TUTELA ANTECIPADA NA AO CIVIL PBLICA.

Jorge Luiz Souto Maior(*)

Trata-se de institutos processuais recentes, que no

possuem contornos ainda no muito bem definidos. Tanto a antecipao da
tutela quanto a ao civil pblica comportam uma sria quase infindvel de
discusses jurdicas, ainda mais no processo do trabalho, onde tudo sempre
muito mais complicado.

De qualquer modo, crucial que se recorde que os

dois institutos em apreo foram criados para o aprimoramento da prestao
jurisdicional. Para cumprir esse papel, ambos devem produzir resultados na
vida do direito que, efetivamente, provoquem tal melhora no funcionamento
do Judicirio. E, claro, que a produo desses resultados depende muito de
nossa atuao enquanto operadores do direito. O direito muito mais aquilo
que os operadores do direito dizem que ele do que o que est dito na lei. Est
em nossas mos ou melhor, em nossas mentes , portanto, a opo de tornar
verdadeira a promessa legislativa, ou de torn-la letra morta.

Em outras palavras, o alcance dos institutos

processuais ser aquele que nossa vontade determinar. O direito processual,
vale lembrar, tem por finalidade aplicar o direito material, mas se o propsito
de quem faz atuar o direito for o de no fazer valer o direito material, amarrar
a atuao jurisdicional nas amarras processuais o melhor caminho para se
chegar a esse objetivo, pois no se precisa declarar, expressamente, tal
inteno. Claro que tal inteno no reflete, necessariamente, um propsito de
m f ou coisas do gnero. , em verdade, bastante natural, pois no se pode
esquecer que da prpria ndole da cincia processual (que est impregnado
nas suas tradies) no produzir resultados, principalmente quando se trata de
aplicar direitos de cunho social, tendo lugar neste aspecto a observao de

(*)
Juiz Titular da 3a. Vara do Trabalho de Jundia, SP. Livre-docente em direito do trabalho
pela USP.
Boaventura Santos no sentido de que: "quanto mais caracterizadamente uma
lei protege os interesses populares e emergentes maior a probabilidade de que
ela no seja aplicada".

verdade que sob o ponto de vista terico, o direito

processual tem avanado muito em direo da busca da produo de
resultados concretos e justos na realidade. Essa mudana vem desde o incio
do movimento denominado de movimento em prol do acesso justia,
encabeada por Mauro Cappelletti, tendo atingido, mais recentemente, a fase
da busca da plena efetividade da prestao jurisdicional, que pode ser
traduzida pela conhecida frase de Chiovenda: "o processo deve dar, a quem
tem um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de
obter"1.

Mas, o processo deve almejar mais, pois um

processo despreocupado com a justia das suas decises pode simplesmente
dar a cada um o que seu, ou seja: ao rico, sua riqueza, ao pobre, sua
pobreza2. A mais alta Corte francesa, por exemplo, nos idos de 1930, acabou
pronunciando, expressamente, que: a pobreza uma desgraa pela qual o
direito nenhuma responsabilidade pode assumir3.

Nessa linha de idias, vrios institutos processuais

foram criados, com a finalidade de melhorar a prestao jurisdicional, mas, na
prtica, tais institutos ainda poucos resultados tm produzido. Isso se d, em
parte, infelizmente, por falta de conhecimento jurdico dos prprios
operadores do direito que, atrelados com os diversos afazeres da vida
moderna no tm sequer tido tempo para estudar os novos institutos; mas, se
d, tambm, pelo apego a formalismos tradicionais que esto alojados na
inconscincia jurdica, provocando um verdadeiro temor de que se possa,
por intermdio do processo, produzir resultados no mundo real, ainda mais
quando se trata de conferir direito a um trabalhador.

1
. "Dell'azzione nascente del contrato preliminare", in Revista del Diritto Commerciale,
9/1.
2
. Anatole Frande, apud Mauro Cappelletti, Os mtodos aleternativos de soluo de
conflitos no quadro do movimento universal de acesso justia, Revista de Processo, n.
74, p. 96.
3
. Cappelletti, ob. cit., Os mtodos alternativos..., p. 96.
 Algum poderia se insurgir contra essa abordagem,
um tanto quanto pessimista, e citar alguns exemplos de concretizao desses
novos preceitos processuais. Mas, ainda que reconhecendo a existncia desses
exemplos, a verdade que se trata de felizes excees, com o pesar que vem
da constatao de que tais institutos tm produzido efeitos com muito maior
freqncia na seara civil do que na esfera trabalhista.

No que se refere tutela antecipada, por exemplo,

pouqussimos so os exemplos de sua concesso no processo do trabalho.
Alis, tantas foram as objees criadas pela jurisprudncia trabalhista para a
aplicao desse instituto na esfera laboral que se sequer os advogados tm se
arriscado a pedir uma tutela antecipada nas reclamaes trabalhistas.

De ao civil pblica, ento, pouco se houve falar e

olhe que na Regio em que atuo, a 15a. Regio, o Ministrio Pblico tem
atuao intensa e os juzes, com regra, tm dado acolhida s pretenses
deduzidas em tais aes. Mas, nas minhas mos, em mais de sete anos como
juiz, passaram apenas duas aes civis pblicas.

Analisemos, ento, tais institutos, sob o aspecto

puramente tcnico, para ver se as coisas poderiam ser bem diferentes.

Iniciemos pela tutela antecipada.

Em razo da mudana de mentalidade a respeito do

papel que o processo devia cumprir na sociedade, fruto das idias que
fundamentaram o movimento do acesso justia, houve, por assim dizer, um
maior comprometimento dos juzes com os resultados do processo, ou em
outras palavras, a tica foi trazida para a processualstica. Por isso,
comearam a proliferar, inicialmente, na doutrina e posteriormente na
jurisprudncia, as denominadas tutelas cautelares satisfativas. Um provimento
dado em ao cautelar que no preservava a utilidade prtica de um outro
processo, considerado principal, mas que satisfazia a pretenso deduzida, em
cognio sumria, quando houvesse risco de dano irreparvel que a delonga
processual pudesse causar, principalmente com relao a direitos ligados
personalidade (direito vida, liberdade, sade etc.), direitos que, conforme
a presuno de inocncia, que vem do direito penal, no devem depender de
uma ao judicial que os declare, para que sejam efetivados, s se podendo
atingi-los por uma deciso judicial que modifique a situao ftica que lhes
fornece fundamento, naturalmente.

O aumento constante da concesso dessas medidas

acabou, no entanto, incomodando bastante. Incomodava os processualistas (na
verdade, a uma parte deles), que insistiam em dizer que no havia o tal poder
geral de cautela do juiz e que as cautelares no podiam ser utilizadas com a
finalidade de garantir o direito, j que teria sido criada para assegurar a
utilidade prtica do processo principal. Incomodava, tambm, as
Administraes Pblicas, que, por mais paradoxal que possa parecer, so as
maiores agressoras dos direitos ligados personalidade dos cidados em nosso
pas. Isso provocou, em 1992, a criao de uma Lei (n. 8.437), que proibiu a
concesso de medida cautelar que esgotasse, no todo ou em parte, o objeto da
ao (art. 1o., 3o.), em face da Fazenda Pblica.

Em 1994, pela Lei n. 8.952, foi, ento, criada a

figura processual da tutela antecipada, que, de certo modo, teve o objetivo de
dar contornos mais precisos cautelar satisfativa, recolocando a ao cautelar
dentro de seus padres tradicionais. E, mantendo-se a preocupao do Estado
em no ser atingido por um provimento dessa natureza, em 1997, editou-se
uma Medida Provisria (n. 1.570), convertida na Lei n. 9.494/97, para
estender os termos da Lei n. 8.437/92 tambm para as tutelas antecipadas.

No entanto, a exemplo do que ocorreu com a greve,

quando se passou a consider-la um direito, o que se realizava com certa
liberdade, teve que comear a ser realizado dentro dos padres fixados na lei.

Com a criao da tutela antecipada, pela Lei n.

8.952/94, que deu nova redao ao artigo 273, do CPC, restringiu-se, portanto,
a atuao dos juzes, no que se refere ao exerccio de seu poder geral de
cautela, porque foram estabelecidos requisitos especficos para a concesso de
tal tutela, tais como: a proibio de sua concesso quando exista risco de
irreversibilidade; e fixao de que a execuo da tutela antecipada se deve dar
nos moldes da execuo provisria, que, como todos sabem, no importa em
atos de alienao dos bens constritos do devedor.
 Ora, com essas restries a tutela antecipada,
realmente, no tem muita efetividade, a tal ponto de um grande processualista
ter tido que o nico objetivo da tutela antecipada seria a eliminao do efeito
suspensivo do recurso de apelao. No processo do trabalho, ento, no teria
objetivo nenhum. Primeiro, porque, concedendo-se a tutela em favor de um
desempregado (que so os reclamantes na justia do trabalho), o risco de
irreversibilidade patente; e segundo, porque, aplicando-se o limite da
execuo provisria, para o tal desempregado a antecipao no resolve nada.

Diante desse impasse, aqueles mesmos autores e

juzes que, inicialmente, sentiram a necessidade de se adotarem princpios
ticos no processo, passaram a considerar que: ou se diz que a tutela
antecipada no eliminou a cautelar satisfativa; ou que o artigo 273, que criou
tal instituto precisa ser interpretado com base nos preceitos do movimento ao
acesso justia.

Para estabelecer o alcance do novo instituto,

crucial recuperar a noo de que se tal instituto existe o seu propsito no
pode ser visto apenas como o de limitador da cautelar satisfativa, mas como
instituto de aprimoramento da atividade jurisdicional, que tem por propsito
primordial evitar que a demora do processo cause um prejuzo irreparvel ao
autor, que parea ter razo, podendo ser aplicado, tambm, nos casos de
apresentao de defesas meramente procrastinatrias.

Tal instituto assemelha-se a uma tutela cautelar,

porque se baseia no mesmo postulado do risco da demora do processo, mas da
cautelar, em termos tradicionais, se diferencia porque busca a satisfao da
pretenso deduzida e no apenas assegurar a utilidade do processo. No se
pode consider-lo uma cautelar tambm porque as cautelares no se executam
e, nos moldes da lei, a antecipao est sujeita a execuo. Alm disso, a
tutela tambm pode ser concedida em razo de ter o ru apresentado defesa
protelatria, o que no guarda correspondncia com o fundamento das
decises de natureza cautelar.

Por outro lado, no uma sentena ou uma deciso

interlocutria, porque se baseia em postulados distintos daqueles a que tais
decises se apiam.
 Com efeito, a antecipao que se faz no da tutela
em si, mas dos efeitos da tutela. A antecipao, portanto, tem por objetivo
primordial, produzir efeitos concretos na realidade.

Trata-se, pois, de um novo instituto processual,

configurando-se uma tarefa inglria a de buscar identificar sua natureza
jurdica dentro dos padres jurdicos conhecidos.

A tutela antecipada no cautelar, mas tambm no

uma deciso de mrito. Trata-se de uma deciso proferida em cognio
sumria, dentro de um processo de cognio exauriente, que tem por objetivo
antecipar a prpria efetividade do processo, ou seja, a aptido do processo
para produzir resultados na realidade. Neste aspecto, alis, interessante
ressaltar que no se deve confundir tutela antecipada com julgamento
antecipado da lide. Os pressupostos de tais decises so distintos. Algum
pode imaginar que havendo nos autos elementos suficientes para firmar
convico a favor do autor, seria ilgico conceder a tutela antecipada, pois j
se poderia proferir a sentena. Ocorre que a sentena, para produzir efeitos
concretos na realidade, precisa da ocorrncia do trnsito em julgado e, ainda
assim, estar sujeita a execuo, nos casos de deciso condenatria. A tutela
antecipada, apesar de se basear em um juzo apenas de probabilidade, tem
como funo, exatamente, produzir efeitos imediatos na realidade. Desse
modo, em termos de produo de resultados, a antecipao da tutela mais
eficiente que a sentena e, por isso mesmo, nada impede e at aconselha-se,
quando presentes os requisitos legais que a antecipao da tutela seja
concedida no momento da prolao da sentena.

Para se deferir a tutela, diz a lei, o juiz dever

verificar se h prova inequvoca da verossimilhana da alegao.

Prova inequvoca da verossimilhana significa que o

juiz deve ter elementos concretos uma prova clara, no necessariamente uma
prova escrita para considerar que bem mais provvel que ao final o autor
tenha ganho de causa, e no o ru4.

4
. Jos Carlos Barbosa Moreira, "A antecipao da tutela jurisdicional na reforma do
Cdigo de Processo Civil, Revista de Processo, n. 81, p. 204..
 Quanto ao risco de irreversibilidade, cabe verificar
que a irreversibilidade referida na lei no dos efeitos fticos produzidos pela
antecipao, mas do provimento em si, o que tem poucas chances de ocorrer j
que para a concesso da medida, como visto, h a formao de um juzo de
valor, ainda que em cognio sumria. Como diz Luiz Guilherme Marinoni,
O que o artigo 273 veda, quando fala que a tutela no poder ser concedida
quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado que
nada tem a ver, repita-se, com irreversibilidade dos efeitos fticos do
provimento so determinadas declaraes e constituies provisrias.(....)
Quando o artigo 273 afirma que a tutela no poder ser concedida quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento, ele est proibindo, por
exemplo, a antecipao da constituio de uma relao jurdica de filiao
ou a antecipao da desconstituio de um casamento5.

Neste sentido, mesmo com juzo de probabilidade

pouco provvel que a parte contrria tenha razo6.

Ademais, se fosse visto sob um prisma puramente

econmico, o requisito da irreversibilidade poderia significar, concretamente,
que somente os ricos teriam direito ao instituto da antecipao da tutela.

Se o fundamento da antecipao for a defesa

protelatria, ento, esse risco praticamente no existe, principalmente na
Justia do Trabalho, j que o direito material trabalhista tarifado, ou seja, as
repercusses pelas agresses aos direitos esto previstas na prpria lei. Isso
torna muito mais difcil que uma tutela antecipada pelo fundamento da
evidncia seja revertida.

No que se refere execuo da medida, h de se

destacar que a execuo referida no 3o., do art. 273, no o procedimento da
execuo por quantia certa contra devedor solvente. Conforme preleciona
Marinoni, a execuo em questo no se faz nos moldes do processo
expropriatrio comum da execuo por quantia certa, pois com a antecipao
visa-se assegurar o resultado prtico da demanda. Assim, utiliza-se do

5
. A Antecipao da Tutela, So Paulo, Malheiros, 1999, pp. 173 e 174.
6
. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias
e de Urgncia, So Paulo, Malheiros, 1998, p.328.
processo de execuo porque no se pode impor ao demandado, por via
indireta, no caso de obrigao de pagar, a satisfao da pretenso ou penaliz-
lo com priso, mas tal execuo pode ser feita nos prprios autos do processo
de conhecimento7, que se inicia no por citao, mas por ordem de pagamento,
sem a possibilidade de oferecimento de embargos (a no ser embargos de
terceiros) e pode atingir a concreta expropriao do bem, com entrega do
dinheiro ao autor, quando isso for relevante para, efetivamente, produzir os
efeitos pretendidos pela tutela antecipatria concedida.

Esse posicionamento se justifica at porque se

adotada fosse a limitao da execuo provisria no se antecipariam os
efeitos da tutela, mas to somente os trmites da execuo8.

Para cumprimento da tutela o juiz pode fixar multas,

mesmo no que tange s obrigaes de pagar. Como diz Jos Roberto dos
Santos Bedaque: Nada obsta, todavia, a adoo de outras tcnicas,
principalmente se verificada a insuficincia da execuo por expropriao. A
fixao de multa pecuniria pelo descumprimento do provimento antecipatrio
constitui providncia possvel, adequada e til para conferir maior efetividade
antecipao9.

Neste sentido, posiciona-se, tambm, Estvo

Mallet: Assim, poder o juiz, para garantir a pronta e perfeita observncia da
tutela antecipada, na hiptese do art. 273, inciso I, do CPC, adotar qualquer
das medidas previstas no pargrafo 5o., do art. 461, servir-se de outras
consideradas mais adequadas ou, ainda, estabelecer multa diria em caso de
descumprimento da deciso.10

7
. Conforme, tambm, Humberto Theodoro (Antecipao de tutela em aes declaratrias
e constitutivas. Revista de Processo, So Paulo, RT, 94, p. 27)
8
. "...'a execuo provisria', na sua concepo originria (que no mais satisfaz em vista
das atuais necessidades da sociedade moderna), parece no supor a necessidade de
realizao imediata do direito de crdito, mas somente a necessidade de acelerao da
atividade executiva para a segurana do juzo." - grifou-se (Marinoni, Tutela
Antecipatria, Julgamento Antecipado e Execuo Imediata da Sentena. So Paulo, RT,
1997, p. 201)
9
. Ob. cit., Tutela Cautelar..., p. 365.
10
. Antecipao da Tutela no Processo do Trabalho, So Paulo, LTr, 1998, p. 118.
 E, arremata Marinoni: justamente porque no
possvel o emprego da priso como forma de coero fora da tutela
alimentar, no deve ficar descartado o emprego da multa na tutela
antecipatria de pagamento de soma em dinheiro baseada em fundado receio
de dano.11

Cabe frisar, ainda, que dependem de execuo

apenas as sentenas condenatrias, pois as demais se cumprem por outros
mecanismos. A expresso, no que couber, constante do 3 o., do art. 273, do
CPC, deixa margem a tal entendimento, o que permite concluir, tambm, ser
possvel a antecipao da tutela nas aes constitutivas ou meramente
declaratrias.

Alm disso, no se pode esquecer que os prprios

juzes j se beneficiaram de tutelas antecipadas, com efetivo recebimento do
bem da vida pleiteado (AOr, 470-5-RS, DJU 244/51/51.294, 17/12/96,
conforme lembra Jos Roberto dos Santos Bedaque 12 e, mais recentemente,
AORMC-630/DF, DJU 08/03/2000, referente ao auxlio-moradia) e no
seria nem mesmo moral negar-se tal direito ao trabalhador quando evidente o
seu direito, apenas para atender a postulados formais, que sequer a forma, se
bem aplicada, preserva.

A tutela antecipada pode, tambm, ser concedida

ex officio, nos casos em que a efetividade do provimento jurisdicional
dependa dessa medida, principalmente quando o fundamento da concesso
seja o exerccio abusivo do direito de defesa, e com mais razo ainda no
processo do trabalho, onde a prpria execuo definitiva pode comear por
iniciativa do juiz (regra que se estende, naturalmente, s antecipaes, que
possuem funo, nitidamente, executiva) e onde o princpio inquisitrio tem
bastante relevo, conforme prev o art. 765, da CLT.

Como adverte Jos Roberto dos Santos Bedaque,

...apesar de presentes os requisitos legais, a antecipao dos efeitos da tutela

11
. Ob. cit., A Antecipao..., p. 192.
12
. Ob. cit., Tutela cautelar..., p. 326.
jurisdicional no requerida pela parte, a atuao ex officio do juiz constitui o
nico meio de se preservar a utilidade do resultado do processo13.

Com relao s sentenas de condenao por

obrigaes de fazer e de no fazer a mesma Lei n. 8.952/94 conferiu-lhes
tratamento especial, acrescentando dispositivos no art. 461, do CPC, e pelos
quais tem se considerado que o juiz pode ordenar a prtica do ato, entendendo-
se que o descumprimento da determinao do juiz configura o crime de
desobedincia, previsto no artigo 340, do Cdigo Penal, o que d a tal
provimento uma natureza mandamental.

Vejamos, agora, a ao civil pblica.

A ao civil pblica, igualmente, outro instituto

processual que deve ser visto como instrumento de aprimoramento da via
jurisdicional. Criada em 1985, a ao civil pblica teve seu campo de atuao
ampliado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, para abranger
tambm os interesses ou direitos individuais homogneos e em 1995, pela EC
n. 75, que possibilitou a defesa dos direitos constitucionais e sociais.

Com isso, a ao civil pblica passou a ter um

extenso campo de atuao e muito se tem discutido quanto aos limites que
devem ser impostos ao Ministrio Pblico no que se refere sua iniciativa
para a propositura da ao civil pblica, notadamente, na esfera trabalhista.

Mas, o que cabe indagar neste estudo, se h a

possibilidade de concesso de tutela antecipada na ao civil pblica. No
resta dvida de que a resposta afirmativa. Tal possibilidade, alis, est
prevista expressamente no artigo 12 da LACP e no artigo 84, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que se aplica, subsidiariamente, ACP.

Cumpre destacar, a propsito, que o objeto precpuo

da ao civil pblica o de tornar efetiva uma obrigao de fazer ou de no
fazer, nos casos de direitos coletivos lato sensu e direitos individuais
homogneos, quando haja agresso ao interesse social, podendo o juiz impor

13
. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias e de urgncia, So Paulo,
Malheiros, 1998, p. 352.
multas e demais medidas para se atingir o resultado prtico pretendido na
ao, o que d ao civil pblica uma natureza cominatria (art. 287, do
CPC) e tambm inibitria, ou seja, o provimento dado no apenas
condenatrio mas mandamental14.

Assim, a tutela antecipatria que se conceda nesta

ao, primeiro bom que se frise segue os parmetros fixados no art. 84,
do CDC, que tem a mesma redao do art. 461, do CPC, e no os do art. 273,
do CPC (muito embora essa observao no fosse muito relevante na medida
em que se aplique o artigo 273 de forma razovel, como acima sustentado), e,
segundo, possui, igualmente, carter mandamental, isto , uma vez concedida
deve ser cumprida no prazo fixado pelo juiz, sob pena de aplicao de multa
cominatria e de se considerar o no cumprimento como crime de
desobedincia, previsto no art. 340, do Cdigo Penal.

A tutela antecipada e a ao civil pblica, vistas

desse modo, apresentam-se como instrumentos de suma importncia para a
efetivao da ordem jurdica e cuja aplicao, em larga escala, de extrema
importncia para a preservao da prpria dignidade nas relaes de trabalho.
Basta que se queira aplicar tais institutos. Mas, na esfera trabalhista, quanto a
este querer, o problema no apenas de ordem processual (ou seja, um apego
ao tecnicismo do processo), mas um problema que se localiza, tambm, na
rbita do direito material, vez que se tem tentado impregnar nas mentes dos
operadores do direito do trabalho que este direito est fora de moda.

Para a comprovao dessa afirmao, e para fazer

uma objeo a ela, importante que se faa uma anlise histrica, que nos
permitir entende melhor o contexto em que vivemos.

O direito do trabalho, dizem, foi uma conquista dos

trabalhadores. Entretanto, a histria demonstra que as reaes dos
trabalhadores contra as condies de trabalho a que eram submetidos, por
ocasio da Revoluo Industrial, no lhes trouxeram benefcios imediatos
(vide, a propsito, a clssica obra, Germinal, de mile Zola). As
reivindicaes dos trabalhadores comeam a se tornar mais organizadas e mais
14
. Vide Kazuo Watanabe, Demandas coletivas e os problemas emergentes da prxis
forense, Revista de Processo, n. 67, p. 15.
consistentes quando surgem as idias de cunho socialista, reforadas pelas
Encclicas Papais, em especial a Rerum Novarum, que passaram a considerar
o trabalhador como ente poltico, at provocarem, em 1917, a tomada do
poder na Rssia, pelos proletrios. Essa situao gerou uma reao poltica do
Estado capitalista europeu, e a reao consistiu em roubar o contedo da
pregao socialista, com a integrao de direitos sociais ordem jurdica.
Inicialmente, direitos previdencirios e posteriormente, direitos de proteo do
trabalhador, direitos esses que foram se alargando, principalmente, nos
perodos ps-guerras.

Desse relato da origem do direito do trabalho duas

concluses podem ser extradas: primeira, que o direito do trabalho tem seus
fundamentos fincados em uma tenso ideolgica; e, segunda, que a concesso
de direitos para os trabalhadores foi uma ttica de sobrevivncia do Estado
Capitalista. Por isso, j se disse que o direito do trabalho em verdade trata-se
de um direito burgus para o operrio.

Entretanto, em 1989, ocorreu o fato simblico do

fim dos ideais socialistas, a queda do muro de Berlim. A partir de ento, o
mundo passa a conhecer a verdadeira feio do capitalismo, sem que se
aperceba disso, no entanto. A verdadeira feio do capitalismo, que nada tem
a ver com a ordem moral do capitalista, da expanso do capital a qualquer
custo, sem limites, quer no que se refere s fronteiras territoriais, quer no que
diz respeito aos direitos de natureza social. Imperando a lei da oferta e da
procura, os direitos sociais no so mais encarados como elementos da
preservao da dignidade humana, mas como custo econmico.

Neste novo contexto, o capital no mais precisa

ceder s presses da ameaa de uma ideologia socialista. O capitalista, por
isso, sai de uma posio de defesa, no que se refere contraposio das
reivindicaes de trabalhadores e passa, abertamente, a atacar os direitos
sociais. Eliminar custos, essa a palavra de ordem e o custo mais fcil de ser
eliminado o custo do trabalho, j que o trabalhador, sem convico
ideolgica, premido pela necessidade e assustado pelo fantasma do
desemprego, uma presa fcil, mesmo sob o aspecto coletivo (o sindicalismo
est morto).
 Sob o aspecto do avano dos ideais econmicos no
que se refere aos limites territoriais, fala-se em globalizao que, no entanto,
uma via de mo nica direcionada pelos pases que ostentam o capital, pois
ao contrrio do que se diz, esse capital tem sim nacionalidade. Sob o aspecto
do avano sobre os direitos sociais falou-se, inicialmente, em flexibilizao
(que, entre ns, j est presente desde 1967) e fala-se, agora, abertamente, em
desregulamentao (que seria feita, neste novo modelo, pela via coletiva, para
que os polticos no se comprometam historicamente, pois para essa
populao, totalmente despolitizada, no tm mesmo muitas satisfaes a dar).
E o argumento retrico que justifica tudo isso a modernizao, que
pretende nos fazer crer que no h mais luta de classes, que trabalhadores e
empresrios so, agora, parceiros sociais e que a forma dos trabalhadores
demonstrarem que podem se inserir nesse mundo moderno aceitando reduzir
os seus direitos, induzindo-os a acreditar que o surgimento do direito do
trabalho foi um desvio indevido na histria da humanidade, fruto de uma
equivocada interveno do Estado nas relaes sociais esquecendo-se,
plenamente, no entanto, das razes que motivaram tal interveno.

O direito do trabalho, no contexto dessa perversa

leitura, identificado como o vilo da histria, deixando a entender que foram
os trabalhadores os culpados pelo insucesso econmico de alguns pases, mais
ou menos na linha de pensamento j defendida por Thomas Malthus, que
dizia: o pobre o nico culpado por sua pobreza, afinal ele se reproduz muito.

O que se v, no entanto, com certa tristeza que no

h oposio a essas idias, j que no h tenso em termos ideolgicos. No
h quem tenha coragem de defender, abertamente, os ideais socialistas no
mximo fala-se em onda rosa, que no faz muito meu gnero e toda anlise
que se faz sobre o futuro do direito do trabalho acaba reproduzindo a ideologia
da modernidade, concluindo que a CLT mesmo retrgrada e que os direitos
trabalhistas precisam ser desconstitucionalizados, que a lei deve ser mais
flexvel e que o custo do trabalho deve ser reduzido.

Nada se fala da importncia do direito do trabalho

como instrumento jurdico de preservao da dignidade do trabalhador.
 Ora, mesmo reconhecendo-se sua origem burguesa
e no fascista, como supem alguns (discusso que , de qualquer modo,
irrelevante pois o fascismo foi, igualmente, uma criao do capitalismo) o
fato que o direito do trabalho, assim como todo e qualquer direito social (e
principalmente a Declarao dos Direitos do Homem) no podem ser
desprezados como importantes armas de manuteno da tica nas relaes de
trabalho.

Ainda que se possam encontrar na CLT algumas

regras ultrapassadas, especialmente, no que se refere ao direito coletivo, a
perspectiva primordial dos operadores do direito do trabalho no pode ser esta,
a da eliminao de custos econmicos. O direito do trabalho, principalmente,
em situaes de crise econmica tem o importante papel de impor limites
jurdicos aos ditames econmicos, preservando o respeito pessoa humana e
contribuindo para uma melhor distribuio de renda.

Alis, mesmo sob o ponto de vista puramente

econmico a reduo de ganhos do trabalhador no se justifica. Primeiro,
porque o trabalhador o consumidor que o capitalista precisa para escoar sua
produo. E, segundo, porque a flexibilizao que se tem imposto ao direito
do trabalho, tornando as suas parcas regras de proteo ao trabalhador sem
qualquer eficcia, tem provocado um aumento absurdo de acidentes do
trabalho, dentre eles as doenas profissionais, que acabam gerando um
altssimo custo para a sociedade.

E ainda que assim no fosse, pergunta-se: do que

adiantaria obter sucesso econmico sem desenvolvimento social? Do que
poderia se orgulhar essa sociedade se que ela desse modo possa continuar
existindo por muito tempo diante da constatao de que enquanto uns
poucos andam de carro importado, uma grande quantidade de pessoas morre
de fome pelas ruas? Afinal, como dito pelo prprio Thomas Malthus: "Se um
pas no tivesse outro meio de se tornar rico que no fosse o de ter xito na
competio com a reduo dos salrios, diria sem titubear: peream
semelhantes riquezas."15

15
. Apud, Hctor-Hugo Barbagelata, O Particularismo do Direito do Trabalho. Traduo de
Adilson Alkimim Cunha. So Paulo, LTr, 1996, p. 149.
 Alm disso, faz-se uma reforma da legislao
trabalhista extremamente perversa para os pequenos e mdios empregadores,
que so os que mais empregam, fomentando-se uma outra tendncia natural do
capitalismo que o monoplio, isto porque as regras de flexibilizao so
condicionadas realizao de instrumentos normativos e estas empresas no
tm fora para negociar com os sindicatos dos trabalhadores. Somente as
grandes empresas possuem fora de presso. Assim, o custo do trabalho
diminui apenas para as grandes empresas, geralmente, estrangeiras, que
empregam poucas pessoas, e que remetem o lucro dessa explorao para o seu
pas de origem, gerando o aniquilamento dos pequenos produtores. Uma
verdadeira reforma, sob a perspectiva econmica, deveria preservar os direitos
do trabalhador e institucionalizar uma poltica fiscal sria de incentivo
produo e taxar, de forma rigorosa, a especulao financeira.

Mas, possvel tentar mudar o rumo que se tem

tentado impor histrica da humanidade. O que embasa esta assertiva a
constatao de que o ordenamento jurdico em virtude dos diversos anos de
tenso ideolgica por que passou o mundo e tambm para se manter a retrica
do Estado democrtico de direito foi dotado de diversos instrumentos que
nos permitem oferecer uma oposio ao avano desses ideais na rbita do
direito. No precisamos ir de armas em punho s ruas, para lutar por
declaraes de direitos. Isso j fizeram por ns os nossos antepassados, o que
torna a nossa discusso em torno do querer aplicar esses direitos sociais, uma
questo de dever e at de responsabilidade histrica.

A ao civil pblica, por exemplo, pode ser utilizada

para conferir sano s regras do direito material do trabalho, que um direito
pblico por excelncia, embora a doutrina insista em catalog-lo como direito
privado16. O direito do trabalho, por ser desprovido de sano, na linha do
16
. Vide, neste sentido, importante deciso proferida pelo TRT da 24a. Regio: EMENTA :
AO CIVIL PBLICA - FIXAO DE MULTA COMINATRIA -
PREVISIBILIDADE DE MULTAS ADMINISTRATIVAS - POSSIBILIDADE O fato de
j estar prevista na legislao uma multa de cunho administrativo para o inadimplemento de
obrigaes de fazer, no impede que o julgador se utilize de um meio de natureza
processual posto pela prpria legislao sua disposio, com o fito de fazer valer sua
autoridade jurisdicional. A imposio de astreintes, previsto especificamente no art. 11, da
Lei da Ao Civil Pblica e art. 84, do Cdigo de Defesa do Consumidor (de aplicao
subsidiria quela), mostra-se como meio para o alcance da satisfao da obrigao pela
pensamento de Boaventura Santos, referida inicialmente, um direito para no
ser cumprido. Trata-se, na verdade, de uma mera enunciao de preceitos, j
que no h verdadeiras sanes para o descumpridor da norma, o que provoca
esse intenso conflito nas relaes trabalhistas e no o fato de que a economia
no o suporta (pelo menos na realidade do Brasil, onde o custo do trabalho
baixssimo). Com a ao civil pblica, portanto, pode-se suprir esse defeito e
imporem-se multas queles que de forma deliberada e generalizada agridem a
ordem jurdica trabalhista, causando prejuzos no s aos trabalhadores,
individualmente considerados, mas a toda a sociedade, pois com base na
explorao social que esses empregadores se aprimoram na concorrncia
econmica.

A ao civil pblica, portanto, pode ser instrumento

eficaz para inibir, por exemplo:

a) o ato deliberado de certos empregadores que

definitivamente no pagam verbas rescisrias e somente efetuam o pagamento
desse direito em reclamaes trabalhistas simuladas, para obteno de
quitao ampla e geral (o que, bem verdade, s se concretiza por cochilo de
alguns juzes)17;

b) a atuao de cooperativas de trabalho, verdadeiras

intermediadoras de mo-de-obra;

c) o trabalho regular em horas extraordinrias,

porque impede o ingresso de mais pessoas no mercado de trabalho;

requerida, um mecanismo processual destinado a garantir a efetividade da ordem emitida

pelo rgo jurisdicional. A pretenso do autor, tal como posta, revela a busca de uma ordem
judicial que determine que a r cumpra o "fazer", acompanhada da imposio de medida
coercitiva que induza ao cumprimento espontneo da obrigao. Trata-se da tutela
especfica da obrigao de fazer pretendida, a qual no entender de Ada Pellegini Grinover
" praticamente coincidente com a idia de efetividade do processo e da utilidade das
decises, pois nela, por definio, a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o
exato resultado prtico atingvel pelo adimplemento" (in Tutela Jursidicional nas
obrigaes de fazer e no fazer, Revista LTr , 59-08, p. 1026). (Ac. TP 643/99, Rel. Juiz
Amaury Rodrigues Pinto Jnior, in Revista LTr, 64-03/373)
17
. Conforme preconizado por Jos Roberto Freire Pimenta, Lides simuladas: a Justia do
Trabalho como rgo homologador, Revista LTr 64-01/39.
 d) o descaso com a segurana do trabalho, porque
tem provocado uma legio de mutilados pelo Brasil a fora;

e) a imoral utilizao de trabalhadores por empresa

interposta, chamada pelos modernistas de terceirizao, porque tal sistema de
utilizao de mo-de-obra, que j est na fase da quarteirizao, faz do
trabalhador um objeto de comrcio, impede sua integrao social, resulta em
precarizao de seus direitos e quase aniquila as garantias do recebimento de
seu crdito trabalhista;

f) as dispensas coletivas, porque isso causa enorme

prejuzo para a sociedade (apoiando-se, como parmetro, nos preceitos
jurdicos da Conveno 158, da OIT, que, alis, est vigente em nosso
ordenamento, embora no se queira ver isso);

g) a atuao agressiva aos direitos dos trabalhadores

em comisses de conciliao, seja no mbito das fbricas, seja nos sindicatos;

h) as contrataes no servio pblico, sem realizao

de concurso, principalmente, pela utilizao do subterfgio da terceirizao.

Pretenses estas que podem, e devem, ser

formuladas com pedido de tutela antecipada, com natureza inibitria, pois o
agressor da ordem jurdica social no pode se beneficiar de uma delonga
processual. A ordem jurdica social deve ser preservada de plano, sem
necessidade de uma declarao judicial, em cognio exauriente, reservando-
se ao agressor, caso queira, a possibilidade de litigar em defesa do direito que
acredita possuir para agredir a ordem pblica.

lgico que essa nova postura processual agride a

concepo tradicional do processo, o qual sempre foi visto como instrumento
para satisfazer as pretenses resistidas. Agora, com os novos instrumentos
(ao civil pblica, Cdigo de Defesa do Consumidor e tutela antecipada) o
processo pode e deve ser utilizado como instrumento de inibio prtica
do ato que impe ao cidado uma resistncia aos seus direitos, principalmente
no que se refere queles direitos constitucionalmente assegurados, e que
objetivam preservar a dignidade humana, como o caso, nitidamente, do
direito do trabalho.
 Como se v, esses mecanismos fornecem ao direito
uma intensa possibilidade de conferir justia s relaes de trabalho. claro
que a postura do Poder Judicirio tambm deve ser alterada, para que esse
objetivo possa ser alcanado. Por isso, os operadores do direito possuem uma
grande responsabilidade pelo mundo que est sendo recriado, vez que com tais
instrumentos a mos podem, concretamente, participar dessa obra. S que o
pressuposto da atuao em busca da concretizao desse ideal o de se
acreditar na importncia de um direito que imponha limites aos interesses
econmicos e na necessidade, portanto, de torn-lo efetivo. Neste sentido, tem
lugar as seguintes palavras de Hannah Arendt, que traduzem muito bem o que
se quis transmitir neste estudo: A fria no do modo nenhum urna reao,
automtica diante da misria e do sofrimento em si mesmos: ningum se
enfurece com uma doena incurvel ou um tremor de terra, ou com condies
sociais que paream impossveis de modificar. A fria irrompe somente
quando h boas razes para crer que tais condies poderiam ser mudadas e
no o so. S manifestamos uma reao de fria quando nosso senso de justia
injuriado; tal reao em absoluto no se produz por nos sentirmos vitimas da
injustia. como prova toda a histria das revolues, nas quais o movimento
comeou por iniciativa de membros das classes superiores, conduzindo a
revolta dos oprimidos e miserveis.

Do contrrio, resta apenas seguir a onda da

modernidade...

So Paulo, 20 de abril de 2.000.