Publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, LEXIS NEXIS, n 4/2006,

ps. 661/673.

La excarcelacion de Chabn, Episodio III

El fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal:
una frtil oportunidad para el estudio del instituto *

Por Marcelo A. Solimine

Sumario: I) Introduccin. II) Sntesis del fallo: 1) Opinin de los Fiscales. 2) El voto del Dr Eduardo
Riggi. 3) El voto del Dr. Guillermo Tragant. 4) El voto de la Dra. ngela Ledesma. III) Fundamentos
legitimantes del encarcelamiento preventivo en el sistema argentino. 1) Los estndares
internacionales y el derecho comparado. 2) El cdigo federal argentino y su relacin con los estndares
internacionales. 3) La relacin entre el cdigo federal y los cdigos provinciales. IV) La correcta
interpretacin del art. 316 del C.P.P. 1) Los distintos modelos para acreditar el riesgo procesal 2) La
interpretacin del art. 316 del C.P.P. como sistema de presunciones iuris tantum. V) La relacin entre
la contundencia de la prueba de cargo y el riesgo de fuga. VI) La gravedad de la pena en
expectativa como pauta para acreditar el riesgo procesal. 1) Las pautas nominadas por el Juez Riggi.
2) La gravedad de la pena en expectativa: su virtualidad y limitaciones. VII) Conclusiones.

I) Introduccin
Lo acontecido con la libertad de Omar Emir Chabn, imputado emblemtico en
la causa donde se investigan los trgicos hechos ocurridos el 30 de diciembre de 2004
en el local Repblica Cromaon, ha puesto la cuestin del encarcelamiento
preventivo en el centro de escena, como nunca antes haba sucedido.
Con una resolucin de primera instancia que denegaba su excarcelacin; otra de
la Cmara de Apelaciones que -por mayora- la concedi 1 y la decisin de la Cmara de
Casacin Penal aqu anotada, que -tambin por mayora-, impuso nuevamente su
encierro, se ofrecieron visiones encontradas, que han despertado crticas y adhesiones.
Advierto que quien busque en este trabajo repudio o elogio a las decisiones
adoptadas en alguna de tales resoluciones, terminar desilusionado: no es mi inters
compartir con el lector mi opinin en punto a si Chabn debe o no permanecer en
libertad mientras se sustancie el proceso. Reglas bsicas de respeto a la investidura de
los Magistrados que se han pronunciado en la causa y elementales razones de prudencia
-pues no conozco los detalles de lo actuado en ella-, as lo imponen 2.

*
- El presente trabajo ha sido presentado en diciembre de 2005, como trabajo final para la aprobacin del
curso de postgrado sobre Medidas de Coercin, dictado por el Prof. Carlos Chiara Diaz en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
1
- Se trata de la causa 26.909, Chabn, resuelta por la Sala V de la Cmara del Crimen de la Capital
Federal, el 13/5/05.
2
- Slo quiero aclarar que los fundamentos vertidos por los Jueces de la Cmara de Apelaciones, Dres
Bruzzone y Garrigs de Rbori, bien podrn o no ser compartidos; pero en modo alguno legitiman
 La idea, ser pues, aprovechar la oportunidad para repasar ciertos aspectos
dogmticos sobre el rgimen excarcelatorio, a la luz del prisma constitucional y
pactista.
Para ello, resear el contenido del fallo de la Cmara de Casacin (punto II) y
haciendo pie en l, analizar los temas fondales que me propongo considerar: los
fundamentos legitimantes del encarcelamiento preventivo en el sistema argentino
(punto III); la adecuada interpretacin del art. 316 del C.P.P., como presuncin iuris
tantum (punto IV); la relacin de la prueba de cargo y el riesgo de fuga (punto V) y la
gravedad de la pena en expectativa como pauta idnea para fundamentarlo (punto VI).
Veamos:

II) Sntesis del fallo

El 24 de noviembre de 2005, la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin
Penal resolvi -por mayora- declarar la nulidad de la resolucin de la Cmara de
Apelaciones (que concediera la excarcelacin de Chabn) y remitir las actuaciones al
Juzgado de Instruccin para que haga operativo el encarcelamiento, derivado de su
propia resolucin apelada 3.

1) Opinin de los Fiscales

El Fiscal General ante la Cmara de Apelaciones, Dr. Joaqun Gaset, haba
interpuesto el recurso casatorio, considerando que la resolucin de la Cmara de
Apelaciones era arbitraria, tanto por la interpretacin otorgada al art. 316 del C.P.P. -
que a su entender deba ser considerado una presuncin iure et de iure-; como por
considerar que no exista riesgo de fuga 4.

habilitar un proceso de remocin -que felizmente no prosper-. Ello hubiera implicado atentar contra la
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y puesto a la Repblica en una apocalptica
situacin de riesgo. Por otra parte, la lectura del fallo dictado por dichos Magistrados junto al Dr Pociello
Argerich y el de la Cmara de Casacin, aqu considerado, permite afirmar que la solucin del caso y la
divergencia en las decisiones adoptadas lleva anclaje exclusivo en las diferentes opiniones sobre si en el
caso concreto exista o no riesgo de fuga, cuestin de hecho y prueba, como tal sujeta a distintas
interpretaciones posibles, todas ellas legtimas.
3
- Toda vez que los Jueces Riggi y Tragant han considerado existente riesgo procesal habilitante del
encierro preventivo de Chabn -el que, por el contrario, no se estim vigente en el voto de la mayora del
fallo de la Cmara de Apelaciones-, pareciera que la resolucin recurrida no era nula, sino una decisin
con cuyos fundamentos el ad quem disenta. En tal contexto, creo que el agravio fiscal resultaba reparable
con la revocacin del decisorio puesto en crisis, sin necesidad de acudir a la declaracin de nulidad.
4
- Sobre este punto vierte una interesante argumentacin, al establecer su relacin con no haber dado
bienes a embargo y vincular tal actitud con la historia comercial del imputado -quien llevara adelante sus
negocios en forma subrepticia-, entendiendo que por ello mantiene intacta su capacidad econmica y
puede utilizarla para fugar.
 Por su parte, el Fiscal ante la Cmara de Casacin, Dr Ral Plee advirti en el
caso gravedad institucional, considerando que contra legem un rgano del Poder
Judicial derog tcitamente el instituto de la prisin preventiva, establecido por ley del
Congreso 5.

2) Voto del Dr. Eduardo Riggi

En su voto, esquemticamente, desarrolla los siguientes argumentos:
a- En primer lugar, remarca el diferente fin -impuesto por el principio de inocencia-
entre las limitaciones a la libertad durante el proceso y el derivado de la pena
(consagrado por el art. 1 de la ley 24.660 6).
b- Rescata luego varios principios generales que rigen en materia de medidas de
coercin 7: excepcionalidad (la libertad es la regla), favor libertatis (la duda sobre la
aplicacin de una medida restrictiva de la libertad debe interpretarse a favor del
imputado), subsidiariedad (se debe aplicar la medida menos gravosa), proporcionalidad
(entre la medida de coercin y la pena que se espera) 8, as como el fin procesal de las
medidas de coercin (su naturaleza jurdica como medida cautelar) 9.
c- Recuerda que la CSJN ha considerado que la prisin preventiva tiene respaldo
constitucional (Fallos 305:1002), conciliando el derecho individual con el de la
sociedad a defenderse contra el delito.
d- Redime que la Comisin Interamericana de DD.HH (en adelante CIDH), en el
informe 12/96, afirm que la detencin preventiva tiene carcter excepcional y que se
aplica solamente cuando hay riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigacin.

5
- Cabe aclarar que las argumentaciones de los Fiscales han sido extractadas del voto del Juez Riggi.
6
- Que refiere a que el condenado adquiera capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su
adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
7
- Sobre esta cuestin me he pronunciado detenida y reiteradamente en otras oportunidades, a las cuales
remito: Principios generales de las medidas de coercin -su aplicacin universal y en los cdigos
nacional y bonaerense, L.L., t. 1998-E, ps. 1213/1227, en mi Tratado sobre las causales de
excarcelacin y prisin preventiva en el C.P.P.N., Ad-Hoc, 2004, ps. 639/669 y en La interpretacin de
las normas excarcelatorias del C.P.P.N. -La polmica desatada por fallos antitticos-, L.L., del
15/9/04.
8
- As lo hace al traer a colacin Fallos t. 7, p. 368, de 1869, donde se lo consagr rudimentariamente, al
afirmar que si el delito no tiene pena corporal, el imputado tiene derecho a que se lo ponga en libertad.
Sobre este principio y sus consecuencias, remito a mi trabajo, Exclusin del encarcelamiento preventivo y
de las cauciones econmicas por la probabilidad de pena en suspenso -funcin limitadora del principio
de proporcionalidad en el marco del C.P.P.N.-, publicado en Revista de Derecho Procesal Penal -
Excarcelacin, 2005, Rubinzal-Culzoni editores, ps. 169/186.
9
- Tambin lo hace invocando fallos de la CSJN, donde aludiera a neutralizar el peligro de que se frustre
la justicia -Fallos t. 8:291- o asegurar la aplicacin de la pena -Fallos 102:219-. Ello se resume en las
ideas de riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigacin, sobre las cuales vuelve (ver punto d-).
e- Destaca que en este informe se admiti la gravedad del delito imputado y la severidad
de la pena como parmetros razonables para evaluar el riesgo de fuga, por cuanto bien
puede inferirse de la posibilidad de ser sometido a una pena de magnitud importante.
f- Sostiene que el art. 316 parte de la idea de que la amenaza de sufrir una grave pena
privativa de libertad, permite presumir el riesgo de fuga.
g- Afirma que esa presuncin no es inconmovible (es decir, slo opera iuris tantum)
y que puede ser vlidamente refutada cuando pese a la severidad de la pena con que se
conmina al delito imputado, existieren sobrados elementos de juicio para pronosticar
que el imputado se someter al proceso.
h- Alude a que el art. 319 establece pautas que impedirn la concesin de la libertad
caucionada, no obstante verificarse la concurrencia de los recaudos objetivos previstos
en los arts. 316 y 317, cuando las especiales circunstancias exhiban que existe riesgo
procesal. Precisa que se dara una circunstancia excepcional, donde pese a la nimiedad
de la amenaza penal, el imputado demostrare su escasa o nula predisposicin para
someterse al proceso, o su intencin de entorpecer la investigacin 10.
i- Seala que el argumento de la severidad de la sancin no puede ser el nico a tener
en cuenta, pues otorgarle una preeminencia absoluta frente a otros parmetros que
confronten con l y que pudieran resultar plenamente acreditados en la causa, llevara a
resultados disfuncionales e incompatibles con el ordenamiento constitucional y pactista.
j- Repasa que en el informe 2/97, la CIDH analiz los presupuestos que autorizan la
restriccin de la libertad del imputado durante el trmite de la causa:
1) Recuerda que la CIDH exige como condicin sine qua non para continuar la
medida restrictiva de libertad que medie la presuncin de que el acusado ha
cometido un delito 11.
* En este punto el Juez Riggi establece una interesante relacin de
proporcionalidad entre la entidad de la prueba de cargo y el riesgo de fuga,
sosteniendo que frente a menor prueba de cargo, existir menor riesgo de fuga 12.

10
- Este ltimo supuesto debe ser limitado por el principio de proporcionalidad, para los casos de
probabilidad de condena en suspenso. Es que si este principio determina que la medida cautelar que se
aplique durante el proceso no puede ser ms grave que la pena que se espera a resultas de l, aparece
indudable que si la pena va a ser de cumplimiento en suspenso quedar proscrita la prisin preventiva.
Sobre esta cuestin y otras vinculadas remito a mi Exclusin del encarcelamiento preventivo y de las
cauciones econmicas por la probabilidad de pena en suspenso, ob. cit.
11
- Es lo que en doctrina se conoce como requisito fumus boni iuris: prueba suficiente de que se ha
cometido un delito y que el imputado llev participacin criminal en l.
12
- A esta interesante cuestin dedicaremos el punto V).
 2) Destaca que la CIDH trat el peligro de fuga, sealando que la seriedad del delito
y la eventual severidad de la pena son factores que deben tenerse en cuenta a tal fin,
aunque no resultan suficientes transcurrido cierto plazo. Apunta que la posibilidad
de que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando
varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su
ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el
pas, adems de una posible sentencia prolongada. La CIDH concluye sealando que
si los magistrados no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente
evidencia de una eventual intencin de fuga u ocultamiento, la prisin preventiva se
vuelve injustificada.
* El Juez Riggi seala en este tpico, que por lo que dice la CIDH, el art. 316 del
C.P.P. debe ser considerado un sistema de presunciones iuris tantum y aclara
que si no se la conmueve, rige con todo su valor y efecto 13; reseando varios
casos jurisprudenciales en que se la considero conmovida y otros en que no.
3) Recuerda tambin que la CIDH, como tercer parmetro ubica el riesgo de
comisin de nuevos delitos, cuando el peligro de reiteracin sea real, debiendo tener en
cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad, as como el
carcter del acusado.
* El Juez Riggi agrega que para evaluar la posible reiteracin, se debe tener en
cuenta el contexto familiar y moral del acusado, el tener medios lcitos de vida y que
ostente una personalidad proclive al respeto de las disposiciones legales, las reglas
sociales y morales de convivencia. Ms adelante hace una cita de Roxin, donde
tambin se alude al riesgo de reiteracin delictiva como criterio admisible 14.
4) Recuerda tambin que la CIDH consider el riesgo de entorpecimiento, cuando se
requieren interrogatorios difciles y el acusado ha impedido, demorado o conspirado con
otros coimputados; as como cuando existe riesgo de presin sobre testigos, con
capacidad real de obrar en tal sentido.
* Sobre el punto, el Juez Riggi aclar que debe fundarse en circunstancias de la
causa y jams en meras afirmaciones dogmticas

13
- Sobre esta cuestin volveremos detenidamente en el punto IV).
14
- La viabilidad de este fundamento en el derecho argentino ser motivo de anlisis en el punto III).
 5) Por ltimo, destaca que la CIDH aludi a la repercusin o alarma social del
hecho, para circunstancias muy excepcionales donde la gravedad especial de un crimen
y la reaccin del pblico puede justificar la prisin preventiva 15.
* El Juez Riggi pone un lmite estricto a este supuesto: debe durar tanto como el
tiempo que le irrogue al Estado el generar los mecanismos que prudentemente
conduzcan a evitar o reducir en sus consecuencias el posible disturbio. Y es que no
resulta prudente ni ajustado al ms mnimo sentido de justicia sostener que una
persona pueda ser privada de su libertad porque otras amenazan con hacer uso
ilegtimo de la fuerza en caso de que el rgano jurisdiccional no resuelva como a
ellos les parece que debiera hacerlo.
k- Tras la resea del informe 2/97, el Juez Riggi seala que debe resolverse con
prudencia, evitando caer en extremos donde la prisin preventiva sera una verdadera
pena anticipada o donde la laxitud en resolver frustre las justas exigencias que la
sociedad formula a los rganos estatales.
l- Luego, apunta las pautas en que se debe reparar para resolver sobre la procedencia de
la excarcelacin 16.
ll- Concluye el Considerando 2), sealando que no se encuentra derogado el sistema
legal que establecen los arts. 312 y 316 del C.P.P. -que a travs del voto de la mayora
de la resolucin atacada, segn dice, pareciera propiciarse-.
m- En el Considerando 3), entiende que en la resolucin recurrida no se han merituado
adecuadamente las particularidades del asunto y las condiciones personales del
imputado, por lo que se desatendi la doctrina fijada por el Tribunal respecto al
requisito de motivacin exigido por el art. 123 del C.P.P., determinando ello la nulidad
de la resolucin cuestionada 17.
n- Reitera que el art. 316 del C.P.P. supone una presuncin iuris tantum que el
legislador ha establecido, en el sentido que las personas que se enfrenten a una severa
sancin penal -por regla general- habrn de intentar sustraerse a la accin de la justicia.
- Seala que si con los 8 aos previstos en la norma la presuncin opera; con un
mximo mayor (en el caso 26 aos), la presuncin tiene ms fuerza.
o- Indica que no slo hay que considerar la pena en abstracto (el mximo de la escala
penal), sino tambin otras dos cuestiones:

15
- Tambin en el punto III), considerar la admisibilidad de este fundamento en el derecho interno.
16
- En el punto VI) enunciar las concretas pautas sentadas por el Juez Riggi.
17
- Recurdese sobre esta cuestin lo sealado en la nota 3.
 1) la seriedad y calidad de las pruebas acumuladas 18.
2) la gravedad de la pena en expectativa (si va a ser de severidad significativa) 19.
p- Finalmente, se introduce en el anlisis de la existencia de riesgo de fuga en el caso
analizado, considerndolo presente en base a mltiples circunstancias, que enumera 20.
q- En sntesis -apunta- que la seriedad de las pruebas reunidas en una causa que
permite sostener una fundada sospecha sobre su participacin y culpabilidad en los
hechos, la severidad de la pena con la que se conminan los delitos imputados, la
gravedad y consecuencia de los sucesos investigados, la actitud de intentar escapar y
luego ocultarse y de todas las dems pautas a tener en cuenta, descriptas y enunciadas,
avalan que se haga lugar al recurso y se declare la nulidad de la resolucin recurrida.
* Precisamente, ello as postula, agregando que se remitan las actuaciones al Juzgado
de Instruccin para que haga operativo el encarcelamiento que derivaba de la
denegatoria de la excarcelacin oportunamente dispuesta.

3) Voto del Dr. Guillermo Tragant:

En su voto, ha seguido la siguiente lnea argumental:
a- Destaca que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una
presuncin iure et de iure.
b- Recuerda que en materia de medidas de coercin rigen los principios de necesidad,
subsidiariedad y que llevan estricto fin procesal, pues slo podr autorizarse cuando sea
imprescindible y no sustituible por ninguna otra medida menos gravosa, para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley; neutralizando tales riesgos
procesales 21.
c- Seala que la resolucin impugnada es nula por falta de motivacin, repasando la
doctrina del Tribunal sobre dicho tema.

18
- Esta cuestin se tratar en el punto V).
19
- La legitimidad de esta pauta se considerar en el punto VI).
20
- As, indica: 1- la actitud asumida por Chabn durante el desarrollo de los hechos. 2- la circunstancia
de haberse ido a otro domicilio, que no era el habitual. 3- consider su alegada ideacin suicida
compatible con el riesgo de fuga (razonamiento que, acertadamente, ha sido criticado por Carlos
Edwards, en su comentario a este fallo, en LL, del 29/11/05). 4- que la caucin econmica no
alcanzaba, pues si fue desaprensivo con lo que les podra suceder a familiares y amigos en el lugar de los
hechos, puede sostenerse lo mismo con la suerte de los fiadores. 5- destac que no tiene esposa e hijos -
aunque relativiza el valor de esta pauta para otros casos-, y que sus relaciones de familia y de amistad no
tienen en su particular escala de valores un lugar lo suficientemente destacado como para subordinar a
ellas sus conveniencias personales. 6- antes haba sealado que si bien, tras ser excarcelado, no se escap;
lo cierto es que tiene una fuerte custodia -por otras razones- de la Prefectura Naval Argentina.
21
- Sobre la insercin de estos principios en la teora general de las medidas de coercin, remito a mis
trabajos, citados en la nota 8.
d- Considera que en el caso concreto hay riesgo de entorpecimiento de la investigacin,
pues no puede descartarse de manera absoluta que mantenindose en libertad, el
imputado pueda entorpecer la investigacin, obstruyendo la recoleccin de pruebas o el
normal desarrollo de los procedimientos, con mira a la realizacin del futuro debate
oral; recordando lo sealado por la CIDH en el informe 2/97 sobre este motivo
legitimante del encarcelamiento preventivo.
e- Trae a colacin que la seriedad del delito y la eventual severidad de pena es idnea
para evaluar el riesgo de fuga, segn la posicin fijada por la CIDH en dicho
precedente; recordando que para el anlisis se deben tener en cuenta varios elementos,
incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que
posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de una posible
sentencia prolongada (inf. 2/97, prr. 29).
f- Citando los Fallos 280:297 y 300:642, recuerda que la CSJN otorg raigambre
constitucional a la prisin preventiva con sustento en el art. 18 CN, no slo para
asegurar el xito de la investigacin, sino tambin para garantizar, en casos graves, que
no se siga delinquiendo 22 y que no se frustre la ejecucin de la eventual condena por la
incomparecencia del reo.
g- Aclara que existe una diferencia entre este caso y la causa Macchieraldo, resuelto
por la misma Sala, teniendo en consideracin la naturaleza del delito en ella imputado -
evasin impositiva- y que adems all mediaba expresa conformidad del Fiscal 23.
h- Finalmente, alude a que con la resolucin a adoptar se pondr fin a la grotesca
consecuencia de que Chabn disfrute de una libertad diferenciada, destinndose
custodios de FF.SS. para preservarlo de supuestos ataques o agresiones de terceros.
Afirma que no es fcilmente explicable que cuanto mayor sea la magnitud del dao
causado y la cantidad de afectados (varios cientos) por los delitos, tambin mayor sea la
proteccin que la propia sociedad deba brindarle 24.

22
- Sobre esta cuestin nos detendremos en el punto siguiente.
23
- Macchieraldo, del 22/12/04, resulta un pronunciamiento emblemtico, que junto con el fallo
Barbar de la Sala I de la Cmara de Apelaciones de la Capital Federal fuera motivo central de
comentario en la compilacin de diversos trabajos efectuada en la Revista de Derecho Procesal Penal -
Excarcelacin, 2005, Rubinzal-Culzoni editores. En rigor, si se repara en que en dichas actuaciones, se
tom posicin exigiendo que en los casos en que se impute un delito cuya pena mxima sea superior a
ocho aos de privacin de libertad y su mnimo impida la condena condicional (supuesto del 2 prr. del
art. 316 CPP), para poder denegar la excarcelacin el tribunal de la causa deber sealar cules son los
actos ciertos, claros y concretos que le permitieron sospechar que el imputado habr de eludir la accin de
la justicia, ms all de la sola mencin a la penalidad del delito atribuido, queda en evidencia -al menos
respecto del Juez Riggi-, un cambio de criterio.
24
- Esta particular consideracin, recuerda uno de los motivos o causas de encarcelamiento preventivo
que releva Cafferata Nores: el fundar la prisin preventiva en razones de seguridad del imputado, que es
Con ello, vota en igual sentido que el Juez Riggi.

4) Voto de la Dra. ngela Ledesma:

En su voto en disidencia 25, fundamenta que el recurso de casacin debe ser
declarado inadmisible por los siguientes argumentos:
a- Porque para el Ministerio Pblico Fiscal no rige el derecho al recurso derivado de la
garanta de la doble instancia (como lo reconoci la CSJN en el fallo Arce) 26.
b- Indica que conforme la doctrina del tribunal intermedio, derivada de los fallos
Giroldi y el ms reciente, Di Nunzio, para admitir la intervencin de la Cmara de
Casacin, se deben cumplir con todos los requisitos para la procedencia del recurso
27
extraordinario federal y que en este sentido, para el caso de autos -excarcelacin- la
CSJN ha considerado sentencia definitiva los casos en que la excarcelacin ha sido
denegada. Afirma que no se da ese supuesto cuando la libertad fue concedida (como en
el caso de autos), coincidiendo con la posicin de Carri en este punto 28.
c- Por ltimo seala que no se da un supuesto de gravedad institucional, pues
coincidiendo con Sags, estima que esa causal equivaldra a una situacin
macropoltica, exigiendo que responda a urgencias sociales econmicas y polticas

rechazada por dicho autor (La Excarcelacin, Depalma, 1988, p. COMP), con argumentaciones que
compartimos. Hoy esta causal es admitida en el rgimen francs.
25
- Las argumentaciones de este voto son compartidas por Gisela Morillo Gugliemi, al comentar este
fallo (El recurso de casacin contra la libertad del imputado. A propsito del fallo Chabn de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, en El dial. com -diario digital-).
26
- Coincidiendo en que la garanta de la doble instancia no ampara al Ministerio Pblico Fiscal, as lo
sostuve en El derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva. Derivaciones de
los estndares fijados por la CIDH y de las garantas de tutela judicial efectiva y doble instancia, L.L.,
del 8/2/05.
27
- Sobre la doctrina del tribunal intermedio puede consultarse mi trabajo Cavilaciones respecto a la
doctrina del tribunal intermedio para acceder a la Corte en materia penal, El Dial.com -diario digital,
del 2/12/04.
28
- Tambin he afirmado esta idea, siguiendo a Carri (La libertad durante el proceso penal y la CN
una relacin cambiante y difcil, Abeledo-Perrot, 1988, pp. 40/41 y en Garantas constitucionales en el
proceso penal,3 edicin, Hammurbi, 1994, pp. 417/418) y a Nelson Pessoa (Fundamentos
constitucionales de la exencin de prisin y de la excarcelacin, Hammurabi, 1992, p. 112), sosteniendo
que en el caso no se encuentra afectado derecho o garanta constitucional alguno, desde que ellos se
hallan consagrados a favor de los particulares y no del Estado, sin perjuicio de reconocer que nuestra
CSJN la ha habilitado en algunos casos (As lo sostuve en mi Tratado.., ob. cit., p. 164).
reales, en las cuales la enorme dimensin del problema impone un pronunciamiento
jurdico 29.
En razn de ello, postula se declare inadmisible el recurso de casacin.

III) Fundamentos legitimantes del encarcelamiento preventivo en el sistema

argentino.

1) Los estndares internacionales y el derecho comparado

El voto del Juez Riggi repasa escrupulosamente las consideraciones vertidas por
la Comisin Interamericana de DD.HH., en el informe 2/97, del 11/3/97, en el cual -
fijando pautas ponderativas y limitantes- se estimaron como criterios legitimantes del
encarcelamiento preventivo cuatro motivos diferentes: 1) riesgo de fuga, 2) riesgo de
entorpecimiento u obstaculizacin de las investigaciones; 3) riesgo de reiteracin
delictiva (o peligrosidad delictual) y 4) repercusin o alarma social del hecho.
Remitiendo a la terminologa y clasificacin que acuara magistralmente
Cafferata Nores 30, mientras los dos primeros conforman los denominados criterios
procesalistas -consagrando la prisin preventiva como medida cautelar-; los ltimos
dos (junto a los denominados delitos inexcarcelables 31) constituyen manifestaciones
de los denominados criterios sustantivistas -donde la prisin preventiva aparece
equiparada a una pena o medida de seguridad anticipada-.
Detenindonos en el riesgo de reiteracin delictiva -que tanto los Jueces Riggi
como Tragant, al igual que otros Magistrados en distintos fallos, terminan admitiendo 32-

29
- Cabe aqu recordar que uno de los casos en los cuales la CSJN hizo excepcin a la regla afirmada en
la nota precedente, ha sido en la causa Reiris, ms conocida como Operacin Langostino, del
6/12/94, en la cual se haba concedido una excarcelacin bajo caucin real a un imputado por un delito de
narcotrfico. Precisamente, all el argumento utilizado para habilitar la intervencin del Tribunal, va per
saltum, fue la gravedad institucional.
30
- Cafferata Nores, La excarcelacin, ob. cit., captulo II. Sin dudas, esta obra ha constituido un hito en
el estudio de esta temtica.
31
- En ellos se niega la libertad atendiendo a la calificacin del delito imputado, con independencia de la
escala penal con que se los conmina y de la posibilidad de aplicacin de condena en suspenso. Si bien por
ley 24.410, se incluy en el cdigo vigente esta ltima categora, tornando inexcarcelables en el art. 316
del C.P.P. los delitos previstos y reprimidos por los arts. 139, 139 bis y 146 del C.P.; las cosas fueron
puestas en su justo lugar por la CSJN, en la causa Npoli, Erika, del 22/12/98 (Fallos 321:3630), en la
cual se declar la inconstitucionalidad de dicha previsin legal. Con ello, obtuvo el mximo aval en el
campo jurisprudencial el criterio que antes ya haba sostenido, junto a otros, desde el campo doctrinario
(Solimine, Libertad bajo caucin y situacin procesal del imputado, Depalma, 1998, ps. 311/6).
32
- Claro que todos ellos lo hacen de manera indirecta y sin fundar la decisin del caso en dicho
argumento: as, el Juez Riggi, al resear el informe 2/97 de la CIDH y hacer una cita de Roxin, que tolera
esta causal -ver punto j. 3) de la resea de su voto- y el Juez Tragant, al citar viejos precedentes de la
, cierto es que la CIDH lo tolera en el aludido informe y que tambin es pauta
pregonada por otros pronunciamientos de Organismos de DDHH (v.gr. Resolucin 17
del VIII Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente; el
Comit de DD.HH. de ONU en el caso Hugo van Alpen vs. Pases Bajos, del 23/7/90;
tambin resulta recomendada como directriz prctica de interpretacin en su manual de
capacitacin profesional, con cita de la recomendacin N(80)11, del 27/6/81, del
33
Comit de Ministros del Consejo de Europa ). Incluso es previsin legal en la
Convencin Europea (art. 5.c) y pauta normativa en muchas legislaciones comparadas:
Alemania, Espaa, Inglaterra, Francia, Italia, Portugal, EE.UU., Guatemala, Chile,
Bolivia, Costa Rica, Colombia y Uruguay, entre otros 34. Asimismo, reparando en el
derecho interno argentino, cabe recordar que fue prevista mediante leyes 20.516 y
21.306 -cuyo rumbo se modificara a partir de la ley 23.050, del ao 1984-; y que lo
contemplaba expresamente el proyecto de C.P.P. de Levene, hoy vigente (que en el
punto fue modificado durante su proceso de sancin). Tambin aparece como pauta
legal en varios cdigos provinciales: Corrientes, Entre Ros, Buenos Aires, La Pampa,
Formosa, San Luis y Santiago del Estero; siendo que un sector de la doctrina nacional -
influido fuertemente por Carrara, que as lo consideraba-, admite la legitimidad de este
criterio: Levene, Creus, Torres Bas, De Ela y Lorences 35.
Yendo a la repercusin o alarma social del hecho -en donde el caso Chabn
podra encontrar encuadre, sin ningn esfuerzo-, el mismo informe 2/97 lo admite y es
pauta normativa en el derecho comparado: as, en Espaa, Francia, Cuba, El Salvador y

CSJN (Fallo Todres, del ao 1971) -ver punto f) de la resea de su voto-. Este mismo fallo ha sido
citado por la Sala B de la Cmara Penal Econmico, en la causa Kosic, del 28/10/03 (L.L., 2004-B,
p. 540) y por el voto del Dr. Repetto, en la causa Alonso de Bernstein (L.L., del 22/1/04), del
13/8/03, de la Sala A de dicha Cmara. Por su parte, el Juez Donna, en su voto en causa Barbar
(L.L., 2004-A, p. 304), del 10/11/03, resuelta por la Sala I de la Cmara del Crimen de la Capital
Federal, transcribe la cita de Roxin donde admite el riesgo de reiteracin delictiva.
33
- Derechos Humanos y prisin preventiva, Manual de capacitacin N 3, p. 18.
34
- Haciendo precisiones: Italia: art. 274.1.c del C.P.P.; Inglaterra: Esquema 1 de la Ley de Fianzas de
1976; Francia: art. 144.2 del C.P.P.; Portugal: art. 204 del C.P.P.; Alemania: pargrafo 112 de la O.P.P.;
Estados Unidos: Douglas Cassel informa que en unos 34 de los 50 Estados, as se admite y que la Corte
Suprema en United States vs. Salerno, 481 US 739, 1987, resolvi que ello no viola la Constitucin.
(Confr. El derecho internacional de los Derechos Humanos y la detencin preventiva, Revista I.I.D.H.,
n 21, enero-junio, 1995, p. 45) y Espaa: confr. sentencia del Tribunal Constitucional n 128/95, del
26/7/95, y sentencia n 177/98, del 14/9/98.
35
- Levene (h) (Proyecto de C.P.P. para la Capital Federal y Justicia Federal, Depalma, 1989, p. 112,
art. 302), Creus (Derecho Procesal Penal, Astrea, 1996, p. 333), Torres Bas (Cdigo Procesal Penal, ley
23.984, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1996, t. II, p. 417), Carlos De Ela (Manual de derecho procesal
penal, El Foro, 1993, t.II, p. 108) y Valentn Lorences (Excarcelacin y exencin de prisin,
Universidad, 2002, ps. 108 y 152, aunque parece excluirlo en la p. 160).
Uruguay 36. En el orden nacional, los regmenes procesales de La Pampa y Santiago del
Estero lo contemplan; habiendo sido pauta legal para el cdigo federal mediante leyes
20.516 y 21.306, siendo abandonada a partir de la ley 23.050, del ao 1984.
Obviamente, riesgo de fuga y de entorpecimiento de las investigaciones -
motivos que fueran ya considerados exclusivos por Beccara, en 1764- son masivamente
aceptados. En cuanto al riesgo de fuga, cabe citar el art. 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, el art. 7.5 del Pacto de San Jos de Costar Rica, la
Resolucin 17 del VIII Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente de ONU, el art. 20 del Proyecto de Reglas de Mallorca y el art. 202 del
Cdigo Modelo para Iberoamrica. En punto al riesgo de entorpecimiento de la
investigacin, adems de estos tres ltimos marcos normativos, tambin procede
recordar el art. 36.2 del Conjunto de Principios para la Proteccin de Todas las Personas
Sometidas a Cualquier Forma de Detencin, agregndose como pronunciamiento de
organismos de DD.HH, la sentencia de la Corte Interamericana de DD.HH., en el caso
Surez Rosero, del 12/11/97.

2) El cdigo federal argentino y su relacin con los estndares internacionales

Si se repara en las previsiones del C.P.P. de la Nacin vigente, las nicas
razones en que puede fundarse legtimamente el encarcelamiento preventivo sern el
riesgo de fuga y de entorpecimiento de las investigaciones. Ello as surge del art. 280,
que dispone: La libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las
disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar
el descubrimiento de la verdad, siendo ms especfico el art. 319, que admite la
denegatoria de excarcelacin cuando exista riesgo de que el imputado intentar eludir
la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones, apareciendo este ltimo
concepto mejor precisado en el art. 411 -que autoriza la detencin de menores- slo
cuando hubiera motivos para presumir que intentar destruir los rastros del hecho, o se
pondr de acuerdo con sus cmplices, o inducir falsas declaraciones.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha sostenido que estos son los
nicos argumentos que legitiman la prisin preventiva, en causa Npoli, Erika, del
22/12/98 (Fallos 321:363); siendo que en la doctrina nacional, adhieren a las pautas

36
- La CIDH, en el informe 2/97, prrs. 36 y 37, lo rotula como Preservacin del orden pblico. La Ley
de Enjuiciamiento Criminal Espaola utiliza el giro alarma social (art. 503.2 de la L.E.Crim); mientras
que el Cdigo de Procedimiento de Francia (art. 144.3) y el Cdigo de Portugal (art. 204), aluden a la
perturbacin del orden y tranquilidad pblica.
procesalistas, con carcter excluyente y desde hace muchos aos: Cafferata Nores,
Maier y Chiara Diaz 37, habindome sumado fervorosamente a esta corriente de opinin
38
, que hoy es francamente mayoritaria.
Por su parte, Bovino y Binder, admiten slo el riesgo de fuga 39, rechazando el
riesgo de entorpecimiento de la investigacin. Al respecto, sin soslayar sus buenos
argumentos, bajo dos condiciones bien puede admitirse su virtualidad para fundamentar
40
medidas de coercin personal: por un lado, que el riesgo invocado sea real y, por el
otro, que slo opere en los primeros momentos de la investigacin 41.
Sentado ello, en definitiva, si se confrontan los precedentes del sistema
internacional de DD.HH (ms precisamente el inf. 2/97 de la CIDH, que es el redimido
en el fallo comentado) con los criterios fijados en el CPPN, se advertir que el digesto
federal es ms restrictivo.
Cierto es que nuestra CSJN, en los fallos Giroldi (Fallos 318:314), del 7/4/95
y Bramajo (Fallos 319:1840), del 12/9/96 -entre otros-, ha sostenido que los
pronunciamientos de los organismos supranacionales de DD.HH. resultan gua de
interpretacin de las disposiciones contenidas en los Pactos. A partir de esta idea, bien
podra sostenerse que en atencin a lo afirmado en el aludido informe 2/97 de la CIDH,
para el derecho argentino resultaran criterios legitimantes de la prisin preventiva los
cuatro all enunciados (riesgo de fuga, de entorpecimiento de la investigacin, de
reiteracin delictiva y repercusin social del hecho). Sin embargo, tal razonamiento
sera equivocado:
Es que el sistema internacional de DD.HH., aparece regido por ciertos principios
tales como el de progresividad -segn el cual las pautas que legalmente se establecen

37
- Cafferata Nores (La excarcelacin, ob. cit., captulo II); Maier (Cuestiones fundamentales sobre la
libertad del imputado, Lerner, 1981, ps. 15, 24, 84 y 104 y Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto,
1996, ps. 514 y 516); Chiara Daz (La excarcelacin en el C.P.P. de la Pcia. de Entre Ros, en La
excarcelacin de Cafferata Nores, 2 edicin, p. 333 y en El proceso penal y la coercin personal,
Revista de Derecho Procesal Penal, -Excarcelacin-, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 15).
38
- Solimine, Libertad bajo caucin, ob. cit., p. 42/6 y Tratado, ob. cit., p. 22.
39
- Bovino, Problemas del derecho procesal penal contemporneo, Editores del Puerto, 1998, p. 138 y
Binder, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc. p. 199.
40
- Se trata de evitar la manipulacin o falseamiento de alguna prueba concreta -no de la actividad
probatoria abstracta y genricamente considerada- (conf. Cafferata Nores, Limitacin temporal de la
prisin preventiva y recepcin de los standards de la jurisprudencia supranacional, L.L., t. 2001-B, p.
354, con cita del informe 2/97, prr. 34 de la CIDH). Advirtase que el voto del Dr. Tragant se aparta de
esta directriz (ver punto d- de la resea de su voto); mientras que el Dr. Riggi se apega a ella (ver punto
j.4- de la resea de su voto).
41
- Esta idea la recoge la CIDH, en el informe 2/97, prrs. 33 y 35 y en doctrina, Chichizola (La
excarcelacin, Editorial La Ley, 1965, p. 18), Cafferata Nores (La excarcelacin, ob. cit., p. 79),
Solimine (Libertad bajo caucin.., ob. cit, p. 44) y hasta Luigi Ferrajoli -uno de los ms fervientes
en los Pactos, constituyen un piso mnimo de garantas que otras normas internacionales
o internas pueden elevar, construyendo un nuevo y mejor estndar de garantas-; el de
irreversibilidad -segn el cual una vez subido el piso, no puede volverse atrs- y el de
interaccin entre derecho internacional y derecho interno -que lleva a reconocer
responsabilidad internacional de un Estado por violacin al derecho interno ms
garantizador que el previsto en el sistema internacional- 42. En este sentido, la vigencia
de tales principios, permite afirmar que lo sostenido por la Comisin Interamericana y
otros organismos internacionales de DD.HH., debe confrontarse con las previsiones del
derecho interno; resultando aplicable -de manera excluyente- aquella disposicin que
prevea la cuestin de la manera ms garantizadora..
En definitiva, nuestro rgimen legal federal, al admitir slo el riesgo de fuga y
de entorpecimiento de las investigaciones como fundamento vlido para la prisin
preventiva, ha subido el nivel de garantas que establecen los estndares
internacionales, conformando con ello un nuevo y ms elevado piso, que como tal
resulta irreversible; siendo que todo eventual avasallamiento a sus limitaciones ser
susceptible de generar responsabilidad internacional, por violacin al derecho
interno ms garantizador.

3- La relacin entre el cdigo federal y los cdigos provinciales

Algunos cdigos provinciales -como sealara- admiten el riesgo de reiteracin
delictivo y la repercusin social del hecho como criterios legitimantes de la prisin
preventiva 43.
La constitucionalidad de tales normas locales, ha sido cuestionada por Zaffaroni,
Alagia y Slokar, por contrariar el C.P.P. de la Nacin. As, afirman la facultad del
Congreso de la Nacin para dictar en materia procesal una ley marco de garantas
mnimas, pudiendo las provincias perfeccionar en sus cdigos los principios

abolicionistas de la prisin preventiva, a nivel internacional- (Derecho y razn, Trotta, Madrid, 1995, p
557).
42
- Sobre el enunciado de estos principios y su funcionamiento, magistralmente se pronuncia Oscar L.
Fappiano (El derecho de los Derechos Humanos, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1997, ps. 44 y
48).
43
- La posibilidad de reiteracin o continuidad de actividad delictiva, se encuentra prevista en el Cdigo
de la Provincia de Buenos Aires (art. 171); de Corrientes (art. 315.4); de Entre Ros (art. 314.b); de
Formosa (art. 295); de La Pampa (art. 284) y de San Luis (art. 414). Tambin el art. 270 del Cdigo de
Santiago del Estero, en forma ms ambigua, alude a la inconveniencia para conceder el beneficio en
razn de su peligrosidad, giro que el Superior Tribunal de dicha provincia interpretara con este alcance,
en causa Gauna, del 2/12/97, considerndolo legtimo. Finalmente, la repercusin social del hecho se
prev como causales para denegar la excarcelacin en el Cdigo de La Pampa (art. 284.3) y en el Cdigo
de Santiago del Estero (art. 270).
limitadores y las garantas mnimas fijadas por el legislador nacional; dndose leyes en
que la prisin preventiva tenga un uso ms limitado, pero sin extenderla ms all de la
pauta federal 44.
Esta cuestin -que no hubo de ser mayormente discutida en doctrina-, ha sido
recientemente abordada y decidida por la CSJN, en el fallo Verbitsky s. habeas
corpus, del 3/5/05. All, el voto de la mayora suscribi la tesis doctrinaria
precedentemente reseada 45, manifestndose sobre este punto en disidencia el voto de
la Dra. Carmen Argibay 46.
En definitiva, a la luz de este criterio rector, siendo que la legislacin federal
ha elevado el piso de garantas que se ha fijado desde el Derecho Internacional de los
DD.HH.; ese nuevo estndar resulta de acatamiento obligatorio para las provincias 47.
Claro que ellas -conforme a su autonoma- podrn, a su vez, mejorar el piso fijado
por el legislador nacional, para sus propias jurisdicciones.

IV) La correcta interpretacin del art. 316 del C.P.P.

1) Los distintos modelos para acreditar el riesgo procesal

Existen distintos modelos legislativos para tener por acreditado el riesgo
procesal que permita fundar el encarcelamiento preventivo. Mientras que en uno de

44
- Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal -parte general-, Ediar, 2002, ps. 159/160, prrs. 4 a 7 y p.
163.
45
- El voto de la mayora, seal: Si bien no cabe duda de que los cdigos procesales son materia de
legislacin provincial en funcin de la clusula residual, la existencia de disposiciones procesales en el
Cdigo Penal y la facultad del Congreso nacional para dictar las leyes que requiere el establecimiento del
juicio por jurados, parecen indicar que el Estado Federal ejerce cierto grado de legislacin y orientacin
en materia procesal, con el fin de lograr un mnimo de equilibrio legislativo que garantice un estndar de
igualdad ante la ley (Cons. 55). En razn de ello, afirma (Cons. 57) que para la prisin preventiva -que
es donde ms incidencia represiva tiene el derecho procesal penal- las provincias se hallan sometidas a un
piso mnimo determinado por los estndares internacionales a los que se ajusta la legislacin nacional. No
es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno llegue al
juicio libre y otro lo haga despus de muchos meses o aos de prisin, sin que el Estado Federal se
asegure de que en el ltimo caso, al menos, no se respeta un piso mnimo comn para todo el territorio.
46
- En l, seal: La propuesta de utilizar como marco normativo obligatorio el C.P.P. de la Nacin
importa una severa restriccin del principio federal adoptado por nuestro pas en el art. 1 de la C.N.,
pues, fuera del respeto a la Constitucin nacional y leyes federales, las provincias no pueden ser obligadas
a seguir los criterios legislativos del Congreso nacional en un tema que no ha sido delegado por las
provincias, como lo es, la regulacin de la excarcelacin y la prisin preventiva. Tanto menos cuando el
Congreso al dictar el C.P.P. no lo hizo con la expresa declaracin o voluntad de que se utilizase como
marco obligatorio para la legislacin procesal provincial. En esta medida, considero que tal utilizacin
configura tambin una desviacin del principio democrtico, pues se asigna a la voluntad legislativa un
efecto y un alcance que no estuvo presente en el proceso deliberativo que precedi a la sancin de la ley y
que tampoco es necesario para establecer una recta interpretacin de su texto (Cons. 56).
ellos, el riesgo procesal (de fuga o de entorpecimiento de las investigaciones) debe ser
acreditado por el juez, en el caso concreto, y en base a su discrecionalidad racional
(sistema judicialista); en el otro, tal riesgo puede ser tasado de alguna manera por el
legislador (sistema legalista).
Dentro de esta ltima modalidad, las pautas legales seleccionadas pueden estar
definidas de diferentes maneras:
a- Slo como indicadores de riesgo, que el juez puede o no considerar
relevantes para la solucin del caso y en base a los cuales se deber acreditar la real
existencia de riesgo procesal en cada caso concreto 48.
b- Antitticamente, como un mandato legal, de acatamiento obligatorio para
el juez -quien slo deber comprobar que concurran los extremos nomenclados por el
legislador 49-.
c- Concebidas como presunciones legales de fuga o entorpecimiento de la
investigacin. En este caso, a su vez, podrn ser consideradas como presunciones
absolutas e incontrovertibles (iuris et de iure) 50 -con lo cual funcionaran en la prctica
como el mandato legal precedentemente aludido-; o, de diferente modo, como
susceptibles de ser conmovidas, por prueba en contrario (iuris tantum) 51.
El legislador federal al sancionar el C.P.P., ha adoptado el modelo legalista y
articulado la procedencia del beneficio excarcelatorio, principalmente, mediante el
juego de dos normas: los arts. 316 y 319 del C.P.P.
El art. 319, parece no ofrecer en este punto mayores dudas interpretativas, pues
al disponer: Podr denegarse la exencin de prisin o excarcelacin cuando la
objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad de la
declaracin de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si ste hubiere
gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir fundadamente, que el mismo

47
- As, no podrn regular la situacin de manera ms gravosa que la vigente para el sistema federal. No
podrn para ello invocar su autonoma legislativa.
48
- Este es el modelo que considera legtimo: Pastor (El encarcelamiento preventivo, en El nuevo
Cdigo Procesal Penal -anlisis crtico-, Editores del Puerto, 1993, p. 50); Chiara Diaz (El proceso penal
y la coercin personal, ob. cit., p. 22); Bovino (Problemas del derecho procesal contemporneo, ob. cit.,
p. 146) y Morn (Acerca de la razonabilidad de las presunciones legales juris et de jure en materia de
encarcelamiento preventivo, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao IV, t. 8-B, p. 355).
49
- Expresamente ha sostenido este criterio como admisible Efran Quevedo Mendoza, Libertad
provisoria y presunciones, L.L., suplemento de jurisprudencia penal, del 27/2/04.
50
- As lo considera Pessoa (Fundamentos, ob. cit., ps. 142/154) y Adolfo Tamini (Dos resoluciones
judiciales y el tema de las restricciones a la excarcelacin, Doctrina Penal, 1986, ps 142/154).
51
- As lo he considerado (confr. mi Libertad bajo caucin, ob. cit., ps. 47/51); junto a Virgolini (El
derecho a la libertad en el proceso penal, Edit. Nmesis, 1984, p. 44/5), Hctor Carlos Superti (La
intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones, surge evidente
que el legislador ha nomenclado una serie de indicadores (no vinculantes), de los
cuales el juez puede extraer la existencia de riesgo procesal.
No sucede lo mismo con el art. 316 del C.P.P., pues presenta cierta ambigedad
que dificulta su encasillamiento en alguna de las categoras consideradas. Es que al
sealar que el juez cuando pudiere corresponderle al imputado un mximo no
superior a los 8 aos de pena privativa de la libertad, podr eximir de prisin al
imputado. No obstante ello, tambin podr hacerlo si estimare prima facie que
proceder condena de ejecucin condicional, admite que se lo interprete tanto como
un mandato legal, as como un sistema de presunciones -que como tal podr operar
iure et de iure o iuris tantum-. Precisamente, desentraar su debido alcance resulta el
mayor desafo que debe encarar la doctrina y jurisprudencia. A ello dedicar el prximo
punto.

2) La interpretacin del art. 316 del C.P.P. como sistema de presunciones iuris
tantum.
a- La jurisprudencia tradicional -an sin decirlo expresamente-, pacficamente, ha
considerado a la previsin del art. 316 del C.P.P. como una presuncin iure et de iure
52
, tesitura con la cual se arriba a consecuencias equivalentes a la de quienes sostienen
que se trata de un mandato legal 53: con ello, habr supuestos de prisin preventiva
obligatoria, por adecuacin a la pauta prevista ciegamente en la norma y con
prescindencia de que en el caso en concreto no exista real riesgo procesal (de fuga o
entorpecimento).
b- Frente a esta posicin tradicional, se ha reaccionado desde la doctrina
considerando que ello resulta inadmisible y que el art. 316 no puede ser interpretado de
tal modo.

peligrosidad procesal y la libertad del imputado, L.L., 1996-D,p. 499) y Cafferata Nores (Introduccin
al nuevo C.P.P. de la Pcia. de Crdoba -ley 8123-, p. 52).
52
- Hoy son exponentes de este alcance hermenutico los siguientes fallos: de la Sala VII de la Cmara
del Crimen de Capital Federal, la causa Rodrguez, Lucas Marcelo, del 5/12/03 y Sala B de la
Cmara Penal Econmico, en causa Kosik, del 28/10/03.
53
- As, lo considera para el art. 316 del C.P.P., Quevedo Mendoza, Libertad provisoria y presunciones,
ob. cit.
 Una primer posicin ms radical entiende que el riesgo procesal debe ser
acreditado en el caso concreto, sin que pueda operar una presuncin legal de fuga 54.
Bajo esta tesitura, el art. 316 pierde toda virtualidad y segn distintas opiniones es
considerado inconstitucional, insuficiente o inoperante 55.
c- Otra tesitura ms moderada -que desde hace aos abrac vehementemente 56-,
sostiene que ese riesgo procesal s puede ser presumido por ley, pero que esa presuncin
slo opera iuris tantum.
El fallo comentado, a travs del voto del Juez Riggi, adhiere expresa y
decididamente a esta tesis 57, fijando adems reglas de interpretacin para la aplicacin
de la presuncin:
* Por un lado, el Juez Riggi seala expresamente que la prueba que la destruya (la
que confronte con la solucin legal) debe existir y ser constatable, pues de lo contrario
la presuncin mantiene todo su valor y efecto.
Comparto plenamente esta idea, que ya haba sostenido anteriormente, cuando
afirm que para que (la presuncin) carezca de virtualidad, deber resultar
indefectiblemente cuestionada, con xito; pues si no se la controvierte -y desvirta por
prueba en contrario-, la presuncin operar plenamente. As, slo en el supuesto de que
se pretenda desvirtuar la presuncin legal, habr que decidir si ella contina rigiendo o,
si por el contrario, ha perdido virtualidad y deja habilitada la libertad 58.
De este modo, cabe concluir que cuando la situacin del imputado encuadre en
la presuncin legal de riesgo procesal, si tal presuncin no es cuestionada, su

54
- As, por ej., Pastor (El encarcelamiento preventivo, ob. cit., p.50) y Chiara Daz (El proceso penal y
la coercin personal, ob. cit. p. 22). La misma Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal en causa
Macchieraldo, del 22/12/04 (Ver sobre ella, la nota 23).
55
- Por ejemplo, la inconstitucionalidad es la conclusin a la que debera haber arribado el Dr. Donna en
Barbar, del 10/11/03, de atender a sus considerandos; la insuficiencia la afirma el Dr. Hendler en su
voto en la causa Eurnekian, fallada el 22/7/03 por la Sala A de la Cmara Penal Econmico; la
inoperancia la sostienen otros tribunales al saltear su consideracin y analizar la viabilidad de la
excarcelacin slo a la luz del art. 319 del C.P.P.: as, por ej. la Sala I de la Cmara Federal de Capital
Federal, en causa Yon Valentn, del 15/4/04 y la Sala V de la Cmara del Crimen de Capital Federal, en
causa Villarreal, del 2/6/05.
56
- As lo sostuve en 1998 en mi Libertad bajo caucin y situacin procesal, ob. cit., ps. 47/51; lo
reafirm en 2003, en mi Tratadoob. cit., ps. 25/33 y reforc la idea en 2004, en La interpretacin de las
normas excarcelatorias, ob. cit.
57
- As, el Juez Riggi en las consideraciones reseadas en el punto g-, j.2- y n. Con ello, parece modificar
la tesitura que se infiere de la causa Macchieraldo, segn la cual la existencia de riesgo procesal deba
acreditarse en el caso concreto (ver nota 23).
58
- As me pronunci en La interpretacin de las normas excarcelatorias, ob. cit. p. 6.
vigencia determinar la aplicacin del encarcelamiento preventivo, sin necesidad
de ningn fundamento adicional 59.
* De otra parte, el Juez Riggi considera una relacin entre presuncin legal de
fuga y monto mximo de la escala penal aplicable al caso, dotando la presuncin de
mayor fuerza cuanto ms alto sea tal mximo. As, seala el lmite que la ley establece
para que la referida presuncin legal adquiera operatividad es ocho aos de encierro, en
tanto que en la presente causa, el monto mximo de la sancin a imponer alcanza los
veintisis aos. Lo expuesto pretende poner en evidencia que si el temor a perder la
libertad por un lapso de ocho aos ya es suficiente para fundamentar el recaudo legal en
orden a la posibilidad que el imputado intente evitar esa pena, tanto mayor ser la
adversin a padecer una sancin ms intensa, y en consecuencia, superior ser tambin
la motivacin del agente en ese sentido.
Luego de ello, establece una relacin entre presuncin de fuga y la severidad de
la pena en expectativa para el caso concreto. As, sostiene que no slo debe valorarse
la gravedad de la pena que -en abstracto- pudiera corresponderle a Omar Emir Chaban,
sino tambin (los) elementos de juicio que en conjunto hacen prever objetivamente
que, en el hipottico caso de recaer una sentencia condenatoria que afirme la
responsabilidad del nombrado en orden a los referenciados delitos que se le imputan, la
pena a imponer -muy posiblemente- ser de una gravedad significativa.
Tambin comparto plenamente esta ltima vinculacin y as lo afirm en el
trabajo ms arriba indicado, donde consider que la fuerza real de tal presuncin legal,
pasa tanto ms por la magnitud de la pena en expectativa que por la sola
improbabilidad de aplicar condena en suspenso. Claro que es esta ltima circunstancia
(con independencia del monto de la pena a aplicar) la que torna operativa la presuncin
de riego procesal 60; concluyendo con la idea -que aqu reafirmo- de que para la
pretendida destruccin de la presuncin legal, debern arrimarse mayor cantidad

59
- Se reinvindica as toda aquella lnea jurisprudencial que sostiene que cuando la situacin del
justiciable no permite la excarcelacin por ninguna de las dos reglas del art. 316 del C.P.P., no es
necesario acudir a las previsiones del art. 319, pues ello sera sobreabundante (v.gr fallos Funes, del
9/11/03 y Kosik, del 28/10/03, de la Sala A y B de la Cmara Penal Econmico, respectivamente).
60
- As me pronunci en La interpretacin de las normas excarcelatorias, ob. cit. p. 6. All, agregaba
que bien es la improbabilidad de aplicar condena en suspenso la que torna operativa la presuncin legal
de riesgo procesal (aunque el monto esperable sea poco significativo), lo cierto es que no se requerirn las
mismas exigencias para darla por desvirtuada en tal caso, que cuando se espera una pena cuyo quatum
resulte considerablemente alto.
de elementos descalificantes de ella, cuanto ms alto sea el monto de la pena que se
espera en definitiva 61.
* Concluyo que el art. 316 del C.P.P. debe ser interpretado como un sistema de
presunciones legales, que opera iuris tantum 62. As, cuando el mximo de la escala
penal aplicable en abstracto no supera los 8 aos de pena privativa de libertad 63, el
legislador ha presumido la no fuga del imputado. En cambio, cuando supera tal
monto, ha presupuesto que fugar.
Al resultar ambas presunciones iuris tantum, resultan rebatibles por prueba
en contrario: para el primer caso (menos de 8 aos), acudiendo a indicadores de
riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundando la aplicacin del art. 319
del C.P.P.); para el segundo caso (ms de 8 aos), arrimando a travs de indicadores
de no fuga y de no entorpecimiento de la investigacin, elementos valorativos
concretos que permitan tener por desvirtuada tal presuncin -que debern llevar
mayor poder de conviccin cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa-
64
.

V) La relacin entre la contundencia de la prueba de cargo y el riesgo de fuga.

El voto del Dr Riggi -recordando que el Informe 2/97 de la CIDH alude al

requisito fumus boni iuris de la prisin preventiva (referido a la existencia de prueba

61
- As, en La interpretacin de las normas excarcelatorias, ob. cit. p. 6.
62
- Me hago cargo de ciertas crticas que tiene esta visin: Por un lado, aquella que sostiene que admitir
la presuncin de fuga, supone una inversin en la carga de la prueba. A ella, respondo sealando que no
es necesario que la defensa alegue y pruebe los extremos que desvirten la presuncin; puede hacerlo el
Tribunal de oficio (La crtica sobre inversin de la carga de la prueba, la hace -entre otros- Vctor
Corvaln -Peligrosidad procesal y sistema acusatorio, Revista de Derecho Procesal Penal
Excarcelacin-, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 157) . Por otra parte, no puedo dejar de sealar la interesante
visin que tiene Fernando Daz Cantn, quien considera que mediante esta presuncin legal se custodian
como valores la evitacin de la alarma social (prevencin general) y la anulacin de la peligrosidad del
imputado (prevencin especial) (Las presunciones legales y la prisin provisional. Claroscuros del fallo
Barbar, El Dial. com).
63
- Recurdese que se trata del monto del mximo de la escala penal aplicable en abstracto, para cuya
determinacin cabr tener en consideracin las agravantes y atenuantes aplicables al caso, las eventuales
reducciones derivadas de las reglas de la tentativa y participacin secundaria, as como las consecuencias
derivadas de la sumatoria de mximos para el caso de pluralidad de delitos que concurran realmente entre
s (Sobre esta cuestin, remito a mi Tratado, ps. 42/51).
64
- Slo resta agregar que para ambos supuestos, si en el caso concreto habr de proceder condena en
suspenso (por las caractersticas de los hechos, su calificacin legal y antecedentes personales del
imputado), el encarcelamiento preventivo se encuentra proscripto por imperio del principio de
proporcionalidad (e independientemente de que en el caso exista riesgo procesal, que en su caso deber
ser neutralizado mediante una medida de coercin distinta a la prisin preventiva). Sobre esta cuestin,
suficiente de que existe un delito y que el imputado llev participacin en l)-, traza un
interesante paralelismo entre la entidad de la prueba de cargo y el riesgo de fuga,
afirmando que cuanto menor sea el poder convictivo de la prueba reunida, menor
ser el riesgo de fuga. En tal sentido, seala que para resolver sobre la procedencia de
la prisin preventiva se deber considerar la seriedad y calidad de las pruebas
acumuladas.
Esta es una idea que ya fue expresada por Alejandro Carri, quien sealara que
a los fines de evaluar factores que ayuden a determinar si un imputado habr o no de
presentarse a juicio, no me parece mal que los magistrados evalen cmo es de slida la
imputacin que hasta all se ha efectuado Como dato comparativo, es til sealar que
inclusive en los modelos de enjuiciamiento como el estadounidense, donde la prueba
recolectada previa al juicio no est dotada de las caractersticas de formalidad del
nuestro, an as el peso de la prueba reunida es un factor que los jueces pueden meritar
a la hora de acordar una excarcelacin (conf. la Bail Reform Act de 1984, U.S.C. 3141-
3150, Seccin 3142-g-) 65.
La construccin tiene el mrito de arrimar una solucin poltico-criminal
adecuada a los casos en los cuales frente al juzgamiento de delitos graves en los que
existe poca prueba de cargo, surge el dilema para el juez de instruccin entre procesar
con prisin preventiva, a sabiendas de que existe gran probabilidad de que se arribe a
una sentencia absolutoria; o decretar la falta de mrito y disponer la libertad del
imputado, impidiendo que llegue a juicio oral y pblico -donde debera resolverse
definitivamente la cuestin-, dejando as empantanado el avance de la causa.
Cabe recordar que para esta cuestin -con anclaje en la previsin del art. 312,
primera parte del C.P.P. 66-, hube de pergear otra alternativa hermenutica: as, en
un trabajo de doctrina consider que en ciertos casos de delitos muy graves, en que
exista relativa escasez probatoria, puede dictarse auto de procesamiento (por no
alcanzar el estado de duda para que opere el principio in dubio pro reo para
imponer la falta de mrito); pero en cambio no podr aplicarse prisin preventiva

remito a mi trabajo Exclusin del encarcelamiento preventivo y de las cauciones econmicas por la
probabilidad de pena en suspenso, ob. cit..
65
Carri, Excarcelaciones, presuncin de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad No es hora de
mezclar y dar de nuevo?, en Revista de Derecho Procesal Penal, -Excarcelacin-, 2005, Rubinzal-
Culzoni editores, p. 78.
66
- Que dispone: El juez ordenar la prisin preventiva del imputado al dictar el procesamiento, salvo
que confirmare en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido. Precisamente,
consider que esa libertad provisional antes concedida bien poda derivar de una falta de mrito
anteriormente dispuesta.
(porque el mismo cuadro de duda, ponderado a los fines de la libertad, s resulte
suficiente para vedar el encierro, por aplicacin del principio favor libertatis) 67.
As, entonces afirm que el procesamiento -que por regla general satisface el requisito
fumus boni iuris de la prisin preventiva-, en estos casos excepcionales no es idneo
para ello.
Como queda a la vista ambas construcciones interpretativas llevan similares
ventajas desde el punto de vista poltico criminal, que merecen ser puestas de resalto.

VI) La gravedad de la pena en expectativa como pauta para acreditar el riesgo

procesal.

1) Las pautas nominadas por el Juez Riggi

El Juez Riggi seala que el anlisis sobre la posible intencin del imputado de
evadir la accin de la justicia o entorpecer el curso de la investigacin puede -segn el
caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada en abstracto; la
gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del delito reprochado; el
grado de presuncin de culpabilidad del imputado; la peligrosidad evidenciada en su
accionar; las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares y
patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lcitos, antecedentes
penales o contravencionales, rebeldas anteriores, entre otros) que pudieran influir u
orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y aumentar o
disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteracin de la conducta delictual; la
complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas que requieran su
comparecencia, as como la posibilidad de que obstaculice la investigacin impidiendo
o demorando la acumulacin de prueba o conspirando con otros que estn investigados
en el curso normal del proceso judicial; el riesgo de que los testigos u otros sospechosos
pudieran ser amenazados; el estado de la investigacin al momento de resolverse la
cuestin; las consecuencias que sobre la normal marcha del proceso habr de tener la

67
- As lo sostuve en Independencia entre procesamiento y libertad procesal por duda (a partir de las
diferencias entre in dubio pro reo y favor libertatis), Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Ad-Hoc, N 8-A, ps. 229/243.
eventual libertad del acusado; la conducta observada luego del delito; su voluntario
sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los dems criterios que pudieran
racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los que antes desarrollramos.
De esta nmina de pautas -algunas de ellas criticables 68-, slo pretendo reparar
en aquellas que aluden a la pena que en concreto se espera. A su anlisis dedicar el
prximo y ltimo punto.

2) La gravedad de la pena en expectativa: su virtualidad y limitaciones.

En el voto conjunto de los Dres Bruzzone y Garrigs de Rbori, que formara
mayora en la causa Chabn, decisorio que fuera nulificado por la resolucin de la
Cmara de Casacin aqu considerada, ambos jueces sostuvieron que constituye el
nudo de las discusiones que separan, en doctrina y jurisprudencia, a los que consideran
que la expectativa de pena, por s sola, ya es un elemento determinante y definitivo para
impedir que un imputado pueda transitar el proceso penal en libertad, de la de otros que
consideran que esa circunstancia slo es un elemento de peso a ponderar, pero nunca
definitorio.
Se debe aclarar que el concepto encierra dos extremos diferentes: por un lado
puede referir al mximo de la escala penal aplicable en abstracto (determinacin
legislativa de la pena) y, por otro, a la pena que en concreto corresponder al imputado
por el hecho delictivo perpetrado (pronstico sobre la eventual determinacin
jurisdiccional de la pena). A ambas ideas se ha referido el Juez Riggi, sealando que
no slo debe valorarse la gravedad de la pena que -en abstracto- pudiera
corresponderle sino tambin (los) elementos de juicio que en conjunto hacen
prever objetivamente que, en el hipottico caso de recaer una sentencia condenatoria
que afirme la responsabilidad del nombrado en orden a los referenciados delitos que se
le imputan, la pena a imponer -muy posiblemente- ser de una gravedad significativa.
69
Sobre la virtualidad de esta pauta -que he considerado admisible y que en
cambio es rechazada por Maier y Pastor 70-, el Juez Riggi hizo varias consideraciones,
precisando cules son las limitaciones a las que queda sujeta:
*- As, afirm que segn la CIDH, en el informe 12/96, la gravedad del delito
imputado y la seriedad de la pena con que se conmina la infraccin es un parmetro

68
- Tal la consideracin del riesgo de reiteracin delictiva (ver punto III).
69
- Tratado, ob. cit., ps. 93/95.
70
- Maier (Cuestiones sobre la libertad del imputado, ob. cit., ps. 70/1), Pastor (El encarcelamiento
preventivo, ob. cit., p. 63).
razonable y vlido para establecer, en principio, que el imputado podra intentar eludir
la accin de la justicia; y ello es as, por cuanto la posibilidad de ser sometido a una
pena de una magnitud importante sin lugar a dudas puede significar en el nimo del
justiciable un motivo suficiente (y humanamente comprensible) para sustraerse del
accionar jurisdiccional 71.
*- En el mismo sentido, record que la CIDH en el informe 2/97, prr. 28, seal
que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que
deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse
para eludir la accin de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de
transcurrido cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva. Con
ello fija una primera limitacin.
*- Tambin aclar que el argumento de la severidad de la sancin penal no
puede ser el nico a tener en cuenta a la hora de evaluar sobre la procedencia del
dictado de una medida cautelar de coercin personal, pues si bien el mismo resulta
claramente indicativo en orden a la posible voluntad del imputado de someterse al
proceso, otorgarle una preeminencia absoluta frente a otros parmetros que confronten
con l y que pudieran resultar plenamente acreditados en una causa, puede conducir a
resultados disfuncionales e incompatibles con el ordenamiento constitucional y legal 72.
As, establece una segunda limitacin.
En definitiva, la gravedad de pena en expectativa (para el caso en concreto) la
he considerado una pauta lgica para pronosticar la actitud que podra asumir el
imputado y el voto del Juez Riggi ha dejado bien delimitada su virtualidad y las
limitaciones a las que debe quedar sujeta su consideracin. Reinvindicoy hago
propias ambas limitaciones.

VII) Conclusiones:

71
- Cabe agregar que esta pauta tambin fue admitida por la CIDH, en el informe Firmenich, as como
por la Resolucin 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente.
72
- En esta misma lnea se anotan Cafferata Nores y Frascaroli, sealando que si bien la gravedad de la
pena que posiblemente se imponga puede ser un motivo muy importante para considerar que el imputado
preferir fugar o entorpecer actos de investigacin antes que arriesgarse a soportar esa sancin, este
razonable argumento no puede convertirse en una presuncin iure et de iure de elusin del accionar
judicial. O sea que la simple posibilidad de la aplicacin de una pena privativa de libertad grave (por su
monto o por su modo de ejecucin) no puede impedir por s sola la excarcelacin (Dos pjaros de un
solo tiro, en Revista de Derecho Procesal Penal -Excarcelacin-, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 37, donde
remiten al trabajo de ambos, La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido justifica por
s sola la imposicin del encarcelamiento del imputado durante el proceso?, J.A., del 19/5/04).
 Como ha quedado a la vista, el fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal
resulta una frtil oportunidad para repasar aspectos medulares del encarcelamiento
preventivo. Bajo tal influjo, cabe arribar a las siguientes conclusiones:
1) Los nicos motivos legitimantes del encarcelamiento procesal en el sistema
argentino -conforme las previsiones del cdigo procesal federal-, son el riesgo de fuga y
de entorpecimiento de la investigacin (criterios procesalistas); hallndose proscriptos
los criterios sustantivistas (riesgo de reiteracin delictiva, repercusin social del hecho y
delitos inexcarcelables), algunos de los cuales resultan admitidos por pronunciamientos
de organismos internacionales de DD.HH. y el derecho comparado.
2) Los sistemas provinciales quedan vinculados al piso fijado por el Cdigo
federal, pudiendo a su vez elevar el estndar que en l se ha establecido (pero no
colocarse por debajo de l).
3) El art. 316 del C.P.P. es un sistema de presunciones legales, que opera iuris
tantum.
4) Segn dicho sistema, cuando el mximo de la escala penal aplicable en
abstracto no supera los 8 aos de pena privativa de libertad, el legislador ha presumido
la no fuga del imputado. En cambio, cuando supera tal monto, ha presupuesto que
fugar.
5) Al resultar ambas presunciones iuris tantum, resultan rebatibles por prueba en
contrario: para el primer caso (menos de 8 aos), acudiendo a indicadores de riesgo
procesal que existan en el caso concreto (fundando la aplicacin del art. 319 del C.P.P.);
para el segundo caso (ms de 8 aos), arrimando a travs de indicadores de no fuga y
de no entorpecimiento de la investigacin, elementos valorativos concretos que
permitan tener por desvirtuada tal presuncin -que debern llevar mayor poder de
conviccin cuanto mayor sea la gravedad de la pena que en concreto se espera-.
6) Puede establecerse una relacin directa entre entidad de la prueba de cargo y
riesgo procesal: cuanto ms dbil sea la prueba incriminatoria, menor ser el riesgo de
fuga.
7) La magnitud de la pena en expectativa (entidad de la pena en concreto que se
espera) resulta una pauta idnea para ponderar la existencia de riesgo procesal,
quedando sometida a dos limitaciones:
a) A medida que pasa el tiempo pierde virtualidad y ya no puede fundar
por s sola el encarcelamiento.
 b) No puede otorgrsele una preeminencia absoluta frente a otros
parmetros que confronten con ella.