1. Introduccin
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qu duda
cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de la
decisin final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como
consecuencia del trascurrir del proceso, la dilacin de los plazos procesales, la indebida
actuacin de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, as como la
carencia de recursos tcnicos en los rganos de justicia, que, combinados, hacen que
el proceso se prolongue ms all del tiempo que la norma prev para la solucin de
aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurdica.
A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al rgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a
asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no
basta con el pedido o la pretensin cautelar para obtener una resolucin en tal sentido.
Se requiere, adems, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y
el periculum in mora.
Por su parte Allorio seala que sin atacar directamente la autonoma procesal de la
cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En efecto,
sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho material o que reclame serlo tiene
a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial de
cautela[1].
Conforme precisa el artculo 635 del Cdigo Procesal Civil, todos los actos relativos a
la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para que se
forme cuaderno especial.
Esta autonoma es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitacin ms rpida,
evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar adems la reserva
de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal[2].
4. Juez competente
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta
interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:
El artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales
medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia,
alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artculo 608 tiene
otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de
urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin
perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente. En todo caso tendr la
posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del
artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida
trabada.[3]
Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que tambin
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trmite de ambos no lo vincula, ya que
existe como hemos visto una autonoma, quin ms que el juez que conoce del proceso
principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no la medida
cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite
tener una mejor visin del comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad
en el dictado de la tutela cautelar.
5. Oportunidad
Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser
solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer
supuesto, esta medida est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente
ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin (artculo 636 del
CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio
del procedimiento arbitral.
El citado artculo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la materializacin
de la ejecucin de la medida dictada y, en segundo lugar, la presentacin de la demanda
dentro de los diez das posteriores a dicho acto (ejecucin). Se deber tener en cuenta
aqu si la pretensin principal resulta ser materia conciliable o no a fin de poder exigir el
requisito de la conciliacin.
6. Finalidad
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei[4] podemos decir que la medida cautelar tiene
como funcin evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso,
actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfaccin de la pretensin que se
ejercita. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso en su
contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la
ejecucin de la decisin principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la
materializacin de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.
Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones
vinculadas a la pretensin principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera
preventiva, la decisin final no ser plenamente cumplida. De ah la necesidad del
dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso principal, que
debe estar claramente delimitado
Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede
recurrirse para tales fines a las medidas propias de una futura ejecucin forzada. El
aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecucin forzada, no
conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden
ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior
ejecucin.
9. La contracautela
9.1. Concepto
La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para la funcin
asegurativa, funcin que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o que puede
tornarse intil y provocar perjuicio. De ah que una de las caractersticas de la medida
cautelar sea la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se amprara la demanda,
hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.
9.2. Naturaleza
Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es ms que una garanta procesal fijada
por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el ejecutado en caso sea
perjudicado con el dictado de la decisin cautelar. En tal sentido, no es un presupuesto
para el otorgamiento de la medida cautelar. As tambin lo seala Peyrano al indicar
que la prestacin de la contracautela no es un requisito para su procedencia, sino solo
un presupuesto para que resulte viable su ejecucin[7]
9.3. Clases
Contracautela real
En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de la medida cautelar
propone la afectacin de un bien, sea este mueble o inmueble con la finalidad de
asegurar el cumplimiento de los daos que pudiera causar la medida cautelar
solicitada por esta parte.
As, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la
resolucin judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripcin en el registro
correspondiente.
Contracautela personal
Con relacin a la contracautela de naturaleza personal viene a estar constituida
por aquella promesa de pago en una suma de dinero. Esta puede resulta de
realizacin cierta o no, as tenemos:
1. Introduccin
El proceso cautelar tiene como fin garantizar la eficacia de los procesos de
conocimiento y ejecucin, adems de la conservacin del orden y de la tranquilidad
pblica, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia
por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano
jurisdiccional (Ledesma 2008: 9)[1].
Asimismo, se ha dicho que las medidas cautelares son la modalidad de la actividad
judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales
con trascendencia jurdica, que por falta de custodia, podran frustrar la eficacia de la
sentencia a expediente (Cas. 2479-2014, Callao).
b) Modo
La medida cautelar se promueve a iniciativa de parte. No obstante, es posible que el
juez de oficio adopte medidas de proteccin, sin pedido de parte, en casos relacionados
con el cuidado de la persona y bienes del menor (673 y 677 del CPC).
c) Requisitos de la solicitud
Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar lo hace con un
instrumento llamado solicitud. En ese documento, si fuera el caso, sealar los bienes
sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin, as como el
ofrecimiento de la contracautela y la designacin del rgano jurisdiccional de auxilio
judicial correspondiente.
Asimismo, se debe indicar la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las
medidas para futura ejecucin forzada (embargo), a la anotacin de la demanda, a la
medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa, de no innovar y a la medida
genrica, la cual debe ser congruente con la naturaleza jurdica del bien que se quiere
afectar y la pretensin que se busca asegurar.
Tambin se debe considerar que los bienes y derechos sean susceptibles del trfico
jurdico, lo que supone, a su vez, que deben tener un contenido econmico (valorable
en alguna medida de dinero), y ser susceptibles de comercio entre los bienes.
d) Caractersticas
La medida cautelar tiene las siguientes caractersticas: jurisdiccional, provisional,
variable e importa un prejuzgamiento (612 CPC).
Conforme lo precisa el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, toda medida cautelar
importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable, siendo su objetivo
garantizar la efectividad de una sentencia que resolver el fondo de la controversia, por
lo que las resoluciones referidas a ella son temporales y no definitivas pudiendo en
cualquier momento varia por decisin que las deniegue o las conceda, segn el caso
(Cas. 2649-2005, Junn).
e) Contracautela
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar
el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el
juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o,
incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que
pueda causar la ejecucin de la medida cautelar.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se
incluye la caucin juratoria, que puede ser admitida, debidamente fundamentada,
siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el
escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el
secretario respectivo.
Cabe precisar que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los
rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales, y las
universidades, estn exceptuados de prestar contracautela.
f) Variacin
La variabilidad implica que la medida puede ser modificada para lograr simetra entre
ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia
este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan
modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada
medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en este artculo, sino
que est vinculado con la temporalidad del proceso y con la definicin del derecho
asegurado.
La medida cautelar, puede ser alterada a fin de lograr equilibrio, de acuerdo a las
siguientes reglas: i) la medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir
el crdito que se reclama ms los gastos procesales; ii) debe prohibirse al acreedor
exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generes perjuicio grave
para el deudor, siempre y cuando, hubieren otros disponibles.
g) Medida anticipada
Adems de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas
anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la
ejecucin de la sentencia definitiva.
A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor
se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el Juez, a pedido de parte, puede
ordenar su enajenacin, previa citacin a la contraria. El dinero obtenido mantiene su
funcin cautelar, pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si se acreditara su
necesidad. La decisin sobre la enajenacin o conversin es apelable sin efecto
suspensivo.
Los elementos con que se construye la tutela anticipada, ya no ser la verosimilitud sino
la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia que se sustentar en dos
situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (674 CPC); y, b) el peligro
irreparable e inminente (682 y 687 CPC).
4. Colofn
Como se ha visto la importancia de las medidas cautelares es que a travs de ellas se
busca asegurar la eficacia de un proceso de conocimiento o de ejecucin; sin embargo,
se ha visto que tambin existen medidas cautelares que consisten en la ejecucin
anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, por ello actualmente se habla
de tutela cautelar y tutela anticipada, cada una con sus propias caractersticas.
El desarrollo de esta tutela anticipada es reciente, se ha dado con la evolucin de la
teora de las medidas cautelares, ya que se vio necesario anticipar los efectos de las
sentencias, para no causar efectos perjudiciales para alguna de las partes, por ejemplo,
en los casos de alimentos.
Finalmente, qued pendiente para prximos artculos, el desarrollo de la llamada
medida autosatisfactiva, que es una solicitud urgente al rgano jurisdiccional y que se
suele confundir con la medida cautelar, y que ha sido desarrollada en la legislacin
extranjera.
5. Bibliografa
Gaceta Jurdica (2014). El Cdigo Procesal Civil explicado en su doctrina y
jurisprudencia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica.