A QUESTÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL - Professor Marinoni PDF

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A QUESTO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL
LUIZ GUILHERME MARINONI

PROFESSOR TITULAR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA UFPR. ADVOGADO
EM CURITIBA E EM BRASLIA
1 Busca da verdade e convico de verdade
No seria impossvel, em uma primeira interpretao, pensar que se no possvel

encontrar a verdade no h motivo para subordinar a coisa julgada material possibilidade de
plena participao dos interessados na formao do iudicium. Assim, importante esclarecer
a distino entre busca da verdade e convico de verdade. Quando se afirma que a prova no
pode traduzir a verdade, alude-se a uma idia que h muito tempo est presente na filosofia. O
que se quer dizer, mais precisamente, que a essncia da verdade inatingvel. E no apenas
pelo processo, mas por qualquer mecanismo que se preste a verificar um fato passado. Apesar
disso ser absolutamente bvio em outros setores do conhecimento, o direito no consegue se
livrar do peso da idia de que o juiz, para aplicar a lei ao caso concreto, deve estar iluminado
pela verdade.
A influncia desse dogma sobre o direito processual civil acaba gerando problemas para a
compreenso da prpria coisa julgada material. costume dizer, por exemplo, que a coisa
julgada material encontra respaldo no encontro da verdade. Ou ainda: que a coisa julgada
material deve ser a expresso da verdade dos fatos. Acontece que a coisa julgada material no
tem nem pode ter - fundamento no encontro da verdade, uma vez que essa inatingvel pelo
processo.
A coisa julgada material tem a ver com a necessidade da definio dos casos conflitivos.
Como lgico, uma deciso definitiva somente legtima quando resulta de um processo que
confere s partes a devida oportunidade de participao. essa participao que legitima a coisa
julgada material, e no o encontro da verdade dos fatos.
Tal explicao d base proibio de se rediscutir os fatos j definidos, ainda que a partir
de outras provas1. Ora, se essa proibio inexistisse, o julgamento do mrito no colocaria fim ao
conflito de interesses, pois uma outra prova sempre seria capaz de abrir oportunidade para a sua
rediscusso.
evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essncia da verdade dos fatos no
lhe d o direito de julgar o mrito sem a convico da verdade. Estar convicto da verdade no
o mesmo que encontrar a verdade, at porque, quando se requer a convico de verdade, no se
nega a possibilidade de que as coisas no tenham acontecido assim 2. Lembre-se que
Calamandrei, aps afirmar que a natureza humana no capaz de alcanar verdades absolutas,
salientou que um dever de honestidade acentuar o esforo para se chegar o mais perto possvel
dessa meta inalcanvel 3.
Ou seja, a verossimilhana, quando compreendida na linha da teoria do conhecimento,
no pode se colocar no mesmo plano da convico de verdade. Ao lado dessa ltima categoria
deve ser colocada a convico de verossimilhana, pois no h como aceitar a anttese
convico-verossimilhana 4, como se fosse possvel pensar que a convico somente pode ser
qualificada pela verdade. Ora, como bvio, pode haver convico de verdade e convico de
verossimilhana, ainda que ambas, na perspectiva gnoseolgica, somente possam resultar em
verossimilhanas.
A convico da verdade relacionada com a limitao da prpria possibilidade de buscar
a verdade e, especialmente, com a correlao entre essa limitao e a necessidade de definio
dos litgios. Ou seja, o juiz chega convico da verdade a partir da conscincia da
impossibilidade da descoberta da sua essncia, uma vez que essa que demonstra a falibilidade
1
Lembre-se que, segundo o art. 485, VII do CPC, a sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida,
quando, depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer
uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel. Alm do documento em tais condies, parece-
nos que se pode rescindir a sentena com base em meio tcnico posto luz somente aps o seu trnsito em julgado,
e capaz, por si s, de assegurar pronunciamento favorvel (hiptese da investigao de paternidade). Isso no
significa, como pouco mais do que bvio, que a coisa julgada se assenta na verdade dos fatos, mas sim que ela, em
determinadas hipteses, pode ser rescindida.
2
WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba. Bogot: Temis, 1985, p. 169.
3
CALAMANDREI, Piero, Verit e verosimiglianza nel processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 1955, p. 190.
4
WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 169-170.
do processo para tanto. Dessa tomada de conscincia, para a concluso de que o processo,
apesar de tudo isso, no pode impedir a eliminao dos conflitos, um passo.
Em resumo: o juiz, para pr fim ao conflito, deve estar convicto, dentro das suas
limitaes, a respeito da verdade, uma vez que a sua essncia impenetrvel.
2 Convico de verdade e participao do juiz
No h dvida de que o juiz, para formar a sua convico, pode determinar prova de
ofcio. Isso, porm, no significa que a participao de oficio do juiz se dirija busca da verdade.
O objetivo da produo da prova de ofcio o de possibilitar ao juiz, quando as provas
produzidas pelas partes lhe parecem insuficientes, a elucidao dos fatos imprescindveis para a
formao da sua convico sobre o mrito.
No preciso dizer que essa forma de atuao do juiz, ainda que bem vinda, no pode ser
vista como um remdio milagroso, at porque a prova de ofcio apenas pode ser determinada em
casos muito especficos, isto , basicamente em relao s provas periciais, pois quase
impossvel ao juiz conhecer a existncia de documentos ou testemunhas que possam servir para
esclarecer os fatos.
Diante dessa participao, confere-se ao juiz o poder de influir diretamente sobre o
resultado da deciso. Esse poder, contudo, absolutamente natural, pois antes de atuar sobre a
deciso, fundamental para a devida formao do seu convencimento, o qual imprescindvel
para a definio do litgio.
De modo que a prova de ofcio no se destina descoberta da verdade, mas apenas a
suprir, dentro de limitaes naturais, a insuficincia de produo de provas pelas partes, com o
fim de possibilitar ao juiz a formao do seu convencimento para o julgamento do mrito.
Lembre-se, ainda, que a prova de ofcio, alm de ter que ser adequadamente justificada
pelo juiz, deve abrir s partes a devida oportunidade: i) de considerar sobre a sua oportunidade;
ii) de participar da sua produo; e iii) de falar sobre o seu resultado. Portanto, a possibilidade da
participao do juiz na produo da prova no retira das partes a possibilidade de participar da
formao (produo) e da interpretao da prova (considerao dos seus resultados).
Isso quer dizer que a oportunizao participao das partes continua a ser a fonte de
legitimao do processo. No s porque so as partes que influem sobre a formao e o resultado
da prova. Mas especialmente porque a prova de ofcio, alm de ter os mesmos limites de
qualquer outro meio de prova, jamais poder suprir a participao das partes em relao ao
prprio requerimento de produo da prova, j que essas e no o juiz - tm as melhores
condies de saber quais as provas devem ser produzidas.
A participao das partes imprescindvel para a formao do convencimento judicial,
ainda que, em alguns casos, o juiz possa atuar de ofcio. Ou melhor: a conscincia de que a
atuao do juiz, em tais casos, supletiva, evidencia que a oportunidade de participao
fundamental legitimao do processo.
3 Limitaes da prova pelo processo
A cognio sumria admite que uma deciso seja proferida com base em parcela das
provas que podem ser produzidas pelas partes. Ou ainda: a cognio sumria uma tcnica que
limita a participao das partes e, ainda assim, viabiliza a deciso do juiz.
Essa limitao da participao das partes, que na verdade mais se aproxima a uma
limitao da possibilidade de produzir prova, caracterstica tutela cautelar e tutela
antecipatria. Nessas duas hipteses, o legislador processual estabelece a limitao da produo
de prova, mandado o juiz se contentar com uma convico de probabilidade ou verossimilhana.
Nessa linha, o Cdigo de Processo Civil afirma que o autor da ao cautelar deve fazer a
exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso (art. 801, IV); que o juiz deve se
convencer da verossimilhana da alegao (art. 273, caput); e, ainda por exemplo, que
sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do
provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia,
citado o ru (art. 461, 3o).
So exemplos que limitam a possibilidade da produo de prova e, por isso, permitem
que o juiz decida com base em uma convico de verossimilhana ou probabilidade. Perceba-se
que no h razo e viabilidade lgica na distino entre verossimilhana, probabilidade, ou
qualquer outro termo que queira indicar os seus contedos, uma vez que no h como se
quantificar o grau de probabilidade de uma prova e, muito menos, o grau de convico judicial.
Ou melhor, um grande equvoco filosfico supor que a probabilidade pode variar, conforme se
esteja diante da tutela cautelar ou da tutela antecipatria5. O que poderia variar, e isso
evidentemente no poderia interferir no grau de probabilidade, seria a prova a ser utilizada em
cada uma das hipteses. Porm, como os referidos artigos no limitam a prova a uma
determinada espcie, nem mesmo nisso se pode pensar.
Ademais, quando se pensa em verossimilhana ou probabilidade, nesses casos, no se
est olhando para a busca da verdade, ou para a sua essncia em termos filosficos, mas para a
convico que o juiz pode formar diante da limitao da produo de provas. que, diante da
filosofia, a verdade sempre se resolve em verossimilhana, quando ento a verdade sequer
poderia ser oposta verossimilhana.
Trata-se, portanto, de expressas autorizaes para o juiz decidir com base em uma
convico de probabilidade ou verossimilhana. Essa espcie de convico pode ser oposta
convico de verdade, prpria ao juzo final, momento em que as provas suficientes j devem ter
sido produzidas.
Diante disso, algum poderia imaginar que o juiz apenas pode decidir com convico de
verossimilhana no curso do processo, ou quando a participao das partes tiver sido
postecipada. Mas, no bem assim. Como ficar claro nos prximos itens, o juiz, ainda que
deva, no comum dos casos, finalizar o processo com uma convico de verdade, pode,
excepcionalmente, sentenciar com base em convico de verossimilhana.
GERHARD WALTER, em sua obra fundamental sobre a livre apreciao da prova, fala
em reduo do mdulo da prova para significar o que acontece quando o juiz decide no curso do
processo e o que ocorre quando o juiz, em razo de determinadas circunstncias, obriga-se a
julgar o mrito, ao final do processo, com base em uma convico de verossimilhana6. Sem
querer retirar o brilho do magnfico trabalho do processualista alemo, no h como se deixar de
ver a grande distino entre as duas situaes.
Na primeira, a lei processual autoriza a convico de verossimilhana, enquanto que, na
segunda, o juiz pode, ainda que sem autorizao legal, excepcionalmente decidir com base em
uma convico de verossimilhana. Na tutela antecipatria a convico de verossimilhana
5
GERHARD WALTER afirma claramente que no possvel calcular matematicamente o valor probatrio global
de vrios meios de prova e, especialmente, do depoimento testemunhal (WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de
la Prueba, cit., p. 198-199-200).
6
efeito da autorizao da lei processual, ao passo que, na sentena, a reduo do mdulo da prova
o fruto da impossibilidade de o juiz chegar, diante do caso concreto, a um juzo de verdade, e
de o direito material recomend-la.
Em suma: em um caso a lei reduz a prova e, no outro, a lei no faz reduo alguma,
embora se entenda que o juiz possa, justificadamente, reduzir o mdulo da prova.
4 A tese sueca sobre o convencimento judicial
Como sabido, a regra do nus da prova faz pesar sobre o autor o nus de demonstrar o
fato constitutivo, e sobre o ru o nus de demonstrar o fato extintivo, modificativo ou impeditivo
(art. 333 do CPC). A idia posta nessa regra no bem vista por muitos, que dizem que no h
racionalidade em julgar contra o autor que demonstrou o que alegou com certo grau de
probabilidade, mas no conseguiu convencer o juiz.7
A teoria que se estabeleceu na Escandinvia, e foi desenvolvida mais intensamente na
Sucia especialmente em razo da obra de Per Olof EKELF8, tem uma vinculao muito ntima
com essa problemtica. Essa teoria prope uma restrio da importncia da regra do nus da
prova, sintetizando, em suma, a idia de que ao juiz bastaria uma convico de verossimilhana.9
Em certos casos, o juiz deveria chegar verossimilhana prevista na lei, enquanto que,
em outros, ele mesmo poderia determinar o grau de verossimilhana necessrio, considerando as
circunstncias do caso concreto. Ou seja, a falta de previso legal no retiraria do juiz a
possibilidade de julgar com base em verossimilhana, quando ento o julgamento deveria
considerar as conseqncias que derivariam da exigncia de um grau de verossimilhana muito
alto e, portanto, de um julgamento fundado na regra do nus da prova.10
Nessa dimenso o raciocnio judicial deve observar duas fases: na primeira o juiz
estabelece o grau de prova suficiente e, na segunda, atribui determinado grau s provas
7
PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, Bologna-Roma: Zanicchelli-Foro Italiano, 1987, p. 158 e ss.
8
EKELF, Per Olof. Beweiswrdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins, ZZP, 75, 1962, p. 289 e ss.
9
PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 160.
10
produzidas. 11 Somente quando a prova no alcanar o grau preestabelecido que o juiz lanar
mo da regra do nus da prova.
PATTI, baseado nos escritos de EKELF, lembra, atravs de exemplo, que se uma regra
requer, em relao a determinada situao, um grau de verossimilhana de 75%, a prova no
pode ser considerada satisfatria se alcanar 70%. Mas, se chegar a 75% ou mais, deve ser
considerada suficiente, quando se elimina, ao menos em face disso, qualquer problema de
convencimento judicial.12
5 A acentuao da funo da verossimilhana. verviktsprincip, berwiegensprinzip e

verossimilhana preponderante
No satisfeita com a idia de que o julgamento fundado em verossimilhana apenas seria

possvel nas hipteses em que a lei, ou o juiz considerando as especificidades de determinada
situao de direito material, determinassem um grau de probabilidade suficiente, a doutrina
sueca foi mais adiante para concluir que o julgamento poderia fugir da regra do nus da prova
quando existisse um mnimo de preponderncia da prova, vale dizer, um grau de 51%.
Melhor explicando: se a posio de uma das partes mais verossmil que a da outra,
ainda que minimamente, isso seria suficiente para lhe dar razo. Nessa lgica, ainda que a prova
do autor demonstrasse com um grau de 51% a verossimilhana da alegao, isso tornaria a sua
posio mais prxima da verdade, o que permitiria segundo a doutrina escandinava um
julgamento mais racional e melhor motivado que aquele que, estribado na regra do nus da
prova, considerasse a alegao como no provada13.
Nesse sentido, a doutrina fala em verossimilhana preponderante - na Sucia em
verviktsprincip e na Alemanha em berwiegensprinzip - para significar a suficincia de um
grau de probabilidade mnimo14. A, como fcil perceber, a idia de nus da prova acaba
assumindo importncia no como mecanismo de distribuio desse nus e, muito menos, como
regra de juzo, mas como uma espcie de rgua que indicaria a parte que deveria obter xito.
11
12
13
Cf. PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 164.
14
O nus da prova constituiria o ponto central dessa rgua, e assim o nus de produzir
prova no pesaria sobre nenhuma das partes. A parte que conseguisse fazer a rgua pender para
o seu lado, ainda que a partir de um mnimo de prova, mereceria ganhar a causa, quando ento
prevaleceria o princpio da verossimilhana preponderante15.
Essa tese que obviamente no imune a crticas ao menos serve para chamar a
ateno para o seguinte problema: certo pensar que a verossimilhana preponderante um
estado de dvida, que assim impede a formao da convico judicial e deve conduzir rejeio
do pedido, ou esse grau de probabilidade, ainda que mnimo, significa que, na realidade, o juiz
superou a dvida para concluir que o autor tem razo?
6 A tese de GERHARD WALTER
WALTER - processualista alemo que muito contribuiu para o estudo da convico

judicial refere trs mtodos de constatao dos fatos: o modelo da convico da verdade, o
modelo de controle por terceiros e o modelo da verossimilhana, cuja variante mais importante
seria o modelo da preponderncia16.
A particularidade da sua tese, em relao s teses antes expostas da verossimilhana e
da preponderncia (ou verossimilhana preponderante), reside no fato de que pergunta se
existiria um princpio unitrio, vlido para todos os casos e procedimentos, segundo o qual
deveria ser feita a constatao dos fatos. Indaga, em outros termos, se aquilo que chama de
mdulo da prova poderia variar conforme a situao concreta17.
Comparando a convico judicial no processo penal e no processo civil, afirma
WALTER que, se a presuno de inocncia que emana do princpio do Estado de Direito no
deve ser desvirtuada apenas por ser muito verossmil a culpabilidade do acusado, o princpio do
Estado Social seria invalidado se, para a prova de um acidente de trabalho ou do direito a uma
penso, fosse exigido o mesmo grau de certeza que no processo penal. Nessa linha, conclui que,
quando se determina o mdulo da prova, no h como deixar de levar em conta a matria
15
WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 160.
16
WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 165-16
17
WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 167; p. 171; p.173-177
subjacente ao direito processual, sob pena de os fins do prprio direito material serem
desvirtuados, ou ainda de se entrar em choque com outros importantes princpios do direito18.
Argumenta que, para se pensar na adequao e na legitimidade do mdulo da prova, no
basta considerar os princpios jurdicos, ainda que os mais elevados, mas tambm necessrio
analisar os propsitos que o legislador teve em relao a uma matria concreta, seja quando a lei
os mencione expressamente como fins, ou quando possam ser inferidos a partir das razes da lei
ou do procedimento; o mdulo da prova dos procedimentos diferenciados tem que responder a
esses fatores e, assim, ser varivel. 19
Afirma, ento, que no h como se pensar na aplicao de um modelo unitrio, chamado
verdade, para todas as situaes concretas. No obstante - e aqui fica ntido o seu
distanciamento em relao tese da verossimilhana preponderante -, conclui, a partir da
premissa de que o legislador alemo estabeleceu a necessidade de o juiz se convencer da
verdade, que inadmissvel se pensar em reduzir, para todas as situaes concretas, o mdulo de
prova20. Ou seja, o seu entendimento de que nem o modelo da convico de verdade, nem o
modelo da verossimilhana preponderante (ou ainda o modelo de controle por terceiros),
poderiam ser aplicados a todos os casos.
A encruzilhada, posta no meio do desenvolvimento do seu raciocnio, imps a anlise
acerca de quando o mtodo da convico da verdade pode ser dispensado em favor do mtodo da
verossimilhana. quando demonstra a necessidade de um agrupamento dos casos que exigiriam
a reduo do mdulo da prova.
Como exemplos de grupo de casos, ressalta: enfermidades profissionais; acidentes de
trabalho; leses pr-natais; casos de refugiados e de vtimas do nazismo; casos de seguros;
trabalho perigoso; proteo do trabalhador contra a despedida; recusa ao servio militar por
razes de conscincia; responsabilidade objetiva; infraes a determinados deveres21. Adverte
que esses casos no so taxativos. O seu objetivo unicamente deixar claro o sistema subjacente.
18
19
WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba. p. 173-174.
20
De acordo com WALTER, embora deva ser refutada uma reduo geral do mdulo da prova no processo civil,
isso no exclui que se examine, em certos campos ou em grupos de casos, se razes de direito material ou outros
critrios no impem uma reduo do mdulo (WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 211).
21
WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 240 e ss.
Os casos devem formar um campo que, diante de sua natureza, tem dificuldade de ser
esclarecido. Ademais, o direito material deve deixar entrever que essas dificuldades de prova no
devem ser suportadas pela vtima22.
WALTER, ao lembrar que os tribunais alemes reduzem o mdulo de prova nas decises
em que a apurao dos fatos resulta em especiais dificuldades, e ao apontar para as indenizaes
pagas s vtimas do regime nacional socialista e aos refugiados e, ainda, nos casos em que, por
razes de conscincia a pessoa se nega a prestar o servio militar, afirma que diante da
diversidade dos casos que se deve solucionar e dos fatos que se deve esclarecer, e sobretudo
levando-se em considerao as conseqncias que as decises acarretam, no h sentido em
insistir em um mdulo da prova unitrio23
7 Objees tese da verossimilhana preponderante
No h como negar que o juiz no pode apreender a essncia da verdade e que a prova
no pode ser pensada como meio capaz de reconstruir os fatos da causa. Isso no significa,
entretanto, conforme j dito, que o juiz no deva procurar se convencer a respeito da verdade.
Ou melhor, no porque a verdade do processo construda atravs da participao das
partes e do prprio juiz, e, nesse sentido, no pode ser confundida com a verdade dos fatos -
que inatingvel -, que o juiz pode definir o conflito de interesses com base na tese da
verossimilhana preponderante, como pretendia a doutrina sueca e parte da doutrina alem. O
22
23
WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba. p. 172. OVDIO BAPTISTA DA SILVA, ao analisar a
doutrina de WALTER, acentua que a doutrina e os tribunais alemes tratam com freqncia dos casos de dispensa
do servio militar obrigatrio, quando o convocado a prest-lo procura eximir-se alegando razes de conscincia, e
que a nossa Constituio prev situao anloga quando o alistado para prestar o servio militar alega imperativos
de conscincia decorrentes de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica (art. 143, 1), para depois
indagar: Como se haver de avaliar a efetiva existncia de algum imperativo de conscincia capaz de legitimar a
dispensa do servio militar? Diz WALTER que, igualmente nesse caso, ou se impe autoridade uma prova
impossvel da inexistncia do fato psquico ntimo determinante do alegado imperativo da conscincia, ou ter-se-
de reduzir o mdulo de prova, aceitando as alegaes verossmeis do conscrito. Aqui, por fora da natureza das
coisas, o grau mximo de certeza equipara-se, como disse o Tribunal Constitucional alemo, a um elevado grau de
verossimilhana (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio, Curso de Processo Civil, v. 3, So Paulo, RT, 200, p. 141).
juiz, ainda que no possa buscar, na perspectiva gnoseolgica, a verdade dos fatos at porque
essa no pode sequer ser a sua inteno -, evidentemente no pode abrir mo da necessidade de
se convencer para julgar o mrito.
Alis, mesmo aqueles que desejam que o juiz d ganho de causa parte cujo direito
mais verossmil, encontram um obstculo insupervel na sustentao dessa teoria. que no
possvel medir, em termos matemticos, a graduao de uma prova ou de um conjunto de provas,
o que impediria a devida justificao da verossimilhana preponderante. preciso que exista
algo externo prova para justificar a reduo da sua exigncia.
De qualquer forma, no h como negar a obviedade de que o juiz, para julgar
adequadamente, deve buscar se convencer da verdade24. Ora, supor que o juiz, em regra, deve
proferir a sentena com base na verossimilhana que preponderar, simplesmente imaginar que
o juiz no precisa se convencer para julgar.
No h dvida de que a dificuldade de prova e a natureza do direito material podem
justificar a reduo das exigncias de prova no caso concreto, dando ao juiz a possibilidade de se
contentar com a verossimilhana. Mas, isso somente pode ser admissvel em casos excepcionais,
e no como regra.
A verossimilhana somente pode ser vista como regra no chamado juzo sumrio, ou
melhor, quando o juiz deve decidir antes de dar s partes a devida oportunidade de participao.
certo que a tutela antecipatria se funda no princpio da probabilidade. Mas, isso no
decorrncia da dificuldade de prova ou da natureza do direito material discutido, mas sim uma
limitao natural derivada da postecipao do contraditrio, isto , de uma limitao
participao imposta pela prpria lei processual.
8 O convencimento judicial e a regra do nus da prova
Como visto no ltimo item, em casos excepcionais o juiz pode julgar, fundado na
dificuldade da prova e nas particularidades do direito material, com base em verossimilhana.
Mas, por enquanto oportuno tratar da questo relativa ao julgamento com base na regra
do nus da prova, ou mais precisamente, da situao em que o juiz, por no ter se convencido de
24
que o autor provou o fato constitutivo, proferiu a sentena afirmando que a regra do nus da
prova no foi observada.
claro que o juiz, quando no convencido pela prova das partes, pode determinar
prova de ofcio. Acontece que essa possibilidade no suficiente para permitir elucidar todos os
casos concretos, especialmente porque, na maioria das vezes, no h outras provas a produzir ou
o juiz desconhece os meios de prova que efetivamente podem auxiliar. Portanto, a to decantada
tese de que o juiz deve determinar prova de ofcio deve ser vista como uma idia simplista e
ingnua caso tenha a pretenso de se constituir em uma alternativa ao julgamento baseado na
regra do nus da prova.
Em alguns casos, o juiz pode estar em estado de dvida no momento de sentenciar.
Nessas hipteses, se a dificuldade da prova e as caractersticas do direito material em litgio no
justificarem a chamada reduo do mdulo da prova ou a inverso do nus da prova, no resta
outra sada ao juiz seno julgar improcedente o pedido com base na regra do nus da prova.
Portanto, alm de ser falsa a suposio de que o juiz sempre julga depois de ter
descoberto a verdade, impossvel afirmar que o juiz pode deixar de julgar por no estar
convencido. No mximo, o que algum poderia dizer que a sentena, quando lastreada em
dvida, no produz coisa julgada material, quando se teria uma espcie de coisa julgada
secundum eventum probationis. Porm, a aceitao dessa tese eliminaria a prpria razo de ser
da coisa julgada material, que , como se sabe h muito, a de impedir a eternizao dos conflitos.
Dizer que uma sentena, que trata do litgio, no se reveste da autoridade da coisa julgada
material, simplesmente afirmar que ela no tem valor algum. Ou mais precisamente: retirar a
coisa julgada da sentena o mesmo que concluir que o juiz est autorizado a no julgar25.
SALAVERRA, em excelente obra sobre a motivao das sentenas, lembra que se
possvel esperar at o final dos tempos a soluo definitiva do debate a respeito do local em que
nasceu Colombo, um conflito obviamente no pode ser colocado no congelador at que surja
uma informao capaz de permitir a sua soluo distncia de qualquer dvida. Conforme
explica, os assuntos submetidos ao juiz como a maioria dos concernentes vida prtica
25
Como ser melhor explicado no prximo item, so completamente diversas as razes que justificam os arts. 18 da
Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65), 16 da Lei da Ao Civil Pblica e 103, I e II do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
devem ser resolvidos imperiosamente em um prazo de tempo; con pruebas si las hay bastantes
o, si no, resignadamente con presunciones26.
No h mais como supor que a deciso jurisdicional encontre fundamento na verdade,
pois bvio que no existe uma verdade, mas tantas verses de verdade quantas forem
necessrias. Cada parte tem a sua, e o juiz, para proferir a deciso, elabora a prpria - que
pode ser a verso inteira ou parcial de uma das partes.
certo que o juiz deve buscar se convencer da verdade. Mas, essa convico se faz com
base na argumentao ou nas provas trazidas ao processo, inclusive as determinadas de ofcio, o
que gera uma verdade construda no processo. O que legitima a deciso jurisdicional ou a coisa
julgada a devida participao das partes e do juiz, ou melhor, as prprias regras que criam as
balizas para a construo da verdade processual.
No se confunda tudo isso com a possibilidade de a parte propor ao rescisria quando,
aps a sentena, obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer
uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel (art. 485, VII, CPC). Essa
hiptese, como evidente, no abre ensejo para a simples rediscusso do litgio, uma vez que
admite a resciso da sentena que produziu coisa julgada material, e isso quando a parte puder
apresentar documento cuja existncia ignorava ou de que no pde fazer uso, e capaz, por si s,
de lhe assegurar resultado favorvel.
Embora o art. 485, VII do CPC fale em documento, cuja existncia a parte ignorava ou
de que no pde fazer uso, correto interpretar documento como abrangente de qualquer meio
tcnico no existente poca em que o conflito foi discutido, e assim compreender o caso
excepcional e exemplar da investigao de paternidade. Com efeito, no h como deixar de
observar que, quando se pensa em documento novo, supe-se documento existente poca da
ao, mas que no pde ser utilizado, e que esse raciocnio no pode ser empregado diante do
DNA, pois esse no constitui documento ou algo que existia na poca da ao. O exame de
DNA um meio tcnico novo para se pr em evidncia um fato que foi afirmado na ao, ou
uma prova pericial que no pde ser realizada para demonstrar o fato afirmado, por consistente
em tcnica que ainda no podia ser utilizada27.
26
SALAVERRA, Juan Igartua. La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 141.
27
Entretanto, se o prazo no pode ser contado a partir do trnsito em julgado da deciso que se quer impugnar,
Frise-se que a possibilidade de ao rescisria com base em documento novo nada tem a
ver com a suposio de que a coisa julgada legitimada pela verdade. A coisa julgada encontra
legitimao, como j foi dito, na adequada participao das partes e do juiz e, assim, nas prprias
porque no se trata de algo que j existia na poca da ao, mas de um meio que passou a existir no se sabe quanto
tempo aps o trnsito em julgado, aparece uma nova questo: certo deixar que o vencido na ao de investigao
de paternidade, seja autor ou ru, possa rever a sentena a qualquer tempo, sem subordin-lo a qualquer prazo? Ser
que a biologia no estaria se sobrepondo prpria necessidade da definio da relao de filiao, a qual
imprescindvel para o surgimento do afeto necessrio para a vida entre pai e filho, ou mesmo tornando indefinida a
vida das pessoas? Perceba-se que a eterna abertura discusso da relao de filiao consistiria algo que sempre
estaria a estimular a desconfiana dos envolvidos. Porm, claro que, mesmo em relao investigao de
paternidade, o estabelecimento de prazo para a resciso da sentena um imperativo da natureza do ser humano e da
vida em sociedade e, assim, da prpria necessidade da jurisdio. Como bvio, no se pretende afirmar que a
evoluo tecnolgica no possui importncia para a descoberta da relao de filiao. O que se deseja evidenciar
que a eternizao da possibilidade da reviso da coisa julgada pode estimular a dvida e, desse modo, dificultar a
estabilizao das relaes. Seria correto concluir que a sentena da ao de investigao de paternidade somente
pode ser rescindida a partir de prazo contado da cincia da parte vencida sobre a existncia do exame de DNA. No
obstante, a dificuldade de identificao dessa cincia, que certamente seria levantada, somente mais uma razo a
recomendar a imediata interveno legislativa. Como essa ao possui relao com a evoluo da tecnologia, ou
melhor, com uma forma de produo de prova impensvel na poca em que o artigo 485 do CPC passou a reger a
ao rescisria, imprescindvel que esse artigo seja alterado para deixar clara a possibilidade do uso da ao
rescisria com base em laudo de DNA, bem como o seu prazo. (...) Para aceitar como plausvel a aluso
proporcionalidade em face da ao de investigao de paternidade, a contraposio no estaria sendo feita entre o
direito descoberta da relao de filiao e a coisa julgada material em abstrato, mas sim no caso concreto,
considerado o surgimento do meio tcnico do DNA como capaz de dar nova conformao deciso transitada em
julgado. Porm, no h qualquer possibilidade ou razo para apelo harmonizao quando o que est em jogo
o surgimento de meio tcnico capaz de modificar o julgamento. Como j foi dito, se o exame de DNA pode alterar
o julgamento que se formou na sentena acobertada pela coisa julgada, o correto interpretar tal exame como um
documento novo que no pde ser utilizado, mas que capaz, por si s, de assegurar um pronunciamento
favorvel (art. 485, VII do CPC). O prazo da ao rescisria deve decorrer a partir da cincia da parte a respeito da
existncia dessa tcnica - e no, evidentemente, a partir do trnsito em julgado. Ademais, diante da natureza da
prova do momento dessa cincia, caber ao ru da rescisria demonstrar que o autor teve tal cincia h mais de dois
anos. Como se v, basta somente adequar o conceito de documento novo desenvolvido em poca j distante
realidade da sociedade contempornea, isto , descoberta do exame de DNA. Ao que se saiba, essa forma de
interpretar o texto legal nada mais do que uma obrigao do intrprete (Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz
Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: Ed. RT, 2004. 3a. ed., p. 534 e ss).
regras que tornam legtima a construo da verdade processual. Quando se entende que a
participao, diante da no possibilidade do uso de um documento ou meio tcnico, foi
prejudicada, confere-se parte a possibilidade de propor ao rescisria. pouco mais que
evidente que tal possibilidade no se fundamenta na idia de que a verdade ainda no foi
encontrada, at porque a ao rescisria pode ser julgada improcedente. A ao rescisria com
base em documento novo, que limitada no tempo - como qualquer outra rescisria - em razo
da necessidade da estabilizao dos conflitos, relaciona-se com a necessidade de adequada
participao das partes no processo.
9 Os direitos difusos e coletivos e as hipteses em que a lei afirma que a sentena de

improcedncia por insuficincia de provas no gera coisa julgada material
interessante abordar as hipteses em que a lei, tratando de direitos difusos e coletivos,

afirma que a sentena de improcedncia por insuficincia de provas no gera coisa julgada
material.
Segundo o art. 1o da Lei da Ao Popular, qualquer cidado ser parte legtima para
pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do
Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de
economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio
represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de
instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou
concorra com mais de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita nua de empresas
incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios e de
quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. Considerando
que a ao popular diz respeito a direitos difusos, e que uma sentena de improcedncia, fruto da
participao de um s cidado, poderia prejudicar a todos, e at mesmo resultar de uma
deficiente e quem sabe proposital deficincia de instruo do processo com provas, concluiu
o art. 18 dessa mesma lei: a sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto
no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer
cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), que tambm trata de direitos difusos e
coletivos (art. 1o), o art. 16 possui a mesma inspirao: a sentena civil far coisa julgada erga
omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar
outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm ao tratar dos direitos difusos e coletivos,

praticamente repete a idia no art. 103, I e II: Nas aes coletivas, de que trata este Cdigo, a
sentena far coisa julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com
idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do
art. 81; II ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia
por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista
no inciso II do pargrafo nico do art. 81.
Todos esses dispositivos tm o mesmo desejo: possibilitar a discusso do litgio que, em

princpio, seria solucionado contrariamente aos direitos difusos e coletivos em razo de
insuficincia de provas. Essa insuficincia de provas seria o sinal de que a parte que foi a juzo
para defender os direitos difusos e coletivos poderia ter atuado de modo deficiente ou, o que
pior, de maneira intencionalmente precria.
Isso evidencia, em primeiro lugar, que a sentena de improcedncia por insuficincia de
provas nada tem a ver com a sentena prpria ao mandado de segurana, em que o juiz apenas
julga o mrito quando tem prova documental. No caso de direitos difusos e coletivos no h
restrio ao julgamento do mrito pelo motivo de no existir prova documental, mas sim
limitao coisa julgada por ter a sentena de improcedncia baseado-se em provas
insuficientes.
Quando no h prova documental no mandado de segurana, o juiz no julga o mrito,
mas apenas afirma que a via do mandado de segurana no adequada. Mas, nas aes relativas
a direitos difusos e coletivos, a insuficincia de provas obriga o juiz a proferir uma sentena de
improcedncia.
A razo dessa diferena simples: no mandado de segurana, a inexistncia de prova
documental faz ver que a via processual inadequada, enquanto que, nas demandas coletivas, a
insuficincia de provas tem apenas relao com a possibilidade de instruo deficiente da ao
adequada. Ou melhor: no primeiro caso no h a espcie probatria exigida, o que impede o
julgamento do mrito seja favorvel ou desfavorvel ao autor -, e, no segundo, a insuficincia
de provas gera o julgamento de improcedncia.
Assim, a real diferena entre as hipteses est em que, no mandado de segurana, no

existe cognio exauriente quando no h prova documental (cognio exauriente secundum
eventum probationis), ao passo que, nas demandas coletivas, a sentena proferida - e, assim, a
cognio exauriente -, existindo somente uma limitao formao da coisa julgada material.
Lembre-se que o juiz pode produzir prova de ofcio, especialmente nas demandas
coletivas, dada a relevncia do direito material em litgio e o fato de apenas um dos legitimados
sua defesa estar em juzo. Assim, a insuficincia de provas somente pode ser o resultado de um
processo em que se deu s partes e ao juiz a devida oportunidade de participao. O fato de o
juiz, aps tudo isso, no ter formado a sua convico a respeito da verdade, deve viabilizar um
julgamento de procedncia - com base na reduo das exigncias de prova - ou um julgamento
de improcedncia - com base na regra do nus da prova.
Para se admitir que o julgamento com base em insuficincia de provas um julgamento
fundado em cognio exauriente secundum eventum probationis, teramos que concluir que o
juiz, no caso de insuficincia de provas, no deve julgar, o que absolutamente contrrio aos
fundamentos do direito processual civil e prpria letra das normas antes referidas, que falam
em improcedncia.
Ou, ainda, admitir que a sentena de improcedncia somente abre oportunidade para
ao baseada em nova prova quando afirmar expressamente a insuficincia de provas.
Perceba-se, porm, que ento no haveria razo para distinguir a sentena baseada em
insuficincia de provas e o no-julgamento, pois a improcedncia, atrelada pelo juiz sentena,
seria um qualificativo sem valor algum. O juiz estaria dizendo que proferiu sentena de
improcedncia para esconder que no julgou por no ter provas.
Acontece que o juiz pode estar convencido, diante das provas produzidas, que o autor
no tem razo, e assim entend-las como suficientes. Nesse caso, se outro legitimado possuir
nova prova, estar proibido de propor nova ao? Como evidente, tal proibio estaria
negando as prprias razes das excees legais previstas nos artigos antes referidos - coisa
julgada material. Recorde-se apenas para evitar mal entendidos - que se o juiz souber que
existe uma prova que no foi utilizada pela parte, deve determinar a sua produo de ofcio, o
que obriga distino entre a impossibilidade de o juiz prever uma nova prova e a
possibilidade dele determinar a produo de ofcio de prova - que ele obviamente conhece - no
utilizada pela parte.
Se possvel pretender rediscutir a demanda coletiva com base em nova prova, para se
evitar que um direito difuso ou coletivo seja prejudicado pela atuao deficiente ou maliciosa de
um legitimado, no h qualquer motivo para entender que nova prova somente aquela que
no existia, que era desconhecida ou que no pde ser utilizada pelo autor da demanda anterior.
Considerada a prpria razo de ser da limitao coisa julgada, no h como deixar de concluir
que, toda e qualquer prova no produzida e valorada no processo encerrado, pode ser
qualificada como nova prova.
Mas, se assim, cabe esclarecer que essa nova prova deve ser indicada na petio
inicial da nova demanda coletiva, dando-se ao juiz, com isso, apenas a possibilidade de saber se
tal prova no foi valorada anteriormente. lgico que, ao lado dessa nova prova, o juiz dever
considerar as provas que j foram valoradas, pois no se nega a possibilidade do aproveitamento
da prova j produzida, mas apenas a necessidade de que, ao lado dessas, seja indicada e
produzida uma nova prova28.
Como se v, toda sentena que se baseia em fato que deixou de ser devidamente provado
para conduzir procedncia da demanda coletiva pode ser revista em ao posterior fundada em
nova prova. Por isso no produz coisa julgada material e, assim, ainda que no proposta nova
ao, no merece a mesma credibilidade da sentena por ela acobertada. Isso quer dizer,
basicamente, que ainda que no seja proposta ao fundada em nova prova, a sentena de
improcedncia, nessas circunstncias ainda que nada tenha dito sobre a insuficincia de provas
28
Sobre o tema, ver Antonio Gidi. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995, p.
131 e ss; Marcelo Abelha. Breves consideraes sobre a prova nas demandas coletivas ambientais, in Aspectos
processuais do direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 187 e ss.
-, pode ser discutida por qualquer legitimado, logicamente com base em nova prova, em
qualquer outra ao em que o ru na demanda coletiva pretenda utiliz-la.

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A QUESTO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL

LUIZ GUILHERME MARINONI

1 Busca da verdade e convico de verdade

No seria impossvel, em uma primeira interpretao, pensar que se no possvel

2 Convico de verdade e participao do juiz

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5 A acentuao da funo da verossimilhana. verviktsprincip, berwiegensprinzip e

No satisfeita com a idia de que o julgamento fundado em verossimilhana apenas seria

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8 O convencimento judicial e a regra do nus da prova

9 Os direitos difusos e coletivos e as hipteses em que a lei afirma que a sentena de

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