A NOVA DEMOCRACIA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Jos Luiz Quadros Magalhes

Professor de Direito Constitucional da
Faculdade de Direito da UFMG,
Procurador Geral da UFMG e
membro da Fundao de Direito Econmico.

J tivemos oportunidade de desenvolver trabalhos anteriores sobre

os Direitos Humanos, tendo como referencial terico o Estado Liberal e o
Estado Social.
Partindo de um enorme leque de classificaes, optamos por esco-
lher uma classificao mais simples que possibilitasse visualizar com faci-
lidade os grupos de direitos fundamentais que compem os Direitos Huma-
nos, concluindo, no livro Direitos Humanos na Ordem Jurdica Interna
pela indivisibilidade dos direitos individuais, sociais, polticos, econmi-
cos e culturais, sendo que estes ltimos se destacam no Direito internacio-
nal e em constituies como a espanhola, mas na Constituio brasileira
podem se encontrar classificados enquanto direitos sociais.
Estudando, no referido livro, os Direitos Humanos na sua perspecti-
va filosfica e constitucional, conclumos pela impossibilidade de se fazer
uma leitura que indicasse o tratamento estanque dos vrios grupos de direi-
tos que compem os direitos humanos. Estabelecemos como referencial
terico o que hoje j aceito pela doutrina de Direito Internacional e parte
da doutrina do Direito Constitucional: a indivisibilidade dos Direitos Fun-
damentais dentro de uma perspectiva do Estado Social e Democrtico de
D ireito.

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Isto significa que no h que se falar em liberdade sem mecanismos

de exerccio desta liberdade. Desta forma os direitos econmicos e sociais
aparecem como garantias socioeconmicos dos direitos individuais e pol-
ticos, o velho ncleo de Direitos Humanos numa perspectiva liberal e de
certa forma neoliberal.
Muitos textos constitucionais empregaram a expresso garantias
constitucionais ou garantias individuais para significar os direitos indi-
viduais neles encontrados. Com o tempo se perceber que a simples decla-
rao no ser suficiente para garantir a sua eficcia.
Podemos perceber que, neste momento, as expresses garantias cons-
titucionais ou garantias de direitos tero significados diferentes. Na dou-
trina francesa, a garantia de direitos decorrer da insero nos textos cons-
titucionais de princpios, institutos ou situaes subjetivas, que aps sua
incorporao ao texto constitucional passam a ser especialmente assegura-
das, isto , garantias constitucionalmente.
A doutrina alem, de forma diferente, vai empregar esta expresso
para significar os mecanismos jurdicos que do segurana ao ordenamento
constitucional e estabelecem preceitos para a integridade de seu valor
normativo.
Utilizando esta expresso para significar os mecanismos jurdicos
que garantem a eficcia das normas constitucionais, encontraremos no di-
reito brasileiro garantias como o habeas corpus, habeas data, mandado de
segurana (individual e coletivo), mandado de injuno, remdios proces-
suais constitucionais, alm de princpios fundamentais do direito processu-
al, como o devido processo legal, o juiz natural, a instruo contraditria e
a ampla defesa.
Estas concepes de garantias de direitos evoluram como reflexo da
evoluo e conseqente ampliao do leque de direitos fundamentais, aos
quais se somaram no incio do sculo os direitos sociais, econmicos e
culturais, como complementao necessria aos direitos individuais e pol-
ticos.
Desta forma, podemos dividir as garantias constitucionais em trs
diferentes, que poderiam ser classificadas como garantias processuais, ga-
rantias de rigidez constitucional e garantias socioeconmicos dos direitos
individuais e polticos.
Enquanto garantias processuais, poderemos localizar na Constitui-
o de 1988 garantias especficas e genricas, o habeas corpus, tradicional

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 A nova democracia e os direitos fundamentais

rem dio processual constitucional, visa a proteger especificamente a liber-

dade de locomoo, enquanto o habeas data garante o direito informa-
o.
O mandado de segurana individual vem acompanhado da criao
do mandado de segurana coletivo, que proporciona s organizaes sindi-
cais, entidades de classe ou associaes legalmente constitudas e em fun-
cionamento h pelo menos um ano a possibilidade de defesa de direitos de
seus membros ou associados, e aos partidos polticos a defesa dos direitos
difusos, que pertencem a todos de forma indivisvel e indisponvel.
Criaram-se ainda no Texto de 1988 garantias processuais dirigidas a
dispositivos que dependem de regulamentao, que em geral so aqueles
referentes a direitos sociais e econmicos. O mandado de injuno vem
possibilitar a concretizao dos dispositivos constitucionais que dependem
de norma regulamentadora e tem como objetivo obter de Poder Judicirio,
num caso concreto e com efeito inter partes, a regulamentao do direito
de forma provisria, at que o rgo ou poder competente a faa.
Portanto o objeto do mandado de injuno suprir a carncia de nor-
ma regulamentadora, possibilitando que o sujeito do direito que depende
da regulamentao possa usufruir deste. importante notar que, como na
ao de inconstitucionalidade por omisso, o mandado de injuno tam-
bm uma forma processual de controle de constitucionalidade, pois su-
pre, para aqueles que o impetrarem, a omisso inconstitucional.
A outra garantia, portanto, a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso, que no se confunde com o mandado de injuno. Alm da
diferena da legitimidade ativa e passiva, nos termos mesmo da redao do
artigo 103, incisos I a IX, e do 2o, a principal diferena est no objeto. O
mandado de injuno visa ao pronto exerccio do direito, embora ausente a
norma regulamentadora. Temos ento uma deciso judicial supridora da
omisso para aquele caso concreto colocado sob apreciao do Poder Judi-
cirio. De forma diferente, a ao de inconstitucionalidade por omisso
busca a construo da norma ausente por parte do rgo erga omnes, ao
contrrio do mandado de injuno, que tem efeito inter partes.
Finalmente, temos ainda como garantias processuais constitucionais
a ao direta de inconstitucionalidade por ao, com legitimidade ativa res-
trita s pessoas do artigo 103 da Constituio Federal, e a ao popular,
bastante valorizada no Texto de 1988, pois amplia sua proteo, possibili-
tando que atravs deste remdio processual se possa anular ato lesivo ao

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patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade

administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.
A segunda espcie de garantia constitucional aquela que chama-
mos de garantia de rigidez constitucional. Essa garantia se caracteriza pela
insero de determinados limites atuao do poder pblico, das pessoas
em geral e do legislador infraconstitucional no que se refere proteo dos
direitos fundamentais.
Exemplificando, podemos visualizar esta espcie de garantia ao fa- ,
zermos um estudo comparado de textos constitucionais brasileiros, no que
diz respeito inviolabilidade do domiclio. A Constituio de 1937, quan-
do se refere a este direito, simplesmente declarou o direito inviolabilidade
da casa, salvas as excees expressas em lei (artigo 122, 6o da Consti-
tuio brasileira de 1937). No h a nenhuma garantia, mas mera declara-
o de direito, que deixa livre o legislador infraconstitucional para estabe-
lecer quaisquer casos em que se poder penetrar no domiclio.
A Constituio de 1967, no seu artigo 150, 10, estabelece que a
casa o asilo inviolvel, ningum podendo nela penetrar, noite, sem con-
sentimento do morador, a no ser em caso de crime ou desastre, nem duran-
te o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer. Temos a um limite
expresso relativo aos casos em que se poder penetrar no domiclio durante
a noite, havendo portanto uma garantia de rigidez da Constituio, que no
permite ao legislador infraconstitucional estabelecer outras hipteses se-
no aquelas j previstas. Entretanto, durante o dia, o Texto Constitucional
deixa o legislador livre para estabelecer quais casos este entenda ser neces-
srio regulamentar. No h ento garantia de rigidez para o legislador ordi-
nrio, mas h para as autoridades e para os cidados em geral, que estaro
restritos a determinao de lei infraconstitucional, conforme mandamento
constitucional.
Finalmente o Texto de 1988 estabelece no seu artigo 5o, inciso XI,
que a casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo pene-
trar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judi-
cial. Temos neste caso garantia de rigidez constitucional dirigida para o
legislador ordinrio que no poder estabelecer outros casos alm dos ali
mencionados, como tambm, obviamente, so estes limites impostos para
todos que obrigatoriamente em nosso territrio se submetem nossa ordem
constitucional.

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 A nova democracia e os direitos fundamentais

Utilizamos este exemplo apenas para facilitar o entendimento da ex-

presso garantia de rigidez constitucional, aqui empregada.
O ltimo tipo de garantia constitucional que podemos classificar
como garantias socioeconmicos dos direitos individuais e polticos, con-
ceito que nos levar percepo da indivisibilidade dos direitos humanos.
Para entendermos o sentido destas garantias necessrio percorrer-
mos rapidamente a evoluo do conceito de direitos humanos e mesmo de
indivduo no Direito Constitucional moderno. O nascente Estado liberal,
que se afirma com a Revoluo americana de 1776, a Constituio norte-
americana de 1787 e a Revoluo francesa de 1789, ir proclamar direitos
individuais e liberdades pblicas que iro se fundamentar em dois concei-
tos bsicos.
Segundo Charles Tocqueville, existir uma concepo liberal que
defende a correlao entre propriedade e liberdade e uma concepo libe-
ral-democrtica que defende a correlao entre igualdade e liberdade.
Direitos humanos neste perodo tero como contedo apenas direitos
individuais e polticos, sendo os direitos polticos sinnimos de uma demo-
cracia poltica extremamente limitada e restrita, vinculada a privilgios eco-
nmicos. I
Este liberalismo clssico corresponder portanto a um Estado libe-
ral, que traduzir o pensamento econmico do laissez-faire - laissez-passez,
que deixar aos cidados a possibilidade do exerccio da livre concorrncia
de modo que o egosmo de cada um ajudasse a melhoria do todo.
Este modelo poltico e econmico levava, no sculo dezenove, a uma
concentrao econmica que ameaava o ncleo do pensamento liberal de
livre concorrncia e livre iniciativa. Era urgente a interveno estatal no
domnio econmico que viesse a possibilitar a sobrevivncia do liberalis-
mo, como tambm urgente era que o Estado liberal incorporasse determi-
nadas reivindicaes socialistas por trabalho, previdncia, sade e educa-
o, evitando com isso a exploso social que ameaava os Estados euro-
peus naquele final de sculo e no incio do sculo XX.
Esses fatos conduziram ao surgimento do Estado social e democrti-
co de direito, que se afirma nas Constituies do Mxico, de 1917, e da
Alemanha, de 1919.
Essas Constituies ampliaram o catlogo de direitos fundamentais,
acrescentando ao ncleo destes direitos no Estado liberal (os direitos indi-
viduais e polticos) novos direitos sociais, econmicos e culturais.

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importante ressaltar que no se trata de mera ampliao de direitos

e garantias, como interpretam vrios constitucionalistas, que caracteriza-
ram este Estado como um Estado assistencialista, mantendo o ncleo libe-
ral de direitos fundamentais intacto e acrescentando direitos sociais e eco-
nmicos, que seriam reflexos da injuno econmica do momento. O Esta-
do neste sentido interviria na economia quanto necessrio para fazer corre-
es e assistiria os necessitados nos momentos de crise econmica. No h,
portanto, nenhuma reformulao no modelo econmico liberal.
Entendemos no ser isso o que prope o novo modelo constitucional,
que adotado pela Constituio de 1988.
Na verdade, os direitos sociais e econmicos so verdadeiras garan-
tias socioeconmicos do exerccio de direitos individuais e polticos. No
h como se separar os direitos individuais e polticos dos direitos sociais e
econmicos. Eles so indivisveis, e esta a grande contribuio do moder-
no constitucionalismo.
O que ocorre na verdade o surgimento de um novo conceito de
indivduo, que ultrapassa o conceito liberal. um indivduo portador de
todos os direitos que possam permitir a sua completa integrao socieda-
de em que vive. E um indivduo que no tem apenas o direito sobrevivn-
cia, o direito vida biolgica, mas direito vida com dignidade, com traba-
lho, justa remunerao.
As garantias socioeconmicos so meios de que o indivduo deve
dispor em uma sociedade em um determinado momento histrico, para poder
ser livre. No h liberdade poltica sem democracia econmica e social.
Esta a propositura que faz o Estado, democrtico e social de direito, e
este o sentido da expresso garantias socioeconmicos de direitos indivi-
duais e polticos.
Os direitos humanos, hoje, so integrados por grupos de direitos in-
divisveis, como os direitos individuais, polticos, econmicos e sociais.
Um pressupe o outro necessariamente, e no h como compreender esta
nova sistemtica, partindo de pressupostos liberais. Estes esto ultrapassa-
dos.
Podemos dizer que os direitos sociais e econmicos possibilitam a
libertao do indivduo das carncias materiais, que o impedem de ser real-
mente livre.
O debate de indivisibilidade dos direitos humanos tambm ocorreu
no Direito Internacional Pblico, onde se superou a dicotomia entre direi-

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 A nova democracia e os direitos fundamentais

tos civis e polticos de um lado, como direitos de implementao imediata,

e direitos socioeconmicos e culturais de outro lado, como direitos pass-
veis de aplicao apenas progressiva.
A clebre Resoluo 32/130, de 1977 da ONU, proclamou a indivisi-
bilidade e a interdependncia de todos os direitos humanos. Percebe-se que
sem os direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos
teriam pouco sentido para a maioria das pessoas.
Analisando ento esta classificao proposta, das garantias dos direi-
tos fundamentais, vrios questionamentos podem surgir a respeito das im-
plicaes desta abordagem, na realidade contempornea. Duas questes
podem ser levantadas neste momento, e que podemos abordar rapidamen-
te. A primeira diz respeito aos limites do poder constituinte derivado no
Texto de 1988.
A Constituio de 1988 coloca este poder de reforma, que um po-
der limitado, subordinado e de segundo grau, dividido em duas espcies:
emenda a reviso. O poder constituinte derivado de emenda Constituio
se caracteriza pela alterao pontual do texto, alterao esta que se sujeita a
um quorum de 3/5, limitando-se a iniciativa de emenda ao Presidente a 1/3
dos senadores ou deputados e a mais da metade das Assemblias Legislativas
dos Estados-Membros, que deliberaro por maioria absoluta de seus mem-
bros a sua propositura. Este poder derivado de emenda sofre ainda limites
circunstanciais (proibies de funcionar em estado de defesa, estado de
stio e interveno federal), como tambm limites materiais no mesmo arti-
go 60, 4o, incisos I a IV (proibio de emendas tendentes a abolir a forma
federativa, a separao dos poderes, a democracia representativa e os direi-
tos individuais e suas garantias).
O artigo 3o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias pre-
v a possibilidade de funcionamento ainda de um poder constituinte deri-
vado de reviso, sendo que este s poder existir uma s vez, aplicando-se
a este poder, alm da limitao temporal do mencionado artigo 3o do ADCT,
as limitaes circunstanciais e materiais previstas no artigo 60 para o poder
constituinte derivado de emenda.
Partindo deste entendimento, que encontra amparo na doutrina do
poder constituinte e de posse dos dados doutrinrios j estudados sobre
garantias de direitos, podemos concluir que no exerccio do poder constitu-
wte derivado, seja enquanto poder de reviso, seja enquanto poder de emen-
da, os direitos individuais, polticos, sociais e econmicos no podero ser

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ameaados, sendo impossvel a restrio ou a retirada do Texto Constituci-

onal de 1988 de qualquer direito individual e poltico, assim como de suas
garantias socioeconmicos, sendo inconstitucional qualquer emenda ou
reviso que venha de encontro aos princpios da ordem econmica e social.
Estes dispositivos podem ser modificados no sentido de sua ampliao ou
aperfeioamento, que facilite sua implementao.
Finalmente, outro aspecto importante que se refere a problemas atu-
ais diz respeito internacionalizao da economia e mudana dos centros
de poder decisional sobre questes polticas e econmicas.
Fala-se hoje da substituio do Estado-Nao tradicional, protago-
nista indiscutvel do exerccio de poder durante quatro ou cinco sculos,
por mega-Estados, entidades macrorregionais, como a Unio Europia e o
Nafta, que assumem o controle do poder poltico e econmico.
Esta realidade coloca um questionamento fundamental para o papel
das Constituies nacionais na proteo dos direitos fundamentais, princi-
palmente no que diz respeito aos direitos sociais e econmicos.
Entendemos que mesmo com a evoluo do Mercado Comum do
Cone Sul ser possvel e desejvel a convivncia do modelo nacional e
municipal de repartio econmica ao lado de um modelo regional e mes-
mo internacional.
E fundamental que no plano internacional se criem condies de con-
trole das polticas dos organismos financeiros internacionais, vinculando
suas polticas econmicas a princpios dos direitos humanos, presentes nos
textos internacionais, possibilitando-se com isso o desejvel desenvolvi-
mento regional e nacional e a livre adoo de modelos locais, regionais e
nacionais de repartio econmica.
A necessidade da vinculao destas polticas implementao dos
direitos humanos poder certamente evitar a adoo de polticas econmi-
cas que acarretem grandes custos sociais, o que ocorre invariavelmente no
Terceiro Mundo.
Esta preocupao est presente em estudos realizados pelas Naes
Unidas, como, por exemplo, o estudo de Raul Ferrero, Rapporteur, especi-
al da subcomisso da luta contra as medidas discriminatrias e da proteo
das minorias.
Alerta Raul Ferrero para as imposies do FMI, por exemplo, quan-
do este fornece crditos para ajudar a resolver problemas de balana de
pagamentos, obrigando pases em desenvolvimento a aplicar polticas W-

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 A nova democracia e os direitos fundamentais

temas de conseqncias perigosas, como a acelerao da inflao ou o agra-

vamento do desemprego. Os organismos internacionais, como o FMI, o
Banco Mundial e o GATT, devem levar em considerao as repercusses
ou conseqncias sociais que podem ter suas recomendaes ou receitas
para pases em desenvolvimento.
necessrio se levar para o plano internacional a idia de condicio-
namento das polticas econmicas e da ordem econmica internacional,
aos valores refletidos pelos textos internacionais de direitos humanos, as-
sim como ocorre no plano interno.
As respostas para estas questes muitas vezes tm de ser retiradas da
vivncia, do debate e da reflexo, para que possamos construir mecanis-
mos eficazes de implementao dos direitos humanos, que correspondam
s constantes modificaes socioeconmicos de nosso tempo.
O objetivo deste trabalho questionar a necessidade de construo
de um modelo constitucional que crie mecanismos de comunicao e por-
tanto de discusso, que permita a populao, os cidados de uma comuni-
dade, encontrarem as suas prprias respostas para os seus problemas diri-
os e suas expectativas, estando o Poder e a estrutura administrativa estatal a
servio destas transformaes permanentes legitimadas pelo processo de-
mocrtico constitucionalmente assegurado.
A partir destas reflexes podemos construir uma nova viso, ou con-
cepo, da teoria dos direitos fundamentais de pessoa humana. Esta teoria
compatvel com a que defendemos anteriormente, pois a faz evoluir, sendo
que em certo aspecto, supera a anterior, principalmente no seu aspecto cons-
titucional, encontrando nos aspectos filosficos que sustentam a tese da indi-
visibilidade, sua base primeira, a partir da qual podemos evoluir o raciocnio.
Ao defendermos um Estado e uma Constituio essencialmente de-
mocrtica, que legitima todas as transformaes atravs do processo demo-
crtico de participao, isto significa dizer que os direitos humanos passam
a ter como ncleo essencial a vontade individual poltica.
Entretanto, de fundamental importncia compreender, que a afir-
mao da vontade individual como a essncia dos direitos humanos, nada
tem em comum com as teorias liberais.
A nova viso dos direitos humanos, tendo como ponto de concentra-
o os direitos polticos decorrente da evoluo da teoria de indivisibili-
dade dos direitos fundamentais, que nada tm em comum com a doutrina
que afirma os direitos individuais e polticos como grupos de direitos fun-

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Jos Luiz Quadros de Magalhes

damentais que independem dos direitos sociais e econmicos para existi-

rem e serem exercidos.
Portanto, numa nova perspectiva constitucional dos Direitos Huma-
nos, podemos afirmar que estes devem ter como essncia, o processo de-
mocrtico constitucionalmente assegurado, estabelecendo uma democra-
cia participativa atravs de canais constitucionais de comunicao entre os
cidados e a sociedade civil organizada e os rgos estatais, que tm como
dever constitucional assegurar os processos de mudana social, poltica e
econmica, dentro dos princpios de Direitos Humanos, universalmente
aceitos, o que exclui qualquer vinculao do texto constitucional com mo-
delos socioeconmicos especficos.
Ao fazermos referncia democracia participativa, ou seja, ao exer-
ccio dirio da cidadania, enquanto idia de participao dos indivduos na
construo do seu futuro, esta democracia no se resume em um conceito
liberal do direito de voto. Parte da indivisibilidade dos Direitos Humanos
para afirmar que a democracia poltica pressupe na prtica, de uma demo-
cracia social, sendo que no Estado Democrtico deixamos para os cidados
construrem o seu prprio modelo de democracia social e econmica, no
oferecendo a Constituio nenhum modelo pronto, econmico e social, como
todas as Constituies modernas contm.
Sejam as Constituies liberais, sejam as Sociais ou as Socialistas,
todas consagram um modelo terico social e econmico, que vincula o Es-
tado e a Sociedade.
Ao propormos a excluso da ordem econmica e social, da Consti-
tuio Federal, isto implica obrigatoriamente a desconstitucionalizao da
propriedade privada, que deixa de ser direito fundamental, pois retiramos
todos os d isp o sitiv o s c o n stitu c io n ais refe re n te s a um modelo
socioeconmico. Deixando a propriedade privada como direito fundamen-
tal, isto significa um retrocesso de pelo menos duzentos anos na histria
constitucional, pois estamos adotando uma Constituio Econmica Libe-
ral. A proposta deixarm os para os cidados a opo do modelo
socioeconmico na esfera municipal ou micro-estatal com a miniaturizao
dos Estados-Membros que compem a Federao.
Os D ireitos H um anos no conceito d e um a nova d em ocracia
participativa teriam portanto como contedo fundamental a idia de uma
democracia poltica participativa onde o indivduo tenha voz, fala e comu-
nicao.

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 A nova democracia e os direitos fundamentais

Isto implica que para ter voz o indivduo tem que ter canais instituci-
onais para ser ouvido. Este o processo democrtico constitucional.
Para ter fala, o indivduo dever ter discurso, ou contedo, o que
implica em livre formao de conscincia poltica, filosfica e religiosa,
que implica por sua vez em educao. O direito a educao passa a ser
Direito democrtico sem o qual a democracia se inviabiliza.
Finalmente a comunicao que fundamental no processo democr-
tico, s existir se os rgos e poderes estatais forem efetivamente sens-
veis s comunicaes estabelecidas na sociedade, correspondendo as indi-
caes desta com relao ao curso das polticas pblicas, implementadas
pelo Poder estatal, nas esferas estabelecidas dentro de uma federao.
A nova teoria que tentamos estabelecer dos direitos fundamentais, ou
dos direitos humanos na perspectiva constitucional, partindo da teoria da
indivisibilidade dos direitos humanos, nos leva a propor um tratamento di-
ferenciado dos direitos fundamentais sade e a educao, direitos que
eomo vimos so essenciais para a existncia e continuidade do processo
democrtico nas sociedades complexas contemporneas.
Estes direitos so garantias do exerccio da democracia e como tal
devem estar desvinculados do governo, seja em que nvel for, devendo ser
geridos por autonomias constitucionais autogestionrias.
A idia no totalmente nova, pelo menos no que se refere s Uni-
versidades, pois remonta s suas origens no sculo XII e XIII, sendo consa-
grada na legislao brasileira desde 1917 e garantida no texto constitucio-
nal no artigo 207, que mantm a autonomia das Universidades como verda-
deira garantia de permanncia e evoluo do processo democrtico, uma
vez que tm a funo de produzir e divulgar o conhecimento nas suas mais
variadas perspectivas, de forma livre e plural.
Alis este o sentido originrio da autonomia das Universidades:
desvincular a produo e divulgao do saber de govemos que podem utiliz-
los no sentido de manuteno do poder e limitao da expresso cientfica,
vinculando a sua produo a determinados interesses de grupos no poder,
interesses estes que podem ser ligados a in teresses econm icos,
condicionando a produo cientfica s necessidades criadas por um deter-
minado modelo econmico especfico, desprezando atravs da ideologia
oficial toda produo que contrarie ou no seja til a este modelo (ideolo-
gia a empregada enquanto distoro da realidade para sua adequao ao
modelo autoritariamente imposto por aqueles que se encontram no poder).

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Jos Luiz Quadros de M agalhes______________________________________________

Este o sentido da garantia democrtica prevista no artigo 207, que

deve receber leitura sistmica com o restante do texto e obviamente com o
captulo da educao, que estabelece bases democrticas para a gesto do
ensino, adequando as instituies de ensino de primeiro, segundo e terceiro
grau, ao princpio democrtico de livre expresso e convivncia pacfica de
idias filosficas, religiosas e polticas, sem nenhum tipo de imposio de
qualquer forma de pensar, proibindo-se apenas a divulgao e logo o funci-
onamento de instituies que preguem qualquer tipo de preconceito ou dis-
criminao.
Logo a autonomia que se ir construir, no caso do artigo 207 da Cons-
tituio, j existente, e das outras defendidas neste trabalho, devem neces-
sariamente respeitar, os princpios Universais de Direitos Humanos, cons-
truindo sempre modelos de gesto que garantam, dentro do esprito da atu-
al Constituio e da Constituio democrtica que estudamos, a plena par-
ticipao no sistema de autogesto de todos o que constrem o sistema
educacional ou ainda de sade.
Para construir o modelo de autonomias democrticas para gerir o
sistema de educao e sade em todas as esferas de poder na federao,
partimos da idia de autonomia universitria, enquanto capacidade de auto-
organizao e autogovemo, limitadas aos princpios democrticos e consti-
tucionais, pois autonomia no se confunde com soberania. Um aspecto fun-
damental da autonomia universitria a idia fundamental de desvinculao
do governo, estabelecendo as universidades as polticas de educao supe-
rior, tendo a capacidade de proposta oramentria prpria feita diretamente
ao Congresso Nacional, no caso de Universidades Federais, e nas respecti-
vas esferas de poder na federao nos outros casos.
Sobre este assunto, existe importante estudo do Colgio de Procura-
dores Gerais das Instituies Federais de Ensino Superior, rgo da Associ-
ao Nacional dos Dirigentes das Instituies Federais.de Ensino Superior,
que detalha proposta inovadora de elaborao de uma Lei Orgnica das
Universidades, que detalha a forma de gesto e organizao desta Autono-
mia Constitucional de Garantia do regime e da evoluo do processo de-
mocrtico.
A proposta de regulamentao da Autonomia das Universidades por
Lei Orgnica das Universidades, feita pelo Colgio de Procuradores Gerais
das IFES, parte do pressuposto de que a Autonomia das Universidades,
assim como a Autonomia conferida ao Ministrio Pblico, necessariamen-

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 A nova democracia e os direitos fundamentais

te desvinculam estas instituies do govemo, assim como de qualquer dos

Poderes da Unio, neste caso especfico, ou dos Estados e Municpios se
nesta esfera se construir a Autonomia universitria.
A desvinculao do govemo bvia, pois ao considerarmos as auto-
nomias constitucionais das Universidades e do Ministrio Pblico, como
Autonomias de garantia do exerccio e de continuidade do processo demo-
crtico, estas instituies, cada uma cumprindo sua funo especfica, tem
que ter liberdade de organizao e de gesto, inclusive e talvez principal-
mente de gesto financeira, para poder garantir efetivamente a democracia
contra intervenes indevidas de governos autoritrias, que ganham na
Amrica Latina hoje, contomos bem mais sofisticados que anteriormente,
porque construdos sobre uma aparente capa democrtica de eleies peri-
dicas.
Desta forma, o Ministrio Pblico deve com autonomia fiscalizar o
respeito e o cumprimento das leis e da Constituio pelos Estados e seus
vrios rgos da administrao direta, indireta e fundacional, fiscalizando
tambm a atuao e o respeito ao ordenamento jurdico por parte do Poder
Judicirio e Legislativo. Estas so as atuais funes constitucionais deste
importante rgo, que na Constituio de 1988 se transformou em um
guardio da cidadania, deixando de ter definitivamente aquela feio de
rgo que advoga pelo govemo. Esta funo nem mesmo a Advocacia Ge-
ral da Unio pode ter, pois sua funo constitucional defender os interes-
ses do Estado observando o ordenamento constitucional vigente, no po-
dendo ser utilizada para prejudicar os cidados em nome de interesses go-
vernamentais, pois no so os advogados da Unio, advogados dos
governantes. A utilizao do processo como mecanismo de simples retar-
damento do acesso das pessoas ao seu direito, deve ser ao repelida com
veemncia pelo Poder Judicirio e pelo Ministrio Pblico, com punio
dos responsveis.
Dentro do mesmo conceito de garantia democrtica, mas obviamen-
te nas suas funes especficas, as Universidades receberam da Constitui-
o de 1988 autonomia financeira, administrativa e didtico-cientfica, sendo
este dispositivo vigente e aplicvel.
Infelizmente uma grande distncia separa a Constituio escrita da
Constituio real do pas. Por momentos mesmo podemos visualizar vrios
textos constitucionais no Brasil. Convivendo lado a lado temos a Constitui-
o para o govemo, que distante do texto de 1988 permite aes govema-

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Jos Luiz Quadros de Magalhes

mentais constantemente no democrticas, a Constituio para o Poder Ju-

dicirio que muitas vezes prorroga uma importante interpretao constitu-
cional para o momento adequado, fazendo um processo de mutao do tex-
to que por vezes atende ao interesse pblico e por vezes ao interesse do
governo, e uma dura Constituio real para a maior parte da populao que
ao contrrio do que prescreve o texto escrito e interpretado pelos juristas,
no tm direito sade, educao, ao trabalho, justa remunerao, etc.,
etc.
Por este motivo, as Universidades Federais, alm de defenderem pu-
blicamente a autoaplicabilidade do artigo 207, diante da impossibilidade
ftica do exerccio de sua autonomia, passou a trabalhar projeto de Autono-
mia atravs de uma lei complementar, que a exemplo do Ministrio Pblico
estabeleceria as bases do funcionamento destas instituies numa Lei Or-
gnica das Universidades.
Entendendo que uma das primeiras instituies a serem atingidas
quando da restrio democracia ou a evoluo do seu permanente proces-
so, as Universidades brasileiras querem assegurar o seu importante papel
de garantidoras da produo de um saber plural.
A proposta de lei orgnica importante para ilustrar e fundamentar a
idia que ora advogamos, no apenas para as Universidades Federais, mas
para todo o ensino pblico de primeiro, segundo e terceiro graus, da Unio,
nos Estados e nos Municpios, geridos por autonomias constitucionais que
os desvinculem do govemo.
Isto porque, o ensino e a educao pblica to bsica, essencial
para a democracia, que direito que no pode estar vinculado a vontade de
governantes e a polticas que a valorize ou desvalorize, e muito menos a
promessas de fulano de tal ser permitido respirar ou comer, assim como
no se pode prometer que no mesmo govemo ser oferecida educao ou
sade. Educao e Sade no pode mais ser poltica de governos mas sim
polticas estatais autogeridas por autonomias desvinculadas do govemo e
controladas diretamente pela populao que usufrui dos seus servios p-
blicos, atravs da figura de um ombudsman, ou um novo ouvidor, rgo
com capacidade de postular a mudana de composio e de gesto das refe-
ridas autonomias.
A proposta de regulamentao da Autonomia das Universidades, su-
gere a criao de um rgo congregador das Instituies Federais de Ensi-
no Superior, que ir coordenar as polticas educacionais, a repartio do

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 A nova democracia e os direitos fundamentais

recurso global recebido para o ensino superior entre as IFES, recurso glo-
bal este que dever estar vinculado a garantia de um valor mnimo estabe-
lecido em relao receita da Unio, uma vez que o funcionamento do
ensino superior, bsico que para a democracia, no pode estar sujeito s
negociaes polticas no parlamento.
Quanto a organizao do funcionamento das Universidades, esta ser
feita atravs dos seus prprios regim entos internos e Estatutos que
independero de aprovao do MEC, uma vez que as Universidades esto
desvinculadas do govemo, para ser aceito como norma jurdica vlida. E
bom ressaltar que os limites de normatizao do regimento e do Estatuto
das Instituies de Ensino Superior, so os dispositivos da Constituio
Federal, suas regras e princpios, no podendo nenhuma norma universit-
ria conter dispositivos que contrariem os princpios democrticos que a
instituio representa.
Este modelo que se constri na realidade brasileira, sustentado por
mandamento constitucional, pode ser o ponto de partida para a construo
de toda uma realidade educacional autnoma em todas as esferas da federa-
o, controladas pelo M inistrio Pblico, pela populao atravs das
ouvidorias, e nas suas contas pela populao com o remdio processual da
Ao Popular e atravs dos Tribunais de Contas com estrutura que lhes
garanta a necessria autonomia em relao aos Poderes e rgos que fisca-
liza.
No mesmo sentido, a sade pblica tambm no pode estar submeti-
da s promessas de palanques ou a ideologias polticas. A vida do ser huma-
no e o seu desenvolvimento so condies primeiras para qualquer regime
democrtico, no podendo estar sujeitas a variaes ou distores de ideo-
logias que procuram muitas vezes encobrir interesses egostas expressos
em modelos econmicos individualistas.
Desta forma a sade deve ser autogerida por autonomias, que entre-
tanto no tero as mesmas caractersticas das Autonomias Educacionais.
A Sade, por indicao de toda atual poltica de Sade Pblica, no
pode ser gerida por esferas administrativas maiores como a Unio e os Es-
tados, que ao centralizar a gesto e o controle inviabilizam uma administra-
o competente, onde os recursos investidos cheguem at o destinatrio do
servio de sade. Por este motivo, que de conhecimento notrio no nosso
pas hoje, caminha-se para uma municipalizao da sade no pas, o que
pede a municipalizao da gesto e dos recursos.

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Jos Luiz Quadros de M agalhes___________________________________________

Juntando a idia de necessidade premente de municipalizao dos

servios de sade, e da necessria desvinculao do govemo de sua gesto,
chegamos a concluso de uma mais avanada gesto democrtica munici-
pal da sade atravs de Autonomias Constitucionais denominadas de Con-
selhos Multidisciplinares de Sade nos Municpios, Autarquias especiais
criadas pela Constituio Federal, atravs de emenda, e com sua estrutura,
respeitados o carter multidisciplinar e democrtico de gesto, organizadas
por leis municipais.
A composio destes Conselhos Municipais de Sade Pblica,
Autarquias Especiais, ser escolhida atravs de concurso pblico visando a
escolha de profissionais competentes no mnimo nas reas de administra-
o hospitalar, medicina, enfermagem, psicologia, podendo se incluir ou-
tras reas conforme a vontade do legislativo municipal, devendo existir
ainda um representante da comunidade municipal indicado pelo Poder
Legislativo Municipal, e um ou mais representantes, dependendo do porte
do Municpio, dos trabalhadores do setor de sade escolhidos pelo voto de
seus colegas.
A composio diferente e a forma de escolha diversa, eleio direta
pelos membros da comunidade que compe os rgos educacionais, e con-
curso pblico, indicao e eleio, para composio da Autarquia que ir
gerir a sade no municpio, reflexo das especificidades em cada setor,
envolvendo o setor de sade, para sua gesto, uma srie de especialidades
que muitas vezes os municpios de pequeno porte no podem oferecer.
Esta Autarquia Autnoma Constitucional ter como sua semelhante
na rea de Educao, controle externo por parte do Ministrio Pblico, pela
populao atravs do Ombudsman do Municpio e pelo Tribunal de Contas
com composio no poltica.
Entendemos que este ponto do estudo importante para caracterizar,
na prtica, a nova teoria democrtica dos direitos humanos, que coloca como
condio primeira para o exerccio da democracia uma populao que te-
nha acesso a informao e ao conhecimento e que obviamente tenha sade
mental e fsica. Logo, sade e educao deixam de ser poltica de governos
ou meros discursos polticos, ou ainda representao de interesses econ-
micos egostas de grupos que pretendem sustentar privilgios atrs de pseudo
ideologias liberais, para se transformar em necessidade primeira da demo-
cracia, como o ar e a alimentao para a sobrevivncia do ser humano e
de qualquer outro animal no nosso planeta.

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