Dionisio de la Cruz1
Contenido
INTRODUCCIN ............................................................................................................... 1
I. Rgimen sancionatorio derogado ........................................................................... 3
A. Vacos del Decreto 2153 de 1992. .............................................................................. 4
1. En cuanto a la gradualidad ......................................................................................... 4
2. En cuanto a conductas atpicas .................................................................................. 9
3. El incumplimiento de las garantas, genera hacer efectiva la caucin constituida. .... 10
B. Deficiencias .............................................................................................................. 12
II. El nuevo rgimen .................................................................................................... 12
A. mbito de aplicacin ................................................................................................. 12
B. Incremento del valor de la multa ............................................................................... 15
C. Hechos generadores de la multa para las empresas ............................................. 16
1. Criterios de graduacin de la multa........................................................................... 16
2. Circunstancias de agravacin punitiva ...................................................................... 18
3. Circunstancias de atenuacin punitiva ...................................................................... 18
D. Hechos generadores de multas para las personas naturales ................................ 18
1. Contra quin se dirige la sancin .............................................................................. 18
2. Verbos rectores ........................................................................................................ 19
3. Monto de la multa ..................................................................................................... 19
4. Criterios de graduacin de la multa........................................................................... 20
5. Caducidad de la facultad sancionatoria .................................................................... 20
E. Otros tipos de sanciones .......................................................................................... 21
F. Excepciones a la aplicacin de la multa .................................................................... 21
G. Rgimen de transicin ................................................................................................ 23
1. En cuanto a la autoridad competente ........................................................................... 23
2. En cuanto al rgimen sancionatorio aplicable ........................................................... 25
3. Caducidad sancionatoria .......................................................................................... 27
III. La multa en perspectiva...................................................................................... 27
Conclusiones ................................................................................................................. 31
INTRODUCCIN
Este artculo fue presentado a la revista el da 24 deagosto de 2009 y fue aceptado para su publicacin
por el Comit Editorial el da 4 de diciembre de 2009, previa revisin del concepto emitido por el rbitro
evaluador.
1
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Docente Investigador del Departamento de
Derecho Econmico de la misma universidad. Dionisio.delacruz@uexternado.edu.co
Las normas que regulan el derecho de la competencia tienen dos grandes aspectos. Uno,
que podramos llamar sustantivo, relacionado con el establecimiento de aquellos
comportamientos que se estiman restrictivos de la competencia y por lo tanto, limitaciones
al ejercicio del derecho a la libre competencia econmica y de contera al ejercicio de la
libre empresa. Otro, el procedimental, referido a la autoridad competente encargada de
sancionar las violaciones a la ley, el procedimiento a travs del cual la autoridad
competente llevar a cabo las investigaciones pertinentes que le permitirn concluir si
existi o no una violacin a la normatividad vigente de competencia y, finalmente, las
potestades sancionatorias de las autoridades competentes que se derivan del
incumplimiento de la ley.
2
Artculo 2 Ley 1340 de 2009.
En aquellos asuntos en los que la SIC era la autoridad competente (recordemos que el
rgimen general contenido en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 era aplicable
a aquellos sectores y aquellos agentes econmicos sobre los que no existan un rgimen
especial ni una autoridad competente especfica, como existan para los servicios
pblicos3, el sector portuario4, de televisin5 y el sector financiero6), de manera residual
para [i]mponer las sanciones pertinentes por violacin de las normas sobre prcticas
comerciales restrictivas y promocin de la competencia y, adems, sancionar a
aquellos que no acataran las instrucciones que en desarrollo de sus funciones impartiera7.
La norma permita a la SIC sancionar por violacin a las normas sobre prcticas
comerciales restrictivas, esto es, por la violacin a las obligaciones de no hacer
establecidas en los artculos 478, 489 y 5010 del Decreto 2153 de 1992, por promocin de
la competencia y por no acatar las instrucciones que impartiera la SIC.
El monto de las multas variaba segn si se trataba de personas jurdicas o naturales, con
un tope de 2.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de la
3
Ley 142 de 1993.
4
Ley 1 de 1991.
5
Ley 182 de 1995.
6
Decreto 663 de 1993.
7
Artculo 2 numeral 2 Decreto 2153 de 1992
8
Acuerdos considerados restrictivos de la competencia.
9
Actos considerados restrictivos de la competencia.
10
Conductas consideradas abusivas de una posicin dominante.
11
Artculo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992.
imposicin de la multa para las primeras y de 300 salarios mnimos legales mensuales
vigentes para las segundas.
1. En cuanto a la gradualidad
Como circunstancias atenuantes, para evaluar el monto de la sancin por no informar una
operacin de integracin econmica, la SIC ha aceptado argumentos tales como que se
trata de una integracin vertical, lo que implica un menor riesgo para el mercado, o que la
operacin llevaba poco tiempo de vigencia y por lo tanto el dao no era mucho13. En este
caso la sancin se disminuy de $ 28 millones a $ 8 millones.
As mismo, como atenuante, acept como vlido el hecho de que la operacin no gener
restriccin a la competencia y a la buena fe en el comportamiento de los investigados,
quienes s avisaron integraciones posteriores a aquella no avisada14. En este caso la
sancin a la empresa disminuy de $ 120 millones a $ 80 millones.
Igualmente en una integracin no informada en donde uno de los activos ms valiosos era
un bien intangible consider que por tratarse de este tipo de bienes y de gran recordacin,
la sancin deba ser mayor18. En este ltimo caso la sancin ascendi a $ 120 millones19.
Cada uno de los anteriores argumentos fue expuesto sin ningn tipo de desarrollo en la
respectiva resolucin.
El argumento principal para la imposicin de las multas a las empresas procesadoras que
compran leche cruda al productor es el impacto de la conducta sobre el mercado de la
13
Resolucin 15917 de 2003. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
14
Resolucin 28515 de 2004. Ibd.
15
Resoluciones 8307 de 2003, 21838, 21819 y 28515 de 2004. Ibd.
16
Resoluciones 8307 de 2003. Ibd.
17
Resolucin 19017 de 2003. Ibd.
18
Resolucin 21819 de 2004. Ibd.
19
Resolucin 21891 de 2004, confirmada por la Resolucin 29191 de 2004. Ibd.
20
La definicin de precio inequitativo fue desarrollada para el mercado de compra de leche cruda
por el Decreto 2513 de 2005 desarrollado por las resoluciones 331 y 337 de 2005 del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural.
compra de leche cruda al productor21. Las sanciones en estos casos fueron de $ 1122, $
3623, $ 11124 y $ 6125 millones.
Cada uno de los anteriores argumentos fue expuesto sin ningn tipo de desarrollo en la
respectiva resolucin.
21
Resoluciones 33915, 33916, 33917, 33918 de 2008. Ibd.
22
Resolucin 33918 de 2008. Ibd.
23
Resoluciones 33915 de 2008. Ibd.
24
Resoluciones 33916 de 2008. Ibd.
25
Resolucin 33917 de 2008. Ibd.
26
Resolucin 22625 de 2005. Ibd.
27
Resolucin 51694 de 2008. Ibd.
A unos contratistas del Estado la SIC los mult con $ 15 millones a cada uno, por
distorsionar un proceso de seleccin y escogencia29.
Cada uno de los anteriores argumentos fue expuesto sin ningn tipo de desarrollo en la
respectiva resolucin.
A las Empresas Pblicas de Medelln se les mult con $12.500.000, ya que para la SIC el
monto tena que ver con los ingresos que recibi la empresa por la conducta abusiva de
venta atada32.
28
Resoluciones 8027 y 7951 de 2002. Ibd.
29
Resolucin 21822 de 2004. Ibd.
30
Resolucin 21822 de 2004. Ibd.
31
Resolucin 34397 de 2001. Ibd.
32
Resolucin 8328 de 2003. Ibd.
Para estos casos no existe sancin como tal. El esquema de las garantas se fundamenta
en la solicitud que hace el investigado sobre la base de la aceptacin de hechos, la
implementacin de obligaciones que desarrollen un cambio de comportamiento y un
esquema de seguimiento que le permita a la SIC asegurarse del cumplimiento de las
garantas ofrecidas y para asegurar el cumplimiento una caucin que se hace efectiva en
caso de incumplimiento.
La SIC fija el valor asegurado bajo la filosofa de que el mismo tiene como monto mximo
la mayor multa que pudiera imponer en caso de encontrarse culpable al investigado35 y,
en algunos casos por el 50% de la multa mxima36.
33
Resolucin 4285 de 2002. Ibd.
34
Bajo la forma de seguro se puede garantizar el cumplimiento de una obligacin, en forma tal
que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador
toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del
incumplimiento de la obligacin afianzada, como reza textualmente la pliza citada (en este caso
la visible a folio C. 1). A ese texto simplemente una glosa: no ha debido emplearse la expresin
afianzada porque ciertamente el seguro en que se garantiza una obligacin, comnmente
denominado Seguro de Cumplimiento, es negocio diferente de la fianza. Corte Suprema de
Justicia Sala de Casacin Civil. M.P. SILVIO FERNANDO TREJOS. Expediente 6140. 21 de septiembre
de 2000.
35
Resoluciones 2085 de 2004, 3119 de 2007. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
36
Resolucin 28463 de 2008. Ibd.
Recordemos que las garantas son un mecanismo que ofrece la ley, que le permite al
Superintendente de Industria y Comercio suspender una investigacin en curso cuando
los investigados Brinde(n) garantas suficientes de que suspender o modificar la
conducta por la cual se le investiga39. El fundamento del ofrecimiento de garantas,
entonces, es la modificacin o suspensin de las conductas que son objeto de
investigacin40.
Para asegurarse que las garantas ofrecidas realmente tuvieran como resultado la
modificacin o suspensin de las conductas que se investigan, la SIC desarroll la norma,
y, va interpretacin, estableci que el ofrecimiento de garantas se deba estructurar, no
slo sobre la voluntad unilateral del investigado de modificar o suspender la conducta que
se le imputa, sino, adems, que deba haber un mecanismo que le permitiera a la SIC
hacer un seguimiento de la manera como el investigado modificara o suspendera su
actuar y, en caso de incumplimiento, hacer efectiva la sancin que le hubiere impuesto en
caso de encontrarlo responsable en la investigacin suspendida, mediante la constitucin
de una caucin, como una pliza de cumplimiento o cualquier clase de garanta de
inmediata ejecucin.
37
Artculo 2 numeral 2 Decreto 2153 de 1992.
38
Resoluciones 34804 y 34805 de 2005.
39
Artculo 4 numeral 10 Decreto 2153 de 1992.
40
Artculo 4 numerales 12 y 52 del Decreto 2153 de 1992.
En primer lugar, cumplir las garantas, lo cual se traduce en una obligacin de no hacer
consistente en modificar o suspender las conductas por las cuales se le investigaba.
En segundo lugar, cumplir con las obligaciones paralelas que permiten a la SIC hacer un
seguimiento del cumplimiento de la garanta, las cuales se traducen en obligaciones de
hacer.
Para cada tipo de obligacin impuesta en una garanta aceptada, existe una consecuencia
por su incumplimiento.
El incumplimiento del esquema de seguimiento, por su parte, genera una sancin por el
incumplimiento de las mismas.
Ahora bien, debido a que ni el monto, ni el procedimiento a travs del cual se hace
efectivo el incumplimiento del esquema de seguimiento se encuentra consagrado en el
Decreto 2153 de 1992, como equivocadamente lo ha entendido la SIC, se debe acudir al
Cdigo Contencioso Administrativo, en adelante CCA.
En efecto, dentro de las funciones asignadas por ley a la SIC, se encuentra la de imponer
sanciones por violacin a las normas sobre prcticas comerciales restrictivas y
promocin de la competencia, as como por la inobservancia de las instrucciones que en
desarrollo de sus funciones imparta la superintendencia41. (cursivas propias).
Estas funciones se concretan, para el caso de la violacin de las normas sobre prcticas
comerciales restrictivas y promocin de la competencia, en el artculo 4 numerales 15 y 16
del Decreto 2153 de 1992, en donde se establece que la SIC puede imponer sanciones
hasta de 2.000 smlmv a las personas jurdicas y de 300 smlmv a las personas naturales.
41
Artculo 2 numeral 3 Decreto 2153 de 1992.
No obstante, el Decreto 2153 de 1992 nada dice respecto al monto de la sancin que se
pueda imponer a quien incumpla la garanta otorgada, as como el procedimiento a travs
del cual se llegue a una sancin, por lo que nos encontramos ante un vaco legal, el cual,
por remisin expresa de la ley, nos conduce al CCA42. En estos casos no cabe ningn tipo
de interpretacin, ya que est en juego el principio de que a nadie se le puede juzgar sino
conforme al acto preexistente al hecho que se le imputa y con observancia de la
plenitud propia de cada juicio43 y el Decreto 2153 de 1992 no establece sancin alguna
para los eventos que hemos venido describiendo.
42
durante el curso de la investigacin, el Superintendente de Industria y Comercio podr
ordenar la clausura de la investigacin cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantas
suficientes de que suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga. En lo no
previsto en este artculo se aplicar el Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 52 Decreto
2153 de 1992.
43
Constitucin Nacional. Artculo 29.
44
Resoluciones 15917 de 2003, 8307 de 2003, 21838, 21819 y 28515 de 2004. SUPERINTENDENCIA
DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
sancionado con base en las mismas facultades para sancionar las prcticas comerciales
restrictivas y promocin de la competencia45.
B. Deficiencias
Adems de considerar tambin los vacos, anotados en el numeral anterior, como claras
deficiencias del rgimen sancionatorio establecido por el Decreto 2153 de 1992, el bajo
monto de la multa, se deca, no constitua un desestmulo suficiente para disuadir sobre
todo a aquellos operadores que por el monto de las transacciones 2.000 smlmv eran
fcilmente recuperables con poco tiempo de vigencia de cualquier comportamiento de los
que considera la ley colombiana como restrictivo de la competencia.
$ 800 millones aproximados de hoy pueden ser mucho dinero para ciertas empresas pero
no para la gran empresa, de ah que sera de sentido comn que para la gran industria en
la evaluacin de cometer un acto restrictivo sera rentable correr el riesgo de transgredir la
ley con la seguridad de que las ganancias obtenidas superaran con creces una eventual
multa, en el caso de que fueren detectados por la autoridad.
45
Resolucin 11285 de 1999. Ibd.
46
Artculo 73 Ley 1341 de 2009.
conmutada, telefona local mvil en el sector rural y larga distancia, por lo que quedan
sometidas al rgimen general establecido por la nueva ley de competencia.
Por otro lado, y a manera de ejemplo, si dos empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios realizan un acuerdo restrictivo, la autoridad competente ser la SIC, pero la
sancin que se podr imponer ser la especfica establecida en la Ley 142 de 1994.
Lo anterior se desprende de la lectura del artculo 4 de Ley 1340 de 2009, cuyo tenor
literal es como sigue:
De lo anterior se desprende entonces que la nueva ley solamente unific para casi todos
los sectores47 la autoridad competente para la supervisin vigilancia y control de las
disposiciones sobre proteccin de la competencia que abarcan lo relativo a prcticas
comerciales restrictivas, esto es, acuerdos, actos y abusos de posicin de dominio y, el
rgimen de integraciones empresariales48, dejando vigente los comportamientos
propiamente dichos (elemento sustancial) y las sanciones establecidas para cada uno de
los sectores econmicos con regmenes especiales.
En resumen: tenemos una autoridad que debe aplicar tantos regmenes sustantivos y
sanciones como sectores regulados de manera especial.
Lo anterior tiene como consecuencia que un acuerdo de precios entre empresas que
provean servicios pblicos domiciliarios o instituciones financieras o prestadoras del
servicio de televisin deber sancionarse de acuerdo a lo establecido por cada una de las
47
Recordemos las excepciones del artculo 5 respecto al sector agrcola; el pargrafo del artculo
8 respecto a la Aerocivil; el artculo 9 respecto a las operaciones de integracin econmica entre
empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y los institutos del salvamento
del artculo 29.
48
Artculo 2 Ley 1340 de 2009.
normas que regulan su actividad, mientras que el mismo acuerdo entre empresas que
produzcan zapatos o automviles o servicios tecnolgicos deben someterse a las nuevas
multas, que de lejos superan las de los sectores especialmente regulados. Eso s, todas
ellas son aplicadas por la SIC.
La nueva regulacin sancionatoria se aplicar para todos los dems sectores que no
tienen una regulacin especial que los discipline
En efecto, recordemos que el Decreto 2153 fue expedido en el ao 1992, casi dos aos
antes de la expedicin de la Ley 142 de 1994 y de todas las normas que regulaban
sectores especficos. Mientras se expedan dichas normatividades el decreto previ, en
materia de servicios pblicos domiciliarios especficamente que la SIC sera la autoridad
competente en el entretanto y en el artculo 47 del decreto dej abierta la posibilidad de
que existieran otros acuerdos restrictivos de la competencia al estimar la norma que se
consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los.
49
El derecho a la igualdad frente a la ley impone al legislador otorgar el mismo tratamiento a todas
las personas que estn en el mismo supuesto de hecho que l pretende regular. Por lo tanto, para
establecer si una disposicin legal concreta es discriminatoria, el primer presupuesto lgico que el
juez constitucional debe verificar es que tal disposicin realmente otorgue un trato diferente a
personas colocadas en la misma situacin de hecho. Si ello efectivamente ocurre, entonces debe
examinar si ese tratamiento desigual persigue alguna finalidad constitucionalmente importante que
lo justifique, comprobado lo cual debe establecerse si la limitacin al derecho a la igualdad era
adecuada para alcanzar tal finalidad. Adems, para que dicha restriccin sea conforme con la
Constitucin, se requiere que sea ponderada o proporcional stricto sensu. Corte Constitucional
Sentencia C-1047 de 2001, M.P.: MARCO GERARDO MONROY CABRA, recogida por la Sentencia C-
991 de 2006, M.P.: ALVARO TAFUR GALVIS.
Dejando de lado el punto del mbito de aplicacin de la norma, analicemos los cambios
en el rgimen sancionatorio.
Uno de los mayores cambios legislativos es el incremento en los topes de la multa que la
SIC puede imponer.
No obstante, aqu hay que llamar la atencin para no caer en el sofisma de que una
sancin potencialmente elevada automticamente disuade a los agentes en el mercado
de restringir la competencia: Las sanciones por elevadas que sean, se convierten en
instrumentos ineficaces para disuadir este tipo de prcticas. Lo que realmente disuade es
la sancin esperada, es decir, no slo la magnitud de la sancin que pueda llegar a
aplicarse, sino tambin la probabilidad de que dicha sancin llegue a producirse50.
50
FERNANDO JIMNEZ LATORRE. Artculo: La persecucin de los carteles: la poltica de clemencia.
SANTIAGO MARTNEZ LAGE Y AMADEO PETIB JUAN (dirs.). En La Modernizacin del Derecho de la
Competencia en Espaa y la Unin Europea. Madrid, Ediciones Marcial Pons. 2005. Pgina 134.
La Ley 1340 de 200951 tipific los comportamientos objeto de sancin, yendo ms all de
la simple mencin de prcticas comerciales restrictivas y estatuyendo claramente las
conductas sancionables, a partir de la violacin de cualquiera de las disposiciones sobre
proteccin de la competencia, dentro de las que se incluye:
Lo anterior, por cuanto los investigados y sometidos a supervisin por cuenta de una
integracin condicionada o en desarrollo del cumplimiento de una garantas aceptadas,
saben con certeza y de antemano a qu se estn enfrentando en caso de un
incumplimiento.
51
Artculo 25 Ley 1340 de 2009.
En primer lugar hay que anotar que los criterios establecidos son eminentemente
objetivos, relacionados con el impacto del comportamiento en el mercado y el tamao del
infractor.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la norma establece como sancin (o un equivalente)
de hasta 100.000 salarios mnimos legales mensuales o el 150% de las utilidades
obtenidas como consecuencia del comportamiento restrictivo, el que resulte mayor, la SIC
deber, una vez declarado el comportamiento como tpico y sujeto a sancin, aplicar al
agente investigado ambas opciones de valoracin de la sancin para estimar cul de las
dos es la mayor.
Desde la ptica que estamos analizando, los criterios de graduacin de la multa son
aplicables solamente para evaluar si el comportamiento es merecedor de la mxima
sancin o no, pero no seran aplicables para graduar el monto de las utilidades recibidas
ya que esto es un criterio independiente a la valoracin de la conducta misma.
cuales debern ser contrastados con el equivalente al 150% de las utilidades obtenidas
por la conducta y, lo que resulte mayor, ser la sancin impuesta al(os) investigado(s).
Dichas circunstancias, que tienen que ver con el comportamiento subjetivo del(os)
investigado(s), se debern aplicar a la sancin que resulte mayor, segn lo que acabamos
de ver, pero en ningn caso pueden superar los lmites establecidos por la norma, esto es
100.000 salarios mnimos legales mensuales o el 150% de las ganancias obtenidas.
El primer cambio que se observa tiene que ver con la generalizacin de las personas
naturales contra las que se puede imponer una sancin. En el rgimen original del
Decreto 2153 de 1992, se hablaba, aplicando un criterio societario, de los
53
Pargrafo artculo 25 Ley 1340 de 2009.
54
Pargrafo artculo 25 Ley 1340 de 2009.
En este punto debemos sealar que aquellas personas naturales que actan como
empresarios, es decir, utilizando la definicin del Cdigo de Comercio, realizando toda
actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin,
administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios. Dicha actividad se
realizar a travs de uno o ms establecimientos de comercio55, deben ser consideradas
como empresas para efectos de la multa aplicable, ya que se debe entender el trmino
empresa desde el punto de vista econmico ms no jurdico.
2. Verbos rectores
3. Monto de la multa
Si bien no con el mismo aumento exponencial, la multa que se puede imponer a las
personas naturales aument hasta 2.000 smlm.
55
Artculo 24 Cdigo de Comercio.
56
el ordenamiento comunitario define empresa como toda entidad que, cualquiera que sea su
forma o categora jurdica, sea capaz de desarrollar algn tipo de capacidad econmica en los
mercados de bienes o servicios [] El dado de la personalidad jurdica no aparece pues como un
elemento esencial del concepto comunitario de empresa. JAUME PELLIS CAPELL. La explotacin
abusiva de una posicin dominante. Madrid. Civitas. 2005, Pp. 96 y 97.
57
Resoluciones 8027 y 7951 de 2002. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
No obstante, el incremento real del valor de la multa lo constituye el hecho de que [l]os
pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme
a este articulo, no podrn ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados,
directamente o por interpuesta persona, por la persona jurdica a la cual estaba vinculada
la persona natural cuando incurri en la conducta; ni por la matriz o empresas
subordinadas de sta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o
estn sujetas al mismo control de aquella58.
Los recursos para el pago de la multa deben provenir, exclusivamente, del pecunio
personal del empleado.
58
Pargrafo artculo 26 Ley 1340 de 2009.
59
Artculo 26 Ley 1340 de 2009.
En este punto se elimin el texto del segundo debate60 que propona un trmino de
caducidad para iniciar la investigacin y otro para la imposicin de la sancin, para un
total de 8 aos. La unificacin del trmino y su disminucin en trminos cuantitativos, ms
que darle claridad a la aplicacin de los mismos sirve para impulsar a la autoridad en la
investigacin y sancin de las conductas en trminos razonables.
La ley no slo trae sanciones pecuniarias derivadas de una equivalencia con salarios
mnimos legales mensuales o un porcentaje de las utilidades derivadas de la violacin de
la ley, sino que tambin le otorga a la SIC herramientas que le permiten cumplir con su
funcin de librar al mercado de estructuras lesivas a la competencia. Nos referimos a la
posibilidad de ordenar la reversin de una operacin de integracin empresarial.
No obstante la dificultad que pueda tener la aplicacin de una herramienta como esta, no
por ello debe la SIC en lo absoluto descartar su aplicacin y dejarla como letra muerta tal y
como sucedi con dicha facultad establecida en el Decreto 1302 de 1964, artculo 11.
60
Artculo 23. Caducidad sancionatoria. Prescripcin de la facultad para iniciar la investigacin y
caducidad de la potestad sancionatoria: la facultad que tiene la autoridad de proteccin de la
competencia para iniciar una investigacin por la violacin del rgimen de proteccin de la
competencia prescribir una vez transcurridos cinco (5) aos de haberse ejecutado la conducta
violatoria o del ltimo hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo.
La potestad para imponer la sancin caducar transcurridos tres (3) aos a partir del momento en
que la autoridad de proteccin de la competencia identific la falta o tuvo conocimiento de la
infraccin e inici el procedimiento administrativo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya
sido notificado.
61
Artculos 11 y 13 Ley 1340 de 2009.
62
Artculo 14. Beneficios por Colaboracin con la Autoridad. La Superintendencia de Industria y
Comercio podr conceder beneficios a las personas naturales o jurdicas que hubieren participado
en una conducta que viole las normas de proteccin a la competencia, en caso de que informen a
la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la
entrega de informacin y de pruebas, incluida la identificacin de los dems participantes, an
cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuacin. Lo
anterior, de conformidad con las siguientes reglas:
1. Los beneficios podrn incluir la exoneracin total o parcial de la multa que le sera impuesta.
No podrn acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta.
2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecer si hay lugar a la obtencin de
beneficios y los determinar en funcin de la calidad y utilidad de la informacin que se
suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:
a. La eficacia de la colaboracin en el esclarecimiento de los hechos y en la represin de las
conductas, entendindose por colaboracin con las autoridades el suministro de
informacin y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duracin y
efectos de la conducta, as como la identidad de los responsables, su grado de
participacin y el beneficio obtenido con la conducta ilegal.
b. La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboracin. Artculo 14 Ley 1340 de
2009.
63
Artculo 16. Ofrecimiento de garantas suficientes para la terminacin anticipada de una
investigacin. Adicinase el artculo 52 del Decreto 2153 de 1992 con un Pargrafo 1 del siguiente
tenor:
Para que una investigacin por violacin a las normas sobre prcticas comerciales restrictivas
pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantas, se requerir que el investigado
presente su ofrecimiento antes del vencimiento del trmino concedido por la Superintendencia de
Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Si se aceptaren las garantas, en el mismo
acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigacin la Superintendencia de
Industria y Comercio sealar las condiciones en que verificar la continuidad del cumplimiento de
las obligaciones adquiridas por los investigados.
G. Rgimen de transicin
La Ley 1340 estableci un rgimen de transicin64 segn el cual las autoridades que hasta
el momento de la expedicin de la ley eran competentes para conocer, investigar y
sancionar prcticas comerciales restrictivas y ejercer un control previo de las operaciones
de integraciones empresariales, lo continuarn haciendo hasta los seis meses siguientes
a la entrada en vigencia de la ley, momento en el cual [l]as investigaciones que [] se
encuentren en curso en materia de prcticas restrictivas de la competencia continuarn
siendo tramitadas por dichas autoridades; Por su parte, las dems quejas e
investigaciones preliminares en materia de prcticas restrictivas de la competencia
debern ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Para aquellas investigaciones que pasen a manos de la SIC y que no hayan pasado la
etapa de investigacin preliminar el asunto no es tan sencillo.
Tenemos, por un lado, el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, segn el cual [l]as leyes
concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar regir. Pero los trminos que hubieren
empezado correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn
por la ley vigente al tiempo de su iniciacin; lo que implica que la investigacin preliminar
debe culminarse de acuerdo a la norma sectorial vigente al momento de iniciar la
investigacin, pero de ah en adelante se deber aplicar el nuevo procedimiento.
64
Artculo 33 Ley 1340 de 2009.
De otro lado, no es contrario a nuestro ordenamiento que las leyes procesales a aplicar en
caso concreto sean aquellas vigentes al momento de la comisin del hecho investigado,
ms an cuando se trata de un cambio drstico de procedimiento.
Nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al
momento de los hechos, [con observancia de las formas propias de cada juicio].
Como se ve, la frmula segn la cual la ley procesal aplicable a cada caso es la vigente
al momento de los hechos, representa una notoria variable frente al texto adoptado en el
artculo 6 de la Ley 600 de 2000, en el que se prescriba que nadie podra ser
investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuacin
procesal, criterio ltimo que a ms de hallar arraigo en disposiciones legales de notoria
aceptacin y vigencia, no empero estar inmersas en un cuerpo normativo que data del
siglo XIX Ley 153 de 1987, artculo 40-, ha informado mltiples decisiones en las que
65
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. M.P.: JORGE LUIS QUINTERO MILANS.
Expediente: 25674, 11 de julio de 2006.
esta Corte se ha pronunciado sobre el alcance del juez natural y, en muchas otras, con
ocasin a los criterios aplicables en trnsitos de legislaciones penales.
La Ley 1340 de 2009 introduce sin duda, cambios procedimentales fundamentales a las
investigaciones por conductas contrarias a la libre competencia, lo que nos llevara a
pensar que a los hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, se
les debera aplicar el rgimen jurdico procesal del Decreto 2153 de 1992, en su artculo
52.
producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican tambin a los contratos de trabajo
que estn vigentes, o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero
no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas
conforme a leyes anteriores"66.
Ahora bien, qu pasa con aquellos comportamientos que estn en desarrollo al momento
de entrar en vigencia la nueva ley o los de ejecucin continuada.
Respecto a los primeros, consideramos que bajo ciertas circunstancias se les debe aplicar
la nueva ley, siempre que la mayor parte de los comportamientos se hayan dado bajo la
vigencia de sta. Pensemos en una prctica conscientemente paralela que es una
modalidad de acuerdo restrictivo de la competencia, que se tipifica por la realizacin de
hechos continuados (prctica) y repetitivos de dos o ms empresas relacionados con el
precio, por ejemplo. Si bien la SIC no ha establecido una referencia cuantitativa respecto a
la cantidad de comportamientos que, en todo caso, debemos entender, deben ser ms de
uno; slo el estudio y anlisis de un lapso prudencial puede dar a la autoridad los
elementos suficientes para valorar la legalidad o ilegalidad de la conducta.
En lo que respecta a las conductas de ejecucin continuada no vemos razones por las
cuales la conclusin deba ser diferente. Este tipo de comportamientos se refieren a
conductas cuyos efectos se mantienen en el tiempo, como un acuerdo de precios de
varios aos o un abuso de posicin dominante por precios predatorios de varios meses,
pero que son conductas que se han consumado en vigencia de la ley anterior.
66
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. M.P.: EDUARDO LPEZ VILLEGAS. 28 de
noviembre de 2006, Expediente 28667.
Otra cosa es la discusin que se puede dar respecto al momento desde cundo se
comienza a contabilizar el trmino de caducidad para la interposicin de la sancin y cul
ser el trmino aplicable.
3. Caducidad sancionatoria
Para aquellos comportamientos ya ejecutados se les aplicar, para efectos del computo
de la facultad sancionatoria, la vigente al momento de la ejecucin del acto; mientras que
para las conductas de tracto sucesivo el hecho que nos marca la pauta es el ltimo, por lo
que ser la norma vigente al momento de suceder el ltimo hecho la aplicable, para este
caso, la Ley 1340 de 2009 artculo 27.
A nivel nacional no parece haber una entidad administrativa que tenga la facultad de
imponer multas a los niveles que lo podra hacer la SIC por violacin al rgimen de
prcticas comerciales restrictivas. Miremos:
67
Artculo 27 Ley 1340 de 2009.
68
Artculo 38 Cdigo Contencioso Administrativo.
2. En caso que la
omisin se refiera a
la declaracin del
impuesto sobre las
ventas, al diez por
3. En caso que la
omisin se refiera a
la declaracin de
retenciones, al diez
por ciento (10%) de
los cheques girados
o costos y gastos de
quien persiste en su
incumplimiento, que
determine la
Administracin por
el perodo al cual
corresponda la
declaracin no
presentada, o al
ciento por ciento
(100%) de las
retenciones que
figuren en la ltima
declaracin de
retenciones
presentada, el que
fuere superior.
4. En caso de que la
omisin se refiera a
la declaracin del
impuesto de timbre,
la sancin por no
declarar ser
equivalente a cinco
(5) veces el valor
del impuesto que ha
debido pagarse.
Conclusiones
Corresponde al Gobierno Nacional, cumplir con el mandato legal de dotar a la SIC del
personal y los medios para hacer cumplir la Ley.
Finalmente, consideramos que se debe propender por un rgimen nico, tanto a nivel
sancionatorio como a nivel sustantivo para una mayor claridad y certeza para los
destinatarios de la norma.