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FACULDADE METODISTA GRANBERY FMG

CURSO DE DIREITO

PEDRO GALINARI MACHADO LEAL DUTRA

APLICABILIDADE DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO NA FASE


INVESTIGATRIA

JUIZ DE FORA
2017
1

PEDRO GALINARI MACHADO LEAL DUTRA

APLICABILIDADE DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO NA FASE


INVESTIGATRIA

Monografia apresentada ao Curso de Direito


da Faculdade Metodista Granbery de Juiz de
Fora/MG como requisito para a obteno do
ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Thiago Almeida.

JUIZ DE FORA
2017
2

APLICABILIDADE DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO NA


FASE INVESTIGATRIA

PEDRO GALINARI MACHADO LEAL DUTRA

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Metodista


Granbery de Juiz de Fora/MG como requisito parcial para a obteno do ttulo de
Bacharel em Direito, aprovada pela seguinte BANCA EXAMINADORA:

________________________________________
Prof. Ms. Thiago Almeida Orientador
Faculdade Metodista Granbery

________________________________________
Profa. Ms. Maria Cristina de Souza Trulio
Faculdade Metodista Granbery

________________________________________
Prof. Nlson Rezende Jnior
Faculdade Metodista Granbery

Conceito: ____________________________.

Aprovada em ______ de _____________________ de 2017.


3

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, pelo apoio durante toda essa jornada. Amo vocs
incondicionalmente. No foi um perodo fcil, mas todas as lutas tm obstculos a
serem vencidos.
Aos meus amigos, que sempre me deram foras para continuar, o meu
muito obrigado, amo vocs.
4

Quando a tristeza inunda os meus dias


hora de me mandar
E ento os sonhos do amanh
Tornam-se realidade para mim.
(Tomorrows dream. Black Sabbath, 1972)
5

RESUMO

A presente monografia aborda a possibilidade de aplicao do contraditrio e da


ampla defesa na fase investigatria, tendo como base a smula vinculante 14.
Sendo assim, foi realizado um estudo doutrinrio e jurisprudencial a respeito do
tema. Para a elaborao desse trabalho foram utilizados livros, legislao e artigos
online. O presente trabalho contribui para uma melhor aplicao dos direitos
fundamentais na fase investigatria em que no basta apenas a mudana na lei, a
polcia, em geral, tambm deve passar por melhorias em seu sistema para facilitar a
aplicao desses direitos.

Palavras-chave: Inqurito policial; Princpio do contraditrio; Ampla defesa;


Garantias constitucionais do indiciado.
6

ABSTRACT

Abstract: This monography hereby presents the possibility of applying the


contradiction principle and the broad defense during the investigative phase,
grounded on the 14th. Binding docket, therefore making a jurisprudential and
indoctrinate study over the subject of the theme. For the elaboration of this present
paper, books, legislations and online articles, were utilized. This paper hence
contributes for a better application of fundamental rights during the investigative
phase, in which not only law changes are enough, but also that the whole police
should go through improvements in its system so as to ease the application of these
rights.

Keywords: Police Inquire; Contradiction Principle; Broad Defense; Constitutional


Rights of the Indicted.
7

SUMRIO

1 INTRODUO....................................................................................................8

2 O INQURITO POLICIAL.................................................................................. 9
2.1 DEFINIO..................................................................................................... 9
2.2 CARACTERSTICAS....................................................................................... 9
2.3 NATUREZA JURDICA.................................................................................... 10
2.4 SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO NO INQURITO POLICIAL............. 11
2.5 FORMA, LUGAR E TEMPO............................................................................ 12

3 APLICAO DO CONTRADITRIO NA FASE INVESTIGATRIA................ 14


3.1 BREVE ANLISE DOS CONCEITOS DE AMPLA DEFESA E
CONTRADITRIO................................................................................................. 14
3.2 GARANTIAS DO INDICIADO.......................................................................... 14
3.3 POSICIONAMENTOS DOUTRINRIOS E JURISPRUDENCIAIS: APLICAO
DO CONTRADITRIO NA FASE INVESTIGATRIA........................................... 16
3.4 O ACESSO DO ADVOGADO AO INQURITO POLICIAL FRENTE SMULA
VINCULANTE 14................................................................................................... 20

4 A LEI 13.245/2016 E SEUS REFLEXOS NOS DIREITOS DO INDICIADO...... 22


4.1 POSICIONAMENTOS DOUTRINRIOS E JURISPRUDENCIAIS: APLICAO
DO CONTRADITRIO NA FASE INVESTIGATRIA COM BASE NA NOVA
LEI..........................................................................................................................22
4.2 INTERPRETAO EXTENSIVA DA SMULA VINCULANTE 14.................. 24

5 CONCLUSO..................................................................................................... 25

REFERNCIAS..................................................................................................... 27
8

1 INTRODUO

A presente monografia tem como tema a aplicao do contraditrio na


fase investigatria, com o objetivo analisar se h a presena do referido princpio no
inqurito policial, bem como os meios de defesa utilizados pelo indiciado nessa fase.
O inqurito policial o meio mais utilizado para se buscar os indcios de
autoria e materialidade dos fatos que iram servir de base para a propositura da ao
penal, com a consequncia de uma aplicao da sano penal como poder punitivo
do Estado.
O inqurito policial detm as seguintes caractersticas: procedimento
administrativo discricionrio, sigiloso, escrito e inquisitrio. Ocorre que a
caracterstica inquisitria vem sofrendo embates na doutrina visto que, de acordo
com a Constituio Federal de 1988, garantido aos litigantes em processo
administrativo o direito ao contraditrio e a ampla defesa com seus devidos meios de
recursos a eles inerentes.
Alm dessa introduo, no segundo captulo iremos mostrar o lado
conceitual do inqurito policial apresentando suas caractersticas, natureza jurdica,
sujeitos passivo e ativo, bem como apresentar seu lugar, forma e tempo.
No terceiro captulo ser exposta uma breve anlise dos conceitos dos
princpios da ampla defesa e do contraditrio abordando os direitos do indiciado na
fase preliminar, ou seja, no inqurito policial.
Sero explanados tambm os posicionamentos doutrinrios e
jurisprudenciais a respeito da incidncia do contraditrio na fase pr-processsual e,
por fim, iremos mostrar a atuao do defensor nesta fase perante a smula
vinculante 14.
No quarto captulo sero demonstrados os reflexos causados pela Lei
13.245/16 no que se refere aos direitos do indiciado na fase preliminar, bem como
uma anlise das alteraes na doutrina e na jurisprudncia aps a aprovao da lei
supracitada. Consideraremos tambm a smula vinculante 14 com base na
alterao feita pela referida lei no artigo 7 inciso XIV, da lei 8.906/94 e, finalmente,
sero avaliadas as mudanas nos direitos do indiciado.
9

2 O INQURITO POLICIAL

2.1 DEFINIO

Nas palavras de Aury Lopes Jr. (2014), o inqurito o ato ou efeito de


inquirir, ou seja, procurar informaes sobre algo, colher informaes acerca de um
fato. O mesmo autor vai alm e explica que inexiste um dispositivo que explana de
forma clara e satisfatria uma definio legal para o inqurito policial. Porm,
quando se faz uma leitura conjugada dos artigos 4 e 6 do Cdigo de Processo
Penal e de conceitos doutrinrios possvel determin-lo.
Conforme determinado pelo artigo 4, a investigao preliminar
atribuda polcia judiciria, funo incumbida Polcia Civil, no mbito estadual, e
Polcia Federal no mbito nacional. Prosseguindo nesta seara conceitual, Guilherme
de Souza Nucci nos leva a um conceito claro e que se encaixa perfeitamente ao
nosso inqurito policial, quando diz que: O inqurito policial um procedimento
preparatrio da ao penal, de carter administrativo, conduzido pela polcia
judiciria e voltado colheita preliminar de provas para apurar a prtica de uma
infrao penal e sua autoria (NUCCI, 2008, p. 143).
Aury Lopes Jr. (2014) nos remete tambm Exposio de Motivos do
Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 4, mostrando de forma clara que o
inqurito realizado e conduzido pela polcia judiciria.
Desta forma, podemos chegar concluso de que o inqurito policial, de
acordo com a definio feita por Eugnio Pacelli de Oliveira (2014), corresponde a
uma fase pr processual em que se busca esclarecimentos a respeito de um fato ou
infrao penal em relao materialidade e aos indcios de autoria, formando o
convencimento no qual o chamamos opinio delicti (opinio a respeito de delito).

2.2 CARACTERSTICAS

O inqurito policial um procedimento administrativo, sendo que, Rangel


(2013) cita cinco importantes caractersticas referentes a tal procedimento, so eles:

a) Formalidade essa caracterstica, de acordo com o Cdigo de Processo


Penal, expressa que as peas do inqurito realizado pela polcia
10

judiciria devem ser reduzidas a termo e devidamente assinadas pela


autoridade judicial, no caso, o delegado;
b) Sistematicidade caracterstica a qual exige que todas as provas
colhidas nesta fase, ou seja, a produo investigativa deve ser
documentada nos autos do inqurito numa sequncia clara e nas suas
devidas datas no tempo em que foram efetuadas;
c) Sigiloso devendo ser adotada para o bom funcionamento e perfeita
apurao dos fatos, sendo que a sua divulgao acarretaria numa
frustrao da investigao, bem como um erro mais grave ainda, o de
deixar frgil o estado de inocncia;
d) Discricionariedade a autoridade policial tem a liberdade para investigar
os fatos e empregar meios da maneira como julgue apropriado, porm
deve observar os preceitos ditos pela Constituio. Entretanto, nossa
Carta Magna no estabelece um modo ou regras para a realizao da
investigao, ou seja, no h uma forma especfica;
e) Inquisitoriedade essa uma das mais importantes caractersticas aqui
apresentadas e rene, de certa forma, as demais sendo que a autoridade
policial pode promover seus atos investigatrios sem que haja
interferncia direta do investigado na mesma.

No que se refere inquisitoriedade, iremos abordar em captulo posterior


os pensamentos doutrinrios a respeito da interferncia do investigado nos atos
investigatrios que, por sua vez, discute a presena ou no da ampla defesa e do
contraditrio nesta fase.

2.3 NATUREZA JURDICA

De acordo com Paulo Rangel (2013), o inqurito possui uma natureza


jurdica meramente administrativa, tendo um carter informativo e preparatrio da
ao penal.
Podemos ento dizer, mediante os motivos apresentados acima, que o
inqurito uma pea meramente informativa para o processo penal, ou seja, uma
fase pr-processual que no deve ser confundida com a fase processual
propriamente dita.
11

Todavia, as atividades realizadas pelo inqurito esto a cargo da polcia


judiciria. Leciona Aury Lopes Jr. (2006) que, apesar da nomenclatura (polcia
judiciria), esta no est relacionada com o Poder Judicirio, tampouco suas
atividades tm status de ato judicial, mas to somente ligadas ao Poder Executivo,
ou seja, pertencem Administrao Pblica, de modo que seus atos esto ligados a
um carter meramente administrativo.
Consequentemente, Rangel leciona que (2013, p. 74): sem muitas
delongas, sua natureza jurdica de um procedimento de ndole meramente
administrativa, de carter informativo, preparatrio da ao penal. Assim destaca o
autor supracitado.

2.4 SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO NO INQURITO POLICIAL

Conforme foi explicado quando conceituamos o inqurito policial e sua


natureza jurdica, o inqurito pura e simplesmente um procedimento pr-
processual, realizado pela polcia judiciria que possui legitimidade para praticar os
atos desta fase, em que se buscam indcios de autoria e materialidade do fato.
Citamos tambm a possibilidade que a autoridade policial tem de requer
ao magistrado que este tome medidas cautelares necessrias no inqurito policial,
mas vale lembrar que o sujeito ativo em questo no poder ser a autoridade
policial, visto que ele no detm legitimidade para iniciar, determinar e tampouco
executar seus atos.
Outrossim, deve-se ressaltar que o particular pode eventualmente
fornecer informaes que resultem em atividades ilcitas. Porm, o Cdigo de
Processo Penal cuida deste assunto como uma mera pea de informao, no
podendo confundi-la com o inqurito policial, como alerta Oliveira (2009).
Deve-se concluir que o sujeito ativo em questo nada menos do que a
administrao pblica, ou seja, a polcia judiciria.
No que se refere ao sujeito passivo, deve-se ficar atento ao conceito de
inqurito policial j dito anteriormente que tem por objetivo esclarecer fatos de um
provvel delito, conforme leciona Aury Lopes Jr. (2014). O autor ainda vai alm ao
dizer que claramente possvel esta fase nascer, desenvolver-se e inclusive ser
concluda sem que exista um sujeito passivo (LOPES JNIOR, 2014, p. 278).
12

Logo, devemos nos atentar para dois caminhos a fim de determinar quem
ir sofrer uma possvel investigao policial, em que se define com esses dois
caminhos a legitimidade e a capacidade.
A primeira, na qual tem ntima relao com o direito material, ou seja,
capacidade significa dizer que a norma penal se aplicaria somente aos maiores de
dezoito anos, capazes de compreender o carter ilcito do fato ou determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Importante salientar que se deve ter ateno para o fato de que quando
h a menoridade, esta no um fato que impea o nascimento do inqurito policial e
nem o seu percurso, devendo, porm, seguir e ser remetido para os procedimentos
da justia da infncia e juventude, a qual competente nesses casos. igualmente
importante salientar que quando for detectada doena mental, esta tambm no
impede sequer ao processo penal como tampouco a instaurao e o
desenvolvimento do inqurito, pois existe nesses casos uma presuno relativa da
capacidade, conforme analisa Aury Lopes Jr. (2014) em sua obra.
Concluindo, o referido autor ainda nos alerta que temos que observar os
diferentes sistemas no direito processual penal, que escalonado e possui
diferenas em seus graus de legitimidade para o sujeito passivo em casa fase,
sendo elas: investigao, processo e sentena, bastando para o incio do processo
penal um mnimo de fumus commissi delicti (a comprovao da existncia de um
crime e indcios suficientes de autoria), e para configurao do plo passivo
bastando um mnimo e indcios que relacione aquele com o plo ativo do delito.

2.5 FORMA, LUGAR E TEMPO

O inqurito policial tem suas caractersticas, mas tambm possui


estruturas e procedimentos, seno vejamos.
Lopes Jr. (2014, p. 320) diz que, para o Ministrio Pblico, o Inqurito
Policial facultativo podendo prescindir deste. Para tanto, porm, deve ficar claro
que o inqurito obrigatrio para a polcia judiciria visto que, para se apurar uma
notcia-crime em se tratando de ao penal pblica, est ela obrigada a investigar
no podendo arquivar o inqurito policial uma vez este instaurado.
Quanto forma, podemos dizer sem maiores complexidades que o
inqurito escrito, obedecendo aos moldes do artigo 9 do Cdigo de Processo
13

Penal em que todos os atos praticados na fase pr-processual devem ser reduzidos
a termo e documentados, sendo que o Ministrio Pblico e o magistrado iro ter um
contato indireto com o que foi produzido no inqurito (BRASIL, 1941). Lopes Jr.
(2014) nos ensina que se essa regra for desrespeitada, acabar por ferir a oralidade.
Em respeito ao lugar, remetemos o leitor para a questo da competncia
processual, sendo que todos ns sabemos que a norma processual penal aplicada
em todo o territrio nacional. O artigo 1 do Cdigo de Processo Penal ressalva
casos previstos em lei e diz em seus referidos incisos que, exclusivamente no que
se refere ao inqurito policial, as atividades da polcia judiciria sero exercidas em
suas referidas circunscries territoriais (BRASIL, 1941).
A competncia do caso em questo em relao matria ou do
territrio. Na primeira, em relao matria, podemos dizer que a polcia judiciria
exercida pela Polcia Federal e pela Polcia Civil, conforme determinadas situaes.
As regras que se impem Polcia Federal esto expressas no artigo
144, pargrafo 1 da Constituio Federal (Competncia em razo da matria) e no
artigo 109 tambm da Constituio Federal (BRASIL, 1988). Fora desses casos,
ser a Polcia Civil a encarregada de apurar um delito.
Enfim, sem maiores complexidades, a competncia em razo do lugar
ser relativa, conforme exposto acima.
Por fim, temos o fator tempo no inqurito policial e Lopes Jr. (2014, p.319)
o separa em dois tpicos, quais so: a habilidade do tempo (dias hbeis para a
realizao dos atos) e a durao dos atos ou da fase procedimental.
No primeiro momento, aconselha-se que os atos sejam realizados no
preciso momento que se ache necessrio, devendo ser em dias e horas hbeis.
Lopes Jr. (2014) explica que no sistema brasileiro no h previso de hora ou dia
para que se realize ou pratique os atos da investigao, pois esses atos podem ser
realizados no momento da descoberta do delito.
Por fim, no que diz respeito ao tempo, este est relacionado com a
durao do inqurito policial, em que Lopes Jr. expe em sua obra (2014) que ele
deve ser pensado conjuntamente com uma durao razovel.
14

3 APLICAO DO CONTRADITRIO NA FASE INVESTIGATRIA

3.1 BREVE ANLISE DOS CONCEITOS DE AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO

Aps conceituarmos o Inqurito Policial iremos adentrar em um breve


conceito de ampla defesa e contraditrio, a fim de facilitar o entendimento do tema
proposto deste trabalho.
Comeamos pela ampla defesa expressa no artigo 5, inciso LV da
Constituio Federal, dispondo que: aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios de recursos a ela inerentes (BRASIL, 1988).
Podemos perceber de imediato que o princpio da ampla defesa possui
claramente um fundamento legal no direito ao contraditrio, estando ele tambm
ligado ao princpio do devido processo legal.
Portanto, podemos definir a ampla defesa como certa ampla
fundamentao, em que possvel para a defesa se inserir no processo atravs de
argumentos relevantes a fim de que possam influenciar na deciso do magistrado
permitindo defesa o direito de conhecer o processo por completo.
No que tange ao Contraditrio, Lopes Jr. (2014, p. 220 e 221) abarca um
conceito simples e claro em que ele um mtodo utilizado pelas partes para
confrontar provas e comprovar a verdade, no sendo mais sobre um aspecto juzo
potestativo, mas sobre o conflito entre acusao e defesa.
O Contraditrio se manifesta com a simples oportunidade de
manifestao, ou dizendo em um contexto puro, oportunidade de fala, como
explica Lopes Jr. (2014).
Isto exposto a respeito dos dois temas, ampla defesa e contraditrio, no
seria correto analisarmos os dois princpios sem fazer uma ligao entre eles, ou
seja, os dois princpios trabalham de forma conjunta para assegurar direitos
previstos pela nossa Constituio.

3.2 GARANTIAS DO INDICIADO

Analisados os conceitos de ampla defesa e de contraditrio passaremos a


entender as garantias do indiciado ou investigado.
15

Comeamos pelo indiciamento em que o indiciado chamado perante a


autoridade policial a fim de esclarecer os fatos, devendo a autoridade observar o
exposto nos artigos 185 a 196 do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), bem
como tambm os requisitos do artigo 2, pargrafo 6 da lei 12.830/13 em que tal
indiciamento deve ser devidamente fundamentado devendo indicar autoria,
materialidade e circunstncias (BRASIL, 2013).
Porm, garantido ao indiciado a no obrigatoriedade da sua presena,
visto que ele pode deixar de comparecer se assim for a sua vontade. Logo, o
indiciamento se dar de forma indireta, ou seja, a autoridade policial ir buscar
outros meios de provas que lhe cabvel e permitido pela lei.
garantida ao indiciado tambm, no interrogatrio, a presena de um
advogado consigo, conforme dispe a redao do artigo 133 da Constituio
Federal. Porm, devemos ter um cuidado maior nessa questo no caso da ausncia
do advogado no interrogatrio, visto que ocorrendo tal ausncia poderamos ter o
direito ao silncio tolhido.
neste momento que comeamos a ter uma certa visualizao da
aplicao do contraditrio e da ampla defesa nesta fase do inqurito, visto que o
interrogado acompanhado de um advogado poder inform-lo de que ele tem o
direito ao silncio e no ser obrigado a responder a nenhuma pergunta, como forma
tambm de no produzir provas contra si mesmo.
Porm, outro ponto que nos chama a ateno est no fato de que caso o
indiciado esteja em liberdade ou preso, este ter o direito de requerer diligncias,
conforme artigo 14 do Cdigo de Processo Penal, que podero ser realizadas ou
no conforme a pertinncia da Polcia Judiciria. Sendo este outro grande
importante fator que mostra a possvel existncia de um contraditrio e direito de
defesa na fase investigatria gerando controvrsias quanto sua aplicao.
Conforme observamos bem, os direitos do indiciado esto interligados,
visto que sendo tolhido um, acabaremos atingindo outros direitos como a dignidade
da pessoa humana, a comunicao com a famlia antes do interrogatrio, dentre
outros direitos. Porm, citamos aqui os principais direitos e imediatos do indiciado no
interrogatrio.
16

3.3 POSICIONAMENTOS DOUTRINRIOS E JURISPRUDENCIAIS: APLICAO


DO CONTRADITRIO NA FASE INVESTIGATRIA

Analisados os principais direitos do indiciado, passaremos a entender


agora os posicionamentos do contraditrio na fase investigatria, tema do presente
trabalho.
Atualmente, majoritrio o entendimento de que h a impossibilidade da
aplicao do referido princpio na fase investigatria, pelo fato de que no existe
acusado na fase do inqurito, motivo pelo qual tal garantia somente presente na
instruo processual, posio esta que defendida por Renato Brasileiro Lima
(2017).
Ocorre que Tourinho Filho, defensor da posio majoritria, vem sendo
contra a incidncia do contraditrio na fase preliminar. Mas, existe uma parcela da
doutrina como Lopes Jr., por exemplo que favorvel aplicao do
contraditrio na fase investigatria.
Passaremos a analisar as posies favorveis ao cabimento do
contraditrio na fase do inqurito policial.
Adeptos da doutrina minoritria, como Lopes Jr., sempre defenderam o
contraditrio na fase investigatria entendendo que a nossa Carta Magna, ao
mencionar acusados e processo administrativo, estaria englobando tambm o
indiciado nessa questo e o equiparando ao acusado.
Nesse sentido, Aury Lopes Jr. leciona que:

A postura do legislador foi completamente garantidora gerando uma


confuso terminolgica, falando em processo administrativo quando
na verdade deveria ser procedimento, no poderia servir de
obstculo para sua aplicao no inqurito policial, como tambm no
podemos alegar que o fato de mencionar acusados e no indiciados,
no poderia tambm servir de obstculo para sua aplicao no
inqurito policial (LOPES JR., 2006, p. 251).

O autor leciona ainda que no foi empregada apenas a expresso


acusados, mas acusados em geral, devendo ser compreendida nesses termos o
indiciado justificando sua afirmao no fato de que no deixa de ser uma imputao
ao indiciado em sentido amplo (LOPES JR., 2006, p. 251).
17

Prosseguindo no mesmo sentido, leciona tambm Lauria Tucci e Cruz e


Tucci afirmam que so assegurados a ampla defesa e contraditrio e todos os
recursos e meios a ela inerentes, estendendo a sua existncia tambm aos
procedimentos administrativos (TUCCI, 2004; TUCCI, 1993 apud JORGE, 2015, p.
90-91). Sobre o inqurito policial, os autores abordam ainda que:

(...) que o prprio legislador entende ser possvel utilizar do vocbulo


processo para designar procedimento, se enquadrando ento a
noo de qualquer procedimento administrativo, com a consequncia
da incluso do procedimento administrativo persecutrio (TUCCI,
2004; TUCCI, 1993 apud JORGE, 2015, p. 90-91).

Conclui os autores supracitados que no devemos ter uma interpretao


restritiva do artigo 5, inciso LV da Constituio Federal, sendo que o CPP deve se
adequar a uma ordem constitucional nova, sendo possvel a admisso do
contraditrio e da ampla defesa na fase investigatria, ainda que de maneira
mitigada, ou seja, de maneira limitada.
Edson Luis Baldan conceitua que:

A investigao com direito de defesa traz benefcios no fator de


aprimoramento dessa investigao podendo haver uma reproduo
simulada dos fatos com a participao da defesa, trazendo uma
realidade mais justa entre investigao e processo, conforme artigo
7 do Cdigo de Processo Penal (BALDAN apud FERREIRA, 2017,
s./p.).

De acordo com Jorge (2015), lecionam Ada Pellegrini Grinover, Antonio


Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco que:

Apesar do inqurito ser mero procedimento administrativo que visa a


colheita de provas a fim de comprovar indcios de autoria e
materialidade, porm, mesmo no havendo acusao no pode se
negar que aps o indiciamento, surja conflitos de interesses
(GRINOVER; CINTRA; DINAMARCO, 1999 apud JORGE, 2015, p.
91).

Tudo isso conforme o artigo 5, inciso LV da Constituio Federal.


Continuam os presentes autores que:

[...] no havendo contraditrio no inqurito, tais elementos


probatrios no podero ser utilizados na fase processual, exceto
18

nos casos de provas antecipadas, como exame de corpo de delito.


Logo os direitos fundamentais do indiciado devero de ser tutelados
no inqurito (GRINOVER; CINTRA; DINAMARCO, 1999, apud
JORGE, 2015, p. 91).

Com a alterao legislativa, pela Lei 10.792/03 (BRASIL, 2003) exigindo a


presena de um advogado ou defensor no interrogatrio, abriu-se a possibilidade do
defensor ou do advogado fazer uma defesa pr-processual, possibilitando ainda
mais a ideia de um inqurito policial contraditrio, conforme defende a corrente
minoritria, a qual temos Lopes Jr., por exemplo.
A referida lei alterou o artigo 6, inciso V do Cdigo de Processo Penal
ocorrendo assim mais um importante passo para um inqurito policial contraditrio.
O prprio Fernando da Costa Tourinho Filho admite a existncia do
contraditrio na fase preliminar em certos casos e justifica da seguinte maneira: nos
casos de haver realizao de percia, deveria permitir ao indiciado, se este requerer,
o direito de formular quesitos, uma vez que a percia sempre um ato instrutrio,
sendo impossvel sua renovao na fase processual (TOURINHO FILHO, 2006,
apud GONALVES, 2017, s./p.).
O mesmo autor ainda leciona que a no garantia do contraditrio, deveria
resultar na nulidade do procedimento, principalmente se a prova ali colhida tiver
influenciado na deciso do magistrado (TOURINHO FILHO, 2006, apud
GONALVES, 2017, s./p.).
Diante do exposto, o mnimo de contraditrio, segundo os autores citados,
necessrio tanto em favor da liberdade bem como da dignidade da pessoa
humana, conforme o artigo 1, inciso III da Constituio Federal, os quais devemos
respeitar visto que, para que haja uma investigao legtima, preciso que o
indiciado esteja submetido ao contraditrio.
Passaremos a analisar agora posies contrrias aplicao do
contraditrio na fase investigatria.
Segundo a doutrina majoritria, da qual Tourinho Filho exemplo, no
direito brasileiro o contraditrio no se aplicaria ao inqurito policial por no haver
partes e tampouco processo para que o referido direito fundamental se concretize,
justamente tambm por no haver litigantes na fase investigatria.
Conforme menciona Estvo Lus Lemos Jorge (2015):
19

A consequncia da alterao na legislao provocada pela Lei


10.792/13 em que exigia a presena do advogado no interrogatrio
fora apenas uma adequao do nosso Cdigo de Processo Penal
nossa Constituio Federal, funcionando o advogado como mero
tutor dos direitos fundamentais do indiciado (JORGE, 2015, p. 92).

Outrossim, defende o autor supracitado que no se trata de um direito do


indiciado em si, tratando-se de um direito facultado ao defensor. Porm, iremos
abordar melhor a respeito desse tema em um tpico especfico, no qual iremos tratar
sobre a Smula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal.
Outra importante afirmao da parcela majoritria que, como no h
acusao no inqurito policial, seria impossvel a existncia do contraditrio na fase
do inqurito, sendo que a nossa Constituio nos assegura tal direito fundamental
em processo administrativo e aos acusados, figuras que esto presentes apenas na
fase processual.
Faz-se valer as lies de Fernando Capez (2012 apud FERREIRA, 2017,
s./p.) que nos explica que o contraditrio um princpio tpico do processo
acusatrio, inexistindo ento na fase investigatria.
mister informar que no inqurito no temos uma soluo de conflitos a
ser solucionada pela autoridade policial, at porque o delegado de polcia no pode
emitir um juzo de valor, visto que sua funo to somente apurar o fato delituoso
procurando indcios de autoria e materialidade do fato, conforme explicamos na
parte conceitual sobre inqurito.
Prosseguindo, defende essa parcela da doutrina que no havendo lide, e
tampouco partes, no seria correto aplicar o contraditrio na fase investigatria,
como defende Estvo Lus Lemos Jorge (2015, p. 93).
Outro importante fator apontado pela doutrina majoritria contrria ao
inqurito policial contraditrio de que no existe uma sano direta face ao
investigado, fato que afastaria o contraditrio dessa fase.
Num mesmo plano, leciona Fernando Capez que o inqurito trata-se de
um procedimento secreto e escrito e por no haver acusao, no se aplicam a ele o
contraditrio e a ampla defesa (CAPEZ, 2012 apud FERREIRA, 2017, s./p.).
Vale citar as lies de Paulo Rangel onde podemos perceber que: por
ser o inqurito de carter inquisitivo, nele no se aplicaria o contraditrio, visto que
no se acusa nesta fase, mas sim de apurao de um fato delituoso pela autoridade
policial (RANGEL, 2013 apud FERREIRA, 2017, s./p.).
20

Importante salientar que a jurisprudncia afirma no haver a incidncia do


contraditrio no inqurito, pelo fato de que no se trata de um processo, nem
tampouco de um processo administrativo. Como exemplo temos o HC, n74751/RJ,
da 1 Turma do Supremo Tribunal Federal de 1997 que teve como relator o Ministro
Seplveda Pertence, em que explica que: o princpio da ampla defesa e do
contraditrio no se aplicam ao inqurito policial, que mero procedimento
administrativo de investigao inquisitorial (FERREIRA, 2017, s./p.).
Por fim, a deciso que prevalece nos tribunais a de que no se aplica o
contraditrio na fase investigatria por se tratar de uma mera pea informativa, que
busca verificar elementos que embasam ou no a propositura de uma ao penal.

3.4 O ACESSO DO ADVOGADO AO INQURITO POLICIAL FRENTE SMULA


VINCULANTE 14

Compreendidas as posies doutrinrias e jurisprudenciais a respeito da


aplicao do contraditrio no inqurito policial, analisaremos agora o acesso do
advogado ao inqurito policial conforme a Smula Vinculante 14 do Supremo
Tribunal Federal.
A regulamentao da referida smula ocorreu no ano de 2009 e possui o
seguinte teor:

direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso


amplo aos elementos de prova que, j documentados em
procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de
polcia judiciria, digam respeito ao exerccio de defesa (RIBEIRO,
2009, s./p.).

A referida smula, de acordo com alguns autores como Lopes Jr., por
exemplo, influencia diretamente nos direitos do indiciado e oferece um respaldo
maior ao advogado em favor dos direitos e garantias fundamentais do investigado.
Nesse mesmo sentido, lecionam Tvora e Alencar (2012 apud RIBEIRO,
2009, s./p.) que: com a smula vinculante 14 dando maior suporte ao advogado, de
uma certa forma mostra-se um mnimo de contraditrio na fase preliminar. Ainda
segundo os mesmos autores, esse acesso do advogado beneficiaria o investigado,
dando a este o poder de se manifestar sobre as provas produzidas no inqurito.
21

Ocorre que antes da alterao feita pela lei 13.245/16 que modificou o
artigo 7 inciso XIV da lei 8.906/94, possua a seguinte redao: examinar em
qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de
inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo
copiar peas e tomar apontamentos (BRASIL, 1994, s./p.).
importante salientar que alguns autores, como Lopes Jr., por exemplo,
vinham trabalhando mesmo com a antiga redao do inciso supracitado e com a
smula vinculante 14 de que haveria um mnimo de contraditrio presente na fase
investigatria.
Porm, algum tempo depois, com a lei 13.245/16, que alterou artigo 7
inciso XIV da lei 8.906/94, passou-se a acreditar ainda mais em um inqurito policial
contraditrio em que o advogado, no interesse do indiciado, teria acesso a qualquer
pea j documentada em qualquer instituio responsvel pela investigao.
Vejamos a nova redao dada pela nova lei:

Examinar, em qualquer instituio responsvel por conduzir


investigao, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de
investigaes de qualquer natureza, findos ou em andamento,
ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar
apontamentos, em meio fsico ou digital (BRASIL, 2016, s./p.).

Por fim, devido recente alterao, entende-se de acordo com os autores


supracitados que o legislador ao criar a smula vinculante 14 bem como promover
alterao no artigo 7, inciso XIV da lei 8.906/94 atravs da lei 13.245/16, quis
garantir um contraditrio mnimo no inqurito e resguardar os direitos fundamentais
do indiciado.
22

4 A LEI 13.245/2016 E SEUS REFLEXOS NOS DIREITOS DO INDICIADO

4.1 POSICIONAMENTOS DOUTRINRIOS E JURISPRUDENCIAIS: APLICAO


DO CONTRADITRIO NA FASE INVESTIGATRIA COM BASE NA NOVA LEI

Analisaremos a partir deste momento as posies doutrinrias a favor a


aplicao do contraditrio no inqurito conforme a nova lei.
A referida lei aprovada em janeiro alterou a redao e a forma do artigo
7, inciso XIV da lei 8.903/94, garantindo ao advogado o acesso s provas
documentadas em quaisquer instituies responsveis pela investigao e de
investigaes de qualquer natureza.
Na mesma linha, a nova lei garante ao advogado o direito de acompanhar
o seu cliente na investigao criminal, orientando-o sobre seus direitos e garantias
fundamentais sob pena de ocorrer a nulidade absoluta dos atos praticados.
Conforme salienta Marta Saad ao explicar de maneira clara que:

Mesmo no podendo falar em contraditrio pleno na fase


investigatria, por no haver acusao nem tampouco ser o inqurito
considerado procedimento, no pode se negar a presena do direito
de defesa, devido esta estar presente em todos os crimes (SAAD,
2004 apud ARAJO, 2016, s./p.).

Ainda prossegue a autora que por estar presente em todos os crimes, h


de uma certa forma uma reao do indiciado a uma imputao informal, pela simples
leso ou ameaa deste, que no referido caso a liberdade do indiciado (SAAD,
2004 apud ARAJO, 2016, s./p.).
Lopes Jr. (2016) explica que, mesmo com a aprovao da lei em
discusso, o carter inquisitrio do inqurito policial no deixa de existir, em que o
direito de informao continua sendo acobertado pela smula vinculante 14, no se
avanando muito quanto a esse direito.
Porm, segue adiante o mesmo autor que a lei 13.245/16 apesar de no
revolucionar em grande escala contribuiu para um avano tmido rumo a uma
defesa na fase pr-processual, estando longe de resolver os graves problemas com
relao investigao preliminar (LOPES JR., 2016, s./p).
23

mister informar que essa parcela minoritria da doutrina, como Henrique


Hoffman Castro, defende que h a necessidade de se fortalecer um contraditrio na
fase investigatria, visto que havendo o respeito s garantias fundamentais em tal
fase, evitaria o uso de maneira abusiva das investigaes, evitando um certo poder
abusivo do Estado (CASTRO; COSTA, 2016, p. 1).
Afirma a parcela minoritria como Lopes Jr., por modelo, que a nova lei
garante uma defesa mnima em que a participao do advogado ir exercer uma
funo de defesa em favor do indiciado, como exemplo ao acesso as provas j
documentadas bem como requerer diligncias junto autoridade policial.
Por fim, apesar da menor parcela da doutrina, da qual Lopes Jr. faz parte,
afirmar que a nova lei refora a redao da smula vinculante 14 dando maior
embasamento para um inqurito policial contraditrio, Renato Brasileiro Lima que
faz parte da doutrina majoritria afirma que a lei 13.245/16 apenas refora as
prerrogativas do advogado perante a smula vinculante 14 alterando a redao do
artigo 7, inciso XIV da lei 8.906/94 (LIMA, 2017).
Nesse mesmo diapaso, Afrnio Silva Jardim confronta a posio
minoritria afirmando que a nova regra no traz o contraditrio para a fase
investigatria, mas to somente confere a assistncia jurdica do advogado ao seu
cliente quando este for chamado para participar de algum ato no procedimento
investigatrio (JARDIM, 2016 apud ARAJO, 2016, s./p.).
Na mesma linha de pensamento, Renato Brasileiro Lima (2017, p. 122)
garante que a lei 13.245/16 no tem o objetivo de afastar o carter inquisitorial do
inqurito policial e nem tampouco tornar obrigatria a presena do advogado no
interrogatrio. O que houve, na verdade, que foi dada ao inqurito uma
caracterstica mais garantista com o objetivo de avalizar os direitos fundamentais do
indiciado.
sabido que na jurisprudncia mantm-se a posio pacfica de que
inexiste contraditrio nessa fase, mesmo com a nova aprovao da lei de que o
princpio do contraditrio no aplicvel na fase investigatria, sendo to somente
um instrumento da fase processual, posio esta adotada pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justia.
Em suma, conforme o exposto acima, a maior parcela da doutrina, como
Tourinho Filho, e a jurisprudncia seguem firmes na posio de que no h a
24

incidncia do contraditrio e da ampla defesa no inqurito policial mesmo com as


alteraes provocadas pela lei discutida em questo.

4.2 INTERPRETAO EXTENSIVA DA SMULA VINCULANTE 14

Iremos abordar agora um ponto importante no que tange aos direitos do


defensor com reflexos no indiciado.
sabido que, com a aprovao da lei 13.245/16, houve uma grande
discusso entorno dos direitos do indiciado, dando uma fora maior ao exposto na
smula vinculante 14.
Aps a aprovao da referida lei, a smula vinculante 14 passou a ter
mais respaldo na doutrina minoritria, como Aury Lopes Jr., por exemplo, que
ampara a smula como exerccio de defesa do indiciado no inqurito policial.
Contudo, como houve a alterao promovida com a nova lei no artigo 7, inciso XIV
do Estatuto da OAB (lei n 8.906/94), passou-se a dar uma nova interpretao para a
smula em questo (BRASIL, 1994).
mister dizer que a referida lei modificou o inciso XIV do artigo
supracitado em que permite o acesso do advogado em qualquer instituio
responsvel por conduzir a investigao.
Tal alterao passou a dar uma interpretao mais abrangente para a
smula vinculante 14, em que a doutrina minoritria, da qual Lopes Jr. faz parte, que
a partir deste momento deve-se entender que abrange a partir de ento qualquer
procedimento investigatrio realizado por qualquer instituio.
Assim, a referida smula no est mais restrita ao procedimento
investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, como
prev realmente seu texto normativo (BRASIL, 1994, p. ?).
Por fim, ao aprovar a referida smula e com a aprovao da referida lei o
legislador quis assegurar os direitos fundamentais do indiciado bem como tambm
assegurar os direitos dos advogados previstos no Estatuto da OAB.
25

5 CONCLUSO

Primeiramente, nos incumbimos de analisar o conceito de inqurito


policial mostrando a sua definio, bem como as caractersticas e a natureza
jurdica. Podemos observar que, apesar de crticas feitas pela doutrina, o inqurito
policial desenvolve um papel importante no ordenamento jurdico brasileiro.
O inqurito policial o instrumento que o Estado tem sua disposio
para exercer o seu direito de punir. um procedimento administrativo, inquisitivo,
sigiloso e escrito com o objetivo de colher provas acerca de indcios de autoria e
materialidade do fato.
Essa caracterstica inquisitorial bem debatida na seara doutrinria,
principalmente nos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, quais
sejam: o contraditrio e a ampla defesa.
A corrente minoritria defende, de uma maneira mitigada e mnima, a
presena do contraditrio na investigao preliminar por entender que pelo fato da
Constituio mencionar acusados e no colocar indiciados, no seria correto dizer
que no h contraditrio, visto que, quando o legislador menciona acusados
entendido tambm que o indiciado ainda entraria nesse caso, por ser uma
imputao em sentido amplo.
Essa mesma doutrina defende tambm que o simples fato da Constituio
Federal mencionar em seu artigo 5, inciso LV, processo administrativo e no
procedimento administrativo no seria um obstculo para a aplicao do
contraditrio na fase investigatria. Pois, a presena do referido princpio ajudaria e
tornaria rpida a prestao jurisdicional.
Defende a corrente minoritria que o acesso do advogado atravs da
smula vinculante 14 uma forma de apario do contraditrio na fase investigatria
uma vez que o representante do indiciado pode acessar documentos j anexados na
investigao, bem como tambm requerer diligncias frente autoridade policial.
Porm, o entendimento majoritrio e pacfico na jurisprudncia o de que
no h a presena do contraditrio na fase investigatria, pelo fato do inqurito
servir apenas de base para a denncia no acarretando nenhum tipo de sanso e
tambm por no haver partes (acusao e defesa) na investigao.
Essa corrente, que tem como adeptos Fernando da Costa Tourinho Filho
e Renato Brasileiro de Lima, entende que as recentes alteraes na legislao no
26

trouxeram carter contraditrio ao inqurito, apenas ressalvando prerrogativas do


advogado no retirando a caracterstica inquisitria do inqurito.
No nos parece adequando o entendimento jurisprudencial e da doutrina
maior, uma vez que no se exige um contraditrio pleno no inqurito, mas sim um
contraditrio mnimo e que se tenha um mnimo de respeito aos direitos
fundamentais do indiciado.
Deveria ser antecipado o direito de defesa no inqurito policial desde que
essa antecipao no interfira e atrapalhe nos trabalhos realizados pela polcia
judiciria.
Com as recentes alteraes na lei 13.245/16, os direitos do indiciado
ficaram mais evidentes como defendido pela corrente minoritria. Ocorre que
ainda estamos longe de uma soluo para os embates da doutrina em que, com
recentes alteraes, apenas tivemos uma clareada no que tange aos direitos do
indiciado.
Para que esses direitos fiquem mais evidentes necessrio tambm
mudanas e melhorias na segurana pblica, bem como tambm nas condies de
trabalho, em equipamentos mais adequados e em efetivos mais preparados para
enfrentar a realidade investigatria.
Por fim, para uma melhoria nos resultados investigatrios e a mxima
efetivao dos direitos do indiciado necessrio no s a mudana na lei, mas
tambm um investimento pesado do Estado na polcia.
27

REFERNCIAS

ARAJO, Jder Melquades de. A natureza jurdica do inqurito policial frente s


alteraes promovidas pela lei 13.245/16 e sua repercusso no Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIX, n. 153, out 2016.
Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17988&revist
a_caderno=22>. Acesso em: 11 out. 2017.

BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Decreto Lei n 3.689, de 3 de outubro de


1941.

_____. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.


Braslia/ DF: Senado Federal, 1988.

_____. Presidncia da Repblica. Estatuto da Advocacia e da Oab Lei 8.906/94.


Lei n 8.906, De 4 de Julho De 1994. Disponvel em:
<https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/109252/estatuto-da-advocacia-e-
da-oab-lei-8906-94#art-7--inc-XIII>. Acesso em: 10 out. 2017.

_____. Presidncia da Repblica. Lei n 10.792, De 1 De Dezembro De 2003.


Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.792.htm>. Acesso
em: 12 out. 2017.

_____. Presidncia da Repblica. Lei n 12.830, De 20 De Junho De 2013.


Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2013/lei/l12830.htm>. Acesso em: 12 out. 2017.

_____. Presidncia da Repblica. Lei n 13.245, De 12 De Janeiro De 2016.


13.245/16. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2016/lei/L13245.htm>. Acesso em: 12 out. 2017.

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; COSTA, Adriano Sousa. Advogado


importante no inqurito policial, mas no obrigatrio. 14 de janeiro de 2016.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-jan-14/advogado-importante-
inquerito-policial-nao-obrigatorio>. Acesso em: 10 out. 2017.

FERREIRA, Ian de Abreu. O contraditrio no inqurito policial: o inqurito policial


analisado a luz do princpio do contraditrio. Disponvel em:
28

<https://iandeabreu.jusbrasil.com.br/artigos/119872507/o-contraditorio-no-inquerito-
policial>. Acesso em: 10 out. 2017.

GONALVES, Eduardo Rodrigues. Direito fundamental ao contraditrio no


inqurito policial: nova perspectiva luz da jurisprudncia do STF. Disponvel em:
< http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12789>.
Acesso em: 11 out. 2017.

JORGE, Estevo Luiz Lemos. O contraditrio no inqurito policial a luz dos


princpios constitucionais. Campinas /SP: Millennium, 2015.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 5 ed. Salvador:


Juspodvm, 2017.

LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no Processo Penal.


4. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

_____. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2014.

_____. Investigao Preliminar no Processo Penal. 6.ed. So Paulo: Saraiva,


2014.

_____. Limite penal: Lei 13.245/2016 no acabou com o carter inquisitrio da


investigao. 2016. Disponvel em: <https://www.conjur.com.br/2016-jan-29/limite-
penal-lei-132452016-nao-acabou-carater-carater-inquisitorio-investigacao>. Acesso
em: 11 out. 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 5


ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.

_____. Curso de Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2014.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 21 ed. atual. So Paulo: Atlas, 2013.
29

RIBEIRO, Diego Coelho Antunes. A smula vinculante 14 do STF como


mecanismo de defesa no inqurito policial. 2009. Disponvel em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artig
o_id=13271>. Acesso em: 10 out. 2017.