DIREITO CONSTITUCIONAL IV 2017.

Alunos: Felipe Mendes, Larissa Duarte, Silvana Vieira.

1). Explique o debate de Kelsen e Carl Schmitt sobre quem deve ser o guardio da
Constituio.

De um lado temos Hans Kelsen, autor de Teoria Pura do Direito, que estabeleceu a
hierarquia da norma, tendo colocado no mais alto patamar hierrquico a Constituio. De outro
lado, Carl Schmitt, um especialista em direito Constitucional e internacional, autor de O guardio
da Constituio, que sofreu severas crticas pela tendncia nacional-socialista.

O que une os dois autores o debate a respeito de controle de constitucionalidade. O cerne

da questo quem seria o legitimado para proteger a Constituio. Note que o parlamento era o
poder de maior destaque na Europa do sculo XIX, at que aps a Primeira Guerra Mundial, vrios
questionamentos surgem, colocando em xeque os papeis dos poderes, bem como uma possvel
reorganizao dos membros.

Frente a esses novos questionamentos, os tericos comearam a indagar sobre qual poder
seria mais importante: Temos um parlamento, em destaque, visto como a casa do povo durante a
revoluo burguesa, e temos tambm um Poder executivo, que tambm eleito pelo povo. Nesse
momento tem-se o primeiro conflito/choque entre os poderes.

Assim, temos de um lado Schmitt defendendo que o Poder Executivo deve ter a titularidade
como Guardio da Constituio, consubstanciando-se no fato que o Parlamento composto por
maiorias e minorias em permanente conflito pela prevalncia de seus prprios interesses, reinando o
dissenso. O fato do chefe do poder executivo ser eleito pelo povo, e representar uma unidade de
vontade popular, deve ser levado em conta, sendo que o autor alemo possui umaa matriz terica,
na qual a Constituio assume um papel do reflexo da democracia e no limitadora desta mesma
democracia, dando foco crucial ao chefe do executivo, ora seu representante.

Do outro lado temos o autor austraco que defende a permanncia da guarda da constituio
com o Poder Judicirio, pra ser mais preciso, a figura de um Tribunal Constitucional. A defesa
destes moldes se deve ao fato de que, para ele, o Poder Judicirio na figura de um Tribunal
Constitucional, estaria longe da inevitvel influncia poltica ocorrida entre o Governo e o
Parlamento, bem como entre aquele povo. Esse posicionamento vai ao encontro da prpria teoria
Kelseniana, em virtude da considerao que a teoria dispunha de que o controle deveria se dar de
forma abstrata, no consubstanciada em lastro concreto-ftico, gerando, assim, um sistema jurdico
uniforme.

visvel que Kelsen e Schmitt tm pensamentos opostos sobre a funo poltica e

ontolgica da Constituio, sendo que, para Kelsen, a funo da constituio a de limitar os
poderes e estabelecer garantias, o que acaba por estabelecer segurana entre os poderes.
Muito embora a teoria de Kelsen tenha logrado maior xito, inclusive na Alemanha, ela continua
sofrendo crticas em virtude da concentrao de funo controladora no Poder judicirio. Contudo,
assevera-nos difcil a percepo do chefe do executivo como o guardio da Constituio e os
problemas observveis (no muito longe, nem h muito tempo) que isso geraria.

2) Qual a importncia do caso Marbury vs Madison e do fallo Sojo para o controle judicial de
constitucionalidade.

No famoso caso Marbury vs. Madison, passou-se a admitir, em solo estadunidense,

o judicial review ou a jurisdio constitucional, que era, portanto, a inteno de o Poder Judicirio
assumir o direito de controlar a constitucionalidade das leis.

O juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v.
Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicao de uma lei em um caso concreto
e a Constituio, deve prevalecer a Constituio, por ser hierarquicamente superior.

O caso Sojo (mandado de habeas corpus contra uma deciso da cmara dos deputados) de
1887, teria tido as mesmas caractersticas e produzido efeitos idnticos ao seu equivalente caso
Marbury vs. Madison, uma vez que corroborou com a ideia de que o Controle de
Constitucionalidade no cabe ao legislativo, mas sim ao judicirio.

Criado pretoriamente pela Corte Suprema de Justicia de la Nacin, o controle da

constitucionalidade argentino judicial e difuso, podendo ser exercido por qualquer juiz ou
tribunal, tendo a deciso eficcia inter partes e no erga omnes, podendo a Suprema Corte resolver
definitivamente a controvrsia, atravs de recurso extraordinrio, mas a sentena s declara a
inconstitucionalidade da lei, e sua respectiva inaplicao, com relao a questo sub judice, no
tendo efeito geral, nem fora vinculante.

Esses casos possuem estima, pois mostraram ao mundo o respeito fora da constituio e
sua hegemonia frente aos atos do legislativo eivados de vcio, segundo esse modelo, atos viciados,
que no encontrem sua validade frente ao texto constitucional, so reputados nulos desde a sua
origem.

Logo, assegurou-se que qualquer rgo judicial incumbido de aplicar a lei a um caso
concreto o poder-dever de afastar a sua aplicao caso tal normativo seja incompatvel com a ordem
constitucional.

3) Explique as doutrinas crticas de Mark Tushnet e Jeremy Waldron ao modelo do juidical

review.

Efetivamente, h algo novo no constitucionalismo que tem a ver com os desenvolvimentos

recentes, a exemplo da aprovao da Carta de Direitos do Canad, em 1982, em que apareceu a
ideia da clusula no obstante - notwithstanding clause , que possibilita que o Legislativo insista
com uma determinada norma, mesmo quando impugnada pela justia. A partir de um outro modelo,
de uma alternativa ao paradigma dominante constitucional, surgiu o debate entre a supremacia
judicial e a supremacia legislativa.

Tradicionalmente, nos Estados Unidos, adotou-se uma concepo de ser a Suprema Corte a
guardi da Constituio e o rgo legitimado a dar a ltima palavra sobre seu significado. Contudo,
tal percepo vem causando questionamentos quanto dificuldade contramajoritria deste modelo,
o que coloca em xeque a prpria supremacia judicial. Dentre os crticos atuais, despontam Mark
Tushnet e Jeremy Waldron, filiados ao estudo crtico do judicial review, conhecido como
Constitucionalismo Popular que indaga, por fim, a capacidade e a legitimidade democrtica do
Judicirio ao elaborar polticas pblicas vinculantes.

A jurisdio constitucional estadunidense concebe a Suprema Corte como um a instituio

capaz de verificar a compatibilidade da legislao com certas normas expressas em um
documento, a Constituio (TUSHNET, 2009, p. 221), declarando nulas aquelas que consideram
inconstitucionais. Todavia, para Tushnet, o modelo dos Estados Unidos tem demonstrado suas
falhas motivo pelo qual o autor defende a abolio do controle constitucional , bem como no a
nica forma de se concretizar direitos humanos.

Em consonncia com os questionamentos realizados por Tushnet, que defende uma posio
claramente mais populista, deve ser contemplado um modelo no qual h pulverizao para opinies
constitucionais. Alega o autor que o Judicirio no tem legitimidade poltica, tampouco
democrtica, por no ser referendado pelo sufrgio popular. Logo, no poderia a Suprema Corte ser
a nica autorizada a interpretar a Constituio e a deter o monoplio acerca do direito
constitucional. De fato, no modelo criticado pelo autor, h uma tendncia a se menosprezar opinies
que no sejam aquelas adotadas pela Suprema Corte, como se para alcanar o status de
constitucional essas opinies necessitassem de adoo nos Tribunais e do aval do Judicirio.

Em suma, Tushnet no apenas questiona a legitimidade democrtica dos Tribunais, como

tambm aponta para a possibilidade de a Suprema Corte agir interessadamente e sem a tcnica e a
habilidade de consenso e de popularizao nos debates acerca do que constitucional. Nesse ponto,
muito melhor adaptado estaria o Legislativo, em um ambiente mais propcio ao dialgico.

No toa, afirma ceticamente que a experincia dos Estados Unidos com o judicial review
no algo com o qual se possa ter nimo [...]. A Suprema Corte no fez muito alm do que poderia
ter sido realizado, talvez em um perodo de tempo ligeiramente mais longo, atravs de ao poltica
ordinria (TUSHNET, 2009, p. 230).

Outrossim, nem sempre este Tribunal Superior, detentor da palavra final sobre a
Constituio, agiria em prol de direitos humanos. Pelo contrrio, como os juzes so nomeados de
forma ordinria e vitalcia por interesses polticos e como demonstra o histrico de decises na
experincia estadunidense, os juzes raramente utilizam as oportunidades de se manifestarem para
tutelar os direitos fundamentais e para defender os grupos minoritrios, agindo em seu mister
contramajoritrio. O que a experincia nos Estados Unidos demonstra que h uma grande
possibilidade para o desvirtuamento do modelo, de forma que o Tribunal adote posies
majoritrias.

A crtica contundente de Tushnet no est isolada, o que demonstra que h limites no

controle de constitucionalidade. Diferentemente, contudo, Jeremy Waldron no tem uma viso to
ctica em relao ao prospecto constitucional, embasado em argumentos democrticos.

Ressalta que o dever do Legislativo, como o do Judicirio, fundamentar sua propostas e

aes, que seriam posteriormente discutidas na sociedade, com reflexos polticos em perodos
eleitorais. Dessa forma, Waldron d nfase especial s deliberaes das decises a serem adotadas,
mesmo que em sede constitucional, j que devero conter razes que as justifiquem, sendo o espao
parlamentar o ideal para tal feito. Assim, por contar com representantes do povo eleitos e por serem
debatidas as propostas, poderamos saber a opinio pblica a refletir os parmetros de conformidade
com a sociedade, que demonstraria seu contentamento ou no com as opes legislativas.

Em suma, Waldron afirma que h uma relao ntima entre decises realizadas em mbito do
controle judicial de constitucionalidade e decises polticas, e o apoio s primeiras reflete
naturalmente a matriz ideolgico-poltica adotada. Ademais, afirma ser prescindvel a atuao
judicial quando as instituies so saudveis e funcionam minimamente de forma adequada,
prezando pela democracia constitucional e pela legitimidade poltica advinda de deliberaes, visto
que eventuais dissensos sero resolvidos na prpria esfera parlamentar.