin con el objeto de desarrollar un rol pedaggico, pues las
sentencias deben ser accesibles a las grandes mayoras por -su
claridad y simplicidad. Al aplicar el Derecho cotidianamente, los
jueces deben ensear a la poblacin cules son sus derechos y
obligaciones (RUBIO CORREA Y BERNALES BALLESTEROS,
1985: pp. 417-418). Para ello se apela al principio de la justicia
profesional, en virtud del cual los jueces son iusperitos que estan en
capacidad de aplicar adecuadamente el Derecho, demostrando una
alta especializacin (QUIROGA LEN, 1989: p. 315).

Adems, es posible contextuar al principio de publicidad dentro

del debido proces legal (Ibid.), pues resulta indispensable que el juez

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precise con nitidez los motivos por los cuales acogi la pretensin
procesal de una de las partes y desestim los argumentos de la otra.

Sin embargo, el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder

Judicial establece lo siguiente:

`Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son

motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los
fundamentos en que se sustentan, pudiendo stos reproducirse
en todo o en parte slo en segunda instancia, al absolver el grado".

Esta norma exonera al magistrado de la obligacin de

fundamentar debidamente las razones de la confirmatoria. Por decir
lo menos, esta norma resulta polmica frente al mandato
constitucional de la motivacin de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, salvo los decretos de mero trmite.

Adems, podra cuestionar tambin el principio de la pluralidad

de la instancia (Const., art. 139, num. 6) y el derecho de defensa (Const.,
art. 139, num. 14). Cuando un litigante apela de una sentencia debe
fundamentar las razones que determinan su disconformidad con el
pronunciamiento del juez. Ello compromete a la instancia superior a
evaluar tales razones y, si opta por confirmar el fallo inicial, detallar en la
resolucin respectiva cmo ha descartado las razones invocadas por
el apelante. Si no se obra de esta forma, el litigante no cuenta con las
explicaciones jurdicas suficientes del porqu carece su pretensin
procesal de asidero total o parcialmente, legtima expectativa que est
en el sustrato del principio de la doble instancia y el derecho de defensa.

En tanto el principio de la motivacin escrita de las sentencias

propugna un adecuado razonamiento jurdico y la coherencia interna
en los resultados del trabajo del juez, asoman dos temas
estrechamente vinculados con tal objetivo: el defecto y la deficiencia
normativas, que aluden a la existencia de normas dudosas que
requieren ser interpretadas y, de lagunas jurdicas que requieren ser

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integradas, respectivamente, en el contexto de la obligacin ineludible
del juez de emitir un pronunciamiento final; y, el principio jura novit
curia, que supone que el juez conoce el ordenamiento jurdico y aplica
la norma adecuada para resolver los conflictos con arreglo a Derecho.

Abordar estos contenidos temticos permitir contar con una

visin integral de los pilares bsicos que sustentan una adecuada
motivacin de las sentencias.

1.5.1.- El defecto y la deficiencia normativas frente a la

obligacin de administrar justicia.-

Hay quienes consideran que la norma jurdica es toda regla de

conducta cuyo fin es el cumplimiento de un precepto legal
(CABANELLAS, 1979: p. 566). El enunciado "precepto legal" nos
conduce a pensar en la ley que, an en su sentido material, nos
circunscribe a toda norma emanada de un rgano estatal. As,
dejaramos de lado a las normas jurdicas positivizadas atpicamente,
como el convenio colectivo, el reglamento interno de trabajo o la
norma consuetudinaria.

De manera que, sera ms apropiado enunciar genricamente

que toda norma jurdica, es una regla de conducta de acatamiento
obligatorio, haya sido originada autnoma (emitida por rgano
estatal) o heternomamente (emitida por sujetos particulares, como
las mencionadas al final del prrafo anterior).

En esa medida, cuando hablamos de una regla de conducta

de acatamiento obligatorio, nos referimos a una pauta que cumple
con las siguientes caractersticas: abstraccin, generalidad,
impersonalidad y permanente fuerza vinculante (ENTRENA
CUESTA, 1986: p. 136).

La abstraccin supone una valoracin hipottica de conductas

(DE LA VILLA, 1983: p. 10). Es decir, la norma jurdica tiene una

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construccin lgica ideal fundada en que, si ocurre el supuesto de
conducta, deviene inexorablemente la aplicacin de la consecuencia
o mandato, en virtud a la obligatoriedad de toda regla de derecho.
Inmediatamente despus desarrollaremos lo concerniente a la
estructura lgica de la norma jurdica.

La generalidad supone una pluralidad indeterminada de

destinatarios (Ibid.) o, en todo caso un colectivo o grupo social
determinado. La impersonalidad alude a que las normas jurdicas
son mandatos sobre conductas (Ibid.) y no sobre sujetos concretos.
Finalmente, la permanente fuerza vinculante, alude al acatamiento
de la norma en ms de una oportunidad. Esta caracterstica es til
para distinguir la norma jurdica de determinados actos
administrativos que, a pesar de ser generales, abstractos e
impersonales, no llegan a ser normas. Tal es el caso, por ejemplo,
de la convocatoria para un concurso pblico que, una vez realizado,
pierde eficacia jurdica. En cambio, toda norma jurdica conserva
dicha eficacia hasta su derogatoria, as los fines para los cuales fue
creada hayan desaparecido (ENTRENA CUESTA, 1986: p. 137).

Ahora bien, las caractersticas enunciadas, inherentes a toda

norma jurdica, determinan que sta presente una estructura que
permita identificar y poner en prctica aqullas: la construccin lgica
ideal de la norma jurdica. As, la norma jurdica es un mandato de que
a cierto supuesto debe seguir lgico jurdicamente una consecuencia,
estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para su
eventual incumplimiento (RUBIO CORREA, 1985: p. 77).

Entonces, la norma jurdica sigue la estructura de una

proposicin implicativa "supuesto-consecuencia". Es decir, si se
configura el supuesto en la realidad, debemos aplicar la
consecuencia. El supuesto es la conducta o fenmeno fctico que
ocurre en la realidad y, la consecuencia es la calificacin jurdica de
aqulla en virtud a las implicancias que el Derecho le reserva.

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 Pero, justamente el carcter abstracto de la norma jurdica, que
determina la construccin lgica ideal apuntada, trae a veces
problemas concretos de aplicacin. Evidentemente, la riqueza factual
de la vorgine de la realidad, que produce hechos por dems
distintos y variados, no permite ser aprehendida en su totalidad por
la perspectiva previsora del creador normativo. De manera que, hay
hechos que pueden desbordar a la norma jurdica, no estando
previstos en ella o estndolo de un modo oscuro y confuso. Es en
estas dificultades, que desmienten una aplicacin mecnica inefable
del Derecho, que vamos a centrar nuestra atencin.

Tales situaciones configuran hiptesis de incapacidad de

cobertura o cobertura imperfecta de la realidad por la norma jurdica,
que se sistematizan en el defecto y la deficiencia normativas. Por
defecto normativo se entiende la insuficiencia de las normas
existentes para regular claramente los fenmenos factuales. Mientras
que, la deficiencia normativa alude al vaco, ausencia o inexistencia
de norma alguna para regular la realidad concreta que, se conoce
como "laguna del Derecho" (Ibid., p. 141). Las soluciones que la teora
general del Derecho plantea para el defecto y la deficiencia
normativas son la interpretacin y. la integracin jurdicas,
respectivamente (Ibid., pp. 221 y ss.).

Veamos si este esquema terico tiene correlato en el

ordenamiento jurdico actualmente vigente. Para ello, analizaremos
la Constitucin, el Cdigo Civil, el Cdigo Procesal Civil, la Ley
Orgnica del Poder Judicial y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.

El artculo 139, numeral 8 de la Carta Magna dispone

textualmente lo siguiente:

"Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional... El principio

de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho
y el derecho consuetudinario".

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 La interrogante que surge es si la Constitucin ha empleado
como trminos sinnimos "vaco" y "deficiencia". La respuesta asoma
afirmativa, pues la redaccin de la norma citada contina con "...en
tal caso...", es decir, una sola hiptesis de incapacidad de cobertura
o cobertura imperfecta de la . realidad por la norma jurdica: la
deficiencia, que se entiende como vaco o inexistencia de norma,
ms an al preverse para su solucin la aplicacin de los principios
generales del Derecho en perspectiva de la integracin jurdica.

De otro lado, el. artculo 159, numeral 7 de la Ley de Leyes

precisa que:

"Corresponde al Ministeilo Pblico... ejercer iniciativa en la

formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente
de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin".

La pregunta que sobreviene es si la Carta Magna considera

"vacos" y "defectos" como trminos sinnimos. La respuesta sera
negativa en aplicacin del criterio de interpretacin constitucional
de la "unidad y coherencia" del texto fundamental y el mtodo clsico
de interpretacin sistemtica de la norma. En efecto, si el artcOlo
139, numeral 8 del mismo cuerpo normativo claramente establece
una sinonimia entre "vaco" y "deficiencia", debe entenderse que el
artculo 159, numeral 7 asume que "vaco" y "defecto" son trminos
distintos. As, el "defecto" estara pensado como falta de claridad de
la norma jurdica para regular el fenmeno fctico que le plantea la
realidad. De modo que, la Constitucin confirrna el esquema terico
antes descrito.

Ahora bien, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
seala que:

"Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o

deficiencia de la` n 'tales casos, deben aplicar los principios

107

111 4. 4
generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano".

Corno puede apreciarse, analizando aisladamente esta norma,

al hablar en plural de los "casos" de "defecto" y "deficiencia" normativas,
claramente son considerados como trminos distintos. Sin embargo,
la solucin que se plantea para tales hiptesis de incapacidad de
cobertura .o cobertura imperfecta de la realidad por la norma jurdica
consiste en la recurrencia a los principios generales del Derecho y los
que inspiran el Derecho peruano, lo que akrcle claramente a la integracin
jurdica que tericamente slo tiene relacin con la deficiencia normativa.
As, se pondra en tela de juicio la afirmacin anterior en el sentido que
"defecto" y "deficiencia" son trminos distintos.

Pero, si la Ley de Leyes entiende la integracin jurdica como

solucin a la deficiencia normativa, por jerarqua normativa e
interpretacin sistemtica as debe entenderse tambin el artculo
VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. De modo que, se mantiene
la afirmacin inicial en el sentido que "defecto" y "deficiencia" son
trminos distintos.

Cabe mencionar que esta norma es casi una transcripcin del

artculo 233, numeral 6 de la Constitucin de 1979 que deca
literalmente lo siguiente:

"Es una garanta de la administracin de justicia.... la de no dejar

de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal
caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y,
preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano".

En esta norma, se habla en singular del "caso" de "defecto" o

"deficiencia" por lo que se poda haber asumido que estos trminos
eran sinnimos. En esa medida, el. Cdigo Civil altera ligeramente
la transcripcin de est norma y alude al plural "casos" para referirse
a "defecto" o "deficiencia". Si bien esta regulacin no era compatible

108
con el texto fundamental, era coherente con el esquema terico antes
enunciado.

Adems, el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil

precepta que:

"La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantas

Constitucionales y el Fiscal de la Nacin estn obligados a dar
cuenta al Congreso de los vacos o defectos de la legislacin.
Tienen la misma obligacin los jueces y fiscales respecto de sus
correspondientes superiores".

Individualmente vista, esta norma no nos permite dilucidar si

"vaco" o "defecto" son trminos sinnimos. Pero, de una
interpretacin sistemtica de la misma teniendo en cuenta el artculo
VIII del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo normativo, indudablemente
concluiremos que son trminos distintos. As, el "vaco" alude a la
"deficiencia" normativa. De modo que, finalmente el Cdigo Civil
tambin confirma el esquema terico antes descrito.

Por su parte, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo

Procesal Civil establece que:

"...En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo,

se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal
y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a
las circunstancias del caso".

Como puede apreciarse, individualmente vista esta norma, se

emplean los trminos "vaco" y "defecto" como sinnimos, previndose
una solucin propia de la integracin jurdica: la recurrencia a los
principios generales del Derecho Procesal. Esta norma, previa a la
actual Carta Magna ha devenido en inconstitucional, por lo que debe
entenderse que alude slo al "vaco" normativo.

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 En materia estrictamente judicial, el artculo 21 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial prescribe que:

"La Corte Suprema tiene iniciativa legislativa en los asuntos que

le son propios. Los Magistrados por intermedio del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, dan cuenta al Congreso de la
Repblica y al Ministerio de Justicia, de los vacos y deficiencias
legislativas que encuentren en el ejercicio de sus funciones...".

Al utilizar esta norma la conjuncin "y" est asumiendo que

"vacos" y "deficiencias" son trminos distintos. Si fueran sinnimos,
hubiera empleado la disyuncin "o". De modo que, esta norma
tambin pre-constitucional ha devenido en contraria a la Ley de Leyes,
por lo que debe entenderse de manera compatible con sta.

Finalmente, el artculo 4 de la Ley Orgnica del Ministerio

Pblico dispone textualmente lo siguiente:

"En los casos de deficiencia de la legislacin nacional, el Ministerio

Pblico tendr en consideracin los principios generales del
derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano,
en el ejercicio de sus atribuciones...".

Esta norma se ubica nicamente en la hiptesis de la

deficiencia normativa, proponiendo como solucin un mecanismo
propio de la integracin jurdica: la aplicacin de los principios
generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el
Derecho peruano. Esta lectura de la deficiencia normativa es
concordante con el esquema terico antes descrito.

De modo que, nuestro ordenamiento jurdico, a excepcin del

Cdigo Procesal Civil y la Ley Orgnica del Poder Judicial que por
ende requieren de urgente modificacin, regula las hiptesis de
incapacidad de cobertura o cobertura imperfecta de la realidad por

110
la norma jurdica de un modo integral y coherente con la teora general
del Derecho.

Sin embargo, debemos detenemos brevemente en el anlisis

de la solucin que nuestras leyes plantean para la deficiencia
normativa: el empleo de los principios generales del Derecho y los
que inspiran el Derecho peruano, as como el Derecho
consuetudinario.

Corno vimos, los artculo 139, numeral 8 de la Constitucin, VIII

del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil y 4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
proponen la recurrencia a los principios generales del Derecho y del
Derecho peruano para cubrir las lagunas jurdicas. En norma alguna
del ordenamiento jurdico se menciona a la analoga como solucin
a la deficiencia normativa. Slo el artculo 139, numeral 9 de la Carta
Magna establece el principio de la inaplicabilidad por analoga de la
ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Contrario sensu,
es posible la aplicacin analgica de normas distintas a las penales
que no limiten derechos. Pero, no se menciona expresamente el rol
integrador de la analoga. Menos an su prelacin aplicativa frente a
los principios generales del Derecho.

Los mtodos de integracin jurdica son dos: la analoga y la

aplicacin de los principios generales del Derecho. La analoga es
el proceso por el que resulta factible aplicar a un caso dado, que no
aparece contemplado de manera directa y especial, por ninguna
norma jurdica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto
pero con el cual el caso guarda semejanza esencial (MOLERO
MANGLANO, 1987: p. 190). En esa medida, el procedimiento
analgico se sustenta en tres presupuestos: la inexistencia de una
norma reguladora de manera directa de un hecho concreto, la
existencia de una norma reguladora de un hecho distinto y, la
semejanza o similitud sencil'entre ambos hechos (lbid.).

111
 Para algunos, los principios generales del Derecho son juicios
de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina de una
institucin (DEZ PICAZO, 1973: p. 207). Para otros, son conceptos
o proposiciones que informan la estructura, la forma de operacin y
el contenido mismo de las normas, pudiendo estar o no recogidos
en ellas (RUBIO CORREA, 1985: p. 293). Es frecuente que no estn
recogidos en las normas jurdicas, pues su lugar natural est en el
sustrato del ordenamiento jurdico. Es ms, cuando estn contenidas
en las normas jurdicas suelen no aparecer explcitamente, sino
desprenderse de las ratio legis de las mismas.

Por ello, su percepcin supone una labor de decantacin que

implica una alta carga axiolgica, pues la subjetividad del aplicador
del Derecho suele jugar un rol importante como elemento orientador
en dicha labor. En esa medida, la recurrencia a los principios
generales del Derecho como mecanismo integrador debe ser
restrictiva, ya que podra resultar atentatoria de la seguridad jurdica.
E inclusive debera ser una recurrencia ms restrictiva que a la
analoga, pues sta se basa en pautas, los supuestos y
consecuencias de las normas jurdicas, que por lo menos estn
siempre expresamente consagradas en el ordenamiento jurdico.

Efectivamente, antes de recurrir a las lneas maestras del

sistema jurdico, debemos agotar la posibilidad de construir
soluciones existentes en el ordenamiento. De este modo, en el
momento, de integrar, la analoga debe aplicarse antes que los
principios generales (DU PASQUIER, 1990: p. 165; GARCA
MAYNEZ, 1965: p. 370; ALZAMORA VALDZ, 1984: p. 276).

La analoga supone crear la norma jurdica que va a cubrir la

laguna del ordenamiento jurdico en base al supuesto o la
consecuencia de una disposicin legal preexistente. Pero, dado el
caso concreto, si ni.siquiera existe una norma jurdica esencialmente
semejante-ala que se creara para integrar la ausencia normativa,
entonces acudimos a los pilares fundantes de nuestro sistema

112
jurdico, los principios generales del Derecho. Estos postulados, que
estn en el sustrato del ordenamiento jurdico, orientarn al aplicador
del Derecho en la generacin de la norma aplicable al caso no
previsto, en base exclusivamente a las pautas que de ellos emanen.

En esa medida, antes de ir a los cimientos del sistema jurdico,

debemos acudir en busca de la norma aplicable al ordenamiento
jurdico, al conjunto normativo expreso. Si la analoga es suficiente,
ya no habr necesidad de recurrir a los principios generales del
Derecho. Por eso, ambos mtodos de integracin jurdica son
excluyentes.

Este es el criterio seguido por la legislacin extranjera. El

Cdigo Civil austraco de 1811, que trata normativamente por
primera vez el terna de los principios generales del Derecho,
sealaba que:

"...si no se puede decidir una cuestin jurdica ni conforme a las

palabras ni segn el sentido natural de una ley, se tendr en cuenta
lo que se decide por la ley en los casos anlogos y en los
fundamentos de otras leyes semejantes. Si resultare an dudoso
el caso, se decidir de acuerdo con las circunstancias
cuidadosamente recogidas y maduramente pensadas segn los
principios jurdicos naturales"(RUBIO CORREA, 1986: p. 146).

Por su parte, el Cdigo Civil italiano de 1865 preceptuaba que:

"...si una controversia no se puede decidir mediante una precisa

disposicin legal, se recurrir a las disposiciones que regulan casos
semejantes y materias anlogas y, si el caso es an dudoso, se
decidir conforme a los principios generales del Derecho" (DEZ
PICAZO Y GULLON, 1980: p. 177).

Adicionalmente, el artculo 14 de la Constitucin mexicana y el

artculo 19 del Cdigo Civil mexicano establecen expresamente esa

113
prelacin: primero, la analoga; despus, los principios generales
del Derecho (GARCA MAYNEZ, 1965: p. 370).

Finalmente, el artculo 16 del Cdigo Civil argentino seala que:

"Si una cuestin civil no puede resolverse ni por las palabras ni

por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas; y, si an la cuestin fuera dudosa, se resolver por los
principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso" (LPEZ, 1983: p. 1097).

A pesar de lo expuesto, nuestra legislacin constitucional e

infraconstitucional no mencionan expresamente a la analoga como
mtodo de integracin jurdica y, menos an como mtodo que debe
emplearse antes que los principios generales del Derecho. Slo son
mencionados stos, lo que puede llevar a la peligrosa conclusin
que deben aplicarse antes que la analoga en la cobertura de las
lagunas jurdicas.

Peor an, nuestra legislacin otorga carcter preferente a los

principios que "inspiran" el Derecho peruano. Nos preguntamos
cules, ms all del postulado de las 200 millas del mar territorial,
son los principios que orientan particularmente la aplicacin del
Derecho en nuestro pas. Hasta ahora, la doctrina y jurisprudencia
no han encontrado consistentemente una respuesta sobre el
particular. De manera que, esta referencia a postulados especiales
carece de contenido y puede llamar a confusin. Tal vez por haber
constatado esta imperfeccin, el constituyente la excluy del texto
de la actual Carta Magna frente al artculo 233, numeral 6 de la
Constitucin de 1979.

Pero, se aadi un elemento que no figuraba en esta Ley de

Leyes: la recurrencia al Derecho consuetudinario, al lado de los
principios generales del Derecho, como mecanismo de integracin
jurdica. Ello constituye un equvoco mayor an. La costumbre es una

114
norma jurdica que, a pesar de haber sido creada "informalmente",
es decir, sin seguir los procedimientos formales regulares de
generacin normativa, es parte del ordenamiento jurdico. En esa
medida, slo puede ser un elemento de integracin jurdica a travs
de la analoga. Pero, no puede complementar a los principios
generales del Derecho en dicho rol. Y, consideramos que esta fue la
intencin del constituyente pues, de haber pensado la invocacin de
la costumbre como un elemento integrador va la analoga, se hubiera
mencionado al ordenamiento jurdico en trminos genricos.

1.5.2.- El principio lura novit curia.-

El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil prescribe

literalmente lo siguiente:

"Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica

pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda".

Esta norma consagra el iura novit curia, postulado de la teora

general del proceso que tambin ha sido recogido en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil en los siguientes trminos:

"El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque

no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin
en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes".

La palabra curia se deriva del latn curia o curiae que era el

Tribunal donde se abordaban asuntos litigiosos. La palabra novit
significa conocer. La palabra iura significa derechos. De manera
que, la frase iura novit curia, surgida en la Edad Media, supone
literalmente "el Tribunal conoce los derechos" (MONROY GLVEZ,
1987: pp. 205-206). Esto supone no slo el Derecho objetivo sino
tambin los derechos subjetivos esgrimidos por los litigantes
(SENTS MELENDO 1957: p. 37).

115
 Se parte de la premisa que el juez conoce el Derecho y, que
las partes no estn obligadas a una calificacin jurdica correcta de
sus pretensiones. En ese contexto, el juez tiene el deber de aplicar
al proceso la norma correspondiente (MONROY GLVEZ, 1987: p.
214). En esa medida, los prespuestos de aplicacin del postulado
en mencin son dos: la falta de alegacin o el error en la alegacin
del Derecho. En el primero, se invoca una pretensin procesal sin
referencia alguna a la norma que le da sustento. Entonces, el juez
debe suplir esta omisin sin alterar los hechos ni variar el objeto de
la pretensin. En el segundo, se invoca una pretensin procesal con
referencia incorrecta a la norma que le da sustento. En este caso, el
juez debe suplir este error aplicando la norma idnea (Ibid., p. 219).

Los lmites de aplicacin del principio en referencia son tres:

no es posible alterar los hechos, ni variar el objeto de la pretensin
(que es la peticin concreta al juez, el efecto jurdico especfico que
se busca con la demanda que, a su vez, es la materializacin de la
pretensin procesal), ni subsanar la imprecisin en la determinacin
del objeto de la pretensin (Ibid., pp. 219-221).

El iura novit curia tiene una ntima relacin con el principio de

congruencia judicial, que supone el deber del juez de emitir
sentencias conformes a las peticiones de las partes. Exige al
magistrado que no omita (citra petita), altere (extra petita) o exceda
(ultra petita) las peticiones de las partes (Ibid., p. 222).

Lbs sistemas procesales pueden ser de dos clases: el

acusatorio, en el que la iniciativa del proceso est reservada a los
particulares; y, el inquisitivo, en el que la iniciativa del proceso est
en manos del juez. En este sistema, adems, el juez tiene la
conduccin del proceso (ALSINA, 1956: pp. 448-449). Segn
algunos autores, el jura novit curia no tiene relacin alguna con la
problemtica del impulso del proceso (RUBIO CORREA, 1986: p.
129). Sin embargo, para otros el postulado en mencin tiene gran
importancia en el sistema inquisltivo, pues constituye la manifestacin

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ms concreta de la direccin y autoridad del juez. Cuando ste
enmienda el error en la calificacin jurdica cometido por la parte o
suple su omisin en la referencia normativa, est prescindiendo de
la opinin de los particulres y privilegiando el objetivo final del
proceso (paz social en justicia) (MONROY GLVEZ, 1987: p. 214).

Ahora bien, para algunos autores el artculo VII del Ttulo

Preliminar slo permite la actuacin del iura novit curia en el supuesto
de omisin de referencia normativa por el litigante, no en la hiptesis
de una errnea cita legal (lbid, p. 233). Sin embargo, consideramos
que cuando la norma en cuestin dispone que los jueces deben
aplicar la ley pertinente "aunque" no haya sido invocada en la
demanda, est haciendo alusin que inclusive en el supuesto extremo
de omisin de sustento normativo en la demanda, debe entrar a tallar
el juez supliendo aqulla. En esa medida, tcitamente se admite
que el juez tambin podr rectificar la norma errneamente aplicada.
An en el escenario que no se contemplara esta situacin, por
aplicacin del rgurnento ab maioris ad minus (quien puede lo ms
puede lo menos), podra extenderse a la misma el iura novit curia.

En todo caso, el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo

Civil ha subsanado esta eventual imperfeccin legislativa, otorgndole
cobertura integral al iura novit curia sobre ambos supuestos.

Adems, se afirma que el artculo VII del Ttulo Preliminar del

Cdigo Civil restringe la aplicacin del principio en mencin a las
deficiencias configuradas en la demanda, no en la contestacin o
en el resto de actos procesales, Pero, por aplicacin del argumento
a pari(donde hay la misma razn existe el mismo derecho) es posible
extender el postulado en referencia a los dems actos del proceso
(RUBIO CORREA, 1986: p. 133-134). En todo caso, tambin el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil ha salvado
esta omisin legislativa, contemplando que el iura novit curia es
aplicable respecto de todo el proceso.

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