Revista Jurdica Cajamarca

Funciones operativas de las

normas rectoras de la ley
penal
Manuel Espinoza Vsquez (*)

El Ttulo Preliminar del C.P. contiene los principios de las NORMAS RECTORAS del
Derecho Penal, que como normas jurdicas prescriptivas regulan la aplicacin a todo el
elenco de la Parte General y de la Parte Especial del Cdigo Penal, en la prctica social,
jurdica y forense. Los principios de las normas rectoras son las siguientes:

a) ART. I. FINALIDAD PREVENTIVA Y PROTECTORA DE LA LEY PENAL.

b) ART. II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD GARANTISTA.
c) ART. III. PROHIBICIN DE LA ANALOGIA.
d) ART. IV. PRINCIPIO DE LESIVIDAD DEL BIEN PROTEGIDO.
e) ART. V. PRINCIPIO DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL.
f) ART. VI. PRINCIPIO DE EJECUCIN LEGAL DE LA PENA.
g) ART. VII. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL AUTOR.
h) ART. VIII. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA.
i) ART. IX. FUNCIONES DE LA PENA Y FINES DE LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD.
j) ART. X. APLICACIN EXTENSIVA A LAS LEYES PENALES
ESPECIALES.

1. FINALIDAD PREVENTIVA Y PROTECTORA DE LA LEY PENAL.

(Art. I)
El principio de la norma rectora se propone como objeto de poltica criminal del
Estado, la prevencin general y especial de los delitos y faltas penales, que
atentan y lesionan los bienes jurdicos protegido por la ley, mediante la amenaza
 de la pena o de las medidas de seguridad, que se proponen disuadir, conminar y
contener como control social de la delincuencia y al contraventor de la ley penal.

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD GARANTISTA (Atr. II)

El Estado de Derecho Democrtico, denominado as, debe asegurar mediante
la garanta de legalidad, que slo se sancionan con una pena las conductas
antisociales intolerables penalmente, cuando estn prohibidas u ordenadas con el
cumplimiento de un deber o de una obligacin, por una norma jurdica,
previamente anticipada y tipificada como delitos o faltas penales, en virtud del
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Nullum crimen, nulla poena sine lege poenali,
como dispone el Art. II del T.P. C.P. Este principio es el llamado a controlar el
poder punitivo del Estado y a regular su aplicacin dentro de los lmites que
excluyan toda arbitrariedad y exceso de poder, parte de quines ejercen el JUS
PUNIENDI y el JUS PERSECUTIO como potestad jurisdiccional y
persecutoria del Estado.

La doctrina cientfica considera el PRINCIPIO DE LEGALIDAD en tres

categoras jurdicas:

a) EL IMPERIO DE LA LEY. Determina la intervencin del Estado en la

esfera penal, tanto para tipificar los delitos y faltas penales, como para
precisar y determinar las penas o medidas de seguridad que deben
imponerse, dentro del marco de la Constitucin (Art. 51), que prevalece
sobre toda norma legal, en las diversas jerarquas del Orden Jurdico de
Estado y de las Normas Internacionales de Derechos Humanos, que
forman parte del Derecho Nacional.

b) PRINCIPIO DE RESERVA. Se Postula de conformidad con el Art. 2,

prrafo 24, apartado a) de la Constitucin del Estado, que: Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohbe. Esta Norma Constitucional Suprema se relaciona con el
apartado d) del mismo precepto Constitucional que contiene el
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Nullum crimen, nulla poena sine lege
poenali. Esto significa, que estos dos principios aseguran y garantizan
una gama de derechos y libertades ciudadanas, que se pueden ejercer sin
incurrir en ilicitudes e ilegalidades del injusto penal.

En cuando a las garantas penales, se expresan en los siguientes campos:

nullum crimen nulla poena; nullum mensura sine lege scripta, stricta,
certa et praevia. Principios que significan que no hay hecho punible, no
hay pena ni medida de seguridad, sin ley escrita, estricta, cierta y previa.
Estas garantas constitucionales y legales, garantizan los derechos y
libertades cvicas de los ciudadanos.
3. PROHIBICIN DE LA ANALOGIA.
La prohibicin de la analoga en Derecho Penal, se ampara en el PRINCIPIO DE
LEGALIDAD, por cuanto, no hay hecho punible, no hay pena, sin ley escrita
previa. Sera totalmente incompatible con el principio de RESERVA PENAL, la
creacin de tipos penales por VA DE ANALOGA, como proscriben y prohben
expresamente: el Art. 139 inciso 9 de la Constitucin del Estado y el Art. III del
T.P del C.P. por tanto, el Juez penal debe atenerse al sentido exacto y objetivo de
la ley punitiva, la doctrina cientfica y la jurisprudencia penal.

La prohibicin de la analoga por el Art. III de la T.P. del C.P. supone una LEGE
ESTRICTA, que impida valorar o desvalorar una conducta humana: desvalor de
la accin o desvalor del resultado, como delito y el castigo con una pena, cuando
no est descrita como ilcito penal en la ley punitiva, y en el marco del injusto
penal.

En el Derecho penal, a diferencia de otros sectores del SISTEMA JURDICO

DEL ESTADO DE CLASE, no est permitido al juez penal llenar los vacos y
lagunas de la ley penal, acudiendo a NORMAS JURDICO-PENALES
SEMEJANTES y SUPLETORIAS POR ANALOGA.

El Art. 139 prrafos 8 y 9 de la Constitucin del Estado, se aplica en otros

sectores del Derecho, ms no en Derecho Penal, de aceptarse la analoga en
Derecho penal, el Juez Penal podra imputar al ciudadano todos los actos u
omisiones antisociales o inmorales imaginables, conforme a su criterio,
vulnerndose la SEGURIDAD JURDICA DE LAS GARANTAS
CONSTITUCIONALES y de LOS DERECHOS HUMANOS, que limitara con
actos arbitrarios y hasta con abusos del Juzgador.

Se concibe la ANALOGA como el proceso de LOGICA JURDICA Y

NOSEOLOGCA, mediante el cual son resueltos los casos jurdicos no previstos
en la Ley, por extensin contextual con las disposiciones previas para casos
semejantes (ANALOGA LEGIS) o cuando se deduce de los PRINCIPIO
GENERALES DEL DERECHO (ANALOGA JURIS). No se puede aplicar la
analoga a un caso concreto que no ha sido tipificado expresamente en la ley
penal, a pesar que es semejante a los que si est previsto como delito.

En el Derecho Penal contemporneo, la prohibicin de la ANALOGA no es

absoluta, por cuanto, la doctrina jurdica acostumbra distinguir entre
ANALOGA IN BONAM PARTEM y ANALOGA IN MALAM PARTEM.
Empero, no debe confundirse ANALOGA con INTERPRETACIN
ANALGICA que permite la ley penal (Art. 170 al 175 C.P.)

La norma jurdica rectora del Art. III T.P. de C.P., prohbe la aplicacin de la ley
 punitiva por analoga en los siguientes casos:

a) Para calificar el hecho como delito o falta penal, no tipificados expresamente

en la ley penal;
b) Determinar un estado de peligrosidad social; y
c) Determinar la pena o medida de seguridad, recurriendo a una norma penal
semejante.

La prohibicin de la analoga (ANALOGA JURIS) perjudicial para el inculpado

(ANALOGA IN MALAM PARTEM), evita cualquier extensin de los efectos
de la punibilidad. La ley penal no se podr aplica a casos similares de los que
existen tipificados como hechos punibles an que fueran parecidos con los tipos
penales reales y efectivos en la ley penal en perjuicio del presunto autor de un
hecho hipottico.

4. PRICIPIO DE LESIVIDAD Y PUESTO EN PELIGRO DE BIENES

JURDICOS PROTEGIDOS. (ART. IV)
El jurista alemn Birnbum (1834) refut la tesis de otro jurista germano Anselmo
Von Fuerbach, que sostena la idea del delito como lesin de un derecho, como
postulado subjetivo, oponiendo la tesis de LESION DE UN BIEN JURIDICO
PROTEGIDO POR LA LEY, hiptesis OBJETIVA, teora dominante en el
Derecho Penal de los tiempos actuales; por que el derecho como pretensin
subjetiva no puede ser disminuido o sustrado, cuando es reconocido por el
derecho objetivo, ello puede suceder slo en cuanto OBJETO de un derecho
amparado por la Constitucin del Estado, el orden jurdico estatal y los
convenios internacionales de Derechos Humanos; es decir, UN BIEN QUE
JURDICAMENTE NOS PERTENECE, sostiene la teora del delito y la
posicin de Birnbaum; porque los bienes jurdicos como entes objetivos estn
ms all del derecho subjetivo como pretensin, se ubica en el mundo objetivo
de los bienes e intereses del hombre que se encuentran inmersos como de parte
de la realidad objetiva, por que los bienes sirven de fundamento al derecho
subjetivo y objetivo, que se reflejan en la norma jurdica vigente, expresin del
mundo del Derecho.

La propuesta de Karl Binding, sostiene que el bien jurdico queda, no reconocido

por la norma jurdica; es inmanente a la norma, cada norma lleva en s su propio
bien jurdico. Para Karl Binding, quien impuso el concepto de BIEN
JURIDICO, lo nico decisivo era la resolucin de legislador de otorgar
proteccin jurdica a un bien material, social, poltico, moral y humano que es de
su inters para los hombres.

Franz Von Liszt, afirma que el bien jurdico no es como para Binding un
concepto exclusivamente jurdico y creacin del legislador, entendido en la
formulacin de la norma, sino que es una creacin de la vida, un inters vital del
individuo y de las clases sociales dominantes que origen del Derecho en Ley
positiva, como sostienen Karl Marx y Federico Engels. Es el derecho positivo
que le da categora de bien jurdico, como bien de los hombres y no como un
bien del derecho, como sostena Binding.

En suma, la lesin del bien jurdico constituye el reflejo de los intereses de los
hombres y de las clases sociales antagnicas dominantes, que se materializan en
la realidad social crimingena y en el mundo jurdico, que demanda proteccin
de la ley, en una determinada poca histrica del desarrollo de la sociedad.

La tesis psicolgica del bien jurdico protegido est constituido por la

DAOSIDAD SOCIAL, que est condicionada por la contraposicin con las
condiciones de existencia social y por el concepto de justicia imperante en la
sociedad (Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, pag. 24). Una accin es
daosa y disfuncional socialmente, cuando contradice una norma jurdica
institucionalizada para resolver el problema de supervivencia de la sociedad y
los intereses de los hombres y de las clases dominantes que crean el derecho
positivo que lo elevan a la categora de Ley por conducto del Poder Legislativo o
del Poder Ejecutivo segn la situacin poltica. Gnter Jacobs, dice que el bien
jurdico es cuando esos bienes son protegidos normativamente, mediante la
amenaza de la pena, que reposa en los siguientes principios:

a) PRINSIPIO DE LESIVIDAD: El principio de lesividad o daosidad

social del bien jurdico que se enuncia en el aforismo liberal: NO HAY
DELITO SIN DAO, que hoy equivale a decir que no hay HECHO
PUNIBLE SIN BIEN JURDICO VULNERADO o PUESTO EN
PELIGRO.

El principio de LESIVIDAD sirve de lmite al poder punitivo estatal, en

atencin que el Estado en uso del JUS PUNIENDI no puede establecer
hechos punibles (delitos y faltas penales), as como las penas y medidas
de seguridad de modo circunstancial, sino en virtud de leyes penales
preventivas o previas que fundamentan la existencia de un BIEN
JURDICO PROTEGIDO LESIONADO.

El delito implica la violacin de un bien jurdico (DESVALOR DEL

RESULTADO), pero tambin comporta la transgresin de determinados
valores materiales, sociales y culturales que se traducen en acciones
ilcitas de injusto penal, que favorecen a las clases dominantes
(DESVALOR DE LA ACCIN), que implica vulneracin de las llamadas
normas de convivencia social. EL INJUSTO PENAL comporta un doble
DESVALOR: primero el referente, a la lesin o violacin de los bienes
jurdicos tutelados, segn la tipificacin de la conducta antijurdica y
punible, que atenta contra el ordenamiento jurdico del Estado y los
intereses protegidos; consistente en violacin de las normas de
 convivencia social; por tanto, la accin ilcita e injusta es tambin accin
antisocial.

b) PRINCIPIO DE PUESTA EN PELIGRO: Este principio denominado

tambin principio de PELIGRO SOCIAL O DE OFENSIVIDAD, en que
se colocan los bienes jurdicos protegidos, se condiciona dentro de los
lmites del principio de LESIVIDAD. Por tanto, la pena se funda en la
lesividad y puesta en peligro los bienes jurdicos protegidos por la ley,
por la amenaza inminente y actual de los delincuentes y por sujetos
socialmente peligrosos.

5. PRINCIPIO DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL (ART. V)

La tesis enunciada se funda en dos principios fundamentales: a) PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DEL JUEZ NATURAL: NEMO INDEX SINE LEGE
PRAEVIA y b) de legalidad del juicio o proceso penal: NULLA POENA
SINE JUDITIO LEGALE, son los principio del JUICIO LEGAL O DEBIDO
PROCEDO (Art. 139, prrafos 3 Constitucin), (Art. 182 inc. 1 L.O.P.J.) y (Art.
I.T.P. del C.P.C.). Esto significa que solo el Juez competente puede imponer
penas y medidas de seguridad, y slo puede imponer penas y medidas de
seguridad, y slo puede hacerlo en la forma y en el modo establecido por la ley.
La actividad jurisdiccional debe preservar al ciudadano de la arbitrariedad y
discriminacin social o nacional del poder poltico.

El principio del JUEZ LEGAL O NATURAL, encierra una doble garanta: a) de

una parte es para el JUSTIFICABLE (el procesado y el agraviado) a quienes se
aseguran que no podr ser juzgado por un rgano jurisdiccional distinto a lo
establecido por la Constitucin del Estado y las Leyes preestablecidas, dentro de
los parmetros jurdicos de imparcialidad, honestidad, probidad, objetividad y el
derecho de defensa, como parte del procedimiento formal. b) de la otra parte,
asegurar la tutela jurisdiccional (Art. 139, prrafo 3 Constitucional) de los
Derechos Constitucionales y los Derechos Humanos, tanto del agraviado y del
inculpado, dentro del marco de un DEBIDO PROCESO, garantas que requiere
los fines y objetivos de la Justicia penal. Esto comporta lo siguientes derechos y
principios jurdicos tutelados por la ley:

a) DERECHO A SER INFORMADO DE LA INCRIMINACIN:

El proceso penal requiere que se informe al inculpado sobre la

PRETENSIN PUNITIVA DEL ESTADO (JUS PUNIENDI), a fin de
que el imputado formule los medios de defensa que le franquea la ley,
mediante las EXCEPCIONES Y MEDIOS DE DEFENSA oportunos, que
ampara la ley.

El agraviado por su lado debe ejercer sus derechos de justiciable,

 ofreciendo los medios probatorios, con fin que no quede impune el delito
y sus derechos y de reparacin civil o restitucin de los bienes
desposedos (Hbeas delicti) en estado de indefensin.

b) PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD:

El cual propone que frente al proceso penal inquisitivo y secreto, se

desarrolle en publico el juicio oral como una doble garanta: de un lado
para el justiciable - agraviado y de otra parte el justificable - procesado;
la publicidad del procedimiento es una garanta contra posibles
manipulaciones del poder econmico - social y poltico y de la llamada
justicia de gabinete, comprometida en actos de corrupcin, cohechos,
cutras y prevendas ilcitas y delictuosas.

En cuanto a los derechos del agraviado, le asegura de las posibles

absoluciones indebidas, producto de coimas, compra-venta de la
justicia al mejor portor por jueces corruptos por influencias polticas o
sociales de camaradera, compaerismo y compadrazgo.

c) PRINCIPIO DE MOTIVACIN DE RESOLUCIONES

JUDICIALES.

El Art. 139 prrafo 5 de la Constitucin del Estado, demanda que las

resoluciones y providencias judiciales o administrativas en toda las
instancias jurdicas o de la Administracin Pblica, deben ser motivadas
y con exposicin de los hechos y valorando o cumpulsando las pruebas
debidamente aportadas y comprobadas, y qu normas jurdico-penales
son aplicables a los hechos injustos y punibles y de qu premisas parten
para llegar a una conclusin resolutoria. La autoridad jurisdiccional debe
describir la exposicin de los hechos y aplicacin del derecho que
justifica su decisin. Durante toda la sustanciacin del proceso penal, el
imputado o acusado debe ser considerado PRESUNTO INOCENTE,
como lo requiere el Art. 2 inc. 24, prrafo e) de la Constitucin del
Estado.

6. PRINCIPIO DE EJEUCIN LEGAL DE LA PENA (ART. VI)

Se encuadra el principio en la locucin latina NULLUM CRIMEN NULLA
POENA SENE LEGE. Este principio de legalidad comporta, que la pena debe
ejecutarse dentro del marco de la NORMA CONSTITUCIONAL, el cual reposa
en el Art. 2 inciso 24, prrafo h) de la Carta Poltica, que prescribe que ninguna
persona debe ser vctima o sometida a torturas o tratos crueles inhumanos o
humillantes, que constituyen violaciones de los Derechos Humanos.
 Cuando en la investigacin preliminar del delito o en la ejecucin de la pena va
en desmedro de la personalidad del procesado o condenado, ste o cualquier
interesado podr solicitar la intervencin Fiscal o Judicial, que dispondrn el
examen mdico-legal de la vctima, con el objeto de responsabilizar al o a los
autores de los delitos de tortura, lesiones y abuso de autoridad.

La ejecucin legal de la pena como demanda el Art. VI del T.P. del C.P., tambin
comprende, que el procesado podr pedir la intervencin judicial, que puede ser
para la revisin de la sentencia, la conversin de las penas, la aplicacin de la ley
ms favorable en el momento del cumplimiento de la pena. En la misma lnea
jurdica, se debe aplicar y observar los tratados de Derechos Humanos, en el
momento de ejecucin de las penas privativas de libertad, que no lesionen la
integridad fsica o moral de la persona del procesado o sentenciado que atente a
su dignidad de personas humanas.

7. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL AUTOR.

(ART. VII)
Se enuncia el principio mediante la locucin latina: NULLA POENA SINE
RESPONSABILIT POENALI, que requiere la culpabilidad del agente; este
supuesto hipottico interesa al Derecho Penal de los tiempos actuales, que no es
una culpabilidad moral, sino CUILPABILIDAD JURDICA, un juicio de
reproche o reprochabilidad de la conducta del autor, quien tuvo posibilidad de
obrar de otra manera; el que pudo obrar de acuerdo al derecho y no lo hizo, por
eso es culpable, como afirma, Enrique Bacigalupo.

El Derecho penal evoluciona desde la responsabilidad por el resultado hacia la

responsabilidad por la culpabilidad. No se admite en la actualidad el principio:
Qui versatur in re ilcito respondit etiam pro casu que significa quien realiza
un acto ilcito responde de todas maneras de las consecuencias del acto
realizado, aun en el caso que no fueron queridos, ni previstos, ni previsibles; es
decir, actos fortuitos (no culpables); esto es, un atentado a los postulados
GARANTISTAS que fundamenta nuestro texto punitivo, como requiere el
artculo VII del T.P. del C.P., que dice: La pena requiere la responsabilidad
penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva,
postulado que se inspira en el principio NULLA POENA SINE CULPA

Conforme a la teora finalista de la accin, la negacin de la responsabilidad

objetiva se produce por la exigencia de la tipicidad subjetiva del hecho punible
y no tanto, por las exigencias del principio de culpabilidad, Por eso, se afirman
que la culpabilidad ha de entenderse a partir de la funcin motivadora de la
norma, en la conducta del hombre, como expresin del acto prohibido u
ordenado o imperativo y conminado con una pena.

8. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA.

 (ART. VIII.)

El principio de proporcionalidad de la pena debe medirse y valorarse en relacin

al dao o lesin causado a los bienes jurdicos protegidos o puestos en peligro
por el accionar u omitir injusto e ilcito penal del hombre. Este principio de
Derecho viene desde la Declaracin de lo Derechos del Hombre y del Ciudadano
(Art. VIII), de 1789, proclamados por la Revolucin burguesa de Francia y de la
Constitucin Poltica Burguesa de 1791, que prescriben, que se debe sealar las
penas estrictamente necesarias y proporcionales al monto del dao o lesin
causado por el delito a los bienes jurdicos protegido por la ley.

El principio de proporcionalidad de las penas, en relacin al dao causado por el

delito, previsto por el artculo VIII del T.P. del C.P. se inspira en los documentos
franceses histricos citados, cuando manifiesta: La pena no puede sobrepasar
las responsabilidades por el hecho cometido y en atencin a la gravedad del
delito, que se refleja en el injusto penal y en la mayor o menor responsabilidad
penal del autor

En la actualidad, no se discute que los hechos punibles dolosos merecen mayor

castigo que los imprudentes o culposos, o que el delito tentado o tipo penal de
realizacin imperfecta, es menos grave que el delito consumado, o que el menor
de responsabilidad restringida (mayor de 18 y menor de 21 aos), no puede ser
tratado penalmente, igual que el delincuente adulto, o que la incultura y
educacin del autor no puede ser indiferentes en el mbito del error de
prohibicin (Arts. 66 inc. 8 y 14 del C.P.), igual criterio se tiene que evaluar en
el error de comprensin culturalmente condicionado (Art. 15 del C.P.)

La proporcin de la pena, impone la necesidad de tratar desigual la represin del

delito, lo que es desigual en una valoracin material y poltico criminal. Las
reacciones del sistema jurdico punitivo del Estado, no tiene uniformidad ciega
de valoracin del injusto penal, en relacin al desvalor del acto o del resultado
punible.

Con frecuencia el jus-penalista y los aplicadores del Derecho: el abogado, el

fiscal o el juez penal, se encuentran ante una situacin fctica del mundo
objetivo criminal, ante el cual se propone una solucin jurdica ms acorde con
la justicia penal, pero se ven obligados ante el VIGOR LEGIS que impide otro
trato distinto y acorde con la conciencia de justicia y equidad de su formacin
jurdica; por tanto, se ven obligados aceptar el principio tradicional que se torna
injusto: DURA LET SER LEX, que significa: DURA ES LA LEY PERO ES
LA LEY, que en nuestro tiempo ofende al Derecho y a la Justicia Penal.
Empero, como el principio tradicional sigue imperando en alguna medida en la
conciencia de los profesionales del Derecho el jus puniendo retributivo y
expiatorio, en el caso de los jueces y el jus persecutio en el caso de los fiscales
y el jus defensories como en el los aplicadores del derecho, no debe traspasar
 al principio de proporcionalidad de la pena, como expresin y reflejo de la pena
justa correccional.

9. PRINCIPIO GARANTISTA Y FUNCIN DEMOCRATICO DEL

DERECHO PENAL.

El principio garantista de Dereho Penal, slo funciona en el mbito de un

Estado de Derecho, donde prima la Constitucin y el respecto de los Derechos
constitucionales y de los Derechos humanos, en una verdadera democracia
econmica-social de bien comn o de bienestar general del pueblo; cuando
menos en un modelo de economa social de mercado pluralista que recuse el
modelo de economa de (Art. 58 y 60 de la Constitucin), mercado neoliberal de
libre competencia, expresin del capitalismo salvaje, que ha engendrado las
ms graves injusticias sociales, pauperizacin, desocupacin y pobreza
generalizada de la poblacin econmicamente activa (PEA).

El principio garantista del Derecho penal se vincula con los principios de

proteccin de la persona humana y de la sociedad (Art. I T.P. del C.P.). y de
legalidad: NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE POENALI
(Art. II T.P. del C.P.). Esto significa que el Estado, est limitado en su potestad
punitiva (jus puniendi), en razn que no puede contrariar los principios
garantistas, consagrados en la Constitucin Poltica y los Convenios
Internacionales de Derechos Humanos, que ha suscrito y ratificado (Arts. 53, 55,
56 inc. I de la Constitucin), que ampara y protege la libertad ambulatoria de los
ciudadanos, salvo por comisin de delitos y faltas, previstos anticipadamente en
la ley penal.

La funcin del Derecho penal democrtico, se realiza dentro del marco de un

ESTADO DE DERECHO, que consiste en la proteccin de los derechos
constitucionales y de los derechos humanos, de la persona humana y de la
sociedad, frente a conductas socialmente daosas e intolerables; por tanto,
gravemente perjudiciales o lesivas para los bienes jurdicos protegidos por la ley,
que afectan el normal funcionamiento de la vida social y democrtica del pueblo.
Entonces se trata de un Derecho Penal Preventivo y Utilitario de pena justa
correccional

a) CARCTER DE LA PENA NECESARIA.

Desde hace ms de dos siglos, se enfatiza que la pena debe ser necesaria
y no debe aplicarse como un arma de venganza pblica (vindicta pblica
y de retribucin expiatoria como pago por el delito); esto apunta, que no
se debe tramontar ms halla de los fines prefijados, de lo realmente
necesario, para defender a la sociedad como medio de control social.
Csar Beccaria Bonessana, precursor de la Ilustracin francesa escribe:
UNO DE LOS MAYORES FRENOS DE LOS DELITOS NO ES LA
 CRUELDAD DE LA PENAS, SINO SU INFALIBIDAD PREVENTIVA
Y SANCIONADORA

El Derecho penal de los Estados absolutos burgueses o de gobiernos

dictatoriales nazi-fascistas o neo nazi-fascistas y autocrticos de extrema
derecha, es endurecer y agravar las penas como medida de poltica
criminal; apelar a criterios irracionales de la pena, como el castigo con la
pena capital de la VENDETTA PUBLICA, o de la LEY DEL
TALIO; apelan a leyes DRACONIANAS para reprimir a los autores y
partcipes de los delitos agravados.

b) PROPORCIONALIDAD DE LA PENA Y CANTIDAD DEL

DAO SOCIAL OCASIONADO.

La proporcionalidad de la pena, se debe medir con la cantidad y calidad

del dao social ocasiono a los bienes jurdicos tutelados. Actualmente el
dao social se destaca jurdicamente con la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos protegidos por la Ley, que son afectados gravemente en
su contenido o esencia y forma, que se desvalora por la lesin inferido,
por el autor y partcipes del hecho punible.

c) PROPORCIONALIDAD Y PENA JUSTA.

El Concepto de dao social, como el de bien jurdico protegido lesionado

o amenazado de lesin, como puntualiza el artculo IV del T.P. del C.P.,
permite distinguir claramente la idea de PENA JUSTA CORRECIVA. La
pena justa no es solamente compensacin de la culpabilidad, expresada
por la accin u omisin tpicamente antijurdica y culpable del autor del
delito; sino tambin, por que persiste la idea de la RETRIBUCIN Y
EXPIACIN PENAL por el mal ocasionado por la infraccin penal, fin
que persiste en el Derecho penal de los tiempos actuales.

La pena justa correctiva, es aquella medida proporcional con la lesin o

puesta en peligro de bienes jurdicos protegidos penalmente, que se
traduce en dao social ocasionado, pero prescindiendo del carcter
retributivo fundado de la venganza (vendetta pblica) y severidad
draconiana de la pena, que lo torna irracional e intimidatoria
excesivamente; se recusa esta finalidad primitiva de penar el delito.

10. FUNCION DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

(ART. IX)
La pena, como sancin privativa de libertad ambulatoria, restrictiva de libertad,
limitativa de derechos se justifica, como medio de control social y sostn del
orden social, nica y efectiva para los apologistas y defensores del sistema
econmico-social y poltico imperante burgus capitalista, como lo expresa el
jurista mexicano Francisco Pavn, que dice: la uncin principal de la pena es
lograr la permanencia del orden social, como primera prioridad y en segundo
lugar su funcin es el mantenimiento de las posibilidades de convivencia
pacfica en la colectividad, mediante la tutela penal de los bienes jurdicos
protegidos de los hombres, de la sociedad y del Estado.

El jurista alemn Claus Roxin, dice que la pena slo se justifica, all donde la
conducta de los hombres que se prohbe, perjudicar de manera intolerable la
coexistencia pacfica de los ciudadanos y de las clases sociales dominantes, que
detenta el poder econmico y poltico y del Estado en la sociedad capitalista y de
las formas de vida civilizada.

La pena es necesaria como medio de contencin o control social de la

criminalidad, en la medida que se utiliza para la proteccin de bienes jurdicos
protegidos, con miras a la prevencin general y especial, que se expresa en
control, combate y represin de los delitos y faltas, lo cual se alcanza en diversas
fases punitivas, a saber: conminacin, imposicin, y ejecucin de la pena, como
sostiene el jurista Santiago Mir Puig.

El artculo IX del T.P. del C.P. determina que la pena tiene funcin preventiva,
protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de
curacin, tutela y rehabilitacin.

a) CONMINACIN PREVENTIVA.

La pena se determina en la norma penal por el legislador, a manera de

ejercicio de una coaccin psicolgica motivadora sobre la conducta
prohibida u ordenada, de no hacer o de hacer una obligacin o deber de
los ciudadanos, a fin de que se abstengan o cumplan una orden
normativa de autoridad para no cometer delitos o faltas penales.

La pena en esta fase cumple una funcin preventiva general en sus dos
aspectos: 1) como amenaza de un mal (prevencin negativa) y 2) como
reafirmacin de la conciencia jurdica motivada del conocimiento de la
antijuricidad de los individuos, que no deben obrar en sentido negativo o
que deben obrar en sentido positivo en determinada direccin
(prevencin positiva) para evitar causar lesin o puesta en peligro de los
bienes jurdicos protegidos por la ley.

b) IMPOSICIN Y MEDICIN DE LA PENA.

 El fin de la imposicin de la pena, segn seala el jurista alemn
Anselmo Von Fuerbach, es fundamentar la efectividad de la amenaza
legal del jus puniendi del Estado contra el delincuente; por cuanto, sin
esa amenaza sera vana e inocua, como estima el otro jurista germano
Claus Roxin, quien explica que la funcin preventiva de la pena no
excluye la idea de RETRIBUCIN EXPIATORIA Y RETRIBUTIVA DE
LA VINDICTA PUBLICA, en el momento de determinacin y medicin
de la pena. En parte es cierto lo que afirma Roxin; pero tambin es cierto,
la pena cumple un fin de correccin jurdica de readaptacin social del
sentenciado.

Para evitar que la imposicin de la pena se vuelva intolerable, se precisa

el fundamento y lmite de la pena: la culpabilidad de la persona, del autor
y del participe en el evento criminoso, como garanta del ciudadano y
operatividad del Derecho penal garantista, democrtico, proporcional y
de la pena justa correccional.

c) En esta etapa o fase de realizacin de la pena se justifica, slo si

persigue la reinsercin, readaptacin y reeducacin social del sentenciado
y su regreso a su familia y a la sociedad, corregido de su conducta se
obrar injusto e ilcito penal..

La pena debe fundamentar y servir exclusivamente a los fines racionales

de defensa de la sociedad o de la persona humana y de correccin jurdica
o de pedagoga correccional, como postul la Escuela Penal
Correccional, con sus representantes Carlos Augusto Roedor y Pedro
Dorado Montero, que sentaron la tesis de la pedagoga correccional,
como fin de la pena, orientando a corregir la conducta delictiva del
delincuente.

El artculo IX del T.P. del C.P. asigna a las medidas de seguridad fines de
curacin, tutela y rehabilitacin bio-psico-social del delincuente, las
medidas de curacin, tienen como marca de referencia el tratamiento
mdico psiquitrico y psicolgico, cuando la salud fsica y mental lo
requiera del procesado; as como terapia profilctica de prevencin y
correccin de la delincuencia mediante estrategias y tcticas de control,
prevencin, combate y represin.

La tutela penal como estrategia y tctica de poltica criminal del Estado,

es proteger los bienes jurdicos tutelados, que deben asociarse a polticos,
econmicos-sociales y culturales, que elevan la calidad de la vida
material, social y cultural del pueblo, como medios de prevencin de la
delincuencia comn generalizada y de la criminalidad organizada,
recusando definitivamente el modelo de economa de mercado neoliberal
 del capitalismo salvaje y su sustitucin por el modelo de economa social
de mercado pluralista, que desarrolle sectores econmicos y
empresariales de economa colectiva de propiedad social, cooperativa,
estatal, mixta y privada, como postula la Constitucin del Estado en sus
artculo 58 y 60, que significa eliminar la desocupacin y la pobreza, las
desigualdades econmicas, polticas, culturales y las injusticias sociales,
que son las causas condicionantes y determinantes, y el caldo de cultivo
de la criminalidad organizada y de la delincuencia comn generalizada.
Se precisa eliminar las causas y no solo los efectos del crimen.

La rehabilitacin social del interno y del desviado o desadaptado social o

del delincuente, implica aplicar estrategias y tcnicas de laborterapia,
como fomento del empleo, que se oriente al bien comn o bienestar
general del pueblo, como mediadas de poltica sociales del Estado, para
prevenir y combinar la delincuencia y las conductas desviadas o
antisociales.

Para los internos privados de su libertad ambulatoria, las medidas de

seguridad de rehabilitacin se debe intensificar las medidas de
laboterapia o de trabajo, creando granjas penitenciarias, talleres de
artesana o de pequeas industrias en los centros penitenciarios y el
patronato de presos y liberados, que orienten en la bsqueda de
ocupacin y de trabajo til, para evitar la habitualidad y reiterancia en el
delito.

11. APLICACIN SUPLETORIA Y EXTENSIVA A LAS LEYES PENALES

ESPECIALES.
(ART. X)

No es tanto un principio, es una norma rectora sensu stricto, de orientacin

interpretativa para la aplicacin a las leyes penales especiales no codificadas,
donde se recomienda que se sujetan a las NORMAS RECTORAS DEL TITULO
PRELIMINAR DEL CODIGO PENAL y a los principios Generales de la Parte
General del Cdigo Sustantivo, por cuanto, la Parte General, es la fuente
auspiciosa del desarrollo de las instituciones jurdicas y de los tipos penales de la
Parte Especial.

Se discute en la doctrina cintico-jurdica, la procedencia constitucional o

inconstitucional ilegal e injusto que adquieren determinadas leyes especiales
autoritarios y de excepcin, para distanciarse de los fundamentos y enunciados
de la Parte General del Cdigo Penal, como la sancin penal de los actos
preparatorios, la tentativa, prever la conducta culposa, limitar o ampliar algunas
circunstancias genricas o especficas de agravacin de la responsabilidad penal.
Sin embargo, no es admisible que una ley penal especial pretenda regular,
atacando, violando o desmejorando las garantas de los derechos constitucionales
 y de los derechos humanos de los ciudadanos, por razones de seguridad nacional,
o por circunstancias especiales de conflictos sociales, estado de guerra interna y
otras conmociones sociales o revoluciones sociales de subversin armada; como
por ejemplo, se ataque, o se atropelle y desconozca el principio de legalidad,
prohibicin de la retroactividad benigna, admisin de la analoga, retroactividad
maligna de la ley que agravia a los principios fundamentales del Derecho Penal
de los Tiempos Actuales; violando los fundamentos del Derecho Penal
garantista, democrtico, proporcional y de la pena justa correccional.

Las dictaduras burguesas-capitalistas de extrema derecha nazi-fascistas,

fascistoides de corte militar, civil o cvico-militar, y autcratas, son renuentes a
observar y respetar los principios fundamentales de las normas rectoras del
Derecho Penal de los Tiempos Actuales. Sancionan leyes penales aberrantes,
autoritarias y draconianas, que denominan:; Leyes de Seguridad Nacional.
Estas leyes de gran potencia represivas, violan flagrantemente los derechos
constitucionales y los derechos humanos de los ciudadanos, en nombre del orden
social, la seguridad jurdica y tranquilidad pblica, del rgimen capitalista,
perifrico, subdesarrollado, dependiente y neocolonial del imperialismo
norteamericano.

En ningn caso, se podr invocar circunstancias excepcionales para justificar la

sancin de leyes penales de excepcin, para justificar el atropello de los
derechos y libertades fundamentales de la persona humana, como estado de
guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica, como
justificacin oficial para sancionar leyes penales draconianas y talionales de
excepcin, de la venta pblica, que agravias al Derecho y a la justicia, as
como a la vida democrtica del pueblo.

(*) Doctor en Derecho. Profesor de Filosofa y Ciencias Sociales. Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca. Ex Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Criminologa
de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Autor de muchas publicaciones, entre
ellas Delito de Narcotrfico, Criminologa Teora del Estado y del Derecho y Delitos sexuales.