Captulo III.

La reforma constitucional y el nuevo sistema de medidas cautelares

La reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pblica de

2008 busca la transformacin de las prcticas de la utilizacin de las medidas

cautelares en el sistema penal mexicano. De hecho, la nueva regulacin de las

medidas cautelares tiene un impacto profundo en el diseo del nuevo proceso y

constituye una de las ms importantes apuestas de la reforma.

Se pueden identificar dos finalidades muy claras en el nuevo sistema: por un

lado se busca modificar el abuso sistemtico de la prisin preventiva en el sistema

jurdico mexicano estableciendo la obligacin legislativa de incorporar un grupo de

medidas cautelares que sern de aplicacin preferente a la prisin preventiva.

Aunque debe dejarse muy claro que el poder reformador de la Constitucin

mexicana no proscribi el uso de la prisin preventiva sino su abuso, por lo que el

uso racional de esta medida cautelar constituye una de las metas ms importantes

del nuevo sistema.

Por otra parte existe otro problema relacionado con la eficiencia en el

otorgamiento de las medidas cautelares al que el poder reformador de la

Constitucin trato de solventar introduciendo una funcin jurisdiccional especfica en

las primeras etapas del nuevo sistema procesal: el juez de control.

En efecto, las funciones de juez de control que debern ser ejercidas libres

de formalismos buscan resolver problemas prcticos de colaboracin entre el

Ministerio Pblico y el Poder Judicial y en buena medida pueden ser perfiladas por
la rapidez para resolver cuestiones relativas a los derechos fundamentales de los

inculpados y de las vctimas en el proceso penal.

Dada la trascendencia de estas finalidades, en los siguientes prrafos

haremos el seguimiento de los argumentos que vertieron durante la tramitacin de

la reforma en el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos.

Los sealamientos sobre el abuso de la prisin preventiva y su necesaria

racionalizacin

Los razonamientos vertidos en el dictamen del 10 de diciembre de 2007 en

la Cmara de Diputados respecto de la prisin preventiva son muy claros e inician

por reconocer la magnitud del problema en esta rea y no se escatima sealar como

el centro del problema en el abuso de la prisin preventiva, constituyendo su

imposicin una regla y no la excepcin.

De igual forma, se hace hincapi en la grave afectacin que conlleva su

imposicin y se hace uso de estudios empricos para sealar que se aplica en casos

de delitos con poca trascendencia social, as el dictamen seala:

Por cuanto hace a las medidas cautelares, la ms drstica, es decir la prisin

preventiva, suele ser empleada como regla, el mismo muestreo (se refiere al citado

en prrafo anterior descrito como un muestreo representativo del CIDE en las

crceles de Morelos, DF y el estado de Mxico, en 200643), arroja una cifra

alarmante: el 82 por ciento de los procesados lo est por delitos patrimoniales y por

2
 montos menores a 5 mil pesos. Ello, adems de la evidente afectacin que genera

al imputado, tambin se traduce en la afectacin de su entorno social ms cercano

y a la inevitable vulneracin de otras importantes garantas.

Que la prisin preventiva por regla general no se aplica en los casos de delitos

ms graves, sino que la mayora de los casos en que se impone es en delitos de

poca entidad, lo que ya haba sido sealado por la doctrina 44, aunque es de

reconocer que el dictamen asuma una posicin de crtica sin paliativos al sistema.

En consecuencia, se propone una profunda reforma al sistema y en el nuevo

texto constitucional se introducen los principios modernos de las medidas

cautelares45 ya que se establece que la prisin preventiva slo pueda aplicarse

cuando otras medidas cautelares no sean suficientes frente al riesgo existente.

43 En realidad el dictamen se refiere a la segunda de una serie de encuestas sobre este tema que
inicia en 2003. Al respecto vase Bergman; Marcelo, et al.,Delincuencia, marginalidad y desempeo
institucional. Resultados de la tercera encuesta a poblacin en reclusin en el Distrito
Federal y en el Estado de Mxico, Mxico, CIDE, 2009. avalaible at
http://es.scribd.com/doc/28582675/Delincuencia-marginalidad-y-desempeno-institucional. Fecha de
consulta 30 de junio de 2011. 44
Al respecto vase el magnfico trabajo de Zepeda Lecuona, Guillermo, Mitos de la prisin
preventiva, Mxico, Open Society, 2004, donde el autor demuestra con toda claridad a travs de
datos empricos que es un mito que esta medida cautelar se imponga a los sujetos mas peligrosos.
45 En su parte relativa el dictamen seala:

Para los efectos de evitar los excesos cometidos hasta ahora con la prisin preventiva, se
acord establecer el principio de subsidiariedad y excepcionalidad para la procedencia de
este instituto. La aplicacin de medidas cautelares, las cuales son autnticos actos de
molestia, proceder nicamente cuando exista la necesidad de cautela del proceso o de
proteccin de las vctimas. []La prisin preventiva slo proceder cuando ninguna otra
medida cautelar sea suficiente para el logro de los propsitos indicados.

3
As, se establece un conjunto de finalidades para su procedencia que van ms all

de las meramente procesales1:

Garantizar la comparecencia del imputado en el juicio,

Garantizar el desarrollo de la investigacin,

Garantizar la proteccin de la vctima,

Garantizar la proteccin de los testigos o,

Para garantizar la proteccin de la comunidad,

De igual forma se establece la procedencia de la prisin preventiva en dos

supuestos que derivan de los antecedentes del acusado:

Cuando el imputado est siendo procesado o,

Cuando el imputado haya sido sentenciado previamente por la comisin de

un delito doloso.

Finalmente el sistema de prisin preventiva en la reforma constitucional

abandona el criterio de excepcionalidad al establecer la procedencia de oficio en los

casos que involucren la acusacin de haber cometido un delito que se encuentre

dentro del catlogo que se seala como grave2.

Como se ha dicho, es la regulacin de las medidas cautelares uno de los

mbitos donde se puede apreciar con toda claridad las tensiones entre las dos

1 Vase los debates actuales de la doctrina a los que se hace referencia en el captulo primero de
este trabajo.
2 Es decir en los supuestos de los delitos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin,

secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, as como delitos graves
que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, en contra del libre desarrollo de la
personalidad y en contra de la salud.

4
finalidades subyacentes al proceso penal: la proteccin de los derechos de los

acusados y de las vctimas para garantizar un juicio imparcial y la necesidad de

buscar la eficiencia en la respuesta estatal a los hechos delictivos.

El poder reformador de la Constitucin no escap a estas tensiones y las

reflejas ya que, tratndose de la prisin preventiva, en realidad no estableci un

nico sistema, sino que al contrario, la reforma establece un sistema garantista que

aspira a ser de aplicacin general junto a la incorporacin de elementos del modelo

tradicional vigente. En efecto, por un lado el texto constitucional busca regular un

sistema a partir de la presuncin de inocencia y afronta el problema terico que

implica establecer los supuestos de su aplicacin a sujetos cuya responsabilidad

penal se est discutiendo, as seala:

Este nuevo diseo es acorde con el principio de presuncin de inocencia. Diversos

procesalistas clsicos y contemporneos han hecho notar, con razn, la inevitable

antinomia que supone afectar los derechos de las personas sometindolas a prisin

preventiva, sin que antes se haya derrotado su presuncin de inocencia en un juicio

en el que se respeten todas las garantas del debido proceso. La antinomia es de por

s insalvable, pero para paliarla en alguna medida se prev que la procedencia de

tales afectaciones sea excepcional.

De esta forma, aunque el legislador no lo dice expresamente establece la

necesidad de realizar el examen de proporcionalidad de la aplicacin de la medida,

junto a la obligacin de respetar la garanta de audiencia --que tiene una arraigada

tradicin en nuestro sistema jurdico--, en este sentido se seala:

5
 Otro de los elementos que se debe tener en cuenta es que las medidas cautelares

sean proporcionales, tanto al delito que se imputa, como a la necesidad de cautela.

Los riesgos mencionados con anterioridad admiten graduacin y nunca son de todo

o nada, dependern de cada caso concreto. Por ello es que la necesidad de cautela

siempre deber ser evaluada por el ministerio pblico y justificada por l ante el juez,

con la posibilidad de que tanto el imputado como su defensor ejerzan su derecho de

contradiccin en una audiencia.

As, si bien se ha mencionado la proporcionalidad el poder reformador

incorpora expresamente al sistema jurdico mexicano al segundo de los criterios en

que se divide por la doctrina alemana el principio de proporcionalidad en la

afectacin de los derechos fundamentales: el de indispensabilidad, aunque el

dictamen le llama de otra forma de subsidiariedad-- pero sin variar su contenido,

as seala:

Finalmente, la procedencia de las medidas cautelares deber estar regida por el

principio de subsidiariedad, de modo tal que siempre se opte por aquella medida

cautelar que sea lo menos intrusiva para la esfera jurdica de los particulares. El

propsito en este caso ser provocar la menor afectacin posible.

Sin embargo, junto a esta regulacin que es claramente de avanzada, se

introduce un sistema paralelo que implica mantener el modelo vigente cuando se

trate de delitos cuyo impacto social es elevado:

El propio artculo 19 constitucional establece la posibilidad de que los ordenamientos

procesales de las entidades federativas y de la Federacin, incorporen una

excepcin al diseo normativo de las medidas cautelares y de la prisin preventiva

6
 recin explicado. Se prev que el juez aplique prisin preventiva para los casos de

delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, delitos cometidos

con medios especialmente violentos como armas y explosivos, as como delitos

graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo

de la personalidad y de la salud, si el ministerio pblico logra acreditar, en audiencia,

las condiciones exigidas para vincular a proceso por esos delitos.

Ahora bien, debe reconocerse que aun cuando se trata en esencia de

mantener el modelo vigente, el legislador trat de introducir un lmite en esta materia

al sealar que el catlogo de los delitos graves a los que resultar de aplicacin este

sistema paralelo debe estar ms restringido de lo que est en el sistema tradicional,

as seal:

A la regulacin de las medidas cautelares en aquellos casos en los que se trate de

delitos graves y de delincuencia organizada se le da un tratamiento diverso. Se

pretende evitar que se produzca con el tema de los delitos graves y la delincuencia

organizada, lo que hasta ahora ha venido sucediendo, es decir, que sea el legislador

ordinario el que en definitiva decida a qu casos se aplica la Constitucin y cules

requieren un tratamiento excepcional por tratarse de delitos graves o delincuencia

organizada. Debe apreciarse que se requiere una regulacin especial de las medidas

cautelares cuando se trate de estos casos, sin embargo, las excepciones tienen que

estar previstas en el propio texto constitucional, ya que si se hace un reenvo a la ley,

inevitablemente se debilita el principio de supremaca constitucional.3

3 De hecho el dictamen es profundamente crtico en este punto reconociendo que ha habido una
expansin indebida de este mbito excepcional de aplicacin y se propone que sea el propio texto
constitucional el que resulte un lmite a esta expansin:

7
La introduccin del juez de control y su relacin con la eficacia en la resolucin sobre

medidas cautelares

Una de las preocupaciones mas evidentes del poder reformador de la

Constitucin al regular la materia de medidas cautelares es presentar una propuesta

que permita resolver los problemas de coordinacin existentes entre el Ministerio

Pblico y el Juez en el momento de solicitar medidas cautelares, providencias

precautorias y tcnicas de investigacin. En este sentido puede reconocerse que

frente a este problema de naturaleza institucional, en el que se percibe una

desconfianza entre los rganos del estado que impide una adecuada colaboracin,

se propone una simplificacin de las formalidades necesarias para el dictado de la

resolucin en estas materias49. Es evidente que destaca el inters de favorecer,

entre estas figuras procesales a las que se hace referencia, el otorgamiento de

rdenes de cateo, en tanto al ser tramitado mediante el tradicional procedimiento

escrito su tramitacin entorpeca las acciones de

Cuando por primera vez se cre el sistema de delitos graves para la procedencia de la libertad
provisional bajo caucin, se tena el propsito de que stos fueran excepcionales. No obstante, la
experiencia estatal y federal ha mostrado que este sistema excepcional ha colonizado el resto del
ordenamiento. Hoy por hoy existe un enorme abuso de la prisin preventiva, toda vez que la mayora
de los delitos estn calificados como graves por la legislacin ordinaria. Con la finalidad de superar
este estado de cosas se impone que sea la propia Constitucin la que determine aquellos casos
excepcionales, para los que bastar acreditar el supuesto material para que en principio proceda la
prisin preventiva.

49 En este sentido el dictamen seala:

8
 a fin de dar pauta a una regla especial que permita la solicitud de dichas rdenes y su resolucin por
cualquier medio, dejando siempre registro de las comunicaciones, se propone suprimir la obligacin
especfica de que ese procedimiento sea por escrito

investigacin del ministerio pblico, con el consecuente riesgo de desaparicin,

alteracin o destruccin de las evidencias buscadas.

Esta simplificacin termina de configurar la introduccin de la funcin

jurisdiccional de los jueces de control4 que entre otras cuestiones tendrn a su cargo

la atencin pronta y expedita de los pedimentos de las citadas medidas cautelares

y posibilitar que, ya sea de forma presencial o por medios indirectos, una vez que

el ministerio pblico le formule la peticin y el juez le responda de manera inmediata,

si es en sentido afirmativo, el agente del Ministerio Pblico proceda de inmediato a

ejecutar la medida, sin perjuicio de que el documento respaldo de la autorizacin

pueda enviarse al mismo tiempo o de forma diferida para constancia. De esta forma

en el dictamen se recoge la preocupacin por mejorar la colaboracin entre los

rganos de procuracin y administracin de

4 Los jueces de control resultan una de las novedades ms importantes del nuevo sistema ya que en
nuestra opinin implican un reconocimiento a la capacidad de control difuso de los jueces de primera
instancia. Atribucin que se encuentra en el artculo 133 de la CPEUM pero que,
desafortunadamente, ha venido siendo limitado en la prctica. Sin embargo, aun reconociendo que
queda mucho camino por andar, debe sealarse que la tendencia se esta revirtiendo y que la misma
Suprema Corte de Justicia de la Nacin como en la que se origina en la sentencia del Caso Radilla
de la CIDH-- ha dictado resoluciones recientes en las que reconoce estas nuevas atribuciones a los
jueces. En este sentido la presentacin de la funcin jurisdiccional del juez de control por parte del
poder reformador de la Constitucin es muy entusiasta:

Una propuesta de impacto transversal, por estar vinculada a varias modificaciones del artculo 16 de
la ley fundamental es el de establecer jueces federales y locales, denominados de control, que se
aboquen fundamentalmente a resolver los pedimentos ministeriales de medidas cautelares,
providencias precautorias, tcnicas de investigacin para resolverlos de forma inmediata, para
minimizar los riesgos de la demora en la ejecucin de la diligencia.

9
justicia:

Conscientes de la realidad compleja que vive nuestro pas y particularmente de la

rapidez con que varan las circunstancias propicias para la realizacin de una

diligencia de las antes mencionadas, coincide con la preocupacin de apoyar el

Estado de Derecho y de manera sobresaliente el combate a la delincuencia de alto

impacto, por lo que sin perjuicio de la responsabilidad del ministerio pblico y ahora,

con motivo del presente dictamen, que tendran las policas en la investigacin de

los delitos, se estima necesario establecer la existencia de jueces de control que se

aboquen a resolver las medidas provisionales y dems diligencias que requieran

control judicial, en forma acelerada y gil, sin que ello implique dejar de fundar y

motivar concretamente sus resoluciones, que podrn ser comunicadas por cualquier

medio fehaciente y contengan los datos requeridos.

En conclusin, podemos aventurar que en la definicin del nuevo texto

constitucional conviven dos tendencias opuestas que llegando a una solucin de

consenso introdujeron un nuevo sistema de medidas cautelares aunque

manteniendo, en paralelo, el sistema tradicional. Una solucin as implica un reto

para la adecuada compresin del nuevo sistema, ya que al conservarse elementos

del anterior se fortalece la tendencia de los operadores jurdicos a seguir operando

de la misma forma.

El texto de la reforma constitucional

10
 Es posible ubicar con claridad el ncleo de la reforma en lo que se refiere a

las medidas cautelares. En efecto, se deben tomar como punto de partida los

prrafos segundo a cuarto del artculo 19 constitucional, ya que en ellos se

encuentra delineado el sistema que ya se ha descrito en los epgrafes anteriores.

En efecto, es en el prrafo segundo donde se establecen las finalidades y los

principios del nuevo rgimen de las medidas cautelares, junto a la regla de prisin

oficiosa del rgimen anterior. En el prrafo tercero se establece posibilidad de

modificar las medidas cautelares en funcin de la clusula rebus sic stantibus y es

en el prrafo cuarto donde se establece que la resolucin sobre las medidas

cautelares en estricto sentido no es el mismo auto de vinculacin al proceso:

El Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventiva cuando

otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la

comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigacin, la

proteccin de la vctima, de los testigos o de la comunidad, as como cuando

el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por

la comisin de un delito doloso. El juez ordenar la prisin preventiva,

oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso,

violacin, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y

explosivos, as como delitos graves que determine la ley en contra de la

seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

La ley determinar los casos en los cuales el juez podr revocar la libertad

de los individuos vinculados a proceso.

11
 El plazo para dictar el auto de vinculacin a proceso podr prorrogarse

nicamente a peticin del indiciado en la forma en que seale la Ley. La

prolongacin de la detencin en su perjuicio ser sancionada por la ley penal.

La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre

internado el indiciado, que dentro del plazo antes sealado no reciba copia

autorizada del auto de vinculacin a proceso y del que decrete la prisin

preventiva, o de la solicitud de prrroga del plazo constitucional, deber

llamar la atencin del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir

el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas

siguientes, pondr al indiciado en libertad.

Sin embargo conviene destacar que dado que la regulacin constitucional de

las medidas cautelares es parte del sistema, resulta de la mayor importancia una

plena comprensin de todos los elementos de la reforma del artculo 19, ya que, por

ejemplo, la sustitucin de cuerpo del delito y probable responsabilidad en la

audiencia de vinculacin a proceso impacta en las resoluciones sobre las medidas

cautelares.

Por esta razn se realiza a continuacin un anlisis de la reforma al artculo

19 de la CPEUM en lo que se refiere a la vinculacin a proceso, destacando los

elementos que inciden en materia de medidas cautelares.

12
La Vinculacin a proceso en el nuevo modelo.

La primera de las cuestiones que debe considerarse es la identificacin,

errnea, desde nuestra perspectiva, del auto de vinculacin con los autos de plazo

constitucional. Este error es provocado por que el auto de vinculacin a proceso

ocupa en el nuevo texto constitucional, literalmente, el lugar del auto de plazo

constitucional, como puede observarse en la siguiente tabla:

Nuevo texto DOF de 18 de junio de Texto constitucional previo a la reforma

20085

Artculo 19. Ninguna detencin ante Artculo 19. Ninguna detencin ante

autoridad judicial podr exceder del autoridad judicial podr exceder del

plazo de setenta y dos horas, a partir de plazo de setenta y dos horas, a partir de

que el indiciado sea puesto a su que el indiciado sea puesto a su

disposicin, sin que se justifique con un disposicin, sin que se justifique con un

auto de vinculacin a proceso en el que auto de formal prisin en el que se

se expresar: el delito que se impute al expresarn: el delito que se impute al

acusado; el lugar, tiempo y acusado; el lugar, tiempo y

5 Las cursivas son nuestras

13
circunstancias de ejecucin, as como circunstancias de ejecucin, as como

los datos que establezcan que se ha los datos que arroje la averiguacin

cometido un hecho que la ley seale previa, los que debern ser bastantes

como delito y que exista la probabilidad para comprobar el cuerpo del delito y

de que el indiciado lo cometi o hacer probable la responsabilidad del

particip en su comisin indiciado.

El plazo para dictar el auto de

Este plazo podr prorrogarse
vinculacin a proceso podr
nicamente a peticin del indiciado, en
prorrogarse nicamente a peticin del
la forma que seale la ley. La
indiciado, en la forma que seale la ley.
prolongacin de la detencin en su
La prolongacin de la detencin en su
perjuicio ser sancionada por la ley
perjuicio ser sancionada por la ley
penal. La autoridad responsable del
penal. La autoridad responsable del
establecimiento en el que se encuentre
establecimiento en el que se encuentre
internado el indiciado, que dentro del
internado el indiciado, que dentro del
plazo antes sealado no reciba copia
plazo antes sealado no reciba copia
autorizada del auto de formal prisin o
autorizada del auto de vinculacin a
de la solicitud de prrroga, deber llamar
proceso y del que decrete la prisin
la atencin del juez sobre dicho
preventiva, o de la solicitud de prrroga
particular en el acto mismo de concluir el

14
del plazo constitucional, deber llamar la plazo y, si no recibe la constancia

atencin del juez sobre dicho mencionada dentro de las tres horas

particular en el acto mismo de concluir el siguientes, pondr al indiciado en

plazo y, si no recibe la constancia libertad.

mencionada dentro de las tres horas

siguientes, pondr al indiciado en

libertad.

Todo proceso se seguir Todo proceso se seguir forzosamente

por el delito o delitos sealados en el
forzosamente por el hecho o hechos auto de formal prisin o de sujecin a
proceso. Si en la secuela de un proceso
delictivos sealados en el auto de apareciere que se ha cometido un delito
distinto del que se persigue, deber ser
vinculacin a proceso. Si en la secuela objeto de averiguacin separada, sin
perjuicio de que despus pueda
de un proceso apareciere que se ha decretarse la acumulacin, si fuere
conducente.
cometido un delito distinto del que se

persigue, deber ser objeto de

investigacin separada, sin perjuicio de

que despus pueda decretarse la

acumulacin, si fuere conducente.

15
 Si con posterioridad a la emisin del

auto de vinculacin a proceso por

delincuencia organizada el inculpado

evade la accin de la justicia o es puesto

a disposicin de otro juez que lo

reclame en el extranjero, se

suspender el proceso junto con los

plazos para la prescripcin de la accin

penal.

Las diferencias esenciales entre la vinculacin y el auto de plazo

La sustitucin de trminos en el texto reformado ha llevado a que se busque

asimilar el contenido y efectos de esta resolucin a los del auto de formal prisin (o

a los de la sujecin a proceso, en su caso) y sealar que slo se trata de un simple

cambio de los parmetros estndares, incorrectamente sealan los dictmenes

de prueba, sin embargo, esto no es as por las siguientes razones:

No tiene el mismo contenido de la decisin

16
 Una de las principales diferencias entre la vinculacin a proceso y el auto de

formal prisin se derivan del contenido de la decisin, que es diferente en tanto en

el auto de vinculacin a proceso no se incluye strictu sensu la decisin sobre

medidas cautelares, como se detalla a continuacin:

Continuacin del proceso penal

El auto de vinculacin a proceso no equivale al auto de formal prisin

cuando se observa que el auto de formal prisin implica la decisin, basada en los

mritos del caso es decir, en la prueba sobre el fondo presentada por el MP de

continuar, o no, con el proceso pasando a otra etapa procesal. Con esta decisin se

concluye la etapa de preinstruccin para dar inicio a la etapa de instruccin.

Consecuencia directa y automtica de esta primera decisin continuar con

el proceso-- se deriva la prisin preventiva cuando el delito de que se trate lleve

aparejada la pena privativa de libertad. De esta manera, en la mayor parte de los

delitos, el auto de plazo constitucional implica una decisin con dos efectos: primero,

continuar con el proceso y, segundo, prisin preventiva.

En el nuevo sistema procesal penal acusatorio, en cambio, el auto de

vinculacin es, en estricto sentido, la decisin judicial de continuar con la etapa de

investigacin en su parte formalizada. Es decir, el juez autoriza continuar con el

proceso, pero esta decisin no implica una segunda consecuencia; nicamente

implica la autorizacin de la continuacin de la investigacin para su conclusin,

pero ahora dentro del proceso penal, con lo cual se trata de la misma investigacin

17
pero ahora judicializada es decir, con una relacin establecida con un juzgado

penal, sin que ello implique ms que una labor de supervisin, nicamente en lo que

se refiere a la restriccin de derechos fundamentales.

En efecto, que la investigacin se formalice --o se judicialice, como se

prefiera-- implica principalmente dos efectos: existir pleno acceso a la informacin

de la investigacin por parte de imputado (salvo los supuestos de reserva de la

investigacin) lo que implica un fortalecimiento en la prctica del derecho a la

defensa y, en segundo lugar, que la investigacin no podr continuar

indefinidamente, en otras palabras, que tendr un lmite temporal, en funcin del

cual se definir el momento en el que se deber ejercer la accin penal, o en su

defecto, su extincin.

Decisin sobre la prisin preventiva

Por lo que se refiere a prisin preventiva, en el sistema acusatorio esta

decisin se separa de la decisin de vinculacin y se lleva a un momento procesal

diferenciado.

La intencin de la reforma constitucional es que se establezca como regla

general que las medidas cautelares sean una decisin del juez en funcin de las

circunstancias personales del indiciado, en relacin a la vctima o a la comunidad

pero no de la prueba del hecho delictivo6. En otras palabras, la decisin sobre la

6 Prrafo segundo del artculo 19.

18
procedencia de una medida precautoria tiene un fundamento diferente a los hechos

que conforman la litis del proceso. La excepcin la contempla el propio texto

constitucional estableciendo un listado de delitos en los que la prisin preventiva

procede de oficio.

De esta forma, las medidas cautelares, en estricto sentido, no son contenido

de la decisin de la vinculacin a proceso, puesto que la imposicin de estas

corresponde a otra decisin --distinta en el tiempo y diferente en los supuestos que

la fundamentan-- y el auto de vinculacin slo la justifica. En otras palabras, la

decisin sobre prisin preventiva no es parte de la decisin de vinculacin.

Distincin derivada de la ubicacin sistemtica. En el diseo del sistema procesal

acusatorio no existe una audiencia de control judicial de la investigacin

De lo sealado hasta este punto, es evidente que el momento procesal en

que se dicta un auto de vinculacin a proceso frente al que se dicta un auto de formal

prisin no es equivalente. La formal prisin resuelve la situacin jurdica del

imputado, cierra la pre-instruccin --que en el sistema mixto tradicional cumple la

funcin de la etapa intermediay da paso a la etapa de instruccin en donde,

fundamentalmente, se ofrecer y desahogar la prueba de la defensa.

El Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventiva cuando otras medidas cautelares
no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la
investigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos o de la comunidad, as como cuando el
imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito
doloso.

19
 Bajo el sistema penal mixto tradicional

Averiguacin previa
preinstruccin instruccin
(etapa de investigacin)

autoridad
MP
abogado de la
acusacin

MP

La vinculacin a proceso, mientras tanto, doctrinariamente se encuentra

dentro de la etapa de investigacin y su efecto ms evidente ser convertir a la

investigacin inicial en una investigacin formalizada judicializada--. En el sistema

acusatorio latinoamericano, la figura procesal que ms se acerca a la vinculacin a

proceso y que puede decirse que inspira su inclusin en los procesos acusatorios

mexicanos es la formalizacin de la investigacin o de la imputacin, acto procesal

del Ministerio Pblico que divide en dos partes a la investigacin, sin embargo, su

naturaleza no es la de una audiencia de control de la investigacin sino que se trata

de la notificacin de la existencia de la investigacin policial53.

20
En efecto, debe subrayarse que el origen de la confusin se encuentra en los

primeros Cdigos Procesales previos a la reforma en donde la formalizacin de la

imputacin chilena cuya naturaleza jurdica es de notificacin se equipar a la

consignacin del proceso mixto tradicional mexicano que en esencia implica el

ejercicio de la accin penal--. Esta confusin ha sido agravada por la sustitucin de

trminos en el texto de la reforma constitucional.

53 Esto puede observarse en el contenido de los artculos 229 de Chile y del Cdigo de Chihuahua:
CPP Chile Artculo 229.- Concepto de la formalizacin de la investigacin. La formalizacin de la
investigacin es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de garanta,
de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos
determinados.
CPP Chihuahua Artculo 274. Concepto de formulacin de la imputacin. La formulacin de la
imputacin es la comunicacin que el Ministerio Pblico efecta al imputado, en presencia del Juez,
de que desarrolla una investigacin en su contra respecto de uno o ms hechos determinados

21
 Bajo el sistema penal acusatorio (etapa de investigacin)
Audiencia inicial o de vinculacin
Investigacin
(72 horas) formalizada
* 1.- Control de la constitucionalidad de la
detencin

* 2.- Formulacin de la imputacin

* 3.- Decisiones sobre medidas cautelares
(prisin preventiva)
4.- Posible declaracin del imputado (como
uno de sus derechos)

* 5.- Vinculacin a proceso, en dos posibles

sentidos: positivo (auto de vinculacin) o
negativo (auto de no vinculacin)
6. Definicin del plazo para el cierre de la
investigacin

Obligatorios los que estn marcados con un *

y opcionales el resto

Debe sealarse que el establecimiento de la vinculacin a proceso se debe a

la necesidad de los cdigos acusatorios de Oaxaca y Chihuahua de cumplir con los

requerimientos constitucionales de establecer un auto de plazo constitucional de

acuerdo al texto de la Carta de 1917 vigente en 2006. Esto puede apreciarse en dos

hechos: el primero es que en el cdigo oaxaqueo se mantiene el nombre de

sujecin a proceso para el mismo acto que en Chihuahua se denomina vinculacin,

el segundo hecho, es que en los cdigos latinoamericanos no existe una vinculacin

formal, diferente a la formalizacin de la imputacin o de la investigacin--.

De lo anterior se puede afirmar que con la reforma de 2008 podra haberse

modificado profundamente la vinculacin, sin embargo, el constituyente opt por

mantener un control judicial de la investigacin aunque modificando los parmetros

22
probatorios. En este sentido, las caractersticas de la vinculacin a proceso,

derivadas del injerto de esta institucin en el texto constitucional anterior --que

regulaba un proceso mixto-- establecen una nueva figura procesal que ser propia

y exclusiva del proceso penal mexicano. Dicho en otras palabras, la continuacin de

esta investigacin requiere que no slo sea presentada una solicitud sino que esta

sea acompaada de datos de prueba que la sustenten.

Parmetros probatorios distintos que requieren una valoracin probatoria

fundada en el mtodo de la sana crtica

Como se ha sealado, el auto de plazo constitucional y el de vinculacin a

proceso son dictados en momentos procesales distintos, con un contenido de la

decisin diferente, lo que tiene como efecto otra importante divergencia: se requiere

un nivel de certeza distinto para cada una de estas resoluciones.

En efecto, la lgica de cada momento procesal lleva a que el nivel de

conviccin necesario sea diferente ya que en el caso del auto de formal prisin se

trata de evaluar el contenido del ejercicio de la accin penal, para definir el paso a

una etapa procesal diferente en la que se ofrecern y desahogarn las pruebas lo

que, adems, implica privacin de la libertad al imputado. Por esta razn, los

parmetros probatorios que se requieren son elevados; y resulta lgico que ante la

importancia de la afectacin se exija que el Ministerio Pblico demuestre

fehacientemente los hechos que conforman la base de su accin.

23
 Esta situacin ha sido criticada en los dictmenes a la reforma constitucional

sealando que el excesivo estndar probatorio que hasta ahora se utiliza, genera

el efecto de que en el plazo de trmino constitucional se realice un procedimiento

que culmina con un auto que prcticamente es una sentencia condenatoria7

Slo desde esta perspectiva se podra justificar que, partiendo de las

diferencias sealadas, para el dictado del auto de vinculacin los parmetros

probatorios disminuyan. En efecto, si se considera que la vinculacin a proceso se

trata de un control a la investigacin en curso, no sera razonable exigir un parmetro

probatorio tan elevado como el que actualmente debe cumplir el auto de trmino

constitucional, sino que las exigencias probatorias pueden ser ms flexibles,

cercanas al del concepto de causa probable norteamericano, o la sospecha

vehemente del proceso penal alemn.

De lo sealado hasta este punto, es evidente que una de las finalidades

expresas de la reforma es desaparecer el equivalente al mini-juicio que implica al

da de hoy la pre-instruccin, con fundamento en las crticas del proceso penal que

sealan que al da de hoy, tan altos parmetros probatorios han hecho de la

averiguacin previa la etapa que tiene ms importancia en la resolucin del proceso.

El reto que implica la regulacin de esta importante modificacin constitucional debe

abordarse desde una visin sistemtica de toda la reforma, en la que el

fortalecimiento del arbitrio judicial en la valoracin de la prueba juega un papel de

especial relevancia.

7 Dictamen de las Comisiones en la Cmara de Diputados de 10 de diciembre de 2007.

24
 As pues, la disminucin de los parmetros probatorios slo puede

considerarse viables en la medida que sean correlativos del fortalecimiento del

arbitrio judicial. As, la supresin del sistema de prueba tasada adquiere mayor

relevancia como uno de los principios bsicos del nuevo sistema acusatorio en tanto

otorga la libertad al juez para valorar la prueba y slo estar limitada por las reglas

de la lgica y las mximas de la experiencia.

La prueba en materia de medidas cautelares

En lo que se refiere a esta materia resulta interesante sealar que derivado

del texto constitucional, durante la audiencia inicial o de vinculacin del proceso

existir un momento procesal para discutir la procedencia de imposicin de las

medidas cautelares. Este momento procesal puede variar en funcin de la decisin

del acusado de acogerse al uso de las 72 horas del plazo constitucional, de su

duplicacin para llegar a las 144 horas o, en caso contrario de su renuncia, por esta

razn el momento procesal puede no ser el mismo en todos los casos, sin embargo,

por lo que se refiere a esta decisin debe sealarse que debe dividirse en dos

supuestos.

Cuando se trate de los delitos que no son considerados como graves, debe

sealarse que la discusin se centrar en la necesidad y adecuacin de la medida

cautelar, en otras palabras, se tratar de discutir sobre la existencia y relevancia de

los presupuestos que se han sealado. As se tratar de sealar los indicios que

25
establezcan un juicio hipottico positivo de la existencia de responsabilidad penal,

que es el equivalente al fumusboni iuris en este mbito penal y en segundo lugar,

los indicios que establezcan la existencia del riesgo en la demora.

Mientras que por lo que se refiere al primero de los presupuestos los indicios

son los mismos o coinciden en su mayora con los datos de prueba que se presentan

para obtener la vinculacin a proceso, en lo que se refiere al periculum los datos de

prueba no se encuentran relacionados directamente con los hechos base de la

imputacin sino que estn dirigidos a establecer las condiciones personales del

acusado que justifican la imposicin de determinada pena.

En otras palabras, en materia de la discusin sobre la existencia de un

periculum y por tanto de la procedencia de las medidas cautelares, no se discute

tanto sobre el hecho sino sobre quien es la persona a quien se acusa. Es evidente

que existirn matices dependiendo de cul es el riesgo que se trata de conjurar con

la imposicin de la medida cautelar en concreto pero siempre es una discusin

centrada en las caractersticas personales del acusado. Por ejemplo, para calcular

el riesgo de fuga no slo incidir la gravedad de la sancin que conlleva la acusacin

sino elementos como el arraigo en la comunidad o la existencia de

responsabilidades familiares o laborales del imputado que hagan ms o menos

probable que se intente evadir la accin de la justicia.

Sin embargo, todo lo que se ha sealado slo es de aplicacin para uno de

los dos regmenes que establece la reforma constitucional. En el caso de los delitos

graves, el contenido probatorio para la obtencin de una medida cautelar la ms

26
restrictivacorresponde a los elementos de la acusacin y no a las caractersticas

del sujeto imputado. Es decir, deja de ser relevante la existencia de un periculum

fundado en la persona imputada para depender del conjunto de datos de prueba

dirigidos a obtener la vinculacin a proceso, ya que de proceder sta corresponde

el dictado de la prisin preventiva.

Excursus: el error de afirmar la reduccin o desaparicin de la garanta

individual a la libertad bajo caucin

Una de las crticas ms reiteradas y que mas claramente evidencian la falta

de compresin del nuevo sistema de medidas cautelares es la que seala la

desaparicin o perdida de la garanta individual de la libertad bajo caucin.

Esta afirmacin, que slo puede estar fundada en la ausencia de

conocimiento de la nueva regulacin o en la mala fe-- no tiene sustento y, al

contrario de lo que se sostiene, el nuevo sistema amplia el derechos del acusado a

mantener su libertad durante el proceso.

De hecho, en el sistema mixto tradicional vigente, lo que ahora

pomposamente se denomina garanta individual no implica ms que una regla de

sustitucin de la prisin preventiva que se otorga en automtico como

consecuencia de que en la regulacin penal sustantiva el delito tenga pena privativa

27
de la libertadpor otra medida cautelar que es la presentacin de una garanta

econmica o caucin.

Como se ha sealado la intencin del nuevo modelo de medidas cautelares

es disminuir el abuso de la imposicin de la prisin preventiva para llegar a un uso

razonable de ella. Para ello se introduce en el ya analizado prrafo segundo del

nuevo texto constitucional los principios de excepcionalidad y proporcionalidad de

las medidas cautelares por lo que, en estricto sentido, se hace innecesario mantener

en el texto constitucional la posibilidad de sustitucin de la prisin preventiva con un

tipo especfico de medida cautelar, cuando la intencin del poder reformador de la

Constitucin es que exista un amplio catlogo de medidas cautelares que sean de

aplicacin preferente a la prisin preventiva.

Como se puede apreciar en el captulo IV de este trabajo, en el nuevo sistema

procesal penal acusatorio, la prisin preventiva constituye la ltima ratio de

aplicacin cuando el resto de medidas cautelares sean consideradas, de forma

fundada y motivada, insuficientes para proteger a los bienes jurdicos

constitucionalmente establecidos del riesgo de esperar a la hipottica resolucin

final del proceso.

Finalmente, debe sealarse que ni aun en los casos de los delitos que la

constitucin determina como graves y frente a los cuales la prisin preventiva es

declarada de oficio se puede sealar que exista una prdida o reduccin de las

garantas puesto que, si se revisa con detenimiento el catlogo de estos delitos, son

supuestos, que en el sistema mixto tradicional vigente, calificados como graves por

28
lo que, de acuerdo con las reglas de este sistema, no es procedente la libertad bajo

caucin.

As pues, en trminos reales, aun con la tendencia a ampliar el catlogo de

delitos graves, puede afirmarse que existe una ampliacin de las garantas

individuales en materia de medidas cautelares.

29
30
Captulo IV. Las medidas cautelares en los nuevos cdigos mexicanos

Delimitacin de los cdigos a analizar.

El presente captulo, dirigido a hacer un anlisis descriptivo de la forma en que los

cdigos mexicanos regulan el nuevo sistema de medidas cautelares, sigue un

desarrollo en el que, reflejando la realidad actual entre el proceso federal y el del

fuero comn, se distingue la regulacin que corresponde al mbito de las entidades

de la federacin y el que corresponde al mbito Federal. Para ello se hace un

seguimiento detallado de dos cdigos: el Cdigo Modelo del Proceso Penal

Acusatorio para las entidades de la Federacin que fue auspiciado por la

Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de las Entidades de la

Federacin (en adelante CMConatrib) a travs del Fondo Jurica --aunque tambin

se realizarn referencias a otros ordenamientos localesy el Proyecto de Cdigo

Federal de Procedimientos Penales (en adelante PCFPP) que, elaborado bajo la

coordinacin de SETEC, fue presentado como iniciativa con proyecto de decreto

por el Presidente de la Repblica, Lic. Felipe Caldern Hinojosa.

El CMConatrib fue desarrollado como una iniciativa de la Comisin Nacional de

Tribunales Superiores de Justicia de las Entidades de la Federacin (en adelante

CONATRIB). Esta asociacin, que integra a todos los poderes judiciales locales de

31
la federacin mexicana, tomando como premisa la importancia del proceso penal

en los Estados de la Federacin, as como la obligacin de establecer un nuevo

sistema penal acusatorio en las entidades, asumi su liderazgo natural que la lleva

a ser un foro natural de anlisis y discusin de los temas que afectan a la Justicia y

promovi la elaboracin de un Cdigo Modelo del Proceso Penal Acusatorio para

los Estados de la Federacin con un conjunto de objetivos entre los que destacan:

El optimizar los esfuerzos de los Estados en concretar la reforma.

Unificar criterios y evitar la dispersin en la implementacin (basta considerar

como la reforma que establece un sistema integral de justicia para

adolescentes ha producido mltiples y divergentes sistemas), y;

Romper la inercia de creacin de normas sin contar con la opinin de las

instituciones que sern sus aplicadores.

Este cdigo fue aprobado en la Ciudad de Morelia, Michoacn en la reunin

nacional de CONATRIB en septiembre de 2008 y se realiz una edicin que se

distribuy a nivel nacional. Este cdigo ha servido de punto de partida para la

elaboracin de mltiples proyectos en el mbito de los estados y fue redactado

siguiendo los desarrollos legislativos de las entidades pioneras en la reforma como

Nuevo Len, Chihuahua, Oaxaca y Zacatecas. Por esta razn se considera que

puede ser un buen punto de referencia en lo que hace a las legislaciones locales.

Por lo que se refiere al Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos

Penales, el Consejo de Coordinacin para la Implementacin del Sistema de
Justicia Penal instruy a la Secretara Tcnica para que, en el marco de sus
atribuciones, comenzara los trabajos para la elaboracin de dicho Proyecto, en el
32
que se estableciera las reglas del nuevo sistema de justicia penal acusatorio, con
base a los nuevos principios establecidos en nuestra Constitucin.

Este proyecto, adems de servir como iniciativa tal en el orden federal, se

pens como un modelo de referencia para las entidades federativas y un manual
para el diseo de la capacitacin y la infraestructura dentro de la Secretara Tcnica.
Por lo que desde el ao 2009, se trabaj para sentar las bases del mismo.

La propuesta parti de la identificacin y anlisis de las buenas prcticas y

resultados de las legislaciones ya existentes en la materia, particularmente en
aquellas entidades federativas que ya contaban con el sistema acusatorio
implementado; de los proyectos legislativos expuestos por organizaciones
acadmicas y de los existentes en el Congreso de la Unin; as como de
experiencias exitosas a nivel internacional, especialmente la de los pases
latinoamericanos que desde hace aos implementaron el sistema de corte
acusatorio en sus legislaciones.

Posteriormente, durante 2010, se empez con una labor de sensibilizacin a

diversas instancias federales acerca del proyecto, a fin de que lo conocieran y en
su oportunidad, formularan observaciones. As, se instal formalmente la mesa de
trabajo interinstitucional, coordinada por la Secretara Tcnica en la que participaron
activamente la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal, la Secretara de
Gobernacin, la Procuradura General de la Repblica y la Secretara de Seguridad
Pblica, concluyndose en el mes de junio de ese mismo ao, con un primer
proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que recoga la diversidad
de observaciones, opiniones y acuerdos de dichas instancias y, naturalmente, de la
Secretara Tcnica.

Ese producto fue presentado ante el Consejo de Coordinacin para la

Implementacin del Sistema de Justicia Penal en la sesin celebrada el 26 de julio

33
de 2010 y fue puesto a la consideracin de sus integrantes para que formularan sus
observaciones.

Durante los meses de septiembre a noviembre de 2010, se solventaron tales

observaciones, entre las que destacaron las de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, del Instituto Nacional de Ciencias Penales y las del sector acadmico. El
proyecto fue aprobado en la sesin del 9 de diciembre de 2010 por el Consejo de
Coordinacin para la implementacin del Sistema de Justicia Penal, quin acord
remitirlo a la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal para que realizar la
exposicin de motivos, el rgimen transitorio y dems aspectos necesarios para
que pudiera ser presentado como iniciativa de Ley ante el Congreso de la Unin.

Finalmente, el Proyecto fue enviado como iniciativa con proyecto de decreto al

Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos por el Presidente de la

Repblica el jueves 22 de septiembre de 2011. Este PCFPP, se inscribe al que ya

puede ser sealado como el modelo mexicano de proceso penal acusatorio y

representa un avance, en trminos generales, dentro de la evolucin de la

legislacin procesal penal posterior a la reforma.

Conviene abundar sobre este punto: la evolucin de los ordenamientos nacionales

se inici con los proyectos estatales del 2006 y, con posterioridad a la mencionada

reforma constitucional de 18 de junio de 2008, podemos decir que ha establecido

un modelo mexicano con un perfil caracterstico.

En efecto, los nuevos cdigos mexicanos se han desarrollado a partir de los trabajos

de redaccin de los Cdigos Procesales Penales de fundamento acusatorio que se

realizaron en los estados de Oaxaca y de Chihuahua en el periodo de 2005-2006 y

34
que llevaron a iniciar las primeras etapas de implementacin de la reforma tanto en

el Distrito Judicial Morelos de la Ciudad de Chihuahua, como en la regin del Istmo

de Tehuantepec en Oaxaca, ambos casos durante el ao de 2007.

Los trabajos para la elaboracin de los proyectos de Cdigos se iniciaron con base

en el denominado Proyecto Tipo que consista en una recopilacin y seleccin de

las mejores prcticas y desarrollos legislativos de Amrica Latina. As pues, los

primeros ordenamientos mexicanos recogen la experiencia derivada de los

procesos de reforma a los sistemas de justicia penal en Centro y Sudamrica . Por

ello se encuentra en estas primeras legislaciones y con mucha claridad-- la

influencia de los cdigos procesales penales de Costa Rica y Chile de los que, en

algunos casos, se puede reconocer la transcripcin directa de artculos.

As pues, la reforma procesal penal en los estados de la Federacin encuentra su

inspiracin inicial en la experiencia de la reforma en Amrica Latina. Proceso que

abarca ms de dos dcadas y que ha tenido resultados dispares. Sin embargo,

debe sealarse que han existido dos factores que han modulado sus contenidos y

los han modificado para definir lo que se puede llamar una reforma de

caractersticas propias: una reforma mexicana. Estos dos factores son por un lado

las modalidades y matices que implica el texto de la reforma constitucional que es

posterior a los cdigos de Oaxaca y Chihuahuay por otra parte, la prctica

cotidiana en una realidad social marcada por los retos que implica la delincuencia

organizada han llevado, tambin, a establecer modulaciones y matices a los

postulados originales de la reforma.

35
En efecto, debe tenerse en cuenta que los nuevos ordenamientos mexicanos, que

se han desarrollado en los estados de la Federacin, implican transformar

profundamente el sistema de justicia penal en Mxico. Se busca pasar de un

modelo procesal que formalmente puede ser caracterizado como mixto pero que

materialmente adquiere matices inquisitivos derivado de la influencia de su etapa

de investigacin administrativa en el resultado del proceso a un sistema procesal

penal acusatorio y oral basado en los principios de inmediacin, contradiccin,

publicidad y concentracin. La finalidad de estos nuevos cdigos fue regular un

proceso penal moderno, que busca que la respuesta ante los hechos delictivos sea

eficaz, dentro de un pleno respeto a los derechos fundamentales, como

corresponde al estndar de un Estado Social y Democrtico de Derecho.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el diseo procesal incorporado a las

legislaciones mexicanas no puede considerarse un sistema acusatorio puro, ya que

se han incorporado modificaciones a este sistema procesal en la modulaciones

establecidas en la propia reforma de 2008 a la Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos. Caso paradigmtico de estas modulaciones es la excepcin a

la plena vigencia de la presuncin de inocencia en los casos del catlogo de delitos

que de acuerdo con el mismo texto constitucional conllevan la prisin preventiva

dictada por el juez, en la audiencia inicial y establecida de oficio.

Ahora bien, puede afirmarse que existe un hilo conductor que relaciona el modelo

procesal en los nuevos Cdigos de los Estados mexicanos que hasta esta fecha

han implementado la reforma. Desde los inicios sealados en Oaxaca y Chihuahua

hasta los actuales proyectos en desarrollo.

36
De igual manera, resulta evidente que este esquema es recogido por el proyecto

federal por lo que, a pesar de la existencia de tensiones conceptuales intrnsecas

que en este proyecto no se han resuelto, en trminos generales puede afirmarse

que el PCFPP asimila el conjunto de bases tericas, conceptuales y estructurales

que las legislaciones estatales han desarrollado. As por ejemplo, en su Ttulo V,

del Libro Segundo, el PCFPP asume la divisin conceptual entre: medio de prueba,

dato de prueba y prueba strictu sensu que las entidades de la Federacin han

desarrollado y que se propuso en el ya citado CMConatrib.

Como los cdigos de las entidades federativas que le anteceden, el PCFPP

representa un esfuerzo por conciliar dos necesidades que se encuentran en

tensin: por un lado se busca establecer los medios de un combate eficiente a la

delincuencia, pero por otro lado, se busca que tambin que la reaccin estatal frente

al hecho prima facie delictivo se realice en un contexto de respeto a los derechos

fundamentales de los inculpados y como autntica novedad en la experiencia

mexicana en especial de las vctimas u ofendidos del delito; de los que el proceso

penal busca ser tambin un instrumento para su garanta.

El PCFPP, en tanto una nueva generacin en la familia de cdigos acusatorios

mexicanos, presenta un claro adelanto respecto de los ordenamientos que lo

preceden.

En especial debe destacarse el desarrollo de reglas para la etapa de investigacin

preliminar y. sobre todo, la nueva regulacin que establece con mayor claridad y de

37
manera ms sencilla de la audiencia preliminar en la que se llevara a cabo la

vinculacin a proceso.

No obstante, en trminos generales, el hecho que el PCFPP haya asumido las

mejores prcticas, ya probadas en la realidad mexicana, de las legislaciones

existentes en las entidades federativas es un elemento muy positivo para el

desarrollo de la implementacin de la reforma en Mxico, pues, en lugar de implicar

rupturas o fricciones, que se mantenga en el modelo puede considerarse como un

respaldo del rgano de Implementacin Nacional a los procesos de reforma que se

han venido desarrollando en los estados.

Un elemento que debe ser reconocido en el PCFPP es que, al recoger las mejores

prcticas de los primeros aos de la reforma, resulta un ordenamiento

conceptualmente ms depurado elaborado por un legislador que reconoce la

importancia de un adecuado desarrollo terico en la legislacin.

Al respecto, antes de entrar en el anlisis de la nueva legislacin en materia de

medidas cautelares conviene sealar que la trillada contraposicin8 entre teora y

prctica, aplicada al Derecho, que se ha difundido en grandes espacios del mundo

8Sobre este punto debe leerse el agudo ensayo Tres tpicos falsos sobre el derecho y un colofn
para juristas del Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid,
Andrs de la Oliva, cuya tesis medular seguimos en nuestro planteamiento: Por encima de su
aparente ingenio y ms all de su posible intencin irnica o cnica, el celebrado dicho no hay nada
ms prctico que una buena teora encierra una afirmacin de elemental conformidad con la
naturaleza de las cosas. cfr. De la Oliva Santos, Andrs, Tres tpicos falsos sobre el derecho y un
colofn para juristas, en Reforma Judicial, Revista Mexicana de Justicia, Nmero 4 Julio-
Diciembre, Ao 2004, pp. 73-80. Puede consultarse en internet en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/4/pjn/pjn6.pdf . fecha de consulta 30 de
junio de 2011.

38
de las profesiones jurdicas, es profundamente errnea y distorsiona el trabajo

jurdico. Cuando se reflexiona sobre este punto, para empezar debe reconocerse

que no se conocen seres humanos con prctica que no responda a alguna teora,

y esto es especialmente claro en el mbito de la prctica de Derecho Penal en

Mxico en que la argumentacin --sobre la determinacin de la existencia de un

Delito-- siempre se va a encontrar sustentada en alguna de las corrientes

doctrinales predominantes en este mbito, a saber: finalismo, causalismo o

funcionalismo. Por lo que, como dira el profesor Andrs de la Oliva, en el mbito

del Derecho Penal, para ser muy prctico y enemigo de la teora hay que convertirse

en un mono con pantalones.

As pues, si reflexionamos que el saber o la teora jurdicos son, por esencia, un

saber o una teora sobre y para la vida humana en cuanto necesitada de orden y

justicia, la teora jurdica (la buena teora, dira De la Oliva) se ha de nutrir de la

realidad humana, de la prctica. Y, a su vez, la nica prctica jurdica que puede

ser razonable y, por tanto, a la vez humana y jurdica, es la que se apoya en

una buena teora.

Aunado a lo anterior, la claridad en la utilizacin de conceptos permite resolver

adecuadamente problemas que resultan de la aplicacin de las normas, as, por

ejemplo, a mejor definicin conceptual sobre las medidas cautelares permitir

resolver cuestiones de aplicacin con mayor claridad y rapidez.

39
La regulacin de las medidas cautelares en la legislacin mexicana

Como se ha sealado los cdigos que se comentan forman parte de un mismo

modelo de proceso penal, por esta razn existen muchos elementos comunes a

ambos desarrollos legislativos, sin embargo, aun cuando existe gran similitud en la

redaccin de varios preceptos, puede afirmarse que la organizacin del ttulo

relativo a las Medidas Cautelares en el PCFPP representa un avance respecto del

CMConatrib.

En efecto, puede apreciarse que en el PCFPP la distribucin y los contenidos que

integran el ttulo relativo a las medidas cautelares han sido depurados, delimitando

con mayor claridad los contenidos de esta materia. As, por ejemplo, se han

reubicado los preceptos relativos a la flagrancia y caso urgente y se presenta una

lista completa de las medidas cautelares en la parte inicial. Podra cuestionarse que

no se distingue entre las medidas cautelares personales y reales, pero

considerando que en la prctica no es muy comn la utilizacin de las medidas de

carcter real, en realidad resulta ms prctico simplemente incluir el embargo de

bienes en la lista general de cautelares9.

Dentro de los elementos en comn en las legislaciones mexicanas proyecto

federal y locales-- puede sealarse que las medidas cautelares se conciben como

9Con todo la existencia de una responsabilidad civil dentro del proceso penal es uno de los grandes
pendientes de desarrollo del proceso penal mexicano, que incluso sigue manteniendo una discusin
sobre la naturaleza civil de la reparacin del dao.

40
resoluciones judiciales dirigidas contra el imputado para asegurar la presencia del

imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la vctima u ofendido,

evitar la obstaculizacin del procedimiento o asegurar el pago de la reparacin del

dao.

As puede sealarse que la legislacin incorpora como finalidades de la medida tres

de los supuestos que tienen la menor cantidad de cuestionamientos

doctrinales. Se incluye en la regulacin legal la finalidad de asegurar el pago de la

reparacin del dao, lo que a todas luces representa un acierto. Esta finalidad no

se menciona en el artculo 19 de la CPEUM, lo cual podra justificarse al considerar

que el poder reformador de la constitucin buscaba limitar la procedencia de la

prisin preventiva por lo que no consider la posibilidad de las cautelares reales.

Por otra parte, resulta interesante constatar que, a diferencia de la incorporacin de

la garanta de la reparacin del dao, no se incluyen todos los supuestos que el

prrafo segundo del texto constitucional regula; destaca la ausencia del supuesto

de proteccin de la comunidad ya que puede considerarse como la introduccin del

riesgo de reiteracin delictiva al ordenamiento mexicano.

Ahora bien, es probable que no se mencione en la parte general debido a que estos

supuestos del artculo 19 de la CPEUM regulan expresamente la prisin preventiva,

sin embargo, debe considerarse que, por una parte las medidas cautelares

constituyen el gnero y la prisin preventiva es la especie y, en segundo trmino,

se seala la procedencia de la prisin preventiva cuando las otras medidas

cautelares no sean suficientes, en este sentido podra argumentarse que para que

41
la prisin preventiva sea subsidiaria, en teora, todas las dems medidas cautelares

son de aplicacin.

De igual forma, se omiten mencionar en esta parte general10 los otros supuestos de

procedencia de la prisin preventiva: cuando el sujeto imputado este sujeto a otro

proceso penal o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito

doloso. En este caso podran sealarse dos tipos de riesgos hipottico que se

pretenden conjurar con la adopcin de la cautelar, por una parte se puede hablar

del riesgo de fuga y por otra parte estamos hablando del de reiteracin delictiva.

Dado que las dos posibilidades encuentran sustento constitucional el desarrollo

legislativo debera tambin darles acomodo.

Sin embargo, debemos sealar que, tan importante como subsanar esta omisin,

es la vinculacin de estos supuestos de procedencia con el principio de

proporcionalidad para incorporar criterios de racionalidad en su aplicacin.

El principio de proporcionalidad en la imposicin de las medidas cautelares

En este sentido los cdigos establecen la obligacin para los jueces de aplicar el

principio de proporcionalidad por lo cual, siguiendo lo que se plantea en el captulo

anterior el juez deber asegurarse, en primer lugar, de la idoneidad de la medida

10 Si bien es cierto no se mencionan en la parte general estos supuestos en la iniciativa del Presidente Caldern,
s se mencionan en el artculo 261 que se encuentra dentro del captulo especfico de la prisin preventiva
42
cautelar, es decir, la relacin entre la restriccin del derecho que se propone y la

obtencin del fin que se puede lograr.

En segundo trmino, se habla de la subsidiariedad (indispensabilidad en otras

traducciones ya citadas de este principio) de la medida cautelar atendiendo a la

medida que afecte en menor medida la libertad del imputado, y,

3) Proporcionalidad estricta de la medida cautelar: atendiendo a la valoracin de los

beneficios que conllevara la medida impuesta segn el fin procesal de la misma y

su congruencia como excepcin del principio de inocencia para que la restriccin

de la libertad personal que ha de ser afectada con la misma medida resulte mnima

y viable.

Por otra parte, resulta de importancia para los fines de la reforma constitucional que

se seala, en el ltimo prrafo del artculo 248 de la iniciativa del Presidente

Caldern, que en ningn caso la medida cautelar podr ser usada como medio para

obtener un reconocimiento de culpabilidad o como sancin penal anticipada.

En lo que se refiere a la duracin de las medidas puede afirmarse en trminos

generales que siempre tendrn una duracin temporal definida. La regla general es

que su duracin no podr ser mayor a seis meses, con la posibilidad de prorrogarse

por perodos iguales, siempre que exista solicitud de parte que establezca que se

mantienen las razones que la justificaron. Sin embargo debe sealarse que la

prisin preventiva tiene definidos su periodo mximo de duracin en el texto

constitucional: dos aos, salvo que sea por causas imputables al ejercicio del

derecho a la defensa.

43
En todo caso, la duracin temporal de una medida cautelar no podr exceder de la

duracin del proceso --como corresponde a su instrumentalidad y su naturaleza de

relacin jurdica a trmino, en los trminos sealado por Calamandrei11-- o del

tiempo que como mximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso.

Tramitacin

Ahora bien, la tramitacin de las medidas cautelares implica que siempre deben ser

resueltas en audiencia con presencia de las partes. Para ello el Ministerio Pblico

o la vctima u ofendido, debern presentar una solicitud fundada y motivada. En la

audiencia, una vez escuchadas a las partes, el juez tiene un mbito de

discrecionalidad para imponer una de las medidas cautelares previstas en este

Cdigo o combinar varias de ellas, incluso para imponer una medida diferente a la

solicitada, siempre que no sea ms grave.

Frente a la regla extendida en la mayora de los Cdigos mexicanos de que la

prisin preventiva no podr combinarse con otras medidas cautelares cabra

distinguir entre las cautelares personales y las reales puesto que es factible un

supuesto en que junto a la prisin preventiva se requiera plantear un embargo

precautorio para asegurar la reparacin del dao.

11 Vase el captulo I del presente trabajo.

44
Los requisitos formales para resolucin que imponga medidas cautelares

establecen que debern sealarse:

Los datos personales y de identificacin del imputado;

La enunciacin del hecho o hechos que se le atribuyen y su clasificacin

jurdica, aunque esta puede ser modificada posteriormente;

La indicacin de la medida y las razones por las cuales el juez estima que

los presupuestos que la motivan concurren en el caso;

Los lineamientos para la aplicacin de la medida, y

La fecha en que vence el plazo de vigencia de la medida.

Frente a estas resoluciones procede el recurso de apelacin, sin que pueda

otorgarse un efecto suspensivo a este recurso

Por otra parte, como efecto de la clusula rebus sic stantibus, inherente a la

resolucin con que son dictadas, todas las medidas son revisables cuando, de

manera objetiva, las condiciones que justificaron la imposicin de una medida

cautelar hayan variado.

En estos supuestos, las partes podrn solicitar al juez, la revocacin, sustitucin o

modificacin de la misma: el juez podr citar a todos los intervinientes a una

audiencia, que deber llevar a cabo dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas

a la presentacin de la solicitud de revisin, con el fin de abrir debate sobre la

subsistencia o variacin de las condiciones o circunstancias que se tomaron en

cuenta para imponer la medida y la necesidad de mantenerla o no.

45
En esta audiencia de revisin de la medida cautelar las partes pueden ofrecer datos

de prueba para sustentar su peticin. Una vez escuchadas las partes el juez

resolver confirmar, modificar o revocar la medida cautelar.

Autoridad competente para el seguimiento de las medidas cautelares

Una de las aportaciones del PCFPP es que retoma la existencia de una autoridad

competente para la supervisin y la ejecucin de medidas y salidas alternas. Esta

oficina, que ha tenido una exitosa experiencia en algunos estados de la Federacin,

contar con una base de datos para dar seguimiento al cumplimiento de las

medidas cautelares y ser de consulta obligatoria por el Ministerio Pblico solicitar

alguna de ellas.

De igual forma, la autoridad judicial, para decidir y conceder sobre la necesidad de

la imposicin o revisin de las medidas cautelares, solicitar un informe sobre el

caso. El imputado o la defensa podrn acceder a la informacin disponible de parte

de la autoridad para la supervisin y la ejecucin de medidas y salidas alternas, si

as lo solicita, previo a la audiencia para debatir la solicitud de medida cautelar.

Es a esta autoridad competente para medidas cautelares y salidas alternas, a quien

corresponder vigilar el cumplimiento de las medidas o mecanismos tendientes a

garantizar la eficacia de las cautelares. Dentro de los lmites que la dignidad o

integridad fsica del imputado requieran.

46
Por otra parte, cuando se imponga al imputado una medida cautelar distinta a la

prisin preventiva, ste estar obligado a presentarse ante el juez o la autoridad

designada por ste, cuantas veces sea citado o requerido para ello y a comunicar

al mismo y a sta los cambios de domicilio que tuviere.

De igual forma, se le podr imponer la obligacin de presentarse ante la autoridad

competente para medidas cautelares y salidas alternas, el da y con la

periodicidad que se le seale.

Las medidas cautelares penales en el sistema jurdico mexicano

Los cdigos mexicanos incluyen las siguientes medidas cautelares:

I. Presentacin peridica ante el juez o ante autoridad distinta que aqul

designe;

II. La exhibicin de una garanta econmica;

III. El embargo precautorio;

IV. La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual

reside o del mbito territorial que fije el juez;

V. Resguardo en su propio domicilio, sin vigilancia alguna o con las

modalidades que el Juez disponga;

47
 VI. Sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o institucin

determinada o internamiento a institucin determinada;

VII. La colocacin de localizadores electrnicos;

VIII. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos

lugares;

IX. La prohibicin de convivir o comunicarse con determinadas personas o

con las vctimas u ofendidos o testigos;

X. La separacin inmediata del domicilio;

XI. La suspensin temporal en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un

delito cometido por servidores pblicos;

XII. La suspensin temporal en el ejercicio de una determinada actividad

profesional o laboral;

XIII. Vigilancia policial;

XIV. La prisin preventiva.

Resulta relevante sealar que el PCFPP incorpora a este listado un apartado ms

correspondiente a:

XV. Las previstas en las leyes especiales.

48
I. Presentacin ante el juez o ante autoridad distinta.

El juez podr imponer al imputado la obligacin de presentarse peridicamente

usualmente durante un da especfico a la semana-- o cuando sea requerido ante

l o, cuando exista, ante la autoridad competente para medidas cautelares y salidas

alternas. Existir, como es usual, un registro para dejar constancia de su

presentacin mediante el sistema que determine la autoridad.

II. Presentacin de garanta econmica.

Una de las crticas ms reiteradas y que evidencian la falta de compresin del nuevo

sistema de medidas cautelares es la que seala la desaparicin o prdida de la

garanta individual de la libertad bajo caucin. Como se ha sealado en el captulo

anterior esta afirmacin no tiene sustento y, al contrario de lo que se asevera, el

nuevo sistema ampla el derecho del acusado a mantener su libertad durante el

proceso.

Ahora bien, en este sentido, la medida cautelar consistente en garanta econmica

mantiene la estructura y lgica de la caucin, as el juez fijar el monto y apreciar

la idoneidad de la modalidad para su presentacin elegida por el imputado.

Para resolver sobre dicho monto, el juez deber tomar en cuenta la naturaleza,

modalidades y circunstancias del delito, las caractersticas del imputado, su

capacidad econmica, la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones

procesales a su cargo, el monto estimado de las sanciones pecuniarias que en su

caso puedan imponrsele, as como el aseguramiento del pago de los posibles

49
daos causados a la vctima u ofendido. El juez estimar el monto de modo que

constituya un motivo eficaz para que el imputado se abstenga de incumplir sus

obligaciones y deber fijar un plazo razonable para exhibir la garanta.

Las garantas podrn constituirse de las siguientes maneras:

a. Depsito en efectivo;

b. . Fianza de institucin autorizada;

c. . Hipoteca, o

d. . Prenda.

El acusado y quien funja como garante podrn sustituirla por otra equivalente,

previa audiencia de las otras partes procesales y siempre que exista autorizacin

del juez. De igual forma, estas garantas se regirn por las reglas generales

previstas en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles y dems legislaciones

aplicables.

Cuando se haga depsito en efectivo, deber ser igual a la cantidad sealada como

garanta econmica y se har a travs de la institucin de crdito autorizada para

ello, pero cuando por razones de la hora o por ser da inhbil no pueda realizarse

el depsito, el juez recibir la cantidad en efectivo, asentar registro de ella y la

ingresar el primer da hbil a la institucin de crdito autorizada.

En el caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones procesales que se

hayan impuesto a imputado, la autoridad judicial lo requerir para que dentro del

trmino de tres das justifique dicho incumplimiento o, en su caso, requerir al

garante para que lo presente en un plazo no mayor a ocho das, advertidos de que

50
si no lo hicieren o no justificaren la incomparecencia, se har efectiva la garanta,

sin perjuicio de ordenar la aprehensin del imputado o su comparecencia ante el

juez, a solicitud del ministerio pblico.

La garanta se cancelar y se devolvern los bienes afectados por ella, cuando:

a. Se revoque la decisin que la decreta;

b. Se dicte el sobreseimiento o sentencia absolutoria, o

c. El imputado se someta a la ejecucin de la pena o la garanta no deba

ejecutarse.

III. Embargo precautorio de bienes

El embargo precautorio de bienes del imputado, que es la medida cautelar real que

establece el ordenamiento mexicano, se otorga para garantizar la reparacin de los

daos causados por el hecho punible. Aunque evidentemente tiene naturaleza civil,

es el juez competente para conocer del proceso penal quien tambin ser

competente para decretar el embargo precautorio. En casos de urgencia, tambin

podr decretarlo el juez de control del lugar donde se encuentren los bienes. En

este ltimo caso, una vez ejecutado, se remitirn las actuaciones al juez

competente.

Cuando el ministerio pblico haya formulado solicitud de embargo, el juez resolver

sobre la misma en audiencia privada con el solicitante y podr decretarlo cuando

de los antecedentes expuestos por el ministerio pblico, se desprenda el posible

51
dao y la probabilidad de que la persona en contra de la cual se pide sea

responsable de reparar dicho dao.

El embargo precautorio ser levantado en los siguientes casos:

a. Si la persona en contra de la cual se decret garantiza o realiza el pago de

la reparacin del dao;

b. Si se declara fundada la solicitud de cancelacin de embargo planteada por

la persona en contra de la cual se decret o de un tercero, o

c. Si se dicta sentencia absolutoria, se decreta el sobreseimiento o se absuelve

de la reparacin del dao a la persona en contra de la cual se decret.

Debe sealarse que frente a la ejecucin del embargo precautorio no se admitirn

excepciones ni recursos. La nica forma de impedir que se lleve a cabo el embargo

precautorio es que se consigne el monto de la reparacin del dao reclamado u

otorgue garanta por el monto total del mismo, incluso en el acto de la diligencia de

embargo. Si el pago de la reparacin del dao fuere parcial, el embargo precautorio

se realizar en la proporcin del monto faltante.

El embargo precautorio de bienes se regir en lo conducente por las reglas

generales del embargo previstas en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles y

dems disposiciones aplicables.

52
IV. Prohibicin de salir de un mbito territorial sin la previa autorizacin del juez

Esta medida cautelar consiste en la imposicin judicial al imputado de la prohibicin

de abandonar un municipio, entidad federativa o pas, la cual podr ser vigilada por

cualquier medio.

V. Resguardo en su propio domicilio, sin vigilancia alguna o con las modalidades que el

Juez disponga.

Debe enfatizarse que esta medida cautelar no tiene relacin con el denominado

arraigo, se trata de la prohibicin judicial de abandonar el domicilio del imputado,

prohibicin que puede ser reforzada por una vigilancia constante o con vistas

aleatorias.

VI. Sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o internamiento en institucin

determinada

Cuando se trate de un inimputable, el juez podr ordenar que sea entregado al

cuidado o vigilancia de quien legalmente corresponda hacerse cargo de l u ordenar

su internamiento en el centro de salud o establecimiento mdico psiquitrico oficial

correspondiente, siempre que se cumplan con las medidas adecuadas para su

tratamiento y vigilancia, garantizando por cualquier medio ante la autoridad judicial

el cumplimiento de las obligaciones contradas.

53
VII. Colocacin de localizadores electrnicos

Cuando el juez ordene al imputado la colocacin de un localizador electrnico, lo

comunicar directamente a la autoridad competente para medidas cautelares y

salidas alternas a efecto de que dicha autoridad lo ejecute. La ejecucin de la

medida estar sujeta a las disposiciones administrativas correspondientes,

particularmente las relativas al monitoreo electrnico a distancia.

Esta medida cautelar no deber implicar violencia o lesin a la dignidad o integridad

fsica del imputado.

VIII. Prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares

A peticin fundada de parte procesal, el juez podr ordenar la prohibicin al

imputado de visitar determinados lugares, domicilios o establecimientos, o de

concurrir a determinadas reuniones. Para tal efecto, el juez deber indicar en forma

clara y precisa los lugares, domicilios o establecimientos que no podr visitar el

imputado, o en su caso, las reuniones a las que no podr concurrir, as como las

razones que motivan esta decisin y la duracin de la prohibicin.

IX. La prohibicin de convivir, comunicarse o acercarse a determinada distancia de

ciertas personas o con las vctimas, ofendidos o testigos

A solicitud de parte procesal, el juez podr ordenar al imputado la prohibicin de

convivir, comunicarse o acercarse a determinada distancia de ciertas personas,

54
incluidas vctimas u ofendidos o testigos. Al igual que en el caso de la medida

cautelar de prohibicin de concurrir a lugares o reuniones, el juez deber indicar,

en forma clara y precisa, las personas con las cuales no deber relacionarse el

imputado o, en su caso, frecuentar, as como las razones por las cuales se toma

esta determinacin y su duracin.

X. Separacin inmediata del domicilio

Esta medida podr proceder cuando el imputado habite en el mismo domicilio que

la vctima u ofendido. Deber establecerse por un plazo de hasta seis meses, el

cual podr prorrogarse por un perodo igual, siempre que sea a peticin de parte

fundada en que no han cambiado las razones que justificaron su imposicin. Esta

medida no exime al imputado de sus obligaciones alimentarias.

La medida podr interrumpirse cuando haya reconciliacin entre la vctima u

ofendido e imputado, siempre que aqulla lo manifieste ante la autoridad

jurisdiccional.

Cuando se trate de vctima u ofendido menor de edad, el cese por reconciliacin

slo proceder cuando el nio o adolescente, con representacin de personal de

asistencia social, as lo manifieste personalmente al juez.

Para levantar la medida cautelar personal, el imputado deber comprometerse

formalmente a no incurrir en hechos que puedan afectar a la vctima u ofendido,

bajo apercibimiento de adoptar otras medidas cautelares ms graves.

55
XI. Suspensin temporal en el ejercicio del cargo en caso de delitos cometidos por

servidores pblicos

El juez, a solicitud del ministerio pblico, podr ordenar como medida cautelar la

suspensin temporal del empleo, cargo o comisin del servidor pblico a quien se

le atribuye la posible comisin de un delito con motivo del ejercicio del servicio

pblico. Para tal efecto, el juez deber de indicar en forma clara las razones que

motivan esta decisin y su duracin.

La suspensin temporal no prejuzgar sobre la responsabilidad que se le impute al

servidor pblico.

La suspensin temporal a que se refiere el prrafo anterior suspender los efectos

del acto que haya dado origen a la ocupacin del empleo, cargo o comisin y regir

desde el momento en que sea notificada al interesado.

En el supuesto de que el servidor pblico suspendido temporalmente no resultare

responsable de los hechos que se le imputan, la dependencia o entidad donde

preste sus servicios lo restituirn en el goce de sus derechos y le sern cubiertas

las percepciones que debi recibir durante el tiempo que fue suspendido.

XII. Suspensin temporal en el ejercicio de una determinada actividad profesional o

laboral

El juez a solicitud del ministerio pblico, podr ordenar como medida cautelar la

suspensin temporal de una actividad profesional o laboral a quien se le atribuye la

56
posible comisin de un hecho que la ley seale como delito, cometido con motivo

del ejercicio de su profesin o empleo. Para tal efecto, el juez deber indicar en

forma clara las razones que motivan esta decisin y su duracin.

La suspensin temporal no prejuzgar sobre la responsabilidad que se le atribuya

al imputado y la determinacin judicial que la concede har constar expresamente

esta salvedad.

XIII. Vigilancia policial

A solicitud del ministerio pblico, el juez podr ordenar la vigilancia policial del

imputado, cuando ste se encuentre en libertad, la cual consistir en ejercer sobre

ste observacin y seguimiento de su conducta por elementos de las instituciones

de Seguridad Pblica Federal. Para tal efecto, el juez deber indicar en forma clara

las razones que motivan esta decisin y su duracin.

XIV. La prisin preventiva

Consideraciones generales

La regulacin de la prisin preventiva resulta ser, para usar una imagen metafrica,

la piedra clave de la bveda del nuevo sistema de medidas cautelares en el modelo

57
procesal penal acusatorio. Por esta razn es conveniente realizar una revisin

detallada de la forma en que los cdigos mexicanos han venido estableciendo la

forma de su procedencia.

Una de las primeras cuestiones que resaltan en las redacciones mexicanas tanto

en el proyecto federal como en los cdigos locales-- es que reiteran la frase inicial

del artculo 18 de la CPEUM que no fue modificado en la reforma y que reza: Slo

por delito que merezca pena privativa de libertad habr lugar a prisin preventiva.

Esta es una cuestin importante porque durante los aos de su uso esta clusula

constitucional ha venido siendo distorsionada para posiblemente dar fundamento a

la regla, del sistema procesal mixto tradicional vigente, que establece la

procedencia de un auto de formal prisin y no de un auto de sujecin a proceso12-

- cuando el delito base de la acusacin tiene como sancin pena privativa de la

libertad lo cual acontece en la mayora de los casos60--.

Esta forma de interpretar la clusula constitucional en cuestin est equivocada y

el hecho que se transcriba a los cdigos es porque se busca una nueva lectura que

aprecie que el adverbio slo tiene el sentido de nicamente 61, es decir, se trata

de un lmite a la procedencia de la prisin preventiva. Debe sealarse que para que

esta limitacin sea ms efectiva es necesaria una reforma a los Cdigo Penales en

12 Esta sera la otra alternativa de auto de trmino constitucional y tendra aparejada la ventaja de
que no implica prisin provisional en automtico, como si sucede con el auto de formal prisin. 60
En efecto, basta tomar un cdigo penal, cualquiera que est vigente, federal o local, para observar
que como regla general en ms del 95% de los tipos penales se establece la pena privativa de
libertad como sancin. 61 El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece: solo o slo.1.
adv. m. nicamente, solamente.
58
los que se revise cuidadosamente el catlogo de figuras tpicas as como el rgimen

de sanciones.

Los cdigos continan con una serie de limitaciones, algunas de ellas reiteraciones

del texto constitucional como el sealamiento de que la prisin preventiva se

cumplir en sitio distinto y completamente separado del que se destinare para la

extincin de las penas, regla constitucional que tambin se encuentra en el artculo

18 de la CPEUM. De igual forma se incorpora a los cdigos el prrafo segundo de

la fraccin IX del apartado B del artculo 20 de la

CPEUM, ya que se seala que la prisin preventiva no podr exceder del tiempo

que como mximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningn

caso ser superior a dos aos, salvo que su prolongacin se deba al ejercicio del

derecho de defensa del imputado. Si cumplido este trmino no se ha dictado

sentencia, el imputado ser puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el

proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.

As mismo, se establece una clusula de cierre en la utilizacin de esta medida

cautelar ya que se establece que la prisin preventiva slo podr ser ordenada

conforme a los trminos y condiciones contenidas en el propio ordenamiento. De

igual forma, y como fundamento al subprincipio de necesidad o indispensabilidad 13

en la aplicacin del principio de proporcionalidad, los cdigos sealan que la prisin

preventiva se ejecutar del modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

13 Grundsatz der Erforderlichkeit, vase el captulo I de este trabajo.

59
Otras limitaciones al uso de la prisin preventiva lo constituye el caso de una

persona mayor de setenta aos de edad, en el que el juez podr ordenar que la

prisin preventiva se lleve a cabo en el domicilio de la persona imputada o, de ser

el caso, en un centro mdico o geritrico, bajo las medidas de seguridad que

procedan. De igual forma, se limita la aplicacin de esta medida a mujeres

embarazadas, de madres durante la lactancia o de personas afectadas por una

enfermedad grave o terminal, con la salvedad de que esta limitacin siempre ser

de aplicacin a criterio del juez.

Tratamiento procesal de los presupuestos constitucionales de la prisin preventiva

Por otra parte, los cdigos mexicanos recogen los presupuestos

establecidos en la constitucin para justificar el periculum. En efecto, despus de

sealar que la prisin preventiva slo es procedente cuando otras medidas

cautelares no sean suficientes para evitar el riesgo o peligro los enumera:

Garantizar la comparecencia del imputado en el juicio.

Garantizar el desarrollo de la investigacin.

Garantizar la proteccin de la vctima. Garantizar la proteccin de los

testigos, o Garantizar la proteccin de la comunidad.

De igual forma, se establece la procedencia de la prisin preventiva cuando el

imputado est siendo procesado o cuando haya sido sentenciado previamente por

la comisin de un delito doloso. En estos dos supuestos, en nuestra opinin, no se

60
trata de establecer la aplicacin oficiosa de la medida cautelar, sino que la

procedencia deber estar referida a algunos de los puntos anteriores y se sealan

los antecedentes como un indicio de especial importancia, pero que no deben de

implicar la concesin en automtico de la solicitud al Ministerio Pblico.

En este sentido resulta importante que el PCFPP enumere los datos de prueba

que, pueden ser tomados en cuenta por el juez para decidir si est garantizada o

no la comparecencia del imputado en el proceso:

a. Los antecedentes penales;

b. El avecinamiento que tenga en el lugar donde deba ser juzgado,

determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y

las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto. La falsedad

sobre el domicilio del imputado constituye presuncin de riesgo de fuga;

c. La importancia del dao que debe ser resarcido, el mximo de la pena

que en su caso pueda llegar a imponerse de acuerdo al delito de que se

trate y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante ste;

d. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en

la medida que indique su voluntad de someterse o no a la

persecucin penal;

e. La inobservancia de medidas cautelares previamente impuestas, y el

desacato de citaciones para actos procesales y que, conforme a derecho,

le hubieran dirigido las autoridades investigadoras o

jurisdiccionales.

61
De igual forma, en lo que se refiere al peligro de obstaculizacin del desarrollo de

la investigacin, el PCFPP establece que los datos de prueba que sean ofrecidos

ante el juez debern dirigirse a sealar que es probable que el imputado:

a. Destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba;

b. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o

se comporten de manera reticente o inducir a otros a realizar tales

comportamientos, o

c. Intimidar, amenazar u obstaculizar de cualquier manera la labor de

los servidores pblicos que participan en la investigacin.

En lo que se refiere al riesgo fundado para la vctima u ofendido, testigos o la

comunidad, el PCFPP seala que el juez deber valorar:

a. Si existen datos de prueba de que el imputado puede cometer un delito

doloso contra la propia vctima u ofendido, alguno de los testigos que

depongan en su contra, servidores pblicos que intervengan en el

proceso, o contra algn tercero,

b. Las circunstancias del hecho, la gravedad del mismo o su resultado.

Tratamiento procesal de la prisin preventiva dictada de oficio

La reforma constitucional introduce una muy importante limitacin al principio de

presuncin de inocencia en lo que se refiere a la prisin preventiva dictada

oficiosamente. Como se ha sealado en este trabajo, el resultado de esta regla

62
constitucional es que en los hechos existen dos sistemas paralelos para la prisin

preventiva, ya que en este supuesto se mantiene el esquema que funciona en el

sistema mixto tradicional vigente.

De igual forma, se ha sealado en este trabajo que el poder reformador de la

constitucin trat de matizar esta excepcin a la vigencia de la presuncin de

inocencia al establecer numerus clausus en lo que se refiere a estos delitos con

prisin preventiva oficiosa. Sin embargo, puede sealarse que la redaccin

constitucional en este punto no fue la ms afortunada ya que el catalogo de delitos

graves del artculo 19 CPEUM admite varias interpretaciones. En este sentido

resulta digno de reconocimiento que el PCFPP haya asumido la tarea de definir con

precisin este listado.

As, el proyecto en su artculo 265 define cuales los casos de homicidio doloso,

violacin, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos, as

como delitos contra la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad

y contra la salud, en los que proceder la prisin preventiva de oficio, a saber:

a. Delitos de homicidio doloso: los previstos en los artculos 302 con relacin al

307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323 del Cdigo Penal Federal;

b. Delito de violacin: los previstos en los artculos 265, 266 y 266 Bis del

Cdigo Penal Federal;

c. Delito de secuestro: los previstos en los artculos 9, 10, 11, 17 y 18 de la Ley

General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro,

Reglamentaria de la fraccin XXI, del artculo 73 de la Constitucin Poltica

63
 de los Estados Unidos Mexicanos, as como el de trfico de menores,

previsto en el artculo 366 Ter del Cdigo Penal Federal;

d. Trata de personas, previsto en los artculos 5 y 6 de la Ley para Prevenir y

Sancionar la Trata de Personas;

e. Delitos cometidos por medios violentos, en los que se emplearen, armas o

explosivos: i) Del Cdigo Penal Federal, los delitos siguientes: 1) Piratera,

previsto en el artculo 146; 2) Terrorismo internacional previsto en los

artculos 148 Bis al 148 Quter; 3) Genocidio, previsto en el artculo 149 Bis;

4) Evasin de presos, previsto en los artculos 150 y 152; 5) Ataques a las

vas de comunicacin, que se cometan bajo las circunstancias previstas en

los artculos 168 y 170; 6) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el

artculo 286; 7) Lesiones, previsto en los artculos 291, 292 y 293, con

relacin al 315 y 315 Bis; 8) Robo calificado, previsto en el artculo 367

cuando se realice en cualquiera de las circunstancias sealadas en los

artculos 372 y 381, fracciones VII, VIII, IX, X, XI, XIII y XVI; 9) Robo

calificado, previsto en el artculo 367 en relacin con el artculo 381 Bis; 10)

Sustraccin o aprovechamiento indebido de hidrocarburos o sus derivados,

previsto en el artculo 368 Quter, prrafo segundo; 11) Robo, previsto en el

artculo 371, prrafo ltimo; 12) Robo de vehculo, previsto en el artculo

376 Bis, e 13) Desaparicin forzada de personas previsto en el artculo 215-

A; b) De la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, el delito de

tortura, previsto en los artculos 3 y 5;

f. Delitos contra la seguridad de la nacin: Traicin a la patria, previsto en los

artculos 123, 124, 125 y 126; espionaje, previsto en los artculos 127 y 128;

terrorismo, previsto en los artculos 139 al 139 Ter; sabotaje, previsto en el

64
 artculo 140, prrafo primero; los previstos en los artculos 142, prrafo

segundo y 145, todos del Cdigo Penal Federal;

g. Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad: Corrupcin de personas

menores de dieciocho aos de edad o de personas que no tienen capacidad

para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen

capacidad para resistirlo, previsto en el artculo 201; pornografa de personas

menores de dieciocho aos de edad o de personas que no tienen capacidad

para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen

capacidad para resistirlo, previsto en el artculo 202; turismo sexual en contra

de personas menores de dieciocho aos de edad o de personas que no

tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas

que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en los artculos 203 y 203

bis; lenocinio de personas menores de dieciocho aos de edad o de

personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho

o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artculo

204; Pederastia, previsto en el artculo 209 Bis, todos del Cdigo

Penal Federal, y

h. Delitos contra la salud: los previstos en los artculos 194, 195, 196 Ter, 197,

prrafo primero y 198, parte primera del prrafo tercero del Cdigo Penal

Federal, as como los previstos en las fracciones I, II y III del artculo 464 Ter,

475 y 476 de la Ley General de Salud.

Al margen de que las consideraciones que pueda merecer la amplitud del listado

transcrito, como se ha sealado, resulta una clara aportacin del PCFPP que

permitir iniciar el anlisis y las discusiones de los alcances de la prisin preventiva

65
oficiosa en el sistema jurdico mexicano. La labor de definicin de cada uno de los

supuestos no es sencilla.

Finalmente, en este punto de la prisin preventiva de oficio, debe sealarse que el

PCFPP establece que la tentativa punible de los ilcitos penales mencionados en

las fracciones anteriores, tambin ameritarn la prisin preventiva oficiosa.

Revisin de la medida cautelar de prisin preventiva

A excepcin de los supuestos de la prisin preventiva dictada de oficio, -frente a

los que solamente procede pedir la revisin cuando haya existido una recalificacin

del delito--, el imputado y su defensor o el ministerio pblico pueden solicitar la

revisin de la prisin preventiva en cualquier momento, cuando estimen que no

subsisten las circunstancias por las cuales se decret, para lo cual debern sealar

las nuevas razones y los antecedentes de la investigacin o pruebas en que se

sustente la peticin.

Frente a la peticin de revisin el juez deber valorar la necesidad de una

audiencia, que de ser convocada, deber ser celebrada dentro de las cuarenta y

ocho horas contadas a partir de la presentacin de la solicitud de revisin y, segn

el caso, ordenar en la propia audiencia la continuacin, revocacin, modificacin

o sustitucin por otra medida.

La prisin preventiva finalizar cuando:

66
a. Nuevos datos de prueba demuestren que no concurren los motivos que

la fundaron o tornen conveniente su sustitucin por otra medida, o

b. Transcurra el tiempo que como mximo de pena fije la ley al delito que

motivare el proceso, el cual en ningn caso podr ser superior a dos aos,

salvo que su prolongacin se deba al ejercicio del derecho de defensa

del imputado.

67