Justificacin de asimetras impositivas en favor de los no residentes

diseo del Impuesto a la Renta en el Per contiene sistemas distintos para los domiciliados
respecto de los no domiciliados, en los que se puede identificar tratos asimtricos. La diferencia de
trato impositivo puede generar cuestionamientos a partir del principio de igualdad y de no
discriminacin. El presente artculo sustenta la tesis de que la existencia de tratos asimtricos a
favor del no residente, en supuestos en los que se evidencia similares beneficios econmicos que
el obtenido por el residente, no tiene incidencias en el principio a la igualdad tributaria. La
relevancia de este tema se ha puesto de manifiesto en el Per, por ejemplo, con uno de los
recientes cuestionamientos que, al amparo del principio de igualdad, se ha efectuado con ocasin
de la emisin del Decreto Legislativo N 9721 . La citada norma estableci una menor tasa
impositiva a favor de las personas jurdicas no domiciliadas por las ganancias de capital que
obtengan dentro del pas (5%) en comparacin con la aplicable a las personas jurdicas
domiciliadas (30%). La diferencia de 25 puntos porcentuales en la tasa impositiva gener
cuestionamientos jurdicos que atribuan al trato asimtrico, la calificacin de tratamiento
discriminatorio no justificado contra las personas jurdicas domiciliadas2 Bajo la premisa de que
el trato desigual tiene como punto de partida la existencia de dos situaciones que por ser
semejantes pueden ser comparables, es importante identificar cul es la justificacin para que un
sujeto tribute en un pas en cuyo territorio no reside, y en qu se diferencia de la tributacin de un
residente. En primer lugar, se desarrolla los dos criterios que de manera mayoritaria son usados
por los pases para la imposicin sobre la renta de los sujetos en su territorio: el criterio de la
fuente y el de la residencia. Esta parte del artculo permite introducir el problema de la asimetra
tributaria en favor de los no residentes, toda vez que es en los pases que tienen un sistema
tributario que combina ambos criterios, que ese supuesto se puede presentar. Asimismo, se hace
una rpida presentacin de la visin tradicional que, desde el derecho, busca justificar la
aplicacin de ambos criterios y las asimetras existentes. Para responder la interrogante de si la
imposicin ms favorable sobre un no residente puede ser comparable con la que se aplique al
residente, se analiza desde la teora econmica, los fundamentos de tratamientos impositivos
diferentes sobre ambas categoras de sujetos. En una tercera parte del artculo se analiza el caso
peruano. Para ello, ser imprescindible tener en cuenta el sentido que el Tribunal Constitucional
ha otorgado a los derechos y principios constitucionales en los que se asienta la imposicin. Sin
embargo, ante la evidencia de que la justificacin dada desde el Tribunal Constitucional no puede
ser usada para el caso de los no residentes, se propone una justificacin que incorpore elementos
constitucionales y econmicos, as como del derecho internacional, a partir del principio de no
discriminacin recogido en los Convenios de Doble Imposicin suscritos por el Per. De manera
tradicional los pases, en su mayora, utilizan el criterio de la residencia y 1 o el de la fuente para
sustentar la tributacin de los sujetos en su territorio. Ambos criterios son manifestacin del
principio de la territorialidad que fundamenta el alcance espacial de las normas tributarias sobre
los hechos acontecidos en el territorio de un Estado. En su concepcin tradicional, la tributacin se
justifica exclusivamente por la localizacin de la renta dentro de los lmites del territorio del
Estado. Esta conexin puede ser objetiva cuando la fuente material de la renta -acto o situacin
que configura el hecho imponible- est dentro del territorio, como el lugar de ubicacin de los
bienes, del ejercicio de una actividad, de la fuente de produccin o pago de una renta. La conexin
con el territorio es subjetiva cuando lo relevante como punto de vinculacin con el territorio, es la
situacin del sujeto beneficiario que se encuentra dentro del territorio, como el domicilio o la
residencia3 Estas dos formas distintas de vinculacin con el territorio de un Estado desarrollan a
su vez, dos modalidades diferentes de tributacin entre residentes y no residentes. El criterio
subjetivo de la residencia como punto de conexin con la potestad tributaria del Estado, justifica
que las personas fsicas y jurdicas domiciliadas en un pas, tributen por la totalidad de sus rentas,
con independencia del lugar en que se hayan producido; esta modalidad de tributacin es
conocida como "universalidad" o "renta mundial. Por el contrario, los no residentes en un pas,
nicamente tributan en l por las rentas producidas dentro de su territorio, se trata de la
modalidad de tributacin conocida como "principio de la fuente". En razn de estas
combinaciones de tributacin y las consecuencias de orden econmico, es que la residencia o la
fuente son los principios sobre los se ha desarrollado el debate internacional de cmo deben
tributar los sujetos en un Estado. Como seala Heleno Taveira\ la tendencia contempornea de los
Estados, principalmente de los exportadores de capital, es la de sustentar la tributacin de los
sujetos a partir del criterio de la residencia, frente al: i) constante y creciente movimiento de
capitales en el mercado mundial, ii) la necesaria progresin de los impuestos, y iii) para controlar
casos de evasin fiscal internacional, proporcionados por los beneficios fiscales otorgados por los
pases con tributacin favorecida. En cambio, la tendencia de los Estados importadores de capital,
entre ellos la mayora de los pases de Amrica Latina, es la de sustentar la tributacin en el
criterio de la fuente, bajo la premisa econmica de que esa adopcin servir para atraer inversores
extranjeros que al tomar su decisin de inversin tienen conocimiento de que las rentas
producidas fuera del territorio no estarn sujetas a imposicin en el pas5 . El siguiente cuadro
presenta una comparacin de los pases de Amrica Latina que gravan, exclusivamente, en
atencin al criterio de la fuente, frente a los pases que sustentan la tributacin en el criterio de la
renta mundial para los residentes y la fuente para los no residentes (en el cuadro aparecen bajo el
rubro "Mundial"). Se puede observar que de un total de 17 pases, 8 tributan exclusivamente bajo
el criterio de la fuente y los otros 9 bajo el de la residencia. La aplicacin de los criterios de
conexin puede generar diversas combinaciones: un nacional residente, un nacional no residente,
un extranjero residente o un extranjero no residente. Cuando los pases optan por incluir ambos
criterios en su sistema tributario, es que se pueden producir tratos asimtricos entre residentes
(nacionales o extranjeros) y no residentes (nacionales o extranjeros). En la teora del derecho
tributario internacional, es una referencia comn asociar el establecimiento de impuestos por un
Estado, y los criterios utilizados para ello, al ejercicio de su soberana. Sin embargo, en el contexto
actual impregnado por el pluralismo, no resulta ms vlida la referencia a la soberana desde un
nivel interno, como justificacin para la imposicin. La existencia de sociedades pluralistas viene
acompaada del surgimiento del denominado Estado Constitucional, es decir, aquel Estado en el
que la ley viene sometida a una relacin de adecuacin y subordinacin a un estrato ms alto de
derecho establecido por la Constitucin. Se trata de un Estado que se presenta como un orden
articulado y coordinado de competencias bsicas que tiene como origen la Constitucin6 En este
contexto, el fundamento de la potestad tributaria ejercida en el territorio de un pas, no puede
encontrarse en una soberana que se fundamenta en s misma7 , sino en la Constitucin Poltica
del pas y en la distribucin de competencias entre los distintos rganos atribuidos de tal poder
por la Constitucin. Es en la imposicin sobre los extranjeros que el tema de la soberana adquiere
relevancia; se trata de una nocin de soberana leda en el mbito del derecho pblico
internacional, donde es detentada nicamente por el gobierno nacional8 . Se trata de una
definicin de soberana tributaria que en trminos de Heleno Taveira significa " ... el poder
institucionalizado que coloca el Estado como sujeto del orden mundial, proporcionndole
autonoma e independencia en la determinacin de los hechos tributables y en los procedimientos
de recaudacin y fiscalizacin de los tributos, en los trminos de las auto/imitaciones de fuentes
de origen interno y constitucional, as como de fuentes in ternacionales"9 La referencia a la
soberana territorial es aplicada en sentido negativo, como una prohibicin a la intervencin de
otros Estados en el territorio de un pas, una limitacin a la aplicacin de las leyes fiscales
extranjeras en el territorio de otro pas; y en sentido positivo, como la posibilidad de aplicar las
leyes tributarias a todo aquel que se encuentre en territorio del Estado, con independencia de la
nacionalidad10 En cambio, como justificacin de la imposicin, la recurrencia al concepto de
soberana carece de sentido. El Estado carece de un poder absoluto para elegir a los sujetos que
deben colaborar con los gastos pblicos a travs de los tributos. La justificacin de la imposicin
en el territorio peruano para residentes o no residentes, sean peruanos o extranjeros, slo puede
encontrar su justificacin en la Constitucin Poltica y en los principios tributarios que en ella se
recogen11 , as como en los principios econmicos de la imposicin. La teora econmica
desarrolla dos principios a partir de los cuales se puede sustentar la imposicin de un Estado: el
principio de capacidad contributiva y el principio del beneficio. De acuerdo con el primero, los
tributos deben establecerse segn la capacidad de pago de las personas, la que se relaciona
directamente con su situacin econmica. En ausencia de informacin completa, desde una
perspectiva objetiva, se debe interpretar o medir a partir de elementos concretos y objetivos,
como la renta, el patrimonio o el consumo12 La definicin econmica ms difundida - G. Von
Schanz (1896), R.M. Haig (1921) y Henry Simons (1938) 13 - establece que la capacidad
contributiva de un individuo corresponde a su renta en un periodo de tiempo. Es la suma del valor
de mercado de su consumo y el cambio de valor de sus activos - neta de cualquier gasto necesario
para generarla -, as stos no se realicen. Puede ser obtenida en el pas del cual es nacional o
donde reside, o en cualquier parte del mundo. El principio de la capacidad contributiva favorece
una equidad horizontal y vertical. Un sistema tributario es equitativo horizontalmente, si los
individuos que son iguales en todos los aspectos relevantes reciben el mismo trato. En cambio, la
equidad vertical establece que algunos individuos se encuentran en mejores condiciones que otros
para pagar impuestos, y en funcin de ello es que se reparte la carga impositiva14 La equidad
vertical de un sistema tributario a partir de la capacidad contributiva, es la premisa de la
redistribucin a travs del gasto pblico. Se trata de una distribucin de la imposicin guiada por
la teora econmica del bienestar, bajo la cual, el sistema tributario no solo debe ser eficiente en el
sentido de Pareto15 , sino que tambin debe maximizar el bienestar social. Si las preferencias
sociales son tales que el bienestar social se logra con una distribucin justa del bienestar entre los
miembros de la sociedad, el sistema tributario debe perseguir tambin la equidad. La distribucin
de la carga impositiva, en aras de la equidad fiscal, se efectuar entonces en funcin de la
capacidad contributiva medida a partir del ingreso. Por el contrario, el principio del beneficio pone
nfasis en cuestiones de eficiencia, en lugar de la equidad16 La regla del beneficio conduce al
reparto de la carga tributaria de forma acorde con la ventaja efectiva o potencial que cada
contribuyente recibe con motivo de las actividades y servicios provistos por el Estado. Est
interrelacionado con el gasto pblico, pues la concrecin ms pura del principio implica que los
beneficiarios de un determinado gasto pblico son quienes deben financiarlo17 El ISABEL CHIRI
GUTIRREZ principio de la capacidad contributiva, en cambio, considera ambos lados del
fenmeno fiscal -gasto e ingreso- por separado. En ese sentido, el principio del beneficio no
promueve la redistribucin. En efecto, no es posible disear un sistema impositivo con fines
distributivos a travs del gasto pblico, sustentado en este principio. Por el contrario, el problema
principal con su aplicacin, es que impide toda actividad estatal redistributiva. En relacin con el
Impuesto a la Renta, los factores determinantes del deber de contribuir se han vinculado
econmicamente con las ventajas que el contribuyente se procura de su pertenencia a una
colectividad, directa o indirectamente, por medio de los bienes y servicios pblicos que utiliza, que
le permiten vivir o actuar en un territorio: como lugar en el que reside o como lugar donde realiza
hechos imponibles de los tributos18 Estas ventajas sustentan, de distinta manera, la imposicin
en funcin de la capacidad contributiva o el beneficio. Actualmente, son pocos los pases que
optan por una pertenencia poltica - en funcin de la nacionalidad - para hacer incidir en los
sujetos que estn atribuidos de ella, la obligacin de contribuir con el gasto pblico19 La
pertenencia personal y social es de uso ms comn y tiene en la residencia su principal
manifestacin. Este fundamento de orden social, que se evidencia con claridad en el caso de los
sujetos residentes, implica la existencia de una pertenencia o integracin con la comunidad del
pas en el que se est residiendo20 En cambio, en el caso de los no residentes, se trata de una
pertenencia econmica, que resulta de la participacin, ms o menos intensa, del contribuyente
que no es nacional ni residente en la produccin, trfico o consumo de la riqueza de ese pas21
La pertenencia econmica tiene en la fuente su manifestacin. En ese sentido, se considera que
desde el punto de vista de los principios econmicos de la imposicin, aqulla que se efecta
sobre la renta de los factores basada en la residencia, corresponde en forma ms estrecha al
principio de la capacidad contributiva y, por lo tanto, a la equidad. En cambio, la imposicin de la
renta basada en la fuente- que es el caso de los no residentes- corresponde ms bien al principio
del beneficio. Como ya ha sido sostenido por Shay, Fleming Gr.) y Peroni, el respeto del principio
de la capacidad contributiva implica necesariamente la adopcin del criterio de residencia y renta
mundiaFl. Esta forma de imposicin a la renta permite la redistribucin a travs del gasto pblico
porque al sustentarse en la pertenencia a una comunidad, los sujetos residentes contribuyen con
l en funcin a su capacidad contributiva por sus rentas de fuente mundial, independientemente
de los beneficios que puedan haber obtenido en el pas. Si no se tomara en cuenta la identificacin
de la renta mundial producida por un sujeto, como reflejo de su capacidad contributiva, no podra
concretarse el reparto de la carga tributaria entre los residentes a partir de este principio, porque
el sujeto que obtiene rentas exclusivamente de fuentes internas, pagara ms impuestos que
aquellos que producen rendimientos dentro y fuera del territorio. Por las razones expuestas, una
imposicin que busque distribuir la carga tributaria a partir del principio de la capacidad
contributiva, no es compatible con el criterio de la fuente. El impuesto a la renta de los no
domiciliados, sin duda, debe recaer sobre una manifestacin de capacidad contributiva que tenga
conexin con el pas, pero en comparacin con la de los residentes, se trata de una capacidad
contributiva circunstancial y fragmentaria. Para los no residentes, que tienen una conexin
econmica con el territorio del Estado, el Impuesto a la Renta se sustenta econmicamente en el
principio del beneficio. Se considera que los no residentes tributan porque se benefician del marco
jurdico y econmico que le posibilita la realizacin de actividades y obtencin de rentas en el
pas23 La aplicacin estricta de este principio supondra que se tribute en funcin del grado de
satisfaccin individual que los servicios pblicos del Estado ofrecen para la concrecin de la renta
obtenida por el no residente. Sin embargo, se trata de un ejercicio casi imposible de realizar,
debido a las caractersticas de no rivalidad y no exclusin que tienen la mayora de los servicios
brindados por el Estadd4 La imposibilidad prctica sealada, no invalida la aplicacin del
principio del beneficio en la imposicin a los no residentes. Se aplica como regla general la premisa
de que existe una relacin entre el beneficio de la actividad estatal y la renta del sujeto25 La
premisa terica no es incorrecta, aunque si es discutible su grado de incidencia, porque si bien
existe una relacin, no significa que sea proporcional. Antes de finalizar esta parte del trabajo, es
importante precisar que no se est optando por alguno de los dos principios: capacidad
contributiva o beneficio, o por alguno de los dos criterios: residencia o fuente 26 Se est
partiendo de un diseo tributario existente, que incorpora ambos criterios, para demostrar que no
se puede comparar, de manera general, la obligacin de contribuir del residente respecto del no
residente, porque se tratan de dos situaciones que responden a principios y criterios diferentes. En
conclusin, a partir de los principios econmicos que justifican la imposicin, la existencia de tasas
impositivas menores que la que se aplica a los residentes sobre rentas similares, se encuentra
justificado. Primero, se est frente a dos situaciones no semejantes, y adems la obligacin de
contribuir con el gasto pblico del Estado de los no residentes tiene un nexo de menor intensidad
que la de los residentes. Los primeros tributan por el beneficio que obtiene, los segundos, en
cambio, con la finalidad de generar equidad. El Per sigue la prctica internacional mayoritaria de
no vincular la potestad tributaria27 en el Impuesto a la Renta, a la nacionalidad de los sujetos. En
el sistema jurdico peruano, la nacionalidad es un elemento irrelevante para configurar la
obligacin de contribuir. Por el contrario, en su lugar el criterio de la residencia o domicilio
tributario, segn el trmino usado en la legislacin peruana28 , y el criterio de la fuente, se
configuran como los elementos de conexin para justificar la obligacin de tributar dentro del
territorio peruano. En efecto, el sistema tributario peruano incorpora en el artculo 6 de la Ley del
Impuesto a la Renta, el criterio del domicilio (residencia) para gravar por sus fuentes mundiales a
todos los domiciliados; y gravar a los no domiciliados solo por sus rentas de fuente peruana. La
combinacin de ambos criterios genera situaciones de asimetra no slo respecto del alcance de
las rentas que son gravadas (mundiales o slo las obtenidas en el territorio), sino tambin pueden
darse asimetras en las alcuotas aplicables a las rentas de los no residentes. Por ejemplo, el
Decreto Legislativo N 972 establece una tasa impositiva de 5% para las ganancias de capital que
obtengan dentro del pas, las personas jurdicas no domiciliadas en comparacin con la aplicable a
las personas jurdicas domiciliadas (30%). El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
sealado que la clusula de igualdad prevista en el artculo 2 de la Constitucin, no implica el
derecho a un tratamiento "uniforme", sino que quien se considera afectado en su derecho a la
igualdad "en la ley", primero debe alegar la existencia de una determinada circunstancia que lo
asemeja a quien pretende utilizar como trmino de ISABEL CHIRI GUTIRREZ comparacin, y como
segundo paso, es necesario incidir en la ausencia de un criterio razonable que permita
diferenciarlos en atencin a la materia que es regulada por la norma. El anlisis de cualquier
asimetra en la legislacin peruana a favor de los no domiciliados, debe partir por la justificacin
que en el derecho peruano se ha dado a la imposicin a los no residentes, con la finalidad de
analizar si estn en una situacin semejante a los residentes. En esta parte del anlisis, resulta
imprescindible tener en cuenta el sentido que los organismos jurisdiccionales han otorgado a los
derechos y principios constitucionales en los que se asienta la imposicin. Uno de los principales
principios constitucionales en que se basa el reparto de la carga tributaria es el de la capacidad
contributiva. El Tribunal Constitucional Peruano se ha encargado de sustentar el deber de
contribuir de los sujetos a partir de su capacidad contributiva, tanto para excluir de dicho deber a
quienes carecen de ella, como para repartir la carga tributaria en funcin de su dimensin. De
acuerdo con el criterio del Tribunal Constitucional, no puede existir un impuesto donde no se
evidencie capacidad contributiva29 Inicialmente, esta relacin se efectu a partir de la
preocupacin de parte de los rganos jurisdiccionales, de proteger el derecho a la propiedad. En
efecto, la capacidad contributiva no tiene un reconocimiento expreso en la Constitucin Poltica
del Per, como si lo tiene el principio de la no confiscatoriedad de los tributos, previsto en el
artculo 7 4 o de la Carta Magna. Es a partir de este principio y del derecho a la propiedad que
subyace a su contenido, que el Tribunal Constitucional estableci la obligacin para el legislador, y
en general, para los rganos investidos de potestad tributaria, de respetar la capacidad
contributiva de cada persona o empresa. La capacidad contributiva se desarrolla como un principio
jurdico implcito que se constituye como lmite y fundamento de la tributacin. En sentido
positivo, el Tribunal Constitucional la define como la aptitud de una persona para ser sujeto pasivo
de obligaciones tributarias, que est sustentada en determinados hechos reveladores de riqueza
(capacidad econmica). En sentido negativo, se considera que no es expresin de esta aptitud,
aquella porcin de riqueza necesaria para la satisfaccin de las necesidades personales. Adems,
se ha establecido su relacin con el principio de igualdad tributaria, el que determina, por un lado,
que a igual manifestacin de riqueza se generalice la obligacin de pago; y por el otro, que dicha
obligacin sea proporcional a la capacidad contributiva del obligado31 El sustento jurdico de la
obligacin de contribuir no era un tema abordado por la Jurisprudencia. Se presentaba como una
consecuencia del ejercicio de la potestad tributaria del Estado prevista en una norma
constitucional. No haba una preocupacin por justificar la imposicin, el nico argumento era la
necesidad de cubrir los gastos pblicos. El nfasis estaba en limitarla a partir del principio de
capacidad contributiva. El argumento era de tipo circular: si se tiene aptitud para contribuir con el
Estado entonces puede existir un tributo, pero si existe un tributo, ste no puede afectar la
capacidad contributiva, es decir, dicha aptitud para contribuir. En una segunda etapa, en la
relacin de causa - efecto entre gasto pblico y tributo, planteada inicialmente por el Tribunal, se
incorpora el principio de solidaridad como la razn que sustenta el reparto de ese gasto a travs
de la tributacin. En trminos del Tribunal Constitucional, se pasa de un deber de contribuir
basado en la capacidad contributiva, a un deber de contribuir basado en la solidaridad32 La tesis
que el Tribunal Constitucional desarrolla parte de identificar los derechos sociales reconocidos en
la Constitucin Poltica, como derechos cuya garanta de su ejercicio no dependen nicamente del
Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Por ello, el Tribunal denomina" deberes de solidaridad"
a las obligaciones destinadas a servir de sustento para la puesta en prctica de estos derechos
sociales, incluyendo entre ellos a la obligacin de contribuir con los impuestos, porque constituye
el presupuesto del gasto pblico. Una de las primeras oportunidades en que el Tribunal
Constitucional sustent la tributacin en el principio de solidaridad, fue curiosamente en un
proceso en el que no se discuta un tema tributario33 Se trata de la Sentencia emitida el 20 de
abril del 2004, sobre el Expediente N 2945-2003-AA/TC34 Al sustentar la efectividad de los
derechos sociales, en respuesta a la tesis programtica, el Tribunal introduce, tmidamente, la tesis
de los deberes de solidaridad35 y hace una referencia a la obligacin de contribuir con los
impuestos, como un deber que se sustenta en la solidaridad36 Es recin, en la sentencia que
resolvi la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 28194, norma que regula el Impuesto
a las Transacciones Financieras37 , que el Tribunal otorga al principio de solidaridad la funcin de
ser el pilar sobre el que se asienta "toda la teora tributaria del Estado Constitucional" 38 El
desarrollo de la jurisprudencia constitucional tributaria en los aos siguientes, ha seguido la misma
lnea argumentativa. Han sido tres los casos ms paradigmticos en los cuales el Tribunal ha tenido
la oportunidad de fortalecer su tesis. En el 2005, emiti sentencia contra la demanda de
inconstitucionalidad presentada por la Defensora del Pueblo contra algunas ordenanzas de
arbitrios del Municipio de Miraflores; en el2007 en diversos procesos de amparo, se pronunci
respecto a la constitucionalidad del rgimen de percepciones del Impuesto General a las Ventas; y
durante el2007 y 2008 resolvi los cuestionamientos a la aplicacin del Impuesto Temporal a los
Activos Netos39 En el razonamiento del Tribunal, adems, el principio de la solidaridad se
encuentra implcito en el artculo 43 de la Constitucin, que desarrolla la clusula del Estado
Social y Democrtico de Derecho40 , modelo en el que se sita al tributo como su presupuesto
funcional para afrontar las necesidades financieras que demanda. En el paso que da el Tribunal
Constitucional a la idea de un deber de contribuir basado en la solidaridad, no desaparece la
capacidad contributiva, se redimensiona su funcin, adems de un mecanismo para la proteccin
del derecho a la propiedad, se constituye como un medio para la bsqueda de la equidad en la
tributacin. Este desarrollo del pensamiento jurisprudencia! se ha efectuado a partir de una
nocin adicional: la ciudadana. Cuando el Tribunal sustenta el principio de solidaridad en el
modelo de Estado Social de Derecho, lo hace tambin en el rol que en l corresponde a los
ciudadanos. La referencia a la categora de ciudadano se encuentra a lo largo de las diversas
sentencias en las cuales se desarrolla el fundamento de la tributacin41 La solidaridad como
deber, el tributo como su manifestacin, y la capacidad contributiva como su lmite y parmetro
de equidad, se asocian indisolublemente a la nocin de ciudadano, y es sobre ste que el Tribunal
Constitucional hace recaer el deber de contribuir en sus distintas dimensiones. El llamado deber
de contribuir que ha adquirido fuerza en los ltimos tiempos en la doctrina y jurisprudencia
peruana, se presenta no slo como ISABEL CHIRI GUTIRREZ la obligacin de asumir la carga
tributaria, sino tambin, como sustento para la existencia de otras obligaciones formales o
deberes de colaboracin con la Administracin Tributaria42 En su definicin constitucional, son
ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos, entre los que se encuentran no solo los
nacidos en el Per o en el exterior de padre o madre peruanos, sino tambin los que adquieren la
nacionalidad por naturalizacin u opcin siempre que tengan residencia en el Per43 Entre otros
derechos atribuidos a este status, se encuentra el derecho a participar en el ejercicio del poder
poltico, siendo elegido como autoridad poltica o como miembro que elige a las autoridades
polticas. Desde una perspectiva tradicional, la categora de ciudadano se ha vinculado
histricamente a la nacionalidad de los sujetos. Esta vinculacin coloca el nfasis de la definicin
de ciudadana en su elemento poltico, en la pertenencia de los sujetos a una comunidad poltica.
Marshall, desde un anlisis histrico de la ciudadana, identifica tres elementos en el desarrollo de
este status: el elemento civil, poltico y social. En sus palabras, el elemento civil consiste en los
derechos necesarios para la libertad individual. Con el elemento poltico se refiere al derecho a
participar en el ejercicio del poder poltico como miembro de un cuerpo investido de autoridad
poltica, o como elector de los miembros de tal cuerpo. El elemento social se refiere desde l a un
mnimo de bienestar econmico y seguridad, hasta el derecho a participar del patrimonio social44
En cambio la ciudadana comprendida desde su dimensin social, coloca el nfasis en el
elemento social, en la situacin de los sujetos como miembros de una comunidad. En trminos de
Marshall, la ciudadana es un status otorgado a quienes son miembros plenos de la comunidad,
iguales en derechos y obligaciones -que representan una responsabilidad con la comunidad - 45 y
entre esta ltima, la obligacin de pagar de impuestos es indispensable para que puedan primar
los derechos46 La globalizacin y el proceso inmigratorio que la acompaa, ha colocado en el
debate hace varios aos, la identificacin entre la nacionalidad y el status de ciudadano. El nfasis
de la ciudadana, se encuentra cada vez ms, en la identificacin del sujeto con una determinada
comunidad, independientemente de su nacionalidad. En ese sentido, por ejemplo, apelando a una
redimensin de la nocin de ciudadana, De Luca plantea el reconocimiento de la ciudadana local
plena, para quienes tengan el status de residentes estables. Una ciudadana que alejndose de su
dimensin tcnico formal, sea entendida desde su dimensin social47 La tesis del sustento de los
deberes de solidaridad en el status de ciudadana ha sido desarrollada por Javier De Luca. El autor
ha enfrentado el tpico de que la solidaridad es un asunto de espontaneidad social y ha
encontrado una repuesta, desde el derecho y la teora poltica, para justificar su
institucionalizacin como principio que sustenta, a su vez, la exigencia de deberes constitucionales
de solidaridad como el de contribuir con los impuestos. Coloca el nfasis en el rol que le
corresponde al ciudadano en el nuevo modelo de Estado, en donde lo esencial de la teora de la
ciudadana, es la calidad de miembros de la comunidad. El derecho de cada individuo a disfrutar su
esta tus como miembro pleno de la comunidad, es la base de un deber general de ayuda48 En la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se identific la vinculacin del deber de contribuir al
status de ciudadano, pero no queda claro si se est usando el trmino en su dimensin tcnico
formal (nacionalidad) o social. En el primer supuesto, se estara dejando de lado a los extranjeros
domiciliados o no residentes, para efecto del Impuesto a la Renta, que no tienen la nacionalidad
peruana. El anlisis de las Sentencias del Tribunal Constitucional no aclara la interrogante
planteada Ahora bien, ya sea que el nexo que caracteriza al "ciudadano" obligado a tributar se
asocie a la nacionalidad o a un vnculo social, no se puede imputar esta condicin a los extranjeros
no domiciliados en el Per, para efectos del Impuesto a la Renta. En el anlisis del Tribunal no se
tiene en cuenta las categoras de residente o no residente. Sin embargo, en la imposicin de los
residentes, el derecho y jurisprudencia constitucional tienen coincidencias con la teora
econmica. En ambas perspectivas, la imposicin se puede fundamentar en la vinculacin del
sujeto con la comunidad, a partir de la cual se justifica distribuir la carga impositiva en funcin de
la capacidad contributiva. En este ac pite se ha tratado de desarrollar los criterios que el Tribunal
Constitucional ha establecido como fundamentos del deber de contribuir de los sujetos, con la
finalidad de establecer si, a partir de ellos, la obligacin de contribuir de un residente tiene la
misma justificacin y dimensin que la de un no residente. En otras palabras, se trata de verificar
si constitucionalmente se est frente a dos situaciones comparables, y por lo tanto, si los tratos
asimtricos a favor de los no residentes podra generar una vulneracin a la igualdad tributaria. No
obstante ello, es importante sealar que la solidaridad como principio jurdico- poltico no se
asienta nicamente en las normas constitucionales que definen la estructura del Estado, sino que
como principio constitucional se concreta en el mbito de los derechos fundamentales. La
obligacin de contribuir basada en la capacidad contributiva se vincula a los supuestos jurdicos
del Estado Constitucional, en donde los derechos fundamentales tienen un rol relevante. Es al
conectarse con la justicia en trminos de equidad, que se plantea la exigencia de repartir la carga
tributaria segn las capacidades individuales de cada sujeto, a fin de mantener la igualdad de
oportunidades y el ejercicio igualitario de las libertades bsicas en un Estado democrtico. Los
argumentos que el Tribunal Constitucional ha desarrollado para justificar la obligacin de
contribuir, no pueden ser aplicados, en los trminos planteados, a los no residentes. En primer
lugar, si se encuentra econmica y jurdicamente justificado obligar a un residente a contribuir
con el gasto pblico del pas, en trminos de una solidaridad tributaria sustentada en la
pertenencia a una comunidad, ello no ocurre con los no residentes. La regla del beneficio no
promueve la equidad en trminos de solidaridad, toda vez que conduce al reparto de la carga
tributaria de forma acorde con la ventaja efectiva o potencial que cada contribuyente recibe con
motivo de las actividades y servicios provistos por el Estado. Como seala Villegas, este supuesto
se opone al postulado de solidaridad social 50. En el mismo sentido, la categora de ciudadano
como miembro de una comunidad econmica y social, a que hace referencia el Tribunal
Constitucional, no puede ser atribuida a un no residente. Finalmente, la capacidad contributiva en
la que el Tribunal legitima la imposicin, no se observa en la dimensin en la imposicin de los no
residentes. La capacidad contributiva existe pero es de baja intensidad y fragmentaria, se presenta
en el sentido negativo inicialmente otorgado por el Tribunal: la ausencia de manifestacin de
riqueza impide la existencia de un impuesto; pero no en un sentido positivo, como justificante de
la obligacin de contribuir y parmetro de equidad en la tributacin. La imposicin para los no
residentes, al igual que para los residentes, encuentra sustento constitucional, en primer lugar, en
la soberana y jurisdiccin que el Estado Peruano tiene sobre su territorio, de acuerdo con la
norma constitucional (artculo 54) y el derecho internacional. En el mismo sentido, en el derecho
internacional la justificacin para hacer tributar a un extranjero no residente se encuentra en la
potestad tributaria de los Estados, reconocida como una manifestacin de su jurisdiccin interna,
en el sentido que es un tema que debe ser atendido exclusivamente por ellos dentro de su
territorio51 En la misma lnea, se niega la potestad tributaria en los supuestos en los que se
grave a los extranjeros en funcin de una situacin que no tuviera conexin alguna con el
territorio. Se exige la existencia de una conexin relevante con el territorio para legitimar la
tributacin de los extranjeros52 La norma constitucional reparte la potestad tributaria entre
distintos mbitos de actuacin y limita su ejercicio. De manera general, el concepto ISABEL CHIRI
de potestad tributaria se relaciona con la potestad, constitucionalmente reconocida, que gozan
determinados entes territoriales, para establecer un sistema de ingresos. Depender de la
Constitucin Poltica de cada pas, la identificacin de los entes que cuentan con esta potestad, y
el mbito de su aplicacin respecto de las distintas categoras que conforman los tributos. El
artculo 74 de la Constitucin Poltica Peruana reparte la potestad tributaria entre los tres niveles
de gobierno -central, regional y local- y establece los lmites que deben ser respetados en su
ejercicio. A partir de la distribucin de la potestad tributaria prevista por la norma constitucional,
se concentra en el gobierno central la potestad sobre los impuestos, las tasas y contribuciones
nacionales53 ; en cambio, la potestad de los gobiernos locales y regionales slo recae respecto de
las tasas y las contribuciones de las respectivas jurisdicciones. El fundamento constitucional de la
imposicin a los no residentes responde en segundo lugar, a la conexin entre el ingreso y el gasto
pblico54 Sin embargo, a diferencia de los residentes, no se puede sustentar la obligacin de
contribuir con el gasto pblico en la ciudadana. El deber de contribuir de los no residentes se
sustenta en la vinculacin del gasto pblico con la creacin de situaciones de ventaja que permite
a los no residentes participar en la actividad econmica del pas y obtener rentas. El gasto pblico
en la infraestructura, servicios y bienes desplegados desde el sector pblico, as como en el
sistema jurdico que garantiza la actividad productiva, incide en la produccin, trfico o consumo
de la riqueza del pas. Por ello, surge la legitimacin para obligar a los no residentes a contribuir
con su financiamiento. En esta perspectiva, se presenta el principio de capacidad contributiva en
su dimensin de lmite a la imposicin, en el sentido que debe existir alguna manifestacin de
riqueza en el pas sobre la que recaiga el impuesto. A diferencia de los residentes, no existe una
pertenencia social, sino econmica. Se trata, como seala Rosembuj, de una pertenencia
econmica sal tuaria, ocasional, excepcional, conectada objetivamente a la realizacin de los
hechos imponibles, con relativa prescindencia de sus circunstancias personales y familiares; por lo
que queda como nico criterio de vinculacin con el sujeto, la pertenencia econmica del hecho
imponible55 La vinculacin con el gasto pblico propuesta, responde al principio econmico del
beneficio. Como se ha sostenido, desde la teora econmica, se considera que los no residentes
tributan porque se benefician del marco jurdico y econmico que le posibilita la realizacin de
actividades y obtencin de rentas en el pas. Algunos tratadistas han calificado esta relacin como
un nuevo concepto de lealtad econmica. La nocin del Estado no solo tiene una dimensin
poltica sino tambin una social y econmica; es en esta ltima en la que se sustenta,
constitucionalmente, la imposicin sobre los no residentes56 El fundamento constitucional de la
imposicin a los no residentes se encuentra, en tercer lugar, en el principio de igualdad recogido
expresamente en el artculo 74 de la Constitucin Poltica. A partir de l, se construye el
argumento de que todas las personas sujetas al ordenamiento peruano -nacional o extranjera,
residente o no residente- deben colaborar con el financiamiento del gasto pblico del cual se
benefician u obtienen alguna ventaja econmica o social. La aplicacin que se postula de la
igualdad es en su significado de generalidad, o igualdad en la distribucin de la carga fiscal. A pesar
de que la Constitucin Peruana no contiene un artculo expreso que contenga la obligacin de
todos los sujetos a contribuir con el gasto pblico,la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
sustentado la tributacin en la necesidad de sustentar el gasto pblico. Es a partir del principio de
igualdad en la tributacin, que esta obligacin no puede excluir a los extranjeros no residentes57
Sin embargo, la obligacin de contribuir de los residentes, basada en su vnculo social y no slo
econmico con la comunidad, con el Estado y en concreto con su gasto pblico, genera una
obligacin de una dimensin mayor, en trminos cualitativos y cuantitativos, que aqulla que se
puede predicar de un no residente. Por ello, los tratos asimtricos en favor de los no residentes se
encuentran jurdicamente justificados, toda vez que no hay razn alguna para que tengan una
carga impositiva de una dimensin similar a la de los residentes. De ah que, sea difcil sustentar la
afirmacin de que se vulnera el principio de igualdad o se genera un trato discriminatorio no
justificado, cuando frente a dos operaciones iguales que generen el mismo beneficio, se aplique
una alcuota mayor a los residentes, que la aplicada a los no residentes. Las diferencias resaltadas
han sido puestas de manifiesto en la doctrina del derecho internacional, para admitir tratamientos
asimtricos en favor de los no residentes, por razones tcnicas, o asimtricos a favor de los no
residentes, por motivaciones fiscales, como la finalidad de atraer inversiones extranjeras58 . A
modo de ejemplo, en Espaa se justificaba la exoneracin a las ganancias de capital de los no
residentes - los residentes s tributaban -por constituir una medida de poltica fiscal, para
favorecer la inversin extranjera y mantener la competitividad de la economa espaola, ya que
los dems pases de la Unin Europea tampoco gravaban dichas ganancias59 Ahora bien, no
siempre, ni en todos los casos que se est frente a un trato asimtrico entre un residente y un no
residente, se trata de dos supuestos no comparables. La existencia de tratos asimtricos en contra
de los no residentes podra generar cuestionamientos, si se tiene en cuenta que ellos, en su
mayora son tambin extranjeros. Depender del anlisis del caso concreto demostrar la
semejanza de los supuestos, bajo la premisa de que la discriminacin se efecta en funcin de la
nacionalidad o calificacin de "capital extranjero y no de la residencia La existencia de tratos
asimtricos tampoco est prohibida a la luz del principio de no discriminacin que tiene su fuente
en el artculo 24 del Modelo OCDE. El Apartado I del citado artculo seala que "Los nacionales de
un estado contratante 110 sern sometidos en el otro Estado contratante a ningn impuesto u
obligacin relativa al mismo que no se exijan o que sean ms gravosos que aquellos a los que
estn o puedan estar sometidos los nacionales de ese otro Estado que se encuentren en las
mismas condiciones, en particular con respecto a la residencia. No obstante las disposiciones del
Artculo 1, la presente disposicin es tambin aplicable a las personas que no sean residentes de
uno o de ninguno de los Estados contratantes. De acuerdo con su elemento objetivo, los
extranjeros no deben estar sujetos, en un determinado Estado, a ninguna tributacin diferente o
ms onerosa que aquellas a las que estuvieran o pudieran estar sujetos los nacionales de ese
Estado que se encuentren en la misma situacin. En otras palabras, el principio de la no
discriminacin proclama la irrelevancia de la nacionalidad para fundar un tratamiento desigual
entre sujetos que se presentan objetivamente en situacin idntica, quedando vedada cualquier
discriminacin tributaria61 La discriminacin que est prohibida es la que se funda en la
nacionalidad62 , pero no as la que se basa en la residencia, considerada como un criterio legitimo
de tratamiento fiscal diferenciadd3 Incluso, se considera que el principio se ha formulado por
una va negativa, en lugar de una va positiva (igualdad de tratamiento), para de esta manera, no
cerrar las puertas a que un Estado, por razones diversas, especialmente de atraccin de inversin
extranjera, otorgue un tratamiento ms favorable a personas de nacionalidad extranjera64 .
Conclusin El anlisis sobre la vulneracin del principio de igualdad debe efectuarse respecto de
dos situaciones comparables. No puede haber vulneracin a este principio donde no existan dos
situaciones semejantes. Al trasladarse esta premisa al mbito del Impuesto a la Renta para
analizar los tratos asimtricos en favor de los no domiciliados, resulta indispensable determinar si
existe similitud en la justificacin de la imposicin que recae sobre ambas categoras de
contribuyentes. La teora econmica y constitucional, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y el desarrollo terico del principio internacional a la no discriminacin, recogido en los convenios
de doble imposicin tributaria suscritos por el Per, permiten concluir que la imposicin de un
residente no es comparable, en trminos generales, a la de un no residente, porque se sustentan
en principios diferentes. En ese sentido, la evidencia de tratos asimtricos a favor de los no
residentes es una situacin que no tiene, en trminos generales, incidencia sobre el principio a la
igualdad tributaria, o la vulneracin de la no discriminacin contra los residentes en el pas. La
comparacin entre ambas situaciones, podra efectuarse en casos concretos, pero siempre que se
trate de una discriminacin indirecta en contra de los extranjeros, es decir, cuando a partir del
criterio de no residencia se establezca una regla que genere el efecto discriminatorio contra el no
nacional. En sntesis, el principio de igualdad tributaria prohbe diferenciar en funcin de la
nacionalidad, pero no de manera general, en funcin de la residencia. Como seala Xavier, a la luz
del principio de igualdad entre ciudadanos y extranjeros, consagrados por las Constituciones en la
generalidad de los pases, debe considerarse inconstitucional cualquier ley que prevea un
tratamiento fiscal discriminatorio atendiendo a la nacionalidad de los contribuyentes65 Este
razonamiento, sin embargo, no se replica en las asimetras en funcin de la residencia. El principio
de no discriminacin, recogido en los convenios de doble imposicin tributaria, tambin busca
eliminar tratos discriminatorios en funcin de la nacionalidad, pero valida la posibilidad de que las
legislaciones de los pases contengan normas ms favorables para los extranjeros no sidentes-,
con objetivos de ndole fiscal, como por ejemplo la atraccin de inversin extranjera. De otro lado,
la dacin de reglas tributarias ms favorables para los no residentes, adquiere justificacin en el
vnculo de menor intensidad que tienen con el Estado Peruano. Los no residentes, se vinculan slo
en trminos econmicos, en la medida que el gasto pblico en bienes y servicios ha permitido la
obtencin de la ganancia en el territorio peruano. No hay por ello, un vnculo de solidaridad con
los miembros de la comunidad que no puedan aportar al gasto pblico total del Estado. Esta
ltima caracterstica si se encuentra en los residentes, que se vinculan con el Estado Peruano no
solo en lo econmico sino tambin en lo social, al ser partes de una misma comunidad, y por ello
hay una mayor obligacin para contribuir con el gasto pblico, a fin de generar redistribucin.

Fracturas causales

165. La primera lectura del artculo 1972. Esta nonna contiene un encabezamiento que puede
llevar a confusin. En efecto, la regla comienza diciendo "En los casos del artculo 1970 ... ", el
autor no est obligado a la reparacin si ha mediado talo tal situacin. Esto da la impresin en una
primera lectura de que el artculo 1972 se aplica slo a los casos del artculo 1970. Dicho de otra
manera, la redaccin parece llevar a pensar que, mientras el artculo 197 l tiene un alcance
genrico -excluye tanto de la responsabilidad subjetiva como de la objetiva a daos cometidos en
las circunstancias ah descritas- el artculo que ahora comentamos est exclusivamente vinculado
al artculo 1970; es decir, esta norma se aplicara nicamente a los casos de la responsabilidad
objetiva que aparece cuando los daos son ocasionados a causa de la realizacin de actividades o
del uso de bienes riesgosos o peligrosos. Sin embargo, veremos que esta lectura de la norma sera
equivocada y que no se trata de exoneraciones de responsabilidad exclusivas del caso de riesgo,
sino que estn tambin presentes -en forma implcita en los casos de aplicacin de la
responsabilidad por culpa. 166. Alcance gelleral de la fractura del nexo causal. El artculo 1972
precisa tres casos en los cuales se rompe el vnculo causal entre el causante aparente y la vctima;
por consiguiente, no existiendo nexo o continuidad causal, no hay tampoco responsabilidad. Sin
embargo, hemos sealado que -salvo ciertos casos especiales- la causalidad parece ser una
condici6n esencial para atribuirle responsabilidad a una persona. Es s6lo despus de haber
establecido la vinculaci6n entre el demandado y el dao que nos preguntamos por los factores de
atribuci6n: se aplicar el artculo 1969 (que lleva a discutir sobre la culpabilidad o no culpabilidad
de esa persona ya determinada como causante) o se aplicar el artculo 1970 (que le atribuye
responsabilidad por el solo hecho de ser el causante). Pero en los dos casos posibles de
atribuci6n(culpa o riesgo), existe una relaci6n de causalidad, previa en el anlisis y subyacente a
ambos tipos de responsabilidad. Por consiguiente, una fractura del nexo causal afecta la
responsabilidad cualquiera que sea el factor de atribucin empleado: culpa o riesgo. No podemos,
entonces, decir que estos casos de fractura causal mencionados en el artculo 1972 slo eliminan
la responsabilidad por riesgo (artculo 1970) pero no la responsabilidad por culpa (artculo 1969).
167. Por una lectura correcta del artculo 1972. En realidad, es obvio que toda fractura causal
elimina la responsabilidad subjetiva: si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero
o hecho determinante de la vctima, estamos ante una situaci6n de ausencia de culpa por parte
del causante aparente. En consecuencia, dado que en los casos del artculo 1969 s610 se
responde si hay culpa, si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes
mencionadas, no estar obligado a la reparacin del dao. Esto nos deja claro que el artculo 1972
no es solamente aplicable a los casos del artculo 1970 sino tambin a los casos del artculo 1969.
De acuerdo a lo expuesto, el sentido correcto de la primera fase de la norma no es el de "S6lo en
los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando ... " sino, ms bien,
"Incluso en los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando ... ". El
Cdigo da por sobreentendido que el caso fortuito, el hecho determinante de tercero y el hecho
determinante de la vctima establecen una situaci6n de ausencia de culpa y, por tanto, liberan al
demandado de la responsabilidad del artculo 1969. Pero, como en la responsabilidad objetiva del
artculo 1970 la ausencia de culpa no libera al demandado de responsabilidad, el artculo 1972 ha
querido destacar que aun en esa drstica responsabilidad objetiva, esos tres tipos dramticos de
fractura causal excluyen a ese demandado de toda responsabilidad. De esta manera, tanto el
artculo 1971 como el artculo 1972 tienen un alcance general y comprenden ambos la
responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva. 168. Una lectura complementaria.
Paralelamente a la lectura propuesta, hay una segunda manera de ver las cosas, que no es
alternativa sino complementaria de la anterior. Ese encabezamiento del artculo 1972 nos quiere
decir adems que, tratndose de responsabilidad objetiva (los casos de riesgo del artculo 1970), la
ausencia de culpa no excluye 31 agente de responsahilidad. En esos casos, solamente una fractura
del nexo causal libera al presunto agente de responsabilidad. Y el artculo 1972 describe los tres
nicos tipos de fracturas causales que el legislador admite: caso fortuito, hecho determinante de
tercero y hecho determinante de la vctima. De acuerdo con esta manera de ver las cosas --que
parece la nica coherente- podramos leer tambin ese artculo de la siguiente manera: "En los
casos del artfcuJo 1970. el autor no est obligac!o a la reparacin slo cuando el dao fue
consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la
imprudencia de quien padece el dao". 169. Causante presunto)' autor. Aun cuando carece de
importancia prctica, cabe destacar un error terminolgico del artculo que estamos comentando.
La norma se refiere al "autor" del dao. Pero ya hemos sealado que la autora implica no una
mera relacin mecnica sino una participacin existencial en la sucesin de causas y efectos262
Sin embargo, si han funcionado algunos de los mecanismos sealados en la propia norma como
rupturas del nexo causal, ese "autor" ya no es autor. Si se demuestra que la causa del dao fue el
caso fortuito, entonces no hay un autor; y si se demuestra la intervencin determinante de un
tercero o de la propia vctima. entonces el autor no es aqul a quien el artculo 1972 libera de
responsabilidad sino el tercero o la vctima. Esto es claro cuando la regla dice que el autor no est
obligado a la reparacin; pero si no est obligado es precisamente porque no es autor. Pensamos
que hubiera sido ms coherente que, en vez de usar la palabra "autor" en este caso, se hubiese
utilizado una expresin ms matizada que refleje mejor la situacin de aqul que parece ser pero
no es: el "presunto causante" o el "posible agente" u otra denominacin similar. Seccin II: El caso
fortuito y la fuerza mayor Artculo 1972.- ... el autor no est obligado a la reparacin cuando el
dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor ... ". 170. Caso fortuito y responsabilidad
objetiva. Cuando pensamos en trminos de responsabilidad subjetiva. el caso fortuito o la fuerza
mayor no constituyen problema. Lo que est ms all de la culpa es terra incgllita, respecto de la
cual no existe inters en trazar un mapa ni en distinguir regiones diversas: todo ello, por igual,
queda fuera de la obligacin de reparar. E incluso existe una tendencia a identificar en general lo
que queda al margen de la culpa con el azar: si no hubo un culpable, el dao debe haberse
producido por un caso fortuito. Sin embargo, al considerar esta causal eximente de
responsabilidad con relacin a la responsabilidad objetiva es preciso ser muy cuidadosos, porque
por este camino podemos regresar inadvertidamente a la idea de culpa: si pensamos que no
solamente todo caso fortuito significa que no hay culpa sino que adems cada vez que no
encontramos culpa de alguien estarnos ante un caso fortuito, entonces la objetividad se convierte
en una mera ilusin. De esta manera habramos regresado al campo de la culpa por la puerta falsa.
Dado que el caso fortuito libera tambin de la responsabilidad objeti va (art. 1972), si cada vez que
no encontrarnos culpa de alguien estamos ante un caso fortuito, entonces slo habr
responsabilidad cuando hay culpa; y la teora del riesgo y dems conceptualizaciones objetivistas
quedan as reducidas a un mero eufemismo jur- dico. En el fondo, la nocin de caso fortuito o de
fuerza mayor slo tiene importancia en el campo de la responsabilidad objetiva; porque,
tratndose de responsabilidad subjetiva, todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se
hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho de que carecen de culpa. Por tanto, si
la responsabilidad subjetiva slo responsabiliza a quien tiene culpa, estos casos quedan exentos; y
no es necesario complicarse la vida hablando de caso fortuito o de fuerza mayor, porque basta
demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad. 171. Caso fortuito y
fuerza mayor. Esta necesidad de concentrar y precisar el campo del caso fortuito a fin de que la
responsabilidad objetiva no se esfume, ha dado lugar a diversas construcciones doctrinarias
orientadas a salvar el principio objetivo. Theodor SS ha propuesto una distincin original entre el
caso fortuito y la fuerza mayor, considerando que el caso fortuito no exonera de responsabilidad
objetiva mientras que la fuerza mayor s lo hace263 El artculo del Prof. Theodor SS se titula La
nueva regulacin jurdica de la responsabilidad Civil y del seguro obligatorio de responsabilidad
civil y fue publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, en el nmero
correspondiente a Enero-Junio de 1941 (p. 47). SS distingue entre el caso fortuito y la fuerza
mayor en razn de la tipicidad o atipicidad del riesgo. Es as como nos dice que el caso fortuito es
el peligro tpico de la actividad; mientras que la fuerza mayor es el peligro atpico. De esta manera,
un descarrilamiento es un peligro tpico de un ferrocarril, pero no lo es un rayo o un terremoto. De
ello SS concluye que, tratndose de responsabilidad subjetiva, tanto el caso fortuito como la
fuerza mayor exoneran de responsabilidad. Pero si se trata de respon- sabilidad objetiva, slo la
fuerza mayor tiene valor exoneratorio. Esto significa que la empresa del ferrocarril no podra
liberarse de la responsabilidad derivada de un descarrilamiento, aun si prueba que no hubo
negligencia de su parte y que el accidente se produjo por circunstancias imprevisibles que se
encontraban fuera de su control (caso fortuito, dentro de la terminologa adoptada por SS). En
cambio, la empresa del ferrocarril no responde si el dao al tren y a sus pasajeros obedeci a un
rayo o a un terremoto(fuerza mayor, dentro de la terminologa de SS). No cabe duda de que
existe una intuicin profunda y aprovechable en este planteamiento. Sin embargo, la forma como
ha sido expuesto no se concilia con las corrientes doctrinarias prevalecientes en el Per ni
tampoco con los textos legales vigentes. La Seccin del Cdigo Civil Peruano sobre responsabilidad
extracontractual no aporta una definicin propia del caso fortuito ni de la fuerza mayor. Por
consiguiente, debemos pensar que, en trminos generales, es aplicable la definicin del artculo
1315: "Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible ... ". Como puede verse, el Cdigo Civil Peruano no
distingue entre el caso fortuito y la fuerza mayor. Desde el punto de vista histrico-doctrinario es
posible hablar del caso fortuito como de un hecho natural (acto de Dios) que impide el
cumplimiento de la obligacin o que, en el caso de la responsabilidad extracontractual, genera el
dao; en cambio, la force majeur ha sido vinculada a una intervencin irresistible de la autoridad o
factum principis (acto del Prncipe). Otros sostienen, tambin histricamente, que en el Derecho
Romano la vis maior acentuaba la irresistibilidad del evento: segn Ulpiano, la fuerza mayor era
omnis vis cu resisti non potes!; en cambio, el caso fortuito romano habra puesto el nfasis en la
imprevisibilidad: casus quos nullum humanum consilium praevidere potest164 . Pero ni aun estas
distinciones histricas -no recogidas por nuestro ordenamiento jurdico- corresponden a la
propuesta hecha por SS. Dentro del orden jurdico peruano. en ambos casos lo esencial es lo
mismo: se trata de una fuerza ajena extraordinaria. imprevisible e irresistible. Y para todo efecto
prctico, nuestro Cdigo Civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos
anlogos, que tienen consecuencias similares: la exoneracin de la responsabilidad. Por otra parte,
no sera posible introducir una diferenciacin como la propuesta por SS por la va de la
interpretacin, ni aun forzando los textos del Cdigo. El artculo 1972 que estamos analizando
prescribe expresamente que tanto el caso fortuito como la fuerza mayor liberan al mal llamado
"autor" del dao de pagar indemnizacin, en contra de la diferenciacin planteada por el jurista
alemn mencionado. Por tanto, aun dentro de la responsabilidad objetiva, la ley quiere exonerar
de responsabilidad tanto a aqul a quien lo beneficia un caso fortuito como una causa de fuerza
mayor. Cualquier otra interpretacin que pretenda distinguir ah donde la ley expresamente no
distingue, sera contra legem; lo que no es admisible jurdicamente. 172. La nocin de caso
fortuito repensada. No cabe duda de que, si queremos salvar el principio de la responsabilidad
objetiva, es indispensable afinar los conceptos a fin de no regresar a una responsabilidad por culpa
por la va del artculo 1972. La situacin es tan dramtica que algunos juristas han llegado a la
conclusin de que simplemente deba eliminarse la nocin del caso fortuito en el campo de la
responsabilidad objetiva. La incompatibilidad entre un sistema de responsabilidad por riesgo y la
exoneracin de responsabilidad por caso fortuito ha sido comprendida y advertida muy
claramente por el Dr. LEON BARANDIARAN, quien nos dice: "Si se quiere proteger eficazmente a la
vctima frente al dao que le ha sobrevenido, por razn de responsabilidad por riesgo (mediante
cosa o actividad peligrosa), la presuncin de culpa debe ser iuris et de iure; el lesionan te no puede
demostrar su excusabilidad por caso fortuito"265. Sin embargo, pensamos que es posible
mantener la objetividad sin necesidad de recurrir a distinciones ajenas a nuestro Derecho positivo
como la de SS, ni adherir necesariamente a la propuesta de eliminacin de esta defensa, sino
simplemente profundizando la nocin de caso fortuito. Lo importante es comprender la diferencia
entre el caso fortuito y la ausencia de culpa. Ya hemos dicho que en el campo de la
responsabilidad subjetiva todo lo que no es culpa tiende a ser considerado como caso fortuito,
debido a que desde el momento en que no hay culpa deja de haber responsabilidad: no hay
ningn inters prctico en diferenciar tipos de ausencia de culpa. Sin embargo, este tipo de
anlisis readquiere importancia en el plano de la responsabilidad objetiva porque el caso fortuito
propiamente dicho est exonerado de responsabilidad objetiva, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 1972; en cambio, la simple ausencia de culpa slo exonera de responsabilidad
subjetiva, pero no libera al causante de responsabilidad por el dao incluido en los trminos del
artculo 1970. Para comprender mejor este planteamiento, podramos decir que la expresin
"ausencia de culpa" puede ser usada con sentido amplio o con sentido restringido. En el primer
caso -sentido amplio- comprende todas las situaciones en las que no hay culpa de aqul a quien se
exige el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios. De esta forma, el caso fortuito es una
de las situaciones posibles de ausencia de culpa. En el segundo caso -sentido estricto o particular-
la expresin "ausencia de culpa" denota aquellas situaciones en las que, no existiendo culpa,
tampoco se ha presentado un caso fortuito o de fuerza mayor, un hecho determinante de tercero
o un hecho determinante de la vctima. De lo expuesto podra pensarse que la ausencia de culpa
(en sentido amplio) es el gnero, mientras que la ausencia de culpa (en sentido estricto) es la
especie. Sin embargo, este planteamiento no es totalmente correcto. Es verdad que todo caso
fortuito constituye un caso de ausencia de culpa (en sentido amplio); y tambin es cierto que no
todo caso de ausencia de culpa (en sentido amplio) constituye un caso fortuito. En esto parecen
cumplirse las caractersticas de las relaciones entre el gnero y la especie. Pero lo fundamental
estriba en que la nocin de ausencia de culpa y la nocin de caso fortuito pertenecen a rdenes
conceptuales distintos; y que, aunque presentan relaciones entre s, segn se ha visto, s6lo
pueden ser adecuadamente comprendidas si se las ubica dentro de sus respectivos rdenes, La
ausencia de culpa es una noci6n que juega dentro del orden de la culpabilidad, mientras que el
caso fortuito es una nocin que juega dentro del orden anterior de la causalidad. Y, si bien es
verdad que si no hay relacin causal tampoco puede haber culpa, ello no quita que se trate de
planos diferentes. Los hermanos MAZEAUD ponen de manifiesto que el caso fortuito es una
"causa ajena", es decir. es un acontecimiento que interrumpe la sucesin ordinaria de causa a
efecto con la intervencin de una causa nueva y extraa al demandad0266. El caso fortuito no es,
entonces, la mera ausencia de culpa porque en l interviene una novam causam que produce una
interrupcin de la continuidad causal. De esta manera, mientras que la ausencia de culpa es un
factor que se define negativamente (por una ausencia), el caso fortuito se define positivamente
(por un evento). Entonces, para que pueda hablarse de caso fortuito no basta que no exista culpa;
tiene que haberse producido un evento de caractersticas excepcionales. Esta tesis es sostenida
por MESSINEO, quien distingue entre la "causa no imputable" (ausencia de culpa) y el caso
fortuito: la primera situacin, dice este autor, tiene una connotaci6n negativa; en cambio la
segunda est constituida por un hecho positivo. Por consiguiente. el caso fortuito tiene un
significado diverso al de la causa no imputable. Aun ms; dice MESSINEO que "probar el caso
fortuito (o la fuerza mayor) no significa probar que aquel dao no se debe a la negligencia del
llamado a responder (como imputable a l), sino que significa probar que se debe a un hecho
positivo que se concrete en un evento, o en un hecho extrao al sujeto y no-evitable, como un
terremoto o la propagacin del incendio de una cosa prxima ... "267. El mismo MESSINEO aclara
que el caso fortuito "cuando concurre, tiene ( ... ) el efecto de interrumpir el nexo de causalidad
entre el acto del llamado a responder y el dao; y no ya a eliminar una presuncin de culpa"26H. A
su vez, TRIMARCHI declara enfticamente que la prueba del caso fortuito no equivale a la prueba
de la falta de culpa: "probar el caso fortuito significa probar un evento determinado ... , y tal
evento, imprevisible e irresistible, debe tener una caracterstica de 'exterioridad"'269. En nuestro
medio, usualmente se ha confundido el caso fortuito y la ausencia de culpa: se ha entendido que
todo lo que no es culpa tiene que constituir caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, Jorge
Eugenio CASTAEDA percibe el problema y, en la edicin de 1963 de su libro El Derecho de las
Obligaciones (en la edicin de 1955 todava esta idea no est presente), seala que existe una
distincin entre ambos conceptos: el caso fortuito no es una mera ausencia de culpa sino tal
ausencia sumada a la inevitabilidad del event0270. Pero es Felipe OSTERLING quien asume la
bandera de la distincin y difunde la idea. OSTERLING sostiene, dentro de la lnea de MESSINEO,
que "en la ausencia de culpa, el deudor no est obligado a probar el hecho positivo del caso
fortuito o fuerza mayor"m. "La ausencia de culpa se prueba, pues, demostrando la conducta
diligente del deudor; a diferencia de la prueba ms severa del evento fortuito. que requiere
identificar el acontecimiento y. otorgarle las caractersticas de imprevisible e irresistible"c7'. Hay,
entonces, en OSTERLING una clara percepcin del caso fortuito como un hecho positivo, que tiene
que ser demostrado. Sin embargo, la concepcin de OSTERLING todava no distingue entre el
plano causal (en el que se presenta el caso fortuito) y el plano de la culpabilidad. OSTERLING se
limita a oponerse a la Glosa Cintra levissimam culpam el casum fortuitum nihil est medium)
afirmando que "existe una zona intermedia entre el caso fortuito o fuerza mayor y la culpa. que
sera. simplemente la ausencia de culpa"m. Pero no queda claro que el caso fOf(uito no es
simplemente uno de los extremos de un continuum en cuyo otro extremo est la culpa. sino que
es una circunstancia de orden distinto que afecta la cadena causal y que. por ese motivo (y slo
por ese motivo), constituye un factor eximente de la responsabilidad objetiva. 173. Las
caractersticas del caso fortuito extracontractuaf. Con estas precisiones sobre la ubicacin
conceptual del caso fortuito y con la norma del artculo 1315 del Cdigo Civil. podemos delinear
una silueta ms definida del caso fortuito (entindase tambin, de la fuerza mayor, dentro de la
sinonimia que establece el Cdigo Peruano). Lo fundamental estriba en que el caso fortuito no es
una simple ausencia de culpa sino una nOl'a causa inlerveniens que interrumpe el nexo causal
entre el presunto aulor LId Llaiu y el Llaii mismo. Es interesante advertir que cuando el caso
fortuito se presenta de manera absolutamente pura. no hay controversia alguna ni necesidad de
aducirlo. porque no hay tampoco presunto causante: si de pronto cae un rayo del cielo y fulmina a
un campesino que cuidaba de sus borregos, no hay posibilidad de imputarle a nadie el hecho sino
a Dios. En consecuencia, dado que la alegacin de caso fortuito es una defensa y como nadie tiene
que defenderse en ese caso. no hay necesidad de recurrir a la nocin jurdica de caso fonuito. La
situacin es distinta cuando, de una manera o de otra. un acto humano se mezcla con el caso
fortuito: mientras un automovilista conduca prudentemente su automvil, se produce un
terremoto que le hace perder el control del vehculo y este caso fortuito lo lleva a atropellar a un
peatn. Normalmente, ese automovilista hubiera sido causante del dao sufrido por el peatn.
Pero al alegar caso fortuito est planteando que su accin de conducir dej de ser la causa
determinante del dao para pasar a ser slo una causa secundaria, en tanto que el hecho de la
naturaleza pas a ser la causa determinante del dao. Por consiguiente, el caso fortuito jurdico es
una causa decisiva y annn1a que media entre un acto humano y una consecuencia daina. Pero
slo puede decirse que se trata de una nueva causa y que, consiguientemente, el hecho annimo
se sustituye al acto humano, cuando se renen las siguientes condiciones: (a) El hecho debe ser
extraordinario; y por ello se entiende que {lO constituya un riesgo tpico de la actividad o cosa
generadora del dao. El artculo ]3]5 del Cdigo Civil se refiere a un "evento extraordinario". Por
consiguiente, se trata de un hecho que no es comn, que lO es usuaF74. Pero, qu cosa es un
hecho no comn? Cmo se califica algo de usual o de no usual? Fue el jurista austriaco EXNER
quien en 1883 propuso la "ext'!- rioridad" como caracterstica esencial de la vis maioris: lo inusual
es lo que es externo a la actividad generadora del dao. Esta tesis tuvo gran acogida por la
doctrina y hasta ahora, cien aos despus de enunciada, constituye un hito insoslayable.
TRIMARCHI explica la exterioridad con ejemplos tomados del propio EXNER. Nos dice que si un
incendio destruye un almacn, el empresario podr liberarse de la responsabilidad por el dao a
las cosas que ah se encontraban depositadas probando que el incendio tuvo un origen externo al
almacn: en ese caso, es un hecho eXtraordinario. En cambio, cuando la causa se encuentra en el
interior del crculo o campo de la empresa o actividad, tal causa no constituira nunca fuerza
mayor, a pesar de que pudiera demostrarse que no hubo culpa, porque no se tratara de un
evento extraordinario: ni aun si el origen del incendio se encuentra en una bomba, con un
mecanismo de relojera, colocada por un criminal275 En realidad, EXNER parece asignar una
prioridad en la apreciacin de lo externo a los aspectos espaciales (el lugar donde se produce el
incendio) ames que propiamente causales, ya que el caso de la bomba parece ms bien un hecho
determinante de tercero; pero, ms all de estas observaciones (que son, de algn modo,
discrepancias del autor de este libro con la tesis que venimos reseando). no cabe duda de que
EXNER haba descubierto un aspecto importante del caso fortuito: tiene que ser extraordinario; y
esto debe ser calificado de alguna forma. EXNER propone que el criterio para determinar si tiene
ese carcter excepcional es el hecho de que se trata de una "causa externa". Los hermanos
MAZEAUD reconocen que, como 10 dice el artculo 1148 del Cdigo Francs, el caso fortuito tiene
que ser una "causa ajena"; pero sostienen que esto no es sinnimo de "causa externa". Para ellos,
la exterioridad no es un requisito esencial del caso fortuito cuando se trata de responsabilidad
subjetiva; por eso afirman: "la necesidad de la exterioridad no se concibe sino dentro de los casos
de responsabilidad por riesgo"276. Sin embargo, esta atingencia no parece muy fuerte. Como
antes hemos visto, la defensa mediante la invocacin de caso fortuito no tiene sentido sino dentro
de la responsabilidad objetiva; en la responsabilidad subjetiva es intil, porque el casus est
comprendido en la simple ausencia de culpa. De esta manera. si la exterioridad es condicin
esencial en la teora del riesgo, entonces parecera que es condicin esencia! del caso fortuito en
la responsabilidad extracontractuaJ. Nosotros discrepamos con la tesis de la exterioridad (al
menos, corno la plantea EXNER) porque pensarnos que no es un criterio que encaje
perfectamente con la nocin de "extraordinario": su connotacin espacial la pierde. Para calificar
de extraordinario un hecho creemos que es ms interesante rescatar, en otra clave, la distincin
propuesta por Theodor SS entre el riesgo tpico y el riesgo atpico, que antes hemos
menconado277 En realidad, esas categoras no eran adecuadas -al menos dentro del orden
jurdico peruano- para distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor, como quera SS. Pero,
en cambio, pueden re- sultar muy tiles para calificar el carcter extraordinario de un hecho que
se presenta como caso fortuito; al punto que la diferenciacin de SS resulta ms interesante con
este propsito que la clsica de EXNER. Para EXNER, aun la bomba de tiempo colocada por un
terrorista dentro de un cinema hara responsable a la empresa propietaria del cine por los daos
resultantes. Esta conclusin era ineluctable porque la bomba generadora del dao se encontraba
en el interior del local: la vinculacin del adjetivo "exterior" con un espacio determinado,
conduce a la teora a resultados difcilmente aceptables. En cambio, si aplicamos las categoras de
SS (riesgo tpico y riesgo atpico) podramos decir que los daos producidos por tal bomba son un
caso fortuito (o, ms propiamente, un hecho de tercero, como veremos despus), porque el riesgo
de terrorismo es atfpico para una actividad de exhibicin de pelfculas. Pero si el incendio dentro
del cine se hubiera producido porque la colilla arrojada por un espectador incendi las cortinas y
convirti al local en una hoguera, el empresario sera responsable aunque pudiera probar que
ejercit la mayor diligencia y que de ninguna manera existe culpa de su parte; porque en este caso
estaramos ante un riesgo tfpico de la exhibicin cinematogrfica. Dentro de este orden de ideas,
la bomba en el cine sera un hecho extraordinario (atpico); por el contrario, un incendio originado
por el descuido de un espectador (aun si se prueba la ausencia de culpa de la empresa exhibidora),
no 10 sera. (b) El hecho debe ser notorio o pblico y de magnitud. El mismo EXNER lo haba ya
sealado: un evento extraordinario no es simplemente uno que es externo a la actividad
productora del dafio sino que adems tiene que tener un carcter y una violencia excepcional,
hasta alcanzar una pblica notoriedad278 GOLDENBERG dice que "el caso fortuito tiene que
tratarse de un 'hecho exterior' de magnitud, ajeno a la explotacin, a las actividades, a las cosas de
propiedad del deudor, notorio o pblico y de carcter extraordinario"279. En realidad, tras esta
"enumeracin catica" (como dira Leo Spitzer), encontramos una cierta estructura; todos los
primeros adjetivos se resumen en el ltimo: lo extraordinario (la ltima de las caractersticas
mencionadas) supone que sea un hecho atpico, notorio, con alcance general. La notoriedad
implica que el carcter extraordinario de un hecho no puede ser apreciado subjetivamente
(cunto de extraordinario tiene para el sujeto involucrado) sino que tiene que ser apreciado
objetivamente (en qu medida ese hecho es extraordinario para cualquiera). Cuando se trata de
un hecho annimo (caso fortuito) que, a diferencia del hecho de tercero o del hecho de la vctima,
no tiene autor, la doctrina exige que su carcter extraordinario sea indiscutible: no hay caso
fortuito cuando su apreciacin depende de circunstancias que slo se refieren al sujeto
involucrado. Lo extraordinario (en el caso fortuito) no es algo fuera de lo comn para el sujeto sino
fuera de lo comn para todo el mundo. Todo esto significa que no hay casos fortuitos privados:
la intimidad no se concilia con la nocin jurdica del caso fortuito. Para el Derecho, el caso fortuito
es siempre un hecho manifiesto, de gran magnitud, de carcter general. Por eso, no es caso
fortuito la simple rotura de la direccin del automvil (como lo veremos despus al analizar la
jurisprudencia peruana); en cambio, son indudablemente casos fortuitos el terremoto, la invasin
de langostas o el bombardeolRo. De acuerdo a lo dicho, para considerar la notoriedad del hecho
como elemento esencial del caso fortuito no se requiere que esta caracterstica haya sido
expresamente sealada en el artculo 1315: est implcita en la exigencia de que se trate de un
hecho extraordinario. (c) El hecho debe ser imprevisible e irresistible. Para BUSTAMANTE ALSINA,
estas dos caractersticas no son tambin sino elementos que configuran el carcter extraordinario
del acontecimiento: "Que el hecho sea extraordinario o anormal no es un carcter distinto de la
imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que seala precisamente las circunstancias en que el hecho
no puede preverse o evitarse"281. En nuestra opinin, sta es una aproximacin equivocada al
problema; o quiz mejor, es la aproximacin exactamente opuesta a la correcta. No es porque
algo sea imprevisible e irresistible que es extraordinario; es ms bien porque un hecho es
autnticamente extraordinario que resulta imprevisible e inevitable. Si reducimos lo
extraordinario a la imprevisibilidad y la irresistibilidad, quiz estamos dejando de lado esas
caractersticas de atipicidad y de notoriedad que antes hemos sealado; y, de esa manera, la
nocin de caso fortuito se acerca peligrosamente a la nocin de ausencia de culpa. Nuestro Cdigo
no reduce el carcter extraordinario a la imprevisibilidad e irresistibilidad pues, si fuera esa la
intencin del texto, no habra mencionado expresamente la necesidad de que el evento sea ante
todo -en primer lugar, dentro de la serie de adjetivosextraordinario. Esta referencia privilegiada
implica que lo extraordinario significa algo ms que lo imprevisible e irresistible: implica adems (y
sobre todo) lo atpico y lo notorio o de alcance general (objetivamente extraordinario ). La
irresistibilidad supone que el presunto causante no hubiera tenido oportunidad de actuar de otra
manera. No basta con que la adopcin de otro curso de accin hubiera sido simplemente muy
difcil; se requiere que haya sido imposible. Respecto tanto de la previsibilidad como de la
irresistibilidad surge un problema de apreciacin similar al que antes hemos visto con relacin a la
culpa: deben ser consideradas in abstracto o in concreto? En realidad, caben tres alternativas: (a)
que se tome en cuenta slo lo que el causante hubiera estado en posibilidad de predecir o de
resistir por s mismo; o (b) que se tome en cuenta lo que cualquier hombre razonable hubiese
estado en posibilidad de prever o de resistir; y (e) que se tome en cuenta lo que un experto
hubiera estado en posibilidad de predecir y un hombre excepcional hubiese estado en posibilidad
de evitar. La primera debe ser descartada por las mismas dificultades que se- alamos con relacin
a la apreciacin de la culpa in concreto282 Es por ello que la mayor parte de los autores se
inclinan por la segunda alterna- ti va: la previsin y la resistencia deben ser apreciadas en funcin
de la capacidad de previsin y de resistencia de un hombre normal. Los MAZEAUD afirman: "La
imprevisibilidad y la irresistibilidad se aprecian in abstracto. No se trata, pues, de averiguar si el
mismo demandado poda prever el acontecimiento y resistir a l, sino de saber si un individuo
cuidadoso. colocado en las mismas circunstancias, lo hubiera previsto o impedido. La fuerza mayor
se aprecia, pues, como la culpa: por comparacin, in abstracto; y no in concreto, por el anlisis del
estado espiritual del demandado"2R1. Sin embargo, aun cuando esa interpretacin parece
razonable, e.s posible preguntarse si stas circunstancias no deben ser analizadas con criterios
todava ms objetivos. Es verdad que a toda persona puede exigrsele que acte cuando menos
como una persona media: toda conducta substandard es, en principio, riesgosa y conlleva su
propia responsabilidad. Pero si una persona tiene una capacidad superior a otros para evitar un
dao y no lo hace, mal podramos hablar de caso fortuito; en este caso, la causa interviniente
annima (caso fortuito) no sera determinante. Por otra parte, en 10 que se refiere a la
previsibilidad, la interrupcin del nexo causal debe ser tan fctica, objetiva, como lo es el mismo
nexo causal. Por consiguiente, si consideramos que una cosa es causa de otra de acuerdo a lo que
establece la ciencia, mal podramos decir que un efecto detenninado es un caso fortuito slo
porque "la mayor parte de las personas" no saba que haba tal relacin de causa a efecto. En ese
caso, estamos ante una relacin causal conocida que no se interrumpe porque algunos (o muchos)
no la conocieran. De manera que slo habr caso fortuito cuando nadie saba todava que tal
causa produca tal efecto. A este respecto, es preciso insistir en que el hecho de encontrar que
existe un nexo causal no significa hacer automticamente responsable al sujeto: puede existir tal
nexo (es decir, no hay caso fortuito), pero el sujeto no ser responsable cuando el factor de
atribucin es la culpa. Nos encontraramos en esa hiptesis ante un nexo causal no culpable y, por
consiguiente, que no obliga a una reparacin. En los casos de responsabilidad objetiva, sin
embargo, la inexistencia del caso fortuito (o de alguno de los otros casos de interrupcin de la
causalidad, a que se refiere el artculo 1972) conduce automticamente a la responsabilidad. 174.
La jurisprudencia. La Corte Suprema Peruana ha sido vacilante en materia de caso fortuito
extracontractual y en muchos casos ha realizado un conceptualizacin imprecisa. Como ya hemos
visto en lo relativo a otros aspectos de la responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia no se
ha sentido cmoda con la teora de la culpa ni con la teora del riesgo. Por ese motivo, muchos
casos son resueltos mediante una combinacin no muy bien articulada de ambas teoras. Es
interesante advertir que los jueces peruanos comprendieron de manera intuitiva que el caso
fortuito no es simplemente una situacin de ausencia de culpa: para que se reconozca el caso
fortuito es indispensable que se trate de un hecho extraordinario, es decir, tiene que haberse
producido un hecho positivo que genera un riesgo atpico; aun cuando a veces esta conviccin
haya sido expresada todava -de manera forzadaen el lenguaje de la culpa. In Re Vctor Valenzuela
contra la Negociacin Agrcola Chacaca, el primero demanda a la segunda por haber ocasionado la
muerte de su menor hijo Maximiliano Valenzuela Lobatn con uno de los camiones de su
propiedad conducido por el chofer Mximo Santos Coca. El accidente se produjo porque revent
una llanta del camin y este hecho hizo desprenderse a la rueda misma, la que fue a golpear
violentamente al menor Valenzuela que se encontraba cerca de la carretera, hirindolo
mortalmente. El Fiscal SOTELO seala que ha quedado demostrado que no hubo descuido o
negligencia de parte del chofer del camin. debido a que el accidente ocurri por un hecho ajeno a
l. Sin embargo, no califica este hecho de caso fortuito sino que imputa responsabilidad a la
Negociacin duea del camin sobre la base de que sta aprovechaba y usufructuaba de sus
servicios (del camin)>> y el accidente ocurri cuando desarrollaba una "labor provechosa para
sus conveniencias econmicas"; por consiguiente, "los elementos constitutivos del vehculo ... han
debido ser controlados con la mayor escrupulosidad y cuidado por los dueos". Notemos que el
Fiscal adopta una justificacin subjetivista para atribuirle responsabilidad a la empresa propietaria:
hay culpa porque ha debido controlar mejor el estado de sus llantas. Pero las consideraciones que
anteceden sobre el provecho econmico obtenido y el uso del camin en su conveniencia, parecen
describir una atmsfera de teora de riesgo. Esta contradiccin de sentimientos en el nimo del
Fiscal, es patente cuando, unas lneas ms abajo. declara que "la deficiencia en el vehculo ... era
previsible, (pero) no era manifiesta y por lo mismo la culpa de los encargados de atender esos
servicios y cautelar su seguridad y correccin no revisti carcter de manifiesta indolencia en ellos
... ". Por eso solicita que se rebaje el monto de la indemnizacin establecida por la Corte Superior.
La Resolucin Suprema de 27 de setiembre de 1947 recoge la argumentacin del Fiscal que
sustenta la responsabilidad de la demandada, pero no reduce la indemnizacin2R4. Como puede
apreciarse, el Fiscal tiene muchas dificultades para formular jurdicamente su conviccin de que la
empresa propietaria debe pagar algo de indemnizacin. Dado que carece de la distincin entre
caso fortuito y ausencia de culpa, si opina porque no hay culpa, parecera que irremisiblemente
cae en el caso fortuito y, entonces, la empresa queda liberada de responsabilidad. Por otra parte,
si opina que hay culpa, siente en el fondo que est estirando este concepto ms all de lo
razonable; porque es verdaderamente poco serio pensar en un deber de previsin que cuide de
que no se revienten nunca las llantas de un vehculo. Por eso el Fiscal parece decirnos: "No hay
culpa ... pero s, quiz hay alguna culpa, aunque esa culpa no es tan clara; en fin, optemos porque
hay culpa. pero no mucha. Para nosotros -establecida ya la distincin entre el caso fortuito y la
ausencia de culpa- el problema no se presenta con esa alternativa dramtica: no hay culpa. pero
tampoco es un caso fortuito; porque no se trata de un evento extraordinario, ya que la
explosin de una llanta es uno de los riesgos tpicos de poseer y conducir vehculos. Otro caso
similar --pero que es resuelto dentro de una lnea an ms subjetivista- es el del juicio seguido por
Liboro Balazar S. contra la Empresa de Transportes Nor-Pacfico S.A. por la muerte de su hijo,
Froiln Balazar Castro. Este joven de 27 aos viajaba de Huacho a Lima en un mnibus de la
empresa de transportes demandada. A la altura del kilmetro 113 de la Carretera Panamericana N
orte, el muelle izquierdo del mnibus se rompi y esto ocasion una desviacin de su curso que lo
hizo salirse de la pista y caer en un pozo de la pampa. Como consecuencia del accidente falleci el
joven Balazar y quedaron heridas otras per- sonas. El demandante adujo que haba mediado
descuido inexcusable de la empresa por no haber revisado el mnibus antes de ponerlo al servicio
del pblico. En autos, qued demostrado que la pista se encontraba en reparacin, lo que hace
suponer que haba numerosos huecos y que los muelles estaban sometidos a un esfuerzo especial.
A pesar de ello, el Fiscal GARCIA ARRESE encuentra que el accidente obedeci a "la negligencia de
la empresa por falta de revisin material de un mnibus destinado al transporte de pasajeros,
exponiendo al peligro a sus ocupantes". La Corte Suprema hizo suya la opinin del Fiscal en
Ejecutoria de 14 de abril de l 95328S Es claro que la razn subyacente a esta imputacin de culpa
un poco forzada es que esa situacin no era percibida como caso fortuito. Aqu tambin, las
nuevas categoras existentes en la responsabilidad extracontractual -como la distincin entre lo
tpico y lo atpico para calificar lo extraordinario- solucionan el problema: el hecho de que una
rotura de muelle sea un riesgo tpico de la circulacin automotriz hace que, si bien no existe culpa,
tampoco hay caso fortuito; por 10 que la responsabilidad objetiva no puede ser exonerada. As
como hemos visto que algunos casos eran resueltos con una mayor tendencia al subjetivismo,
encontramos otros que son resueltos con una mayor tendencia al objetivismo. Pero en todos ellos,
detrs de la terminologa subjetivista u objetivista, encontramos la conviccin de que 10 que
ahora llamaramos un "riesgo tpico" no es extraordinario y, por consiguiente, no es caso fortuito.

Isabel Marcos Toledo demanda a doa Gladys Huerta Mosquera y a la Compaa de Seguros "La
Nacional" para que la indemnicen por los daos derivados de un atropello automovilstico. Al
parecer, la seora Marcos caminaba por el borde derecho de la pista cuando la seorita Jess
Huerta -quien conduca el vehculo de propiedad de doa Gladys Huerta- perdi el control de su
automvil a causa de que se le revent una llanta. La vctima del atropello sufri "la fractura de
ambos huesos de la pierna derecha". El Fiscal GARCIA ARRESE reconoci que no haba culpa en
nadie; pero opin que el dao tena que ser reparado en razn de la teora del riesgo. Dice: "Si
bien es cierto que el accidente se produjo como consecuencia de la rotura de una llanta, sin que
pueda atribuirse culpa a doa Jess Huerta que manejaba el automvil, no lo es menos que" los
daos deben repararse por el "propietario del vehculo por el riesgo creado en su propio
beneficio". La Corte Suprema fall en tal sentido286 Es importante notar que el Fiscal que
razona en este juicio de manera objetivista es el mismo que en el juicio reseado en los prrafos
precedentes razonaba de manera subjeti vista. Esto abona a favor de la tesis que venimos
sosteniendo en el sentido de que se utiliza una u otra argumentacin. a falta de un mayor
afinamiento de los conceptos en juego, porque ms all de las formulaciones se tiene el
presentimiento de que el riesgo tpico no puede ser considerado caso fortuito y dar lugar a una
exoneracin de responsabilidad. Confirmando esta opinin, encontramos una expresin ms clara
de esta idea en otro dictamen del mismo Fiscal GARCIA ARRESE. La se- ora Lucinda Albarracn
viuda de Pereyra demanda a la Compaa de Servicios Urbanos S.A. para que le pague una
indemnizacin por la muerte de su esposo causada por un mnibus de propiedad de la deman
dada. La vctima, don Abel Pereyra, caminaba por la calle de San Marcelo cuando fue
violentamente atropellado por un mnibus cuyo chofer haba perdido el control debido a que se
haba producido la rotura del eje de la direccin. En el juicio se acredit que el mnibus se
e:1contraba en mal estado de conservacin. Pero el Fiscal GARCIA ARRES E es ab- solutamente
categrico al atribuir responsabilidad al propietario. independientemente del mal estado del
vehculo: "La responsabilidad de la Compaa es indiscutible. Aun en la hiptesis de que el suceso
se hubiera producido por un hecho imprevisible. siempre est obligada a la reparacin del dao
causado, ya que se trata de una empresa que utiliza para su negodo vehculos que representan un
peligro. y de la que obtiene lucro". La Corte Suprema resolvi el caso de conformidad con el
dictamen del FiscaF87. Sin embargo. existe alguna Ejecutoria que no distingue ni siquiera
implfcitamente entre riesgos tpicos y riesgos atpicos; lo que resulta explicable si se tiene en
cuenta la confusin existente durante la vigencia del Cdigo anterior sobre la procedencia de la
responsabilidad objetiva por riesgo. As. in Re Jos Cirilo Rafael Pichn contra Roberto Ferrer y
otros encontramos la tesis extensiva del caso fortuito. Don Jos Cirilo Rafael Pichn viajaba al Sur
en el camin de propiedad de don Celso y don Pedro Horna Rodrguez. piloteado por don Roberto
Ferrer. A la altura del kilmetro 328. el camin volc y el demandante sufri fractura de la pierna
izquierda y una herida en la regin de la pelvis. Es por ello que demand al chofer y a lo
propietarios del camin para que le pagaran los daos y perjuicios, aduciendo que el camin haba
volcado por una mala maniobra del chofer. quien conduca a excesiva velocidad. Sin embargo. se
demostr en el juicio que la causa verdadera del accidente haba sido la rotura de la direccin.
Tanto el Juez de Primera Instancia como la Corte Superior desestimaron la demanda.
considerando que el accidente se haba producido por caso fortuito. El Fiscal PONCE SOBREVILLA
opin en el mismo sentido. La Corte Suprema debati arduamente el pleito y finalmente. en
discordia, se adhiri a la tesis de las sentencias anteriores en Ejecutoria de 26 de abril de 1968. Sin
embargo. en un voto singular. emitido por lo magistrados CARRANZA, PORTOCARRERO y NUEZ V
ALDIVIA. se expresa la opinin de que "en el caso de autos no puede funcionar, para liberar de
responsabilidad a los demandados, el caso fortuito o la fuerza mayor, por cuanto estos factores
son eliminados en la teora del riesgo creado"288. 175. El caso fortuito como defensa causal. Ya
hemos sealado que el caso fortuito adquiere actualidad cuando no se presenta puro sino
combinado con otras causas originadas en el obrar humano289 Si el acontecimiento es
absolutamente annimo, no haya quien reclamar; luego, nadie tiene necesidad de alegar el caso
fortuito. Esta institucin es una defensa, es decir, es una forma de rechazar la responsabilidad que
alguien nos imputa. Pero si alguien nos imputa una presunta responsabilidad es porque nuestro
actuar ha estado involucrado de alguna manera con su dao. La causa ajena que configura el caso
fortuito puede ser tan poderosa que aniquile la eficacia de cualquier otra causa que hubiramos
podido introducir en el hecho daino. En esta hiptesis, la demostracin del caso fortuito nos
libera totalmente de responsabilidad. Pero bien puede suceder que el caso fortuito no sea tan
contundente, sino que de alguna manera se combine con las causas introducidas por el
demandado; y es esta combinacin que produce el dao. As, el caso fortuito no sera la causa
determinante del dao sino que se sumara a la secuela de causas, para agravarlas o complicarlas.
Como dice MESSINEO, el caso fortuito constituye una interrupcin del nexo causal slo cuando es
una causa idnea por si sola para determinar. como causa nica, el evento daoso: como
consecuencia de ello, toda otra causa (el hecho del presunto causante o demandado) se convierte
en un elemento indiferente290. Si la situacin no es pura, el caso fortuito puede aparecer
combinado activamente ya sea con una causa simple del demandado (suficiente para establecer
responsabilidad en caso de aplicacin del principio objetivo del riesgo), ya sea como una causa
"culpable" (que genera responsabilidad incluso cuando slo es de aplicacin el principio subjetivo).
Por ejemplo, Pomponius deja una pesada maceta con su rosa preferida en un balcn, en posicin
manifiestamente inestable. Unas horas ms tarde se produce un terremoto y la maceta cae
precisamente cuando pasaba por ah Tullius, a quien le rompe la cabeza. No cabe duda de que un
terremoto es un caso fortuito. Pero, en la situacin descrita, fue acaso el terremoto la causa
determinante o adecuada de que cayera la maceta o lo fue la posicin inestable en que haba sido
colocada? Es evidente que hubo negligencia de Pomponi y que sta tuvo participacin en el hecho
daino. Ahora bien, para determinar la responsabilidad de Pomponii, ser preciso contestar a la
siguiente pregunta: si la maceta hubiera estado en una posicin razonablemente ms estable (es
decir, si se hubieran adoptado las precauciones normales), puede concluirse que sta no hubiera
ca- do a la calle ni aun con el terremoto? O, planteada la cuestin de otra manera, estaba la
maceta en una posicin tan inestable que hubiera ca- do aun si no se hubiera producido un
terremoto? Si la respuesta es afirmativa, existe responsabilidad de Pomponii. Tanto el terremoto
como la negligencia de Pomponii son causas del dao. Estamos, pues, en presencia de concausas
cuya idoneidad y carcter determinante para provocar el resultado daino, tienen que ser
evaluadas. Si la falta de precauciones de Pomponii en la colocacin de la maceta es absolutamente
decisiva, podra llegarse quiz incluso a la conclusin de que el terremoto fue un hecho irrelevante
porque su intervencin causal no fue significativa. En tal caso, Pomponius sera plenamente
responsable a pesar de que aparentemente habra intervenido un caso fortuito clsico. Esta ltima
hiptesis se presenta cuando el caso fortuito no es sino un hecho coexistente con el acto daino,
pero no tiene influencia causal. Por ejemplo, con motivo de graves desrdenes callejeros en los
que se producen incidentes armados, una persona corre para alejarse del peligro. Pero lo hace de
manera tan imprudente y poco considerada con los dems transentes, que en su carrera empuja
a otra persona para poder pasar. Y la aparta de su camino con tal fuerza y torpeza que la hace caer
al suelo, lo que le causa una fractura de crneo a aqul que fue empujado. Difcilmente podra
aducir el causante que el dao fue resultado del caso fortuito constituido por el tumulto, ya que
tal situacin extraordinaria slo coexisti con el dao, pero no fue causa del mismo: la causa fue la
imprudencia de quien empuj salvajemente a la vctima. Hemos colocado ejemplos basados en la
responsabilidad por culpa. Intentemos ahora otro basado en la responsabilidad por riesgo. Como
consecuencia de un terremoto, los recipientes de una fbrica que contienen cido se vuelcan
sobre el ro y contaminan las aguas. Esto ocasiona cuantiosas prdidas a los campesinos de la zona
(porque deteriora sus cultivos) y al Servicio de Agua Potable de una ciudad cercana (porque tiene
que aplicar un costoso tratamiento especial al agua destinada al consumo urbano). Puede decirse
sin mayor anlisis que se trala de un caso fortuito y que la fbrica no responde por estos daos?
No. Si se determina que los soportes de los tanques estaban corrodos, que el dise- o de stos no
era adecuado para soportar tal cantidad de cido o cualquier otro hecho similar, tendramos una
causa imputable a la fbrica. Debemos hacer notar que en este caso no se tratara de la existencia
de una "culpa" en la fbrica: sta respondera aun cuando demostrara que no tena culpa de esa
situacin, que la corrosin de los soportes no poda ad vertirse tcnicamente, que el diseo de los
tanques haba sido encomendado a especialistas. Dado que el cido es una materia riesgosa, la
fbrica respondera objetivamente. Por tanto, los hechos antes mencionados slo seran tomados
en cuenta en tanto que "causas" del dao y no en tanto que "culpas"; de ah que la prueba de la
ausencia de culpa no liberara a la fbrica: acreditado el nexo causal, la fbrica responde por los
daos. En la jurisprudencia encontramos algunos casos de combinacin de causas entre un caso
fortuito y un acto humano. La Librera F. y E. Rosay -que tanto contribuy a la cultura peruana-
ocupaba un local en el Edificio Raffo. ubicado en la A venida Nicols de Pirola, en Lima. En el
segundo piso, encima de la Librera. tena su consultorio mdico el doctor Alfredo Ruiz Espinoza.
En la noche del 24 al 25 de enero de 1947, la enfermera al servicio del mdico dej abierta la llave
del agua de un lavatorio. lo que caus un aniego en el consultorio. Dado que el agua corri
durante toda la noche, se produjeron filtraciones que causaron daos en los andamios de la
librera y en una gran cantidad de libros, muchos de los cuales quedaron inutilizados. La Librera
demand tanto al doctor Ruiz Espinoza como al seor Juan Luis Raffo, propietario del Edificio. En
el juicio se acredit que las filtraciones se produjeron por existir grietas como consecuencia del
terremoto que afect severamente a Lima en el ao de 1940. El Fiscal SOTELO opin que "Si bien
es cierto que en el Edificio ocupado por la firma Rosay, a consecuencia del sismo de 1940 se
produjeron grietas y deterioros por donde se filtr el agua al primer piso, no lo es menos que el
origen de los daos sufridos por dicha firma se encuentra en el hecho concreto producido por la
enfermera al servicio del doctor Ruiz Espinoza, la que en forma imprudente dej abierta la llave
del agua de un lavatorio". En cambio, era de opinin que el propietario de! Edificio no tena
responsabilidad por cuanto el acto determinante del dao no fue producido por l ni por persona
a sus rdenes. La Corte Suprema, en Resolucin de 20 de Octubre de 1949, estableci la
responsabilidad tanto del mdico, cuya enfermera dej abierto el cao, como del propietario,
quien no cumpli con reparar los daos del inmueble causados por el terremoto"91. Otro ejemplo
interesante se presenta in Re Mara Faustina viuda de Martnez con la Compaa Nacional de
Tranvas. Don Eduardo Martnez Marta, de 70 aos de edad, intent atravesar la lnea de tranva a
las 5 a.m. en el balneario de La Punta.Pero fue atropellado por el tranva conducido por el
motorista Ral Snchez Wasbortt, lo que le produjo casi instantneamente la muerte. La viuda
demand a la Compaa Nacional de Tranvas para que le pagara una indemnizacin por la muerte
de su marido, que era el sostn del hogar. Lo interesante es que en el juicio se demostr,
conforme lo resume el Fiscal GARCIA ARRESE. que el dao era resultado de una combinacin de
hasta tres tipos diferentes de causas: caso fortuito, imprudencia de la vctima e imprudencia del
motorista causante. De un lado, se seala que "La visibilidad er escasa o nula, por haberse
apagado las luces del servicio pblica". De otro lado, se establece que la vctima atraves los rieles
por donde no deba. Y. finalmente, se acredita tambin que "el motorista, sin necesidad, imprima
una velocidad innecesaria en horas de madrugada". El Fiscal considera que ha lugar a
indemnizacin, pero que su monto debe reducirse: "Atendidas las circunstancias imprevisibles que
rodearon el hecho en el que no medi voluntad de causar dao, ni deseo de quitarse la vida; la
oscuridad reinante; la obligacin de extremar cuidado al conducir un tranva, y la obligacin
natural de extremar precauciones al atravesar la lnea, cerciorndose de la aproximacin de un
carro que discurre por va rgida, observando el itinerario y tiempo prefijado. La Corte Suprema
redujo el monto de la indemnizacin fijada por el Juez en la sentencia, de acuerdo a lo opinado por
el fiscaF92.

176. Relatividad del caso fortuito. El caso fortuito es, en el fondo, una nocin plstica. que los
jueces pueden modelar de acuerdo a las circunstancias. No cabe duda de que el Juez debe
considerar como caso fortuito nicamente aquellos hechos extraordinarios, imprevisibles e
irresistibles. Esto. por lo pronto, excluye toda confusin con la simple ausencia de culpa. segn
hemos visto. Pero, a partir de ah, la aplicacin efectiva del caso fortuito puede variar mucho. Los
conceptos de lo extraordinario, lo imprevisible y lo irresistible no son precisos ni absolutos. Por
tanto, se requiere determinar en cada caso las circunstancias que pueden ser calificadas como
extraordinarias: Qu grado de "inusualidad" se requiere para considerar una situacin como
manifestamente inusual? Si admitimos el criterio de la tipicidadatipicidad para establecer el
carcter extraordinario, es evidente que la apreciacin de lo tpico puede dar lugar a varias
interpretaciones de los hechos. Por otra parte, la previsibilidad -aun si la entendemos en sentido
estrictamente causal y rgido- no es una verdad evidente. Si pensamos que lo imprevisible est
constituido nicamente por el azar, tampoco habremos encontrado un criterio claro para
determinar los casos fortuitos. Henri POINCARE. el matemtico que ha sido considerado como el
ltimo de los grandes sabios universales, afirmaba que el azar no es sino una palabra con la que
cubrimos todas nuestras ignorancias en materia de las relaciones entre los sucesos. Y aun el azar
se calcula, se evalan probabilidades, se establecen proyecciones, se puede llegar a ciertas
regularidades estadsticas que permiten algn grado de previsin. Por tanto. la apreciacin de este
elemento esencial del caso fortuito admite tambin diversos criterios operativos. Y la
irresistibilidad adolece de los mismos problemas de lmites: hasta cundo se tiene obligacin de
resistir? TRIMARCHI hace notar que el caso fortuito tiene una estrecha vinculacin con el concepto
de probabilidad: decimos que existe un caso fortuito cuando un hecho daino es excepcional,
extraordinario o. en otras palabras, muy improbable. Pero la idea de probabilidad depende de la
amplitud del campo de sucesos que se tome en cuenta para apreciarlo.

Parafraseando a TRIMARCHI, imaginemos que a las 5:30 de la tarde del 3 de mayo de 1959, un
rayo derriba un poste de color rojo cerca del kilmetro 32 de la lnea elctrica de alta tensin, La
cada del poste rompe el cable elctrico, que a su vez cae a tierra y fulmina un rebao de ovejas.
Se trata de un caso fortuito? Si el propietario de las ovejas demanda a la empresa de la
electricidad, puede sta alegar con xito la defensa del caso fortuito? Para contestar a estas
preguntas tenemos que pronunciarnos sobre el carcter extraordinario del hecho, es decir,
necesitamos una conviccin sobre su grado de probabilidad: si el hecho era improbable,
estaramos ante un caso fortuito. Pero no podemos establecer el grado de probabilidad sino
dentro de un contexto en el que incluiremos ms circunstancias o menos circunstancias, segn el
tipo de contexto que consideramos adecuado o "relevante": y, a medida de que agregamos
determinaciones o elementos a ese contexto que estamos dispuestos a tomar en cuenta, la
situacin se hace ms excepcional, pero en la medida en que quitamos elementos la situacin se
hace ms probable. As, si nos preguntamos, en trminos generales, si es probable que alguna vez
caiga un rayo sobre algn poste que carga algn cable de alta tensin en algn lugar del pas y que
sto produzca algunos daos, diremos que s, que efectivamente es probable. Pero si agregamos
una determinacin a los hechos y nos preguntamos si es probable que esa rotura del cable
elctrico produzca una descarga precisamente sobre todo un rebao de ovejas, contestaremos
que esto es menos probable. Si todava agregamos otra determinacin y nos preguntamos si es
probable que todo eso suceda en un lugar determinado y a una hora determinada, las
probabilidades sern an menores. Por consiguiente, el grado de probabilidad -y de
improbabilidad o caso fortuito- depende del nmero de determinaciones; a su vez stas dependen
de nuestro concepto de relevancia: incluiremos todas las determinaciones que nos parezcan
relevantes y excluiremos las irrelevantes en funcin del dao. Por ejemplo, es mucho ms
improbable que el poste tocado por el rayo sea de color rojo, dado que la mayor parte de los
postes son grises; pero el hecho de que fuera rojo o gris es irrelevante con relacin a la produccin
del dao. Ahora bien, esta nocin de relevancia no es tampoco un criterio irrefutable. sino que
admite controversias y ambigedades. Por consiguiente, el Juez tendr que hacerse una opinin
sobre la eventual excepcionalidad del hecho mediante un razonamiento que discurre por un
terreno conceptual que no es -n puede ser- firme e Indiscutible.

Todava es posible agregar otros elementos de reflexin que hacen an ms complicado -y mis
impreciso- el anlisis, si combinamos el aparente caso fortuito con las conductas de las personas
involucradas. Por ejemplo, podramos pensar que si existe alguna vez alguna probabilidad de que
en las zonas de tormenta caigan rayos sobre los postes, la compa- a de la electricidad debi
haber previsto esta situacin colocando pararrayos en cada uno de ellos. Hubo, entonces, culpa
de la compaa de electricidad, en razn de su negligencia? Aqu nuevamente deberamos
preguntarnos si esa compaa tena obligacin de cuidar ese hecho; porque si no la hubiera tenido,
no habra culpa. Si las tormentas son muy poco frecuentes en la zona y la instalacin de pararrayos
es muy costosa, hasta dnde estaba obligada esa empresa a gastar en medios para evitar un
riesgo previsible y evitable, pero poco probable? Quiz la "frmula de Learned Hand"29.j nos sea
til es este caso, si la aplicamos g rosso modo. Pero hay otra variable que exige tambin un
pronunciamiento a t- tulo de cuestin previa: el transporte de energa elctrica de alta tensin,
es una actividad riesgosa o peligrosa? Si lo fuera, la culpa de la empresa de electricidad (y,
consecuentemente, toda la discusin sobre los pararrayos) sera irrelevante. La apreciacin de la
previsibilidad tendra que ser muy severa y se realizara nicamente en trminos causales. Tal
empresa respondera siempre que el riesgo hubiera sido tfpico; porque todo riesgo tpico es por
naturaleza previsible y deja de ser un hecho extraordinario, lo que excluira a dicha empresa de la
posibilidad de acogerse a la defensa del caso fortuito establecida por el artculo 1972. 177. Los
bienes y actividades u/trarriesgosos. Este carcter moldeable del caso fortuito permite manejar
mejor ciertas circunstancias especiales que, si bien son infrecuentes, pueden representar un
peligro muy significativo. Nos referimos a los bienes y a las actividades ultrarriesgosaslY.\h

Marcial RUBIO acostumbra a poner en sus clases un ejemplo que nos puede servir como tema de
un interesante ejercicio de ref1exin. Qu sucede si de un zoolgico se escapan leones en
circunstancias que nonnalmente hubieran sido caso fortuito y se comen a una nia? Imaginemos
que ocurre un terremoto; y que en un zoolgico perfectamente bien construido se desploman las
paredes debido a la intensidad del sismo, lo que permite escaparse a las fieras, las que, en medio
de la confusin producida por tal terremoto, se pasean por las calles y matan de cuando en
cuando a alguna persona. Esta situacin no es tan extica como pudiera pensarse. El 23 de julio de
1986, como motivo del Primer Festival de la Alegra y la Competencia, hubo una exhibicin de
doma en el Estadio Nacional. Sin embargo, en un momento dado, el len logr abrir la jaula en la
que haca su nmero con el domador y corri libremente un buen rato por el csped, con gran
susto de los espectadores que se encontraban en las tribunas295 . El len no hiri a nadie, pero
bien pudo haber saltado a las tribunas y causado graves daos. Quin sera el responsable por
ello? Aparentemente, en esa oportunidad hubo negligencia en la forma de asegurar las puertas de
la jaula; pero lo mismo hubiera podido suceder si las puertas se abran con motivo de un caso
fortuito (terremoto, etc.). Los peri- dicos296 trajeron hace algn tiempo la noticia de una fbrica
de materiales de construccin ubicada en la localidad de Goiania, en Brasil, donde se tena un len
en el patio interior, durante las noches, como guardin, para evitar robos. Lamentablemente una
maana, cuando los dueos an no haban ido a abrir la fbrica, el len salt un muro de gran
altura y atac a la nia Susana Junqueira que se encontraba jugando con sus mu- ecas en la
puerta del local. El len la tom por la cabeza con sus fauces y la arrastr 20 metros, lo que
produjo la muerte de la nia. Aparentemente, los dueos no eran culpables en sentido estricto:
haban tomado las precauciones necesarias para que el len no escapara (los muros eran de altura
conveniente, las puertas estaban debidamente cerradas, etc.). De lo nico que se poda acusar a
esas personas era de exotismo, por el hecho de utilizar un len como guardin. Cmo resolver
estos casos? Si el dao se produjo sin que hubiera mediado un hecho extraordinario, imprevisible
ni irresistible, nos encon tramos ante simples casos de responsabilidad objetiva en aplcacin del
artculo 1970. Pero, s el dao se produjo con motivo de un terremoto, podemos decir que se
trata de un caso fortuito y exonerar de responsabilidad a aqul que puso en accin el ultrarriesgo?
En nuestra opinin, aplicando la teora que sostiene que la atipicidad del riesgo es esencial para
configurar el evento extraordinario, los Tribunales deberan considerar que no existe caso fortuito.
Cuando una persona o entidad tiene un bien o desarrolla una actividad tan riesgosa como las
mencionadas, todo lo que pudiera suceder es parte del riesgo creado: el carcter ultrarriesgoso
convierte en tpico -es decir, probable- cualquier tipo de peligro. Quien tiene un len en su casa
sabe que cualquier cosa puede pasar, incluyendo un terremoto, que ponga en accin el riesgo
implcito. Por consiguiente, nada es extraordinario: nada es caso fortuito. Esta interpretacin
restrictiva de! caso fortuito lleva a que quienes desarrollan estas acti vidades ultrarriesgosas
adopten dos tipos de medidas que tienden a erradicar el dao y a garantizar la indemnizacin de
las vctimas: de un lado, sabiendo que estn sometidas a responsabilidad estricta (sin caso
fortuito), tratarn de adoptar las mximas precauciones: de otro lado, buscarn asegurarse contra
todo riesgo derivado de su bien o activdad peligrosos. Evidentemente, el problema sera resuelto
de una manera ms directa si se estableciera un sistema de seguro obligatorio para estas
actividades ultrarriesgosas (circos, zoolgicos, carreras de automviles, ete.). Es cierto que los
organizadores trasladarfan el costo del seguro a los espectadores (o usuarios de la actividad. en
general) recargando el precio del servicio (boleto de entrada al zoolgico o circo, etc.). Pero ello no
eliminara el efecto deterrence por dos razones. En primer lugaL ltis pri .. mas del seguro -
obligatorio o vo!untario-- pueden ser mayores o menores segn el tipo de garantas y medidas
preventivas que ofrezca el asegurado; por consiguiente, para conseguir una prima de seguro ms
baja, el productor del riesgo tendr inters en crear ciertas seguridades a su ac tividad. De otro
lado, el hecho de agregar el costo del seguro (o del riesgo, si no hay seguro) al precio de la entrada
o del servicio lleva a que, de acuerdo a la ley del mercado, la gente rechace las actividades muy
riesgosas porque son muy caras: la internalizacin de los costos de los accidentes generados por
esas actividades de manera que formen parte del precio de ellas, permite a las leyes del mercado
operar de manera ms eficiente. Este mismo tipo de razonamiento es el que lleva a que ciertas
actividades se ejerzan exclusivamente a su propio riesgo, debido a su carcter de extrema
peligrosidad. Por ejemplo, los riesgos creados por las centrales nucleares no pueden ser
exonerados por el caso fortuito: las entidades que las operan, responden en todos los casos. Una
central nuclear debe estar dispuesta a pagar indemnizacin por todos los perjuicios que cause, aun
si estos se producen con motivo de un terremoto, la explosin de una bomba terrorista u otra
causa extraa. Los peligros son tales en estos casos, que pueden preverse que cualquier cosa que
suceda tendr repercusiones catastrficas; por consiguiente, la decisin de instalar la f- brica
involucra la previsin de tales casos fortuitos y la voluntad de asumir todo tipo de riesgo.
Seccin III: El hecho determinante de tercero Artculo 1972.- .... el aufor no est obligado a la
reparacin cuando el dao fue consecuencia de ... hecho determinante de tercero ... 178. El hecho
determinante de tercero como fractura causal. La liberacin de una eventual responsabilidad
probando que el dao obedeci a hecho determinante de tercero es otro caso de fractura del
nexo causal, que no puede ser tratado como un caso de ausencia de culpa. Dicho de otra manera,
no es que el presunto agente no tuviera culpa sino que era verdadero agente. El doctor LEON
BARANDIARAN afirma que el demandado por daos y perjuicios puede exonerarse acreditando
que no fue realmente agente, que la "causa" del accidente fue una tercera persona o la propia
vctima y que no tuvo sino una participacin circunstancial en los hechos297 Estamos, entonces,
ante una interrupcin de la relacin de causalidad.

179. Qu es el hecho determinante de tercero? Sin embargo, el problema no queda resuelto una
vez que hemos establecido la naturalezrJ causal de la exclusin. Por el contrario, nos hemoc,
simplememe Imitado a plantearlo. Todavfa tenemos que preguntamos: qu es un hecho
determinante de tercero'7 Qu tipo de participacin se considera determinante? Estas no son
preguntas que puedan ser respondidas en forma general; y la jurisprudencia tendr que razonar
mucho al respecto a fin de cumplir con su misin pedaggica y de desarrollo del Derecho. En estos
comentarios slo podemos presentar algunas indicaciones de los caminos que podr adoptar tal
razonamiento judicial. La regla contenida en el artculo 1972 ha querido exonerar de
responsabilidad a quien no fue autor de un dao, es decir, liberar al presunto agente cuando el
verdadero productor del dao fue un tercero. Pero esto no significa que cualquier hecho de un
tercero exime de responsabilidad; porque si fuera as, no habra responsabilidad objetiva. Esta
situacin es bastante similar a la antes examinada del caso fortuito. Tanto el caso fortuito como el
hecho determinante de tercero tienen importancia - dentro de la responsabilidad objetiva; en el
caso de la responsabilidad subjetiva. ambos conceptos desaparecen dentro de la categora ms
amplia de la ausencia de culpa.

En realidad, tanto el caso fortuito como el hecho determinante de tercero -y tambin el hecho
determinante de la vctima, que estudiaremos a continuacin- son todos casos de vis maioris. La
diferencia estriba en que el caso fortuito es una fuerza mayor annima. mientras 'que el hecho de
tercero y el hecho de la vctima se imponen como una fuerza mayor con autor. Es este carcter de
"hecho de autor" que da lugar a que el hecho determinante de tercero no cancele la
responsabilidad extracontractual. no haga inaplicable esta institucin frente a un determinado
dao; simplemente la desplaza del presunto causante al verdadero causante. El hecho
determinante exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se la crea causante,
pero no establece que no hay responsabilidad en absoluto, como las inmunidades a las que antes
hemos hecho mencin298 : otra persona es identificada como propiamente "el au- tor del dao";
y es contra ella que se vuelve la institucin de la responsabilidad extracontractuaL 180. Hecho de
tercero y autora. Hemos dicho que el acto determinante de tercero implica una ruptura causal:
aqul que pareca ser el causante, no lo es, sino que es otro quien contribuy con la causa
adecuada. Sin embargo, para entender debidamente esta nueva causa es preciso recordar los
comentarios que hemos formulado sobre las diferencias entre la causa fsica y la causa jurdica y
sobre el concepto de autora199 Entonces, ms precisamente, la ruptura causal implica que un
presunto "autor",no es el autor; y que, ms bien, otro es el verdadero autor. Quiz el ejemplo del
barco Mosel, volado por el terrorista Thomas, nos puede ayudar a ilustrar este concept03OO Los
estibadores que cargaron el barril de plvora sin saber lo que contena y lo colocaron en la bodega
del barco, son causantes -fsicamente hablando, de la explosin- pero no son autores. La
participacin que tuvieron en la sucesin de causas que llevaron a la explosin fue determinante
(si no hubieran puesto el barril en la bodega no se hubiera producido el atentado), pero no tuvo el
carcter de autora porque su accin fue meramente mecnica; levantaron el barril de un sitio y lo
colocaron en otro, exactamente como lo hubiera podido haber hecho una gra automtica: no
estaban obligados a ms y no hicieron tampoco ms. En ese sentido, el nico que obr
humanamente -aunque parezca paradjico- fue el terrorista. Por consiguiente, no hubo causa
adecuada (porque colocar un barril dentro de la bodega de un barco no supone normalmente la
consecuencia de que vuele el barco en pedazos). Pero podemos ir an ms lejos y decir que quiz
ni siquiera hubo causa en sentido jurdico. Por ello, si alguien hubiera demandado a tales
estibadores por los daos y perjuicios ocasionados por la explosin aduciendo una responsabilidad
objetiva (suponiendo que sta fuera aplicable), stos hubieran podido exceptuarse aduciendo
hecho determinante de tercero porque no hubo propiamente "hecho" de ellos (en sentido
existencial): no eran "autores" del dao sino meras fuerzas fsicas puestas en accin.
Evidentemente, si hubiera existido cualquier elemento de culpa en los estibadores, la causalidad
jurdica reaparece. Si los estibadores pudieron advertir que se trataba de un barril extrao
aplicando la atencin razonable en estos casos y no lo hicieron por negligencia, ellos devienen en
co-autores de la explosin; porque su negligencia habra agregado un elemento humano a la
accin puramente mecnica de cargar. Esto no significa que la causa se defina en funcin de la
existencia de culpa: slo que el dolo y la culpa pueden ser algunas de las expresiones de la autora;
no las nicas. As, puede haber autora (plano de la causalidad) sin culpa (plano de la culpabilidad);
este es el caso de la responsabilidad objetiva derivada de la conduccin de un automvil. Pero no
puede haber culpa sin autora: toda culpa implica necesariamente un nexo causal jur- dico, es
decir, una autora. No se puede hablar de culpa fuera de la dimensin de lo humano. Pero se
puede hablar de relacin causal jurdica -es decir, con sentido humano- sin hablar de culpa. 181.
Caractersticas esenciales del hecho determinante de tercero. En la medida de que el hecho
determinante de tercero es una vis maior para el presunto causante, ese hecho tiene que revestir
caractersticas similares a las que hemos mencionado con relacin al caso fortuito: ese hecho debe
imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de accin.
El carcter extraordinario del hecho est constituido por tratarse de una causa extraa al sujeto
que pretende liberarse con esta defensa. En este sentido, es til retomar el criterio de la tipicidad-
atipicidad para de terminar si la causa era extraa. Imaginemos que un mnibus tiene un
accidente en la carretera, viajando de noche: se sale de la pista y atropella a un ciclista que
circulaba por la berma lateral. Al hacerse las investigaciones, se comprueba que el chofer del
camin fue cegado por las luces extremadamente potentes de un vehculo que vena en direccin
contraria. La empresa no podra exonerarse de la responsabilidad objetiva aduciendo que la
ceguera fue un hecho determinante de tercero: el riesgo de ser cegado por las luces contrarias es
propio de manejar en carretera, constituye un riesgo tpico del transporte terrestre. Por
consiguiente, la intervencin del tercero no reviste en este caso ese carcter extraordinario sin el
cual no hay fuerza mayor y, consiguientemente, no funciona el artculo 1972, El mnibus es
responsable frente al ciclista, sin perjuicio de que la empresa de transpor te a su vez pueda
demandar a quien ceg a su chofer, para reclamarle los daos que ha sufrido por ese hecho,
constituidos por la indemnizacin que tuvo que pagar al ciclista. Otro ejemplo. Por los aires de una
estacin de gasolina pasa un cable de la empresa de electricidad. Un da se rompe el cable
elctrico y las chispas ocasionan un incendio del grifo, que explota causando serios daos en las
propiedades vecinas. El propietario de la estacin de gasolina no podra eximirse de
responsabilidad aduciendo que el incendio que origin el dao se produjo por defecto de
conservacin por parte de la empresa de electricidad: ese propietario debe responder por el dao
porque una estacin de gasolina es un bien riesgoso (que adems realiza una actividad riesgosa,
como es el expendio de combustibles); y entre los riesgos inherentes a ese negocio peligroso est
la posibilidad de negligencia de terceros que desencadenen el evento daino. Evidentemente, una
vez pagados los terceros, esa estacin de gasolina podra demandar a la empresa de electricidad
para que sta la indemnice por los daos sufridos, que incluyen los daos propios al local del grifo
como tambin las sumas pagadas a los vecinos. Por otra parte, ese hecho de tercero, para que
tenga un efecto exoneratorio, tiene que revestir tambin las caractersticas de imprevisibilidad e
irresistibilidad. En cambio, tratndose de un "dao de autor" y no de un dao annimo, la
notoriedad o alcance general del hecho que acta como nueva causa no sera necesario: ese
hecho de tercero puede tener un carcter "privado" (es decir, afectar nicamente la relacin entre
el tercero actuante y el presunto causante), en la medida en que sea demostrable. 182. La
jursprudencia peruana. La jurisprudencia peruana es escasa sobre el tema. Sin embargo, es
interesante destacar que una de las Ejecutofias existentes se asemeja mucho a uno de los
ejemplos propuestos y coincide con la solucin planteada, aun cuando el fundamento de sus
conclusiones no es claro y distinto. Doa Mencia Margarita Francia viuda de Areas demanda a la
Empresa de Transportes San Bartolo por la muerte de su esposo, don Manuel Inocente Areas,
causada en un accidente de trnsito por un mnibus de dicha empresa. La demandada se defiende
aduciendo que el chofer fue cegado por las luces de un tanque militar que estaba en maniobras, lo
que se acredita en autos. Sin embargo, el Fiscal FEBRES opina que "sirviendo como fuente de
responsabilidad el criterio objetivo del dao causado, segn considerando del juez y doctrina
reiterada de esta Corte Suprema, la responsabilidad es manifiesta y debe recaer sobre el dueo
del vehculo que causa la desgracia". La Corte acoge esta argumentacin en su Ejecutoria de 3 de
mayo de 1960, aunque considerando "las circunstancias en que se ha producido el accidente" (y
otras), reduce el monto de la indemnizacin fijada por el juez'OI. Esta Ejecutoria nos merece varios
comentarios. Como es usual en los dictmenes fiscales de orientacin objetiva, las conclusiones
pretenden apoyarse tambin en un razonamiento subjetivo, como si la fundamentacin objetiva
no bastara por s sola para producir convencimiento. En este caso, el Fiscal agrega a su declaracin
objetivista que "el chofer del mnibus no tom las precauciones del caso para evitar el accidente"
porque, si bien es verdad que fue cegado por un tercero, "no procur detener la marcha o
disminuir la velocidad que trafa". Como se puede ver, esto parece llevarnos a la idea de que en el
fondo no hubo hecho determinante de tercero, sino tambin culpa del chofer; a pesar de que, a
rengln seguido, realiza una confesin de fe objetivista. Un segundo comentara importante
consiste en que, en la situacin descrita, nos encontramos en el lmite de la interpretacin de la vis
maioris para uso objetivista, aunque ni el Fiscal ni la Corte parecen haberlo advertido. En efecto,
hemos dicho que el hecho de tercero tiene que formar parte de riesgos atpicos de la actividad,
para tener mrito exoneratorio. Ahora bien, encontrarse con un tanque militar en la carretera, es
un riesgo tpico o atpico de la circulacin automotriz? Si el mnibus hubiera sido cegado por otro
vehculo del tipo que habitualmente transita por la carretera, no cabra duda de que nos
encontraramos frente a un riesgo tpico; y, por tanto, no sera un "hecho determinante de
tercero" en el sentido del artculo 1972. Pero que se haya tratado de un tanque, podra cambiar las
cosas. Es verdad que tambin podra decirse que manejar en carretera de noche conlleva siempre
el riesgo -tpico- de ser cegado, cualquiera que sea el vehculo que venga en sentido contrario; por
consiguiente, el hecho de ser cegado por otro vehculo no exonera de responsabilidad objetiva. En
realidad, es posible argumentar en uno y otro sentido. Pero la Ejecutoria no nos ilustra sobre el
criterio empleado por el Fiscal ni por la Corte para distinguir entre el hecho determinante de
tercero y el hecho de tercero que no tiene valor liberatorio. Otro caso interesante lo encontramos
in Re doa Enriqueta Alferi de Cortanova y otros contra doa Bertha Rodrguez y la Compaa
Nacional de Tranvas. El 18 de octubre de 1953, don Roberto Antonio Alferi B. se encontraba
manejando una motocicleta de su propiedad. De pronto, el autom- vil conducido por su
propietaria, doa Bertha Rodrguez, que circulaba en direccin contraria por la misma calle, cruZ
intempestivamente al otro lado de la pista y choc contra el mencionado motociclista. Este fue
arrojado por el impacto sobre los rieles del tranva; y ah fue arrollado y muerto por el tranva No.
257 que pasaba en ese momento. Qued perfectamente establecido que el accidente "se produjo
por negngencia exclusiva de doa Bertha Rodrguez, por haber invadido la zona reservada al
trfico en sentido contrario. sin haberse asegurado previamente que la pista se encontraba libre y
que pasaba en esos momentos el nombrado motociclista" . El Fiscal GARCIA ARRESE consider
que. a pesar de que no exista culpa del motorista del tranva. la Compaa Nacional de Tranvas
deba responder como empleadora de tal motorista. Sin embargo, la Corte Suprema en Ejecutoria
de 21 de diciembre de 1957 exonera a esa CompaMa de responsabilidad; pero no lo hace en base
a una ausencia de culpa sino aduciendo falta de nexo causal. La Corte establece que la
responsabilidad del empleador "se vincula a la participacin en el hecho causante del dao"; y
que, en este caso. "el accidente se produjo por acto exclusivo de doa Bertha Rodrguez que. al
colisionar con el vehculo que conduca a don Roberto Alferi. determin6 el desplazamiento de ste
hacia la va frrea, interponindolo en la lnea de marcha del tranva. por lo que el hecho
producido en las circunstancias anotadas no puede derivar responsabilidad alguna contra la
empresa demandada"302. 183. El hecho de tercero en la prctica. De la misma manera como el
caso fortuito carece de inters prctico cuando se presenta puro. el hecho tercero "puro" tampoco
ofrece dificultades: si Proculus no tiene nada que ver -causalmente hablando- con un accidente
sufrido por Quinto porque se limitaba a pasar por la calle cuando lo atropell Marcus, es
indudable que no ser demandado por ello: el demandado normalmente ser Marcus, La situacin
cambia cuando Proculus y Marcus tuvit~ron ambos participacin causal; pero Proculus aduce que
"el hecho determinante" fue de Marcii, mientras que su propia participacin slo fue mecnica y
secundaria. Es recin entonces, argumentada como defensa, que la nocin de hecho de tercero
adquiere importancia jurdica. Ahora bien, esto implica que tanto el demandado o presunto
causante como el tercero han participado de alguna manera en el hecho da- ino. Y de lo que se
trata es de establecer las responsabilidades que se derivan para uno y para otro de tal
circunstancia. Dentro de este orden de ideas, la accin del tercero puede ser de tal naturaleza que
invalide toda accin del presunto causante: ste ltimo no es sino un mero instrumento fsico del
dao, pero no tiene la autora del acto. En este caso, el tercero se sustituye ntegramente a tal
presunto causante como responsable, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 1972. Pero bien
puede suceder que la intervencin causal del tercero no cancele la intervencin causal del
presunto causante sino que solamente se agregue a ella. En tal caso, no estamos en la situacin
prevista en el artculo 1972 sino que nos encontramos con una co-acusacin: ambos son
responsables; y esta responsabilidad es solidaria, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
1983. Es por ello que el artculo 1972 habla de hecho determinante, es decir, con valor causal
cancelatorio; en cualquier otro caso, la situacin no estara regida por el artculo 1972 sino por el
artculo 1983. Debe advertirse tambin que, si bien el "hecho determinante de tercero" implica
propiamente una autora (para diferenciarlo de la intervencin causal mecnica), esto no significa
que el autor intelectual de un dao es el nico responsable del mismo. Tanto el que planea un
dao como el que lo ejecuta son autores -intelectual y material- del hecho daino. Por
consiguiente, el descubrimiento de un autor intelectual detrs del causante material no constituye
el hecho determinante de tercero a que se refiere el artculo 1972: estamos simplemente ante
concausas de diverso orden; pero ninguna tiene un valor determinante que lleve a cancelar la
responsabilidad de la otra. 184. Dificultades en la apreciacin del carcter determinante de una
accin. Lo expuesto da una idea de las dificultades que pueden surgir en la prctica para
determinar si la accin de un tercero ha sido efectivamente determinante. Quisiramos agregar
algunos ejemplos que muestren las sutilezas del razonamiento en este campo. Comencemos por el
caso ms simple. Una persona va conduciendo un automvil y lleva a un pasajero a su lado. De
pronto este pasajero, ya sea en una actitud dolosa (intencin de matar) o simplemente por
negligencia o por imprudencia Uugando o bromeando) o porque se vuelve loco sbitamente,
desva el timn y lleva el automvil a atropellar a un peatn. La situacin del chofer y del pasajero
vis-a-vis de la responsabilidad frente al peatn atropellado parece obvia: el dao ha sido causado
por un acto determinante del pasajero que fue imprevisible e irresistible (dado su carcter
repentino). El chofer no tendra la autora del dao debido a que slo particip mecnicamente,
empujado fsicamente por el pasajero que iba a su lado. Por tanto, el chofer, si fuera demandado
por el peatn, podra acogerse a la excepcin contemplada en el artculo 1972. Aun cuando esta
solucin parece irrefutable, notemos que no sera absurdo el planteamiento que responsabiliza
tambin al chofer. Podra sostenerse que el chofer es responsable por todos los accidentes que se
produzcan durante su conduccin porque se trata de riesgos propios de colocar en marcha un
automvil. Es verdad que ese chofer no tiene "culpa"; pero estamos ante un bien y una actividad
riesgosos, por lo que el chofer responde objetivamente. Y su participacin causal (el hecho de
poner en marcha y utilizar el automvil) es tan importante que no llega a ser cancelada con la
intervencin del tercero. Adems, de acuerdo a la teora de la difusin del riesgo, es el chofer (al
que consideramos propietario del vehculo, para simplificar el ejemplo) quien mejor puede
asegurarse por todos los riesgos derivados de su actividad de conducir. Sin embargo, esta tesis --
que no es disparatada- hara inaplicable la defensa del hecho determinante de tercero (y
posiblemente tambin la del caso fortuito) en todas las situaciones donde rige la responsabilidad
objetiva; lo que sera contrario a lo expresamente previsto por el artculo 1972, que venimos
comentando. Pasemos ahora a una intervencin de tercero ms sutil, que hace ms difcil apreciar
su carcter determinante. En el primer ejemplo, haba una fuerza fsica de un tercero que se
sobrepona al presunto causante y lo convertfa en un mero instrumento mecnico de una
intencin o de una negligencia o imprudencia ajenas. Pero pensemos en una conexin entre el
tercero y el presunto causante que no sea fsica: Torquatus amenaza a Marium con matarlo -o con
matar a su mujer o a sus hijos- si a su vez no hiere o mata a Hortensium. Se supone que el peligro
que constituye el contenido de la intimidacin es real e inminente. Ante tal coaccin, Marius le
clava una pualada a Hortensio. Se tratara en ese caso de un hecho determinante de tercero que
liberara de responsabilidad a Mario? Podemos decir que el verdadero causante o autor del dao
es Torquatus y que Marius no es sino un ejecutor mecnico, un instrumento como lo es el pual?
Parece que una conclusin de este tipo desconocera la libertad inalienable del ser humano, el que
nunca puede ser equiparado a una mera cosa inerte. Entonces, por el contrario, debemos pensar
que el acto de Marii -bajo intimidacin o no- es siempre un acto humano sujeto a responsabilidad?
Esto significara que Marius tiene la obligacin de ser hroe y de resistir a la intimidacin aunque
en ello le vaya la vida o la de sus familiares; lo que parece demasiado fuerte porque, en la prctica,
estara salvando a un extrao y condenando a su hijo: siempre se enfrentara a una muerte como
consecuencia de su decisin entre resistir o no resistir. Este caso puede ser tambin analizado
desde otra perspectiva. El acto de Marii, en tanto que acto humano que conlleva una cierta
decisin (aunque sea tomada bajo coaccin), configura una causa, cuya intervencin no puede ser
soslayada. Por consiguiente, no podemos hablar de un hecho determinante de tercero, porque
este concepto implica una ruptura del nexo causal que aqu no existe: .Marius es causa del dao
de Hortensii a pesar de existir [a intimidacin de Torquati. Tampoco podramos decir que Marius
se encuentra en estado de necesidad y que causa un dao a otro para salvarse a s mismo o a su
familia de un dao. Ya hemos visto que el inciso 30. del artculo 1971 excluye del sistema de
responsabilidad extracontractual a quien destruye un bien de otro en estado de necesidad; pero
se trata siempre de un bien que pude ser objeto de un derecho real y no de bienes como la vida,
la salud o la integridad corporaP03. Sin embargo, podramos sostener que, sin bien el acto de
Marii es causa y no se encuentra enmarcado en el estado de necesidad (al menos segn nuestro
Cdigo), en cambio no hay culpa: Marius no acta dolosamente ni negligentemente ni
imprudentemente. Esto lo librara de responsabilidad en los casos comprendidos en el artculo
1969. Pero si el dao, como es de suponer, se produce con un bien riesgoso (una pistola), la culpa
es irrelevante (art. 1970). Estara obligado al pago de una indemnizacin a la vctima? Pensamos
que no. La responsabilidad objetiva opera por el uso de un bien riesgoso o por el ejercicio de una
actividad peligrosa. En consecuencia, presupone una voluntad de usar un bien o de realizar una
actividad porque de ello se deriva una cierta satisfaccin o beneficio para el agente. En cambio, si
una persona acta obligada, esa actuacin misma -aunque sea riesgosa- no lo beneficia; en
consecuencia, la teora del riesgo no sera aplicable. Claro est que podra decirse que Marius
recibe un beneficio por matar a Hortensium: salvar su propia vida, la de su mujer o la de su hijo.
Sin embargo, parecera que ello serfa una extensin difcilmente admisible del sentido de
beneficio. Hay un ltimo caso complicado en este tema de las fracturas del nexo causal.
Supongamos que un chofer realiza una maniobra manifiestamente imprudente y atropella a un
transente. Ese dao tendra que ser reparado por el chofer, cualquiera que sea el factor de
atribucin que adoptemos para tratar los accidentes de automviles (la culpa de la
responsabilidad subjetiva o la simple causa de la responsabilidad objetiva). Sin embargo, al
efectuarle la autopsia al transente muerto se descubre que no muri del impacto sino que unos
segundos antes tuvo un infarto que lo mat; de manera que cuando lo atropell el automvil,
estaba desplomndose sin vida. En tal situacin, se habra producido una novam causam
intervenientem que se introduce como una cua causal entre la negligencia o imprudencia del
chofer y el dao del transente: el chofer no sera responsable. Esto nos muestra cmo la
indemnizacin que establece el siste ma de responsabilidad extracontractual en la prctica
depende en gran medida del azar, antes que de la culpa: aquf ha habido culpa del chofer; pero no
debe pagar indemnizacin porque el azar ha aportado una nueva causa que libera de
responsabilidad su culpa. No hay duda de que cometi una falta; pero esa falta no lo obliga a nada
porque no hubo dao. Por consiguiente, lo que cuenta en la responsabilidad extracontractual es
antes la reparacin del dao que la sancin de la faIta304 185. El ultrarriesgo. Al tratar del caso
fortuito, nos hemos referido a los daos causados mediante bienes o en la ejecucin de
actividades ultrarriesgosas. Y sealarnos que en estos casos, todos los riesgos derivados de tales
actividades o bienes son tfpicos. Por consiguiente, no existe caso fortuito porque ninguna
circunstancia resulta extraordinaria cuando se ha creado un peligro de tal magnitudJ05 Las
mismas reflexiones son aplicables al hecho determinante de tercero. Si el bien o la actividad en
cuestin crean un riesgo absolutamente anormal, todo dao que resulte de ello da lugar a
indemnizacin por aqul a quien la ley atribuye responsabilidad. Y entre ello est incluida la
posibilidad de que el dao sea desencadenado no por un hecho annimo, producto de la
naturaleza misma, sino por un hecho humano de un tercero; aun cuando tal hecho, corno suceda
con el caso fortuito, hubiera sido imprevisible en particular e inevitable una vez que se presenta.
Porque el hecho no sera extraordinario, atendiendo a la magnitud del riesgo latente creado.
Tampoco habra sido imprevisible en sentido lato, porque se saba que el riesgo era tal que
cualquier cosa poda liberar su potencialidad daina. aun aquellas cosas que todava no se
conocen en detalle. Y tampoco era inevitable (siempre en sentido lato), porque el dao no se
hubiera producido si no se hubiera creado un riesgo de tal naturaleza. En realidad, la sociedad
hubiera podido proscribir el uso de ese bien o el ejercicio de esa actividad extraordinariamente
peligrosos. Lo admiti porque de alguna manera lo consider socialmente til: una central nuclear,
una fbrica de explosivos, un circo o un zoolgico, tienen un valor social. Pero, en ese caso, la
actividad se realiza a su propio riesgo; sin perjuicio de que se puedan aplicar los mecanismos de
difusin a los que nos hemos referido varias veces en este trabajo, debido a que, si la sociedad
toda se beneficia de alguna manera, la sociedad toda debe en ltima instancia compartir el riesgo
de alguna manera. Pero la vctima de ese riesgo tiene que ser indemnizada; y no se puede argir
hecho determinante de tercero para liberarse. Regresemos al ejemplo de zoolgico que
expusimos al tratar del caso ultrarriesgoso en relacin con el caso fortuito. Bien podra haber
sucedido que en vez de que las paredes que encerraban a los leones se desplomen a consecuencia
de un terremoto, simplemente un loco o un manitico asesino abra la puerta de la jaula, a pesar
de todas las precauciones razonables adoptadas por la administracin del zoolgico. En
circunstancias normales, habra sido un clsico hecho determinante de tercero. Pero tratndose
de una actividad ultrarriesgosa en la que todos sus riesgos son tpicos (es decir, probables), la
empresa del zoolgico no podra exonerarse de responsabilidad acogindose al artculo 1972.
Evidentemente, la empresa del zoolgico podra repetir contra el loco o manitico que abri la
puerta; porque negar que dicha empresa puede exonerarse aduciendo hecho de tercero no quiere
decir liberar de responsabilidad a tal tercero. Pero el zoolgico no podra rehusarse a pagar
indemnizacin a las vctimas de los leones. Notemos cmo este tipo de casos pueden ser tratados
tambin desde la perspectiva de la culpa, con resultados similares. Dado que la actividad es
ultrarriesgosa, puede hacerse muy difcil la prueba liberatoria de culpa, atribuyendo una
presuncin prcticamente uris et de iure de culpae in custodiendo. De esta manera, el zoolgico
sera responsable porque siempre se le encontrara que no adopt suficientes precauciones para
evitar que un tercero pudiera llegar a causar el dao. Sin embargo, creemos que sta no es la
perspectiva adecuada para tratar el problema. Desde el momento en que existe en el Cdigo un
art- culo que establece la responsabilidad objetiva por riesgo (artculo 1970), el razonamiento
sobre la base de la culpa est fuera de lugar en la hip- tesis que venirnos tratando. Por otra parte,
recurrir a la culpa nos lleva por esos caminos que antes hemos descrito por los que se intenta dar
un contenido objetivo a la responsabilidad subjetiva~o6. Pero esos caminos son conceptualmente
desorientadores y pierden a los viajeros ingenuos que se aventuran por ellos. Antes de darnos
cuenta de la direccin en que hemos andado, nos encontramos sbitamente dentro de una
contradictione in adiecto: nos encontramos frente a una culpa que no puede ser descargada ...
aunque demostremos que no tenemos culpa. Por todo ello, pensamos que el tratamiento correcto
de estos casos est ms bien dentro de la lnea del anlisis profundo de la naturaleza de la vis
maioris (ya sea caso fortuito o hecho de tercero) y de la naturaleza misma de la responsabilidad
objetiva. 186. Hechos de tercero que no son eximentes en virtud de la ley. Antes de terminar este
comentario, es importante recordar que no todo hecho determinante de tercero exonera de
responsabilidad. El Cdigo contempla ciertos casos en los que estamos obligados a pagar la
indemnizacin aun cuando el dao se ha producido por hecho de tercero. Este es el caso del
representante legal de la persona incapacitada, del que incita a otro para que cometa un dao, del
que tiene a otro bajo sus rdenes y otras variantes que examinaremos al comentar los artculos
siguientes. Seccin IV: La imprudencia de la vctima Artculo 1972.- ... el autor no est obligado a la
reparacin cuando el dao fue consecuencia ... imprudencia de quien padece el dao. Artculo
1973.- Si la imprudencia slo hubiese ocurrido en la produccin del dao. la indemnizacin ser
reducida por el juez, segn las circunstancias. 187. El hecho de la vctima. La ltima causal
exoneratoria de responsabilidad contemplada en el artculo 1972 -que, como antes se ha dicho. es
taxativa en el caso de la responsabilidad objetiva, mientras que constituye una de las variantes (no
todas especificadas) de la ausencia de culpa en la responsabilidad subjetiva- consiste en la
imprudencia de quien padece el dao. En realidad, estamos ante un caso similar a los de las dos
causales de exoneracin que ya hemos reseado: aqu tambin se trata de un dao que no ha sido
producido por el presunto agente; un dao del cual el demandado no es autor. Pero, a diferencia
del caso fortuito en que el dao es atribuible a un suceso annimo y del hecho determinante de
tercero que es imputable a una tercera persona, aqu la causa del dao se encuentra -total o
parcialmente- en el hecho de la propia vctima. Dentro de una relacin de responsabilidad, el
"primero" es quien aparece como presunto responsable, el "segundo" es la vctima y el "tercero"
es la persona ajena a esta relacin prima Jacle agente-vctima. Por consiguiente, la regla ahora
comentada libera de responsabilidad al presunto agente cuando se trata de un "hecho de
segundo" por las mismas razones que la frase anterior de la norma lo ha liberado de
responsabilidad cuando se trata de un "hecho de tercero". 188. Causa e imprudencia. Sin
embargo, en la redaccin de esta parte de la regla que comentamos existe una novedad que
puede desorientar: no se dice que se libera al presunto agente cuando ha mediado un "hecho
determinante" de la vctima sino una "imprudencia" de ella. Varias interrogantes surgen a este
respecto. En primer lugar, qu significa "imprudencia"? Es acaso lo mismo que "negligencia"?
Parecera que la negligencia es algo ms pasivo que la imprudencia; est ms vinculada con una
omisin, con un descuido; es una culpa por defecto. La imprudencia parecera que est ms
vinculada con una accin, con la creacin de un riesgo injustificado; es una culpa por exceso. Ren
SA V A TIER dice que "la imprudencia es el acto positivo del cual normalmente debe preverse que
puede tener consecuencias ilcitas"m. En cam bio, define la negligencia como "la omisin de
precauciones requeridas para la salvaguarda del deber que incumbe al agente"308. Sin embargo,
acto seguido agrega que la negligencia se asocia generalmente a una imprudencia309. En la
prctica, estos dos conceptos son muy difciles de distinguir: el peatn que atraviesa una pista
conversando con otro sin adoptar las precauciones indispensables, incurre en negligencia o
comete una imprudencia? Ha habido una omisin o descuido, que puede ser calificado de
negligencia; pero tambin hay una accin temeraria -cruzar la pista sin fijarse si vienen
automviles- lo que parecera ser una imprudencia. Estas dificultades hacen que, para algunos
autores, estas dos palabras sean prcticamente sinnimas. Francisco GARCIA CALDERON, en su
Diccionario de la Legislacin Peruana 31O, define la negligencia como "la omisin del cuidado que
se debe poner en los negocios"; y de la imprudencia dice que es el defecto de la advertencia o
previsin que deba haberse puesto en alguna cosa"3ll. Ciertamente, la diferencia no es clara, si
existe. En la norma equivalente del Cdigo de 1936 se hablaba del "hecho de la vctima", que es
una expresin que revela ms claramente la naturaleza causal y objetiva de la intervencin de
quien padece el dao. Puede pensarse que, porque el legislador de 1984 se ha referido ms bien
a la imprudencia, hay una sustitucin de principios operativos y que ahora hay que juzgar el hecho
de la vctima desde la perspectiva de la culpa? Y si fuera vlida la interpretacin subjetivista, debe
decirse que no cualquier culpa de la vctima exonera al presunto causante sino slo la
imprudencia, mas no la negligencia? Pensamos que la interpretacin correcta es distinta y debe
buscarse en los fundamentos de las exoneraciones de responsabilidad planteadas en conjunto en
el artculo 1972. Hemos visto que todas ellas se refieren a fracturas causales y no a ausencias de
culpa, puesto que el propio encabezamiento del artculo las vincula a la responsabilidad objetiva
del artculo 1970. La llamada "imprudencia" de la vctima no puede ser diferente: si se tratara de
una exoneracin que se aplica slo cuando existe culpa (por negligencia o por imprudencia) de la
vctima, el esquema de la responsabilidad por riesgo se vera seriamente afectado:
sorpresivamente aparecera la culpa en el seno de la relacin fundada en el riesgo. El presunto
agente responde objetivamente por riesgo, pero puede exonerarse si prueba que hubo culpa en la
vctima. Esto no parece razonable: lo lgico sera que el presunto causante responda por riesgo,
salvo que pruebe que el riesgo fue creado por la propia vctima. 189. La prueba de la imprudencia.
Una interpretacin subjetivista del trmino "imprudencia" nos conducira a mltiples problemas,
en razn de que se estaran cruzando dos rdenes diferentes de responsabilidades, cada uno
basado en sus propios principios. Por ejemplo, quin tiene que probar la imprudencia? De
conformidad con la regla del artculo 1969, in fine, la culpa se presume iuris tantum. Si bien esta
regla est concebida en funcin del causante, podra suponerse que tambin es de aplicacin a la
culpa de la vctima. Basta entonces que el presunto causante demuestre que la vctima tuvo
participacin en el dao para que sta sea la que deba probar que no tuvo culpa en tal
participacin? Este artificio podra usarse en casi todos los juicios de responsabilidad
extracontractual y de esta manera se habra anulado la inversin de la carga de la prueba que es
una pieza fundamental del artculo 1969. En el juicio seguido por doa Celia Vera Gabriel contra
don Efran Chiang Cabrera sobre indemnizacin por daos sufridos por el hijo de la demandada en
un accidente de trnsito, el demandado Chiang aleg que la vctima haba sido la culpable de su
propio dao. La Corte Suprema. en Ejecutoria de 7 de noviembre de 1974, tom en cuenta esta
alegacin y, si bien no exoner al demandado de responsabilidad, cuando menos redujo el pago
de la indemnizacin, aduciendo que "la demandante tam poco ha desvirtuado la aseveracin del
demandado, en el sentido de que el menor agraviado contribuy con su imprudencia a causar el
accidente"312. Este criterio probatorio de la Corte da lugar a una situacin muy complicada. Si la
carga de la prueba de la imprudencia o culpa de la vctima se encuentra tambin invertida,
entonces regresamos a un sistema en el que el demandante y demandado, ambos, tienen que
actuar prueba sobre la culpa del accidente ... pero bajo la forma de "ausencia de": cada uno tiene
que probar que no tuvo la culpa. En todos los juicios, el demandado alegar imprudencia de la
vctima; y le corresponder a la vctima demandante probar que ella no tuvo la culpa pues, si no lo
hace, por el mrito de la presuncin iuris tantum (in versin de la carga probatoria de la culpa) se
reputar que tambin fue culpable y se producir una situacin cuando menos de concurrencia de
culpas. De esta manera, la obligacin de la vctima de tener que probar la culpa -que se quera
evitar mediante el sistema de la inversin de la carga probatoria- regresa a ella por otro camino.
Por consiguiente, la ltima parte del artculo 1969 pierde toda eficacia prctica y vuelve a
instaurarse un sistema absolutamente tradicional de responsabilidad subjetiva con la obligacin
de quien la alega de probar que ella no tuvo la culpa. Dadas estas dificultades -y siempre dentro de
la interpretacin subjetivista de la imprudencia-, debemos pensar que si el presunto agente se
est defendiendo, tiene que ser ste quien pruebe los presupuestos completos del artculo 1972,
es decir, que hubo participacin de la vctima en la produccin del dao y que tal participacin fue
culpable? De esta otra manera tendramos un caso de culpa sin inversin de la carga de la prueba,
a pesar de lo dispuesto por el artculo 1969, in fine: el demandado considera que el demandante
es el verdadero "culpable" del dao; pero tiene que probar su culpa. Por otra parte, en un mismo
juicio, mientras el demandante razona respecto de la responsabilidad del demandado en trminos
de causa (principio objetivo del artculo 1970), el demandado razona respecto de una eventual
responsabilidad del demandante en trminos de culpa (principio subjetivo del artculo 1969). No
cabe duda de que las argumentaciones cruzadas de las partes pueden resultar sumamente
confusas y embrolladas. Evidentemente, nos encontramos en un callejn sin salida por todos
lados. Y as se pueden presentar infinitas dificultades originadas en la superposicin de dos
sistemas diferentes de responsabilidad. En nuestra opinin, por todas las razones que hemos dado
al tratar sobre el caso fortuito y sobre el hecho determinante de tercero, estamos aqu tambin
ante una fractura del nexo causal y no ante un caso de ausencia de culpa. Por consiguiente, el
demandado tiene que probar que ha habido causa -y no culpa- de la vctima en la produccin del
dao para exceptuarse de la reparacin: si prueba que la causa colocada por la vctima fue
determinante, la exoneracin ser total (artculo 1972); si slo alcanza a probar que la causa
colocada por la vctima simplemente se agrega a su causa propia, la excepcin ser parcial
(artculo 1973). 190. El uso de la palabra imprudencia La razn para haber utilizado el trmino
"imprudencia" en la norma del artculo 1973 (basada en el principio objetivo de responsabilidad).
Parece ser que esta palabra constituye un mero resabio semntico del hbito de razonar en
trminos de culpa. Sin embargo. la decisin de utilizar la expresin "imprudencia" en forma aislada
-sin mencionar tambin la negligencia o el vocablo ms genrico de "culpa"- precisamente revela
que la idea era enfatizar una accin de la vctima, es decir, la interposicin de una nueva causa.

Dentro de este orden de ideas, si se quiere utilizar el vocabulario de la culpa para referirse a la
causa, puede decirse que en estos casos la mera negligencia usual de la vctima no da lugar a una
liberacin de responsabilidad: se requiere una "accin" imprudente o una negligencia inexcusable
que en la prctica se asimila a la imprudencia temeraria y que, de esta manera, constituye una
novam causam. Esta interpretacin sera coincidente con el principio formulado por el ponente del
Proyecto de la Comisin Reformadora en el sentido de que los daos rutinarios son propios de la
vida social y tienen que ser indemnizados por quien se encuentre en mejor aptitud para difundir -y
diluir- su efecto econmico en la sociedad a travs del sistema del seguro. Por consiguiente,
normalmente responde por ellos el causante que es quien mejor puede contratar un seguro sobre
sus propios riesgos. Es solamente cuando la vctima ha sido la propia causante de su riesgo que
debe, ella misma, asumir el peso de su propia conducta anormalmente irregular. De esta manera,
si una persona atraviesa distradamente una pista y resulta atropellada, el automovilista responde
porque se trata de una negligencia o descuido ordinario del peatn que no llega a ser una causa
determinante del dao; en cambio, el automovilista es responsable por los riesgos que crea (es
decir, por los riesgos de los cuales es causa por el hecho de poner un automvil en circulacin),
conforme al artculo 1970. Pero cuando el peatn cruza la pista en estado de embriaguez o con los
ojos cerrados para demostrarle a un amigo lo valiente que es o cuando intencionalmente se arroja
bajo las ruedas con el deseo de suicidarse, el automovilista se encuentra liberado de la
responsabilidad objetiva porque, en estos casos, la causa determinante -no la culpa- ha sido
puesta por ese peatn. Este sentido de la "imprudencia" como "causa ajena" se encuentra
refrendado por la jurisprudencia. Doa Amanda Crdenas viuda de Glvez demand a la Empresa
Nacional de Tranvas S.A. para que le pagara una indemnizacin por la muerte de su esposo, don
Csar Glvez Vsquez, ocurrida a consecuencia de un atropello por un tranva de propiedad de la
demandada. En el juicio se acredit que no hubo culpa del motorista del tranva sino que el dao
"fue el resultado de un acto de aqul", es decir, de la propia vctima imprudente. El Fiscal
PALACIOS opina que "slo hay responsabilidad, aunque no haya culpa, cuando el dao ha sido
causado por otro, pero no cuando es la consecuencia de acto propio aunque intervenga un
extrao". La Corte Suprema, por Resolucin de 30 de junio de 1945, manifiesta su acuerdo con la
tesis expuesta por el Fiscal 313 . Como puede apreciarse, lo que importa para la Corte Suprema no
son las culpas de una y otra parte (que en este caso no han existido) sino la identificacin del
"autor del dao", es decir, de aqul que pone la causa determinante; y si ste es la vctima, es ella
la que asume su propio dao "aunque intervenga un extrao" circunstancialmente. Una situacin
similar puede advertirse en el juicio seguido por doa Catalina R. viuda de Escobedo contra la
Compaa Molinera Santa Rosa para que le pague una indemnizaci6n por las lesiones sufridas con
motivo de ser atropellada por uno de los carros de propiedad de la demandada.

La demandante, a pesar de su avanzada edad, se puso a recoger el trigo que caa del vagn de la
Molinera. Este vagn estaba unido a otros y listo para ser puesto en movimiento sin necesidad de
previo aviso. Es as como, al ponerse en marcha el pequeo convoy, result atropellada la seora
que recoga las desbordes del trigo. El Fiscal PALACIOS hace presente que la Molinera no puede ser
responsabilizada "por estar probado que las lesiones que sufri la demandante fueron resultado
de su propio acto, notoriamente imprudente". La Corte Suprema, en Ejecutoria de 17 de Abril de
1945, declar sin responsabilidad a la demandada314 Por consiguiente, la Corte resuelve el caso
atendiendo a la autora del acto daino, la que atribuye a la propia vctima. La misma tesis, aunque
con alguna vacilacin, puede encontrarse en el juicio seguido por don Andrs Cuenca Garca con
don Gerardo Bast Valdez. El demandante era padre de doa Erlina Cuenca Salas, quien era llevada
en la parte posterior de su motocicleta por don Ernesto Asencio Daz. Al atravesar una calle, se
produjo una colisin entre la motocicleta mencionada y el automvil conducido por el seor Bast,
resultando lesionada la seorita Cuenca. La Ejecutoria Suprema de 13 de junio de 1972 estableci
que el piloto de la motocicleta haba sido el verdadero causante del accidente o, para decirlo en
los trminos de la Corte, "el sujeto activo" del da031l . En estas condiciones, asimilando la
situacin de la pasajera de la motocicleta a la de su piloto, la Corte consider que el dao haba
sido realmente producido por la propia vctima. Evidentemente, este razonamiento es bastante
discutible, porque doa Erlina Cuenca era llevada por la motocicleta, pero no conduca ese
vehculo y, por tanto, no era sujeto activo como lo plantea la Ejecutoria. Es posible que hubieran
otras razones por las que la Corte deba liberar al chofer del automvil con el que se produjo el
choque y orientar ms bien la reclamacin de la pasajera de la motocicleta contra el piloto de la
misma. Pero la expuesta no era una razn adecuada, puesto que doa Erlina Cuenca era un sujeto
pasivo y no activo del accidente. Por otra parte, la Ejecutoria vacila entre el anlisis causal y el an-
lisis de la culpa. Y, como para que no se le escape nada, aade a la idea del sujeto activo del dao
(causa) un razonamiento basado en la culpa. Es as como en el ltimo de sus Considerandos, la
Ejecutoria agrega que "se desprende de autos que no existe culpa en el piloto del automvil y s en
el conductor de la motocicleta, por lo que no procede ordenar que aqul pague indemnizacin
alguna". En esta forma, todo parece que pasara en trminos de culpa: todo lo que se hace es una
comparacin de culpas. Una Ejecutoria ms coherente y fundamentada en la teora del riesgo es la
recada en el juicio seguido por Mara Zapata de Bustamante contra la Compaa Nacional de
Tranvas S.A. por la muerte de su hijo, Alfonso Bustamante Zapata. La noche del 19 de agosto de
1941, a las 9:30 p.m. fue atropellado don Alfonso Bustamante en el lugar denominado "La
Chacarilla" ubicado entre Lima y Chorrillos, a cien metros de distancia del poste No. 909. El seor
Bustamante falleci instantneamente. En autos se acredit que el tranva marchaba en forma
normal, o sea que no exista velocidad excesiva imputable al motorista. Asimismo, se estableci
que "la visibilidad era deficiente, pues la noche era lluviosa" y que "el lugar del accidente queda en
sitio no urbanizado. que carece de alumbrado pblico". Por todo ello y atendiendo a otras
pruebas. el Fiscal CALLE opin que "el accidente se debi a acto voluntario del accidentado -
suicidio-- o a hecho fortuito imprevisible, debido a la temeridad e imprudencia de la vctima". El
Fiscal sostuvo que "La teora del riesgo en que se apoya l sentencia de la Corte Superior para
declarar fundada en parte la demanda, es inoperante en el presente caso, pues aqulla se aplica a
los actos previsibles y ajenos a toda voluntad, activa o pasiva, y no a los actos derivados de la
temeridad o imprudencia de la persona que sufre sus consecuencias". La Corte Suprema hizo suyo
este razonamiento en Ejecutoria de 14 de julio de 1945J16 Es importante destacar cmo el Fiscal
vincula el hecho de la vctima a lo que l denomina caso fortuito, pero que ms propiamente debi
haber llamado fuerza mayor: la existencia de una accin de la vctima, determinante, imprevisible
e irresistible. Por otra parte. es tambin interesante que el Fiscal CALLE haya comprendido que la
teora del resgo no significa que, sin necesidad de mayor examen, se obliga siempre a pagar al
presunto causante. Por el contrario, en el presente caso le hace ver a la Corte Superior que la
teora del riesgo no se aplica si ha mediado una fuerza mayor que interrumpe el nexo causal,
adelantndose de esta forma a la norma incorporada, recin en el ao 1984, en el artculo 1972
del nuevo Cdigo. Por consiguiente, en razn de todo lo expuesto y para mantener la coherencia
interna de los dos sistemas de responsabilidad establecidos por el Cdigo (culpa y riesgo), somos
de opinin que la palabra "imprudencia" contenida en el artculo 1972 debe leerse como "hecho
determinante" o "imprudencia causante" de la vctima: lo que cuenta no es una culpa de la vctima
sino su intervencin causal de manera tal que interrumpa el posible nexo entre el presunto
causante (demandado y el dao). 191. Imprudencia y el volens. Este sentido de la imprudencia --
como hecho causal, antes que como una culpa de la vctima- nos evoca la asuncin del riesgo a la
que antes nos hemos referid03l7 La llamada doctrina del volentis, cuando no ha habido pacto
entre causante y supuesta vctima, se asemeja ms a esta "imprudencia" que a un convenio de
irresponsabilidad. Dado que no puede hablarse de contrato porque no existe vnculo previo entre
el daado y el daante, la aceptacin tcita del dao constituye ms bien una imprudencia de la
vctima: aqul que ingresa a una propiedad ajena -con la mejor intencin- a pesar del cartel que le
seala que hay perro bravo, no es que est celebrando un "contrato" de irresponsabilidad por
mordedura de perro con el due- o de la casa (a quien no conoce, siquiera) sino que est
simplemente cometiendo una imprudencia; es decir, colocando una causa propia a un posible
dao. Por este motivo, hemos sido de opinin que, a falta de convenio, toda asuncin de riesgo
debe ser procesada dentro del rgimen de los artculos 1972 y 1973, en vez de tratarse de acuerdo
a lo dispuesto en el artculo 1986.

192. La vis maior. Hemos sealado que, en todos los casos del artculo 972, aqullo que les
otorga un carcter especial de nueva causa interviniente es la vis maar que los afecta: el presunto
causante no pudo hacer nada ante esa fuerza mayor que interviene sea desde el Cielo. sea por la
accin de un tercero, sea por la accin de la propia vctima. Esa fuerza externa deviene en causa
irrefutable del dao. Por consiguiente, para que el hecho de la vctima -c la "imprudencia", como
lo llama el Cdigo- tenga carcter exoneratorio, se requiere que sea decisivo y determinante: se
que hubiera sido el causante en otras circunstancias, se vio avasallado por los hechos de la vctima
y no pudo evitar el dao al que fsicamente estuvo vinculado. El motorista del tren a quien un
sujeto se le tir intempestivamente ante las ruedas sin darle tiempo de frenar porque quera
suicidarse, fue quien fsicamente mat al suicida; pero no cabe duda de que la causa determinante
del dao fue la accin del propio suicida. Para ese motorista, el acto del sui cida fue una fuerza
mayor, irresistible e inevitable. Esto significa que son aplicables al hecho de la vctima todas las
reflexiones que hicimos antes con relacin a la imprevisibilidad y a la irresistibilidad. cuando
tratamos del caso fortuito y del hecho de tercero118 . 193. El hecho determinante de la vctima
en la jurisprudencia peruana. Los Tribunales peruanos han tenido la tendencia de interpretar la
situacin en que interviene como causa el hecho de la vctima de manera restrictiva; de modo que,
en la prctica, muy pocos hechos de la vctima han sido considerados determinantes. En
consecuencia. cada vez que se presentaba una intervencin causal de la vctima, se le atribua un
valor concurrente; por lo que el presunto causante estaba siempre obligado a pagar alguna
indemnizacin, aunque sta fuera reducida. As. por ejemplo, in Re don Carlos Balarezo Risco con
la Compa- a Nacional de Tranvas S.A .. el primero de los nombrados demanda a la segunda por
la muerte de su padre, don Jos Balarezo Vsquez, ocurrida el 2 de mayo de 1948 como
consecuencia de un atropello por un tran va de la lnea Lima-San Miguel. Pero en el juicio se
acredit que la vctima pretendi atravesar los rieles en forma intempestiva. A pesar de que ello
pareca una causa determinante, el Fiscal GARCIA ARRESE sostiene en su dictamen: "Pero de aqu
no se puede establecer, conforme al principio que norma nuestro Cdigo Civil, que la empresa
propietaria del vehculo causante del accidente est exenta de responsabilidad por el dao
causado, conforme se ha resuelto ya en mltiples casos por la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Lo que cabe es reducir a una suma prudencial esa responsabilidad, con arreglo al artculo 1141 del
acotado [Cuando el hecho de la vctima ha contribuido a causar el dao, la obligacin de repararlo
se disminuye en los lmites en que la vctima contribuy a causarlo]". La Corte Suprema en
Ejecutoria de 9 de julio de 1952 acoge esta tesis, aunque reduce la indemnizacin aun ms de lo
que ya lo haba hecho la sentencia recurrida3I9. El Fiscal no explica cul es "el principio que norma
nuestro Cdigo Civil". Sin embargo, revisando otras Ejecutorias encontramos que se refieren a la
responsabilidad objetiva aplicada de manera radical, sin permitir que el causante se libere
totalmente por razn alguna. Mateo Quinpe demand a la Compaa Nacional de Tranvas para
que le abonara una indemnizacin por el accidente que sufri su hijo Nicols, vendedor de
peridicos, al caer del tranva en Barranco, supuestamente empujado por el motorista. A dicho
menor tuvo que amputrsele toda la pierna derecha. El Fiscal FEBRES seala que "No hay prueba
satisfactoria sobre la accin que se imputa al conductor del tranva sobre que golpe al menor
para que ste abandonara el carro acoplado al que haba subido sin pagar pasaje, para vender
peridicos"; en cambio, "lo nico que existe al respecto es que el accidente se produjo imputable
al menor que baj y subi al tranva [sic] sin tomar las precauciones del caso". Pero agrega: "Sin
embargo. es procedente la indemnizacin por la teora del riesgo". Por ello, propone que no se
exonere la responsabilidad de la Compaa Nacional de Tranvas sino que simplemente se le
reduzca la indemnizacin; lo que hace la Corte Suprema en Ejecutoria de 24 de mayo de 1960. Sin
embargo, existen algunas Ejecutorias que han opinado por la exoneracin total del presunto
causante cuando el dao se habfa producido por hecho determinante de la vctima, aunque se
tratara de Casos de aplicacin de la responsabilidad objetiva. Hugo Guevara Reinoso, hijo menor
del demandado, don Washington Guevara, "se atrevi a manejar el automvil de propiedad de la
demandante [Alicia Murillo viuda de Guerra], sin tener brevete, dando lugar por su inexperiencia y
falta de conocimientos a la colisin que le caus graves desperfectos [al propio auto]". En estas
circunstancias, la propietaria del automvil, doa Alicia Murillo viuda de Guerra, demanda al padre
del menor para que abone la reparacin de los daos. El Fiscal FEBRES opina que el pedido es
procedente. Sin embargo, la Corte Suprema, en Ejecutoria de 5 de setiembre de 1960, declara
infundada la demanda porque encuentra que fue a su vez el hijo de la demandante quien le prest
el vehculo a su amigo, el hijo del demandado. Por consiguiente, dice la Resolucin de la Corte, "la
reparacin que se reclama en la presente demanda no proviene de dao de tercero sino que se ha
debido al acto de la misma demandante, consistente en haberle entregado el uso del carro a su
propio hijo, quien a su vez lo cedi al menor de diecisiete aos Hugo Guevara Reinoso, causante
del accidente, que careca de licencia para manejar"J2I. La interpretacin del hecho de la vctima
es muy discutible, pero lo importante es que nos encontramos ante un caso en que ese hecho es
considerado de naturaleza tan decisiva que exonera de toda responsabilidad al causante directo
(representado por su padre). En el mismo sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema de 29 de
agosto de 1972 en el juicio seguido por don Marcelino Quispe Len contra don Jorge Euribe
Sanabriam . Lamentablemente, como poco antes haba sido suprimido el requisito de dictamen
fiscal y las ejecutorias no se dan el trabajo de resumir los hechos, no es posible conocer los
detalles de la situacin involucrada. Pero es importante uno de los Considerandos que afirma "que
el artculo 1141 del Cdigo Civil [que se refera a la reduccin de la indemnizacin] slo es de
aplicacin cuando existe concurrencia de culpas en la produccin del dao, lo que no ocurre en el
caso de autos, en el cual -como queda dicho- la responsabilidad recae exclusivamente sobre la
vctima del accidente"" Esta discusin sobre los alcances del artculo 1141 del antiguo C- digo -si
slo permite una reduccin de la indemnizaci6n o tambin la exoneraci6n de la responsabilidad
cuando el hecho de la vctima ha sido determinante- ha quedado superada en el C6digo de 1984.
Como hemos visto, el artculo 1972, in fine, de este cuerpo legal exonera totalmente de
responsabilidad al presunto causante cuando se demuestra que el dao fue consecuencia -lase,
exclusiva- del hecho (imprudencia) de la vctima, aun en los casos de la responsabilidad objetiva,
fundada en el riesgo, a que se refiere el artculo 1970. 194. El hecho concurrente de la vctima. En
todos los casos comprendidos en el artculo 1972, puede presentarse la situaci6n de que la causa
extraa no se imponga determinantemente, como vi maiore. As, tratndose de caso fortuito
concurrente pero no determinante, el causante no queda exonerado de manera total; pero su
responsabilidad se encuentra atenuada en la medida en que no sea totalmente causante. De igual
forma, tratndose de hecho de tercero concurrente pero no determinante, nos encontramos
frente a una situacin de co-causacin: ambos autores -el directo y el concurrente- son causantes
y, por consiguiente, responsables. El artculo 1973 regula este tipo de situaciones cuando
interviene como concausa el hecho de la vctima. Si este hecho no es determinante sino
concurrente, la responsabilidad del dao recae en parte en el causante y en parte en la propia
vctima (que tambin es causante). Por consiguiente, como en el caso de la vctima quedan
confundidos los derechos y las obligaciones de acreedor y deudor respectivamente, en la parte
que le corresponde de responsabilidad, s610 queda en pie la responsabilidad del "causante no-
vctima". Y dado que ste s610 responde por una parte del dao (porque puso slo una parte de la
causa), es lgico que pague una indemnizacin reducida si se la compara con la que hubiera
correspondido pagar si hubiera sido el causante exclusivo. En consecuencia, este artculo no
constituye sino una variante de la ltima regla contenida en el artculo anterior; al punto que
podra pensarse si, desde el punto de vista sistemtico, no hubiera sido ms lgico colocar ambas
reglas en un solo artculo, de manera que el artculo 1973 fuera el segundo prrafo del artculo
1972.

195. Las situaciones mixtas. En realidad, estas situaciones en las que se presenta una concurrencia
de causas pueden ser muy variadas y comple- ;a5. HaslJ el momemo nos hemos referido para fines
expositivos a cada Ulla de las causales de exoneracin cOlltempladas en el artculo 1972 con sus
respectivas variantes segn el grado de participacin de la causa extraa (hecho determinante y
hecho concurrente), tratadas separadamente. Pero la realidad no suele presentarse con el mismo
orden ni con la misma simplicidad que se intenta en una exposicin: en la vida del Derecho, las
combinaciones son bastante ms atrevidas y dan lugar a situaciones muy complicadas. Es as corno
podemos encontrar actos de demandados que son causa del dao pero que aparecen mezclados
no slo con casos fortuitos sino quiz tambin con la intervencin de un hecho de tercero y hasta
con la panicipacin de un hecho o causa (imprudencia) de la vctima. Estas tres r:Jusas extraas al
presunto causante --con sus variantes segn el grado de- participacin en el resultado daino-
pueden combinarse de la forma mjs extica. El Juez tendr que desenredar esta madeja de causas
y COllcausas, para atribuirle a cada una de ellas su peso especffico y as determinar finalmente la
responsabilidad del presunto causante (demandado ). Adems, dado que existen dos principios de
responsabilidad en el Cdigo (culpa y riesgo), las combinaciones pueden hacerse aun ms
entreveradas por la intervencin de estos criterios: el causante directo puede ser que responda
por riesgo, mientras que el tercero responde por culpe o vice versa. Y a todo ello cabe agregar los
casos de daos por ambas partes --en los que ambos son causantes y vctimas a la vezdonde
todava puede intervenir un tercero o mediar un caso fortuito; y cada uno de estos daos
recprocos puede regirse por principios de responsabilidad distintos (culpa o riesgo, segn las
circunstancias). 196. Algunos casos tipificados como hecho de la vctima en los que ste
C01lstituye causa concurrente del dao. La jurisprudencia es bastante amplia en esta materia.
aunque los casos presentan muchas similitudes entre s: se trata de "hechos de la vctima" del
mismo tipo, en la mayora de las circunstancias.

Nos limitaremos a dar slo algunos ejemplos a fin de evitar incurrir en repeticin innecesaria. No
incluimos aquellos casos en los cuales existen daos recprocos (que trataremos ms adelante)
sino nicamente aqullos en los que la accin daina se ha producido en un solo sentido: el hecho
de la vctima ha contribuido a su propio dao, pero no ha causado a su vez dao en el agente. Una
actividad que frecuentemente da lugar a este tipo de situaciones es el transporte urbano de
pasajeros. La inobservancia generalizada de los reglamentos correspondientes, la ausencia de
portezuelas en los mnibuses que se cierran durante la marcha y el apiamiento que resulta de las
deficiencias de este servicio pblico, han dado lugar a numerosos accidentes del tipo de los que se
mencionan a continuacin. El da 19 de febrero de 1948, a las tres y media de la tarde, la se- ora
Susana Santona Sulca viajaba en un mnibus de la lnea BreaLimoncillo, de propiedad de la
Empresa de Omnibus San Miguel S.A., manejado por el chofer Julio Barrenechea Verstegui. Al
llegar a la mitad de la tercera cuadra del Paseo Coln, la seora Santona, quien se encontraba de
pie cerca de la puerta, fue violentamente despedida del mnibus y arrojada contra la vereda, por
lo que falleci poco despus. En los autos seguidos por el hijo de la vctima, don Modesto Barrios
Su1ca, contra la empresa propietaria del mnibus y empleadora del chofer, se acredit que el
accidente se haba debido a una maniobra brusca del piloto y al exceso de pasajeros que llevaba
dicho vehculo. Por ello, el Fiscal GARCIA ARRESE fue de opinin de que proceda la indemnizacin
acordada por la sentencia de vista. Sin embargo, la Corte Suprema en Ejecutoria de 6 de agosto de
1952 resolvi que, atendiendo a que la accidentada viajaba cerca de la puerta sin haber tornado
las ms elementales precauciones de seguridad, deba considerarse que el hecho de la vctima
era una causa contribuyente del dao; y, por tanto, deba reducirse la indemnizacin 32J .
Obsrvese cmo en este caso tanto la conducta de la demandada como la de la vctima son causa
del accidente: la empresa de transporte por tener mnibus sin puertas y permitir que viaje la
gente en mayor nmero del que permite la seguridad, as corno por ser empleadora del chofer
que hizo una mala maniobra; y la vctima por arriesgar su vida al subir a un mnibus
manifiestamente lleno.

Otro caso similar -aunque con algn elemento diferente- es el de Hctof Zavaleta Rodrguez. quien
sufri daos corporales al no lograr subir a un mnibus y caer sobre la calzada; por lo que
demand a la Corporacin Municipal de Transportes que operaba esa !(nea. El accidente se
produjo cuando el mnibus se encontraba detenido ante un semforo, en un lugar que no era
paradero oficial. El seor Zavaleta intent aprovechar para subir al vehculo; pero en ese momento
cambi la luz y el chofer puso en marcha el mnibus, lo que ocasion la cada de! pretendido
pasajero. El Fiscal SOTELO opina que "si es verdad que Zavaleta procedi en forma imprudente, no
lo es menos que el chofer Tasso, infringiendo con su indicada actitud (poner en marcha el mnibus
sin tomar las precauciones debidas11a obligacin que como tal le imponen no slo los
reglamentos de trfico, sino tambin los ms elementales principios de prudencia y humanidad,
fue el causante y el autor principal de los dafios ocasionados". La Corte Suprema hace suya esta
opinin324 En este caso, parecera que la causa principal del accidente se encuentra en el hecho
de la vctima, ya que infringi todas las normas al intentar subir a un mnibus fuera de paradero y
cuando cambiaba la luz. Sin embargo, se atribuye la causa principal al piloto con el objeto de
responsabilizarlo porque se teme que la redaccin del texto legal pertinente (el artculo 1141 del
antiguo Cdigo) pueda ser interpretada en el sentido de que se refiere slo al hecho concurrente
de la vctima (cuando el demandado puso la causa ms importante) pero no al hecho concurrente
del presunto causante (cuando fue la vctima quien puso la causa ms importante), aunque sta
no fuera determinante o nica causa del accidente sino que el demandado tambin contribuy
causalmente a la produccin del dao). Las infracciones de trnsito de las vctimas han sido
habitualmente consideradas como causas concurrentes del dao, que dan lugar a una reduccin
de la indemnizacin. As, por ejemplo, la Ejecutoria de la Corte Suprema de 8 de setiembre de
1959 reduce la indemnizacin que haba sido ordenada pagar por la Compaa Vincola Toche
Chvez a don Benigno Len Ruiz Cornejo por el accidente sufrido por su hijo, porque "en la
realizacin del accidente ha concurrido la culpa del menor quien, acompaado de otro, transitaba
en una bicicleta en sentido contrario al trfico".

Tambin son muy frecuentes las imprudencias de peatones al momento de cruzar la calle o los
rieles del tranva. En ejemplos anteriores ya hemos visto algunos de estos casos. Es interesante
recordar aqul que fuera dictaminado por el doctor Flix NAV ARRO IRVINE en el que ste
encuentra que es causa concurrente del atropello el descuido de los padres de la menor, por
enviar sola al colegio a una nia de seis aos de edad32b Otros casos aluden a intentos de
atravesar la calle por lugares de gran peligro, tales como rieles de tranva o sitios de intenso trfico
vehicular. Doa Enriqueta Rodrguez viuda de Castillo demanda a la Compa- a Nacional de
Tranvas el pago de una indemnizacin por la muerte de su esposo, don Nacianceno Castillo,
atropellado cuando pretenda cruzar los rieles. El Fiscal FEBRES sostiene que, de un lado, hubo
imprudencia de la vctima porque intent atravesar la lnea cuando estaba en marcha un carro;
pero, de otro lado, el motorista imprima demasiada velocidad al tranva, a pesar de encontrarse
prximo a un paradero. Por consiguiente, es de opinin que se considere que hay responsabilidad
compartida; como efectivamente lo hace la Corte Suprema por Ejecutoria de 26 de octubre de
1959327 El 23 de octubre de 1947, en la esquina formada por el Paseo de la Repblica con la
calle Mapiri, muri atropellado por un automvil el se- or Buenaventura Santlln. Sus hijas, doa
Betsab Santilln de Pastor y otra, demandaron a la Fbrica de Aceites San Jacinto, propietaria del
automvil y empleadora del chofer, para obtener una indemnizacin por el dao resultante de la
muerte de su padre. El Fiscal SOTELO opin que el accidente "fue debido principalmente a
imprudencia del propio Santilln, que a pesar de su avanzada edad de 82 aos, se aventur a la
pista estando el trfico en marcha". Sin embargo, afirma que "esta obligacin [de indemnizar] a
cargo de la empresa demandada es ineludible" y que lo que procede no es la exoneracin de la
responsabilidad sino la reduccin del monto de la indemnizacin. La Corte Suprema, en Ejecutoria
de 2 de abril de 1952, acoge esta tesis y aun la lleva ms lejos, pues disminuye la indemnizacin
por debajo de lo opinado por el Fiscal328

Don Carlos Minaya Herrera demanda a don Juan Puppo Piaggio para que le pague los daos y
perjuicios y el dao moral sufrido como consecuencia de un atropello. El Fiscal GARCIA ARRESE
considera que quien comete un dao con un vehculo est obligado a indemnizar, pero que,
habindose probado que el agraviado trat de cruzar imprudentemente la calzada en un lugar de
gran peligro, procede la reduccin de la indemnizacin; opinin que acepta la Corte Suprema en
Ejecutoria de 14 de julio de 1955329 Cabe advertir que la aplicacin de la responsabilidad
concurrente en la jurisprudencia peruana muchas veces parece un artilugio para responsabilizar
de todas maneras a un presunto causante, por considerar que su actividad debe dar lugar a
responsabilidad objetiva. Esto es muy frecuente en los casos de daos ocasionados con vehculos
en los que, cuando es claro que la causa del dao fue puesta por la propia vctima, la Corte declara
que existe siempre una responsabilidad del propietario y/o conductor del vehculo (en razn de un
sentimiento objetivista implcito), pero que procede reducir la indemnizacin. 197. Los daos
recprocos. En una inmensa variedad de situaciones, los papeles de agente y de vctima pueden
corresponder simultneamente y recprocamente a las dos partes involucradas en un accidente.
Por ejemplo, en las colisiones entre dos vehculos: ambos conductores sufren da- os en sus
vehculos, ambos son agentes de una actividad peligrosa y en la mayora de los casos ser difcil
establecer una imprudencia notoria en alguno de ellos que sea el elemento decisivo en la
produccin del dao (salvo que se demuestre que uno de los dos conduca bajo los efectos del
alcoholo circulaba a mayor velocidad que la permitida u otro caso grave similar). En realidad, los
dao recprocos consisten en dos daos simult- neos, de los cuales cada una de las partes es
agente y vctima alternativamente: Antoninus es causante de los daos sufridos por Terentio en la
colisin; y Terentius es causante de los daos sufridos por Antonino. Ahora bien, el problema se
presenta si uno de ellos o ambos (como suele suceder) han incurrido en imprudencia, no
determinante sino concurrente, en la produccin del dao (tatbestand del art. (973).

realizar el ejercicio de examinar sus diferentes variantes y los resultados correspondientes para
cada uno de los causantes-vctimas. 198. Los daos recprocos en una relacin de responsabilidad
objetiva. Adoptemos como hiptesis que la actividad de conducir un vehculo es riesgosa y que los
vehculos son cosas peligrosas. Esto significa que, si se produce un choque entre dos vehculos, la
indemnizacin que corresponda a las vctimas (consideremos slo los daos materiales sufridos
por cada uno de los automviles, para simplificar) se regir por los principios de la responsabilidad
objetiva conforme a la regla del artculo 1970. 199. La neutralizacin de las responsabilidades
recfprocas. Hemos visto que, de acuerdo a tal principio, no procede analizar las culpas de los
agentes sino nicamente la puesta en accin de causas de dao: aqul que ha puesto en accin
una causa que ha originado un dao, est obligadd a repararlo. Pero en el caso que nos ocupa,
ambos han contribuido con una causa (la realizacin de una actividad riesgosa) a la produccin del
dao. Hay quienes han planteado que las dos causas concurrentes se neutralizan entre si y que, en
consecuencia, no hay responsabilidad de ninguno: cada uno asume sus propios daos. El da 7 de
mayo de 1947, a las ocho de la noche, en la Avenida Reptiblica de Panam, a la altura del cruce
con la Avenida Javier Prado, se produjo un accidente de trnsito entre una camioneta de
propiedad de la Compaa de Aviacin Panagra y un mnibus interprovincial de la Empresa de
Transportes Roggero. Adems de los daos materiales a los vehculos, se produjeron daos
personales a terceros que eran ocupantes de ambos vehculos. El Fiscal GARCIA ARRESE opin que
slo deban abonarse los daos causados a terceros, mientras que cada una de las empresas tena
que soportar sus propios dafios materiales: "Tratndose de un evento en que existe
responsabilidad en ambas partes, porque los chaufferes a sus servicios procedieron con notoria
negligencia, no cabe indemnizacin por los daos propios que han sufrido; estando as obligados a
pagar por partes iguales los que han sufrido terceras personas". La Corte Suprema hizo suya esta
opinin por Ejecutoria de 17 de setiembre 388 de 952". Aun cuando este caso fue resuelto
sobre la base de la responsabilidad subjetiva. la solucin se orienta a la neutralizacin recproca de
la responsabilidad cuando existe por igual en ambas panes. Esta teslS. dicen los hermanos
MAZEAUD. es lnjusta"l. Nosotros pensamos que una interpretacin de esta naturaleza es incluso
ilegal en el Per; los jueces no pueden cancelar el derecho a la reparacin que establece el Cdigo
Civil y tener por no aplicable la responsabilidad extracontractual en este tipo de situaciones. 200.
La responsabilidad de ambas partes. Una tesis diferente -y contraria a la anterior- abona por el
pago recproco de los daos recprocos. Suponiendo que ambos causantes-vctimas hayan
reclamado una indemnizacin (a travs de una demanda y reconvencin. por ejemplo), en estricta
aplicacin del artculo 1970. el Juez tendra que declarar fundados ambos reclamos. En estas
circunstancias. cada uno paga los daos del otro. De esta manera, aqul que ha sufrido ms dao
recibe tambin ms del otro. Esto parece razonable porque. atendiendo a que se paga por causar
objetivamente un dao. ese causante ha causado objetivamente un dao mayor. Ese dao mayor
puede ser el resultado de que su vehculo sea ms daino (peligroso), como es el caso si se trata
de un camin o un mnibus que choca contra un automvil. O puede que resulte de haber
causado el dao en una parte ms delicada o costosa del vehculo del otro chofer. O porque el
otro chofer tiene un vehculo en general ms costoso. Ahora bien. aplicando este principio de que
cada uno paga Jos da- os que caus al otro, si los daos son relativamente equivalentes (como
suele suceder), cada uno recibir una suma similar a la que tiene que pagar; yeso despus de un
juicio largo y costoso. Como es evidente. ninguno tendr inters en demandar y cada uno asumir
los costos de reparacin de su propio vehculo, exactamente como si no existiera la
responsabilidad extraconlractuaL
Slo habr suficiente motivacin para demandar si alguno de ellos ha sufrido daos por un valor
muy superior al del otro, que justifiquen el juicio a pesar de la indemnizacin que tendr que
pagar al otro -porque el otro conductor ciertamente plantear una reconvencin- y a pesar de los
costos del propio juicio. Si la diferencia entre la suma que recibir y la suma que estar obligado a
pagar es mayor que el costo del juicio, entonces demandar. En caso contrario, no tomar la
iniciativa y slo reclamar sus daos como medio de defensa (en va de reconvencin) si el otro a
su vez le intenta cobrar los suyos. Pero si los daos del otro eran menores que los suyos,
obviamente se otro no iniciar una accin judicial porque se enfrentarfa inmediatamente a la
reconvencin mencionada por una cantidad incluso mayor que la demandada. 201. Evaluacin de
causas. Sin embargo, el hecho de que el accidente ha producido daos recprocos no significa
necesariamente que ambos causantes-vctimas han intervenido en su produccin con causas de
importancia equivalente. Los Tribunales han intentado a veces categorizar las causas de
produccin de riesgos en funcin de su mayor o menor peligrosidad. Por ejemplo. en la Ejecutoria
Suprema de 18 de setiembre de 1975, al resolver un caso de daos y perjuicios en el que estaba
involucrado un aUlOmv1 y una motocicleta, se establece que el automvil "por su naturaleza
constituye un peligro ms intenso"332. Igualmente, en la Ejecutoria referida a un dramtico
accidente ocurrido en 1947, la Corte Suprema atribuye mayor peligrosidad al tranva que a una
camioneta. Al mediodfa del 14 de setiembre de 1947, don Eduardo Grellaud Fraserd, conduciendo
una camioneta. intent cruzar los rieles del tranvfa a la altura de las Avenidas Recavarren y
Primavera. en Miraflores. En esas circunstancias, fue chocado por un tranva que se diriga de Lima
a Chorrillos. En el accidente murieron los menores Eduardo y Carlos Behl Grellaud y el menor
Ernesto Luis Higueras y quedaron lesionados Jos menores Santiago y Gabriela Higueras Carrera.
por lo que se interpusieron las acciones respectivas contra la Compaa de Tranvas, que luego
fueron acumuladas en un solo juicio. El Fiscal GARCIA ARRESE opin que el accidente "se debi a la
culpa del piloto y del motorista del tranva, habindose producido la colisin por la concurrencia
de culpa de ambos conductores". Y sustent6 esta afirmacin haciendo presente que "de las citadas
pruebas consta que ambos conductores el da del accidente tenan amplia visibilidad, que en el
paso a nivel transpuesto por Grellaud existan carteles anunciadores del peligro y que no obstante
que advirti la presencia del tranva, no par la camioneta, lo que demuestra su negligencia; pero
el motorista Luyo tambin incurri en negligencia al distraer su atenci6n sobre el lado derecho de
la lnea de viaje, 10 que le impidi ver oportunamente la camioneta". Por todo ello y considerando
"que el tranva es de propiedad de la demandada y que el motorista Luyo estaba a su servicio [era
del parecer que] es evidente la obligacin de la Compaa Nacional de Tranvas S.A. de indemnizar
los daos y perjuicios", con la reduccin debida a que el hecho de la vctima contribuy a su propio
dao. La Corte Suprema, por Resolucin Suprema de 6 de abril de 1954 y de conformidad con el
dictamen del seor Fiscal, declara no haber nulidad en las sentencias inferiores que otorgan
indemnizacin a todos los demandantesm . Notemos que la responsabilidad de la Compaa
Nacional de Tranvas no resulta tan evidente, cuando menos a juzgar slo por 10 que el mismo
Fi.scal afirma. Todo el razonamiento parecerfa basarse en la aplicacin de \a culpa. Pero mientras
que describe una serie de circunstancias que configuran la culpa de la vctima, apenas si esboza
una circunstancia bastante dbil sobre la culpa del motorista del tranva; que se distrajo en ese
momento y miraba para el lado derecho de la va en vez de ver para ambos lados. La falta de
solidez de esta objecin que pretende basarse en la culpa nos hace pensar que, en realidad,
subyaciendo a este razonamiento de la culpa, hay un razonamiento objetivista que atribuye
responsabilidad a todo el que cause un dao con motivo de haber puesto en accin una actividad
riesgosa. Y este razonamiento se encuentra complementado con la idea de que el tranva es un
elemento ms riesgoso que el automvil o la camioneta; de ah que al Fiscal GARCIA ARRESE le
parezca evidente que la Compaa Nacional de Tranvas deba indemnizar.

En otros casos donde no poda distinguirse entre actividades de mayor o menor riesgo, los
Tribunales han intentado determinar cul de los causantes en particular coloc la "causa ms
adecuada" (para hablar con la terminologa del artculo 1985), sin que ello signifique que el otro no
tuviera tambin participacin causal. Podemos imaginar que Sixtus es causante del accidente
porque puso en circulacin un automvil; pero Marcellus no slo puso en circulacin tambin un
automvil -actividad de riesgo similar a la de Sixtus- sino que adems lo lanz como un blido a
travs de una avenida principal sin importarle quin vena. En estas circunstancias, no cabe duda
de que Marcellus es ms causante -no ms culpable, lo que no interesa para el caso de la
responsabilidad objetiva- que Sixtus. En tal caso, es Marcellus quien debe soportar en mayor grado
el peso econmico del dao, pagando ms reparacin o asumiendo en mayor medida su propio
dao. Si en el ejemplo propuesto, Sixtus conduca un automvil muy modesto mientras que
Marcellus conduca un automvil de lujo, puede suceder que Sixtus sufra muy poco dao debido a
que, al atravesarse intempestivamente Marcellus, apenas si lo toc lateralmente. Pero el
automvil de lujo de Marcellus. dada la velocidad con que vena, fue lanzado lateralmente y dio
tres vueltas de campana. No parece razonable que cada uno pague el ntegro de los daos al otro,
porque entonces Sixtus, que era el menos "autor" del dao (porque puso una causa menor) tendr
que pagar una suma enorme a Marce[[us, mientras que ste ltimo --que coloc la "causa
adecuada" debido a la alta velocidad que llevaba- casi no tendr que pagarle nada a Sixtus. Para
evitar esas situaciones absurdas, resulta indispensable que se evale el grado de participacin
causal de cada uno de los participantes en el dao recproco. Es preciso saber cul causa ha tenido
un mayor peso en la produccin del dao y atribuir consecuentemente a ese causante un mayor
peso econmico del dao de ambos. El grado de causa se mide por su "adecuacin" (art. 1985) al
resultado; y, como antes se ha dicho, la adecuacin puede entenderse en trminos de
normalidad334 As,

es normal que conducir un automvil conlleve el riesgo de un choque; pero tambin es normal
que conducir a velocidades temerarias o bajo la influencia del alcohol conlleve con ms frecuencia
el riesgo de choque. Por consiguiente, si se produce una colisin entre dos vehculos, uno de cuyos
choferes estaba manifiestamente alcoholizado, los dos sern causantes del accidente; pero aqul
que estaba alcoholizado es ms causante que el otro. Un ejemplo jurisprudencial de esta tcnica
de evaluacin de la adecuacin de las causas, lo encontramos in Re Gloria Mujica Cabeza contra
Mara Antonieta Dancuart Accinelli y otra, sobre indemnizacin, con motivo de un accidente
automovilstico. La demandante, conforme a Jos principios de la responsabilidad objetiva, prob
simplemente el hecho del accidente (es decir, el nexo causal entre la demandada y el dao) y el
monto de los daos. Pero la demandada demostr que la camioneta de propiedad de la
demandante, en la que viajaba sta, "efectu6 una maniobra imprevista al tratar de sobrepasar a
otro vehculo que se hallaba estacionado en la carretera, contribuyendo as a causar el accidente".
En consecuencia, por Resolucin Suprema de 27 de marzo de 1974, la Corte redujo la
indemnizaci6n que deba pagar la demandada a la demandante porque "tratndose de actos
i1fcitos, cuando el hecho de la vctima contribuye a causar el dao, la obligacin de repararlo se
disminuye en los Ifmites de esa participaci6n"33S. Ambos vehculos eran objetivamente
responsables porque, al haber creado riesgos de circulacin, resultaban causantes de los daos
ocasionados con tal actividad. Pero uno de los veh- culos -el de la demandante- haba creado un
riesgo adicional al realizar una maniobra fuera de lo normal. Por consiguiente, esta causa deba ser
restada del derecho que le otorgaba la causa de la otra parte. 202. La indeterminaci6n y la
equivalencia de causas. Lamentablemente, en un gran nmero de los casos (particularmente en
accidentes automovilsticos) no ser posible distinguir entre las causas que produjeron el
accidente. En la mayora de los accidentes de trnsito, donde el dao afecta habitualmente a
ambas partes, es prcticamente imposible establecer que uno ha sido ms causante que otro. Lo
ms probable es que consideremos que los hechos de ambos por igual han llevado al dao; y que
el accidente --que produjo daos en los dos vehfculos- no es el resultado de una causa
fundamental colocada por uno solo de los conductores sino de pequeas causas colocadas por
ambos: adems de poner un vehculo en circulacin, uno no se fij bien si vena un automvil pot
la otra calle, el otro estaba distrado pensando en sus problemas personales, uno crey que la luz
roja ya haba cambiado cuando en realidad recin estaba cambiando, el otro vena a una velocidad
ligeramente superior a la reglamentaria, etc. En estos casos, los Tribunales se han encontrado
muchas veces en medio de una gran perplejidad. Todos los jueces que han tenido casos de
indemnizacin por colisiones entre dos vehculos han pasado por esta experiencia incmoda de la
dificultad de tomar partido por ausencia de criterios definidos para hacerlo. En algunos casos, han
confesado su incertidumbre mediante el recurso a la equidad que, utilizado sin ninguna
explicitacin del problema ni de los criterios para pronunciarse ante l, no es otra cosa que un
manto que cubre nuestras ignorancias en materia de Derecho y nuestras dudas no resueltas. El 22
de noviembre de 1952, un mnibus del Servicio Municipal de Transportes que transitaba de Sur a
Norte ingres a la Avenida Wilson desde la calle que queda a la espalda del entonces Ministerio de
Fomento y Obras Pblicas. Es as que fue chocado por un automvil que era conducido por el
ingeniero Ricardo Espinoza Fernndez. Ambos vehculos resultaron con serios desperfectos. El
Servicio Municipal de Transportes demand al ingeniero Espinoza para el pago de los daos
sufridos por el mnibus y el ingeniero Espinoza reconvino contra el Servicio Municipal de
Transportes por el dao sufrido por su automvil. El Fiscal GARCIA ARRESE, como probablemente
los magistrados que haban conocido el caso en las instancias inferiores, se encuentra en un
dilema porque la responsabilidad recae "por partes iguales en ambos pilotos que, sin disminuir la
velocidad que llevaban, se encontraron bruscamente, chocando por sus partes delanteras, por no
haber tomado los pilotos las precauciones de reglamento". En razn de ello, opina que debe
resolverse el caso "con criterio de equidad" acordando una indemnizacin mayor al propietario del
automvil que al Servicio propietario del mnibus. La Corte Suprema 394 acoge esta opinin en
Ejecutoria de 26 de abril de 1958336 Lamentablemente, ni el dictamen fiscal ni la Ejecutoria
indican si la mayor indemnizacin en favor del propietario del automvil obedece a que ste haba
sufrido mayores daos o a que se consideraba ms peligroso el mnibus que el automvil. Cuando
las causas no son claramente atribuibles a uno u otro participante del hecho daino -ya sea
porque son mltiples y equivalentes o porque son indeterminadas- la responsabilidad
extracontractual funciona muy ineficientemente. Coloquemos un ejemplo para verlo ms claro.
Antoninus y Terentius son dos choferes (propietarios de sus vehfculos, para hacer ms fcil el
ejemplo) que, en un mismo accidente automovilfstico en el que son partes, han sufrido cada uno
daos valorizados en 100. Cualquiera de los dos podra tomar la iniciativa judicial y demandar al
otro. Supongamos que es Antoninus quien demanda a Terentius para que le pague lOO, aduciendo
que ste responde objetivamente por el hecho de haber puesto un vehculo en movimiento
(actividad y bien riesgosos) pero que, sin perjuicio de ello, ha sido tambin quien concurri al
hecho daino con la causa "ms adecuada" porque conducfa a velocidad superior a la
reglamentaria. Terentius contesta la demanda negndola en todos sus extremos y adems
reconvie-ne para que Antollillus le pague 100 por los daos que l ha recibido y alega igualmente
que Antoninus responde objetivamente por haber puesto un vehculo en movimiento y que,
adems, la causa "ms adecuada" del hecho daino fue puesta por Antoninus porque era l quien
manejaba a velocidad superior a la reglamentaria. Cabe advertir que en estos casos de daos
recprocos, la estrategia de cada litigante ser siempre alegar responsabilidad objetiva derivada de
la circulacin automovilstica y adems alguna otra causa de la otra parte: de esta manera no slo
se fundamenta el pedido de reparacin sino que tambin se tiende a neutralizar una posible
defensa del demandado que pudiera buscar el escudo del artculo 1972 o. en el peor de los casos,
el del artculo 1973. El juez considerar que cada uno le ha causado el dao al otro en virtud de
una acti vidad peligrosa de acuerdo al artculo 1970; pero, para los efectos de apreciar la
aplicacin del artculo 1973 en uno y en otro chofer se encuentra con dificultades; porque
comprobar que efectivamente (como suele suceder en estos casos) tanto Terentius como
Antoninus manejaban a una velocidad ligeramente superior a la reglamentaria: cul es la causa
ms adecuada en este caso? Ante la imposibilidad de pronunciarse, decidir que ambos son
responsables, el uno respecto de los daos del otro, pero tambin que cada vfctima ha contribuido
a su propio dao debido a su imprudencia. Por ese motivo, declarar fundadas en parte tanto la
demanda como la reconversin y, reduciendo la indemnizacin de ambos de conformidad con el
artfculo 1973, asignar a cada uno la suma de 50 como indemnizacin (la mitad de lo solicitado en
la demanda). Como puede apreciarse, los dos reciben la misma cantidad y ninguno obtiene
beneficio con el juicio; los nicos que ganan son los abogados. Imaginemos ahora que Antoninus
sufri daos por 150, mientras que Terentius recibi daos slo por 100. En este caso, Antoninus
es el que definitivamente toma la iniciativa y demanda a Terentius. Pero ste reconviene a su vez
contra Antoninus por el monto de sus propios daos. El juez, siguiendo el mismo razonamiento
antes reseado, considera que ambos son responsables y que, como ha habido imprudencia de los
dos, deben reducirse equitativamente las indemnizaciones en 50%. De esta manera, la sentencia
condena que Terenrius pague a Antoninus la suma de 75; pero que a su vez Antoninus pague a
Terentius la suma de 50 (el 50% de la reconvencin). Cunto ha recuperado efectivamente
Antoninus? Escasamente 25 (la diferencia entre los 75 que recibe y los 50 que tiene que pagar).
Qu representa esto sobre sus daos? Un 17%. La siguiente pregunta es obvia: se justifica
soportar los gastos y las preocupaciones de un juicio ordinario por el 17% de los daos? La
respuesta es tambin casi obvia: no. 203. Otras alternativas al principio objetivo de
responsabilidad. Como puede apreciarse, la responsabilidad objetiva se enfrenta a numerosos
problemas cuando se trata de daos recprocos: en la prctica, muchas veces la vctima no tiene el
amparo de la responsabilidad extracontractual y se encuentra obligada a correr con el costo de sus
propios daos. Es como si, para estos casos, la responsabilidad extracontractual hubiera quedado
derogada. 396 Estas son las dificultades propias del principio objetivo de responsabilidad -o
principio del riesgo, como se prefiera lIamarlo- las que resultan magnificadas y enrevesadas por el
hecho de que ese principio ha sido acogido por un Cdigo que ha sido redactado desde la
perspectiva de la culpa. Pero no se crea que el principio de la culpa resuelve ms eficazmente este
tipo de problemas. Ante las paradojas descritas a que nos conduce la teora del riesgo, algunos
Derechos han retrocedido frente a los daos recprocos hasta la teora de la culpa. Es as como se
ha sostenido en la jurisprudencia de algunos pases que cuando dos vehculos (bienes riesgosos)
chocan, las responsabilidades objetivas se neutralizan entre s y, en vez de aplicarse la
responsabilidad por riesgo, debe examinarse el caso conforme a las reglas de la culpa; de esta
manera, con la inversin de la carga de la prueba que establece el Cdigo Peruano, el conductor
que no logra probar su ausencia de culpa paga al otro. Esta es la soluci6n de la jurisprudencia
argentina; con el agravante de que, no operando dentro de ese ordenamiento jurdico la inversin
de la prueba, es nicamente el conductor que prueba la culpa del otro quien recibe indemnizacin
por sus daosJ37 Pero este planteamiento conduce a situaciones tan absurdas e inoperantes
como la aplicaci6n de la teora del riesgo. Si pardmos del principio de que en los accidentes de
automviles existe normalmente culpa compartida, llegaremos a la misma situacin antes
reseada en la que uno y otro se deben daos; con todos los problemas sealados en nuestro
anlisis econmico de la teora del riesgo. Hemos visto la perplejidad de nuestra jurisprudencia
nacional, a pesar de que se ha tratado de encontrar las negligencias o culpas respectivas; en la
prctica, se ha encontrado culpa en ambas partes. Aplicando la responsabilidad subjetiva a los
casos en que se discuten daos automovilsticos recprocos, s6lo si aparece la culpa irrefutable de
uno de los conductores se justificara la accin; o cuando los daos de uno son considerablemente
mayores que los del otro. En los dems casos, por una va o por otra, cada una de las partes
involucradas como causante-vctima terminar recibiendo lo mismo que tiene que pagar, igual
como suceda dentro de la teora objetiva.

Adems este regreso a la teora de la culpa genera una multitud de variantes que s6lo pueden
encararse -ineficientemente- de manera casustica. Por ejemplo, algunas Ejecutorias argentinas
han sostenido que la neutralizacin de la responsabilidad por riesgo y la consecuente aplicacin
del principio general de la culpa slo funciona si ambos vehculos se encontraban en movimiento;
en cambio, si uno se encontraba reglamentariamente detenido, la responsabilidad por riesgo es de
aplicacin, pero slo respecto del embistientem . Y otras todava sostienen que la neutralizacin
slo se produce si ambos vehculos presentan daos; pero que si solo uno de los vehculos ha sido
daado, opera la responsabilidad por riesgo339 Para nosotros, carece de todo sentido lgico -y
no sera defendible sobre la base de los textos legales peruanos- sostener que si se producen
daos recprocos con dos bienes riesgosos o mediante dos actividades riesgosas, el riesgo de
ambos desaparece y regresamos al principio general de la culpa; la existencia de dos riesgos no
produce sino un doble riesgo, pero en ningn caso la eliminacin del carcter riesgoso intrnseco
de los bienes o actividades involucrados: la suma no puede dar nunca como resultado una
substraccin. En el fondo, dentro de la teora ms clsica de la culpa (sin inversin de la carga de la
prueba), el nico que gana con la tesis de la neutralizacin de la teora del riesgo es el asegurador
por seguro de responsabilidad civil; como difcilmente cada chofer podr probar la culpa del otro,
los aseguradores de ambos no pagarn a ningun0340 204. El seguro obligatorio como solucin
racional. Las consideraciones que anteceden son graves porque muestran que, en las
circunstancias en que ms frecuentemente se producen daos en la vida contempornea
(conduccin de automviles), la responsabilidad extracontractual resulta ineficaz, ya sea que
adoptemos la teora del riesgo o la de la culpa. Por consiguiente, si la ley no acudiera a rectificar en
el futuro esta situacin o si la jurisprudencia no encontrara una forma de remediar esta deficien
ca de la ley actual, resultara que la responsabilidad extracontracrual ha pasado a ser una
institucin obsoleta, casi corno la dote o los esponsales, pues slo se aplicara a situaciones en su
mayor parte extraordinarias: la vida diaria, con los accidentes que le son propios, habra quedado
al margen de ella, Algunos Cdigos modernos han reconocido el hecho en el que venirnos
insistiendo de que, en la generalidad de los accidentes automovilsticos ordinarios, hay culpa de
ambos; lo que equivale a culpa de ninguno. As, el segundo prrafo del artculo 2054 del Cdigo
Civil Italiano establece que "en el caso de choque de vehculos se presume, salvo prueba en
contrario, que cada uno de los conductores han concurrido por igual en la produccin del dao
sufrido por cada vehculo". Y el artculo 506-2 del Cdigo civil de Portugal establece que, en caso
de duda, se considera que es igual la medida en que cada vehculo ha contribuido al dao (nexo
causal) y la medida de la culpa de uno y otro conductor (culpabilidad). Pero este tipo de normas no
hace sino reconocer la existencia del problema; no lo resuelve. En realidad, estos problemas slo
pueden ser razonablemente encarados si se adopta el principio de la difusin social del costo del
dao y, utilizando el camino franqueado por el artculo 1988, se establece un seguro obligatorio
del tipo no-fault cuyas caractersticas explicaremos al comentar dicho artculo. An ms; el sistema
del seguro resulta un medio tan lgico para tratar este tipo de situaciones que, ante la falta de una
legislacin sobre responsabilidad extracontractual o ante la inoperancia de sta (como en el caso
reseado), lo normal es que las posibles vctimas (todos los automovilistas, en el caso que estamos
comentando) piensen espontneamente en contratar un seguro voluntario para prevenir prdidas
futuras por este concepto: la idea de no solucionar todo el peso de la prdida sino de compartirlo
con una comunidad de asegurados es una inclinacin natural en el hombre moderno (siempre que
por "moderno" entendamos no slo una circunstancia histrica sino tambin un estado de espritu
que involucra un cierto conocimiento de las posibilidades que ofrece la actual organizacin social).
Cada persona asegura su persona y sus bienes y as se encuentra cubierto si le sobreviene un
accidente. Claro est que llegar a la difusin del riesgo por el camino del seguro voluntario debido
a que en la prctica el sistema de responsabilidad extracontractual no funciona, no es
precisamente el mtodo ms eficiente 399 desde el punto de vista social. Todo seguro reposa
sobre la existencia de una comunidad de riesgos y de primas. Pero el seguro obligatorio tiene la
ventaja de agrupar a un gran nmero de asegurados (todos los automovilistas de un pafs, por
ejemplo); lo que reduce notablemente el costo de las primas. En cambio, el seguro voluntario es
normalmente caro. Adems, en el seguro obligatorio, desde el momento en que todo un sector de
riesgos est incorporado legislativamente en el sistema, existe un mejor control legal de la relacin
"asegurador-asegurado" y una mayor garanta para el asegurado. y es as como, quiz a pesar del
legislador de 1984, hemos llegado hasta el seguro como medio privilegiado para organizar el
campo de la responsabilidad extracontractual. Es una lstima solamente que no hayamos llegado
por el camino ms indicado.

TTULO III

CAPI

85. Los umbrales de la responsabilidad extracontractual. El territorio de la responsabilidad

extracontractual se encuentra delimitado por varias fronteras. Ms all de ellas, no hay
responsabilidad. En este sentido, podemos decir que la persona que causa un dao desde el otro
lado del umbral, se encuentra inmune a la responsabilidad extracontractual: no puede ser
responsabilizada por tal dao. 86. Diferentes aduanas. Es posible salir de la responsabilidad
extracontractual de varias maneras, cruzando la frontera por diferentes aduanas. Si hacemos un
esfuerzo por categorizar estos distintos hitos fronterizos, podramos decir que existen cuando
menos cuatro clases. En primer lugar, nos encontramos con los casos en que estamos autorizados
a causar un dao. Se trata de situaciones excepcionales, algunas de ellas de emergencia, en las
que la ley nos faculta a daar en funcin de un bien superior. Esta es la categora contemplada en
el artculo 1971, que seala tres umbrales en sus respectivos incisos. Pero, corno veremos
despus, los tres tienen en comn que el dao se comete en virtud de una autorizacin legal. No
se trata de que no hay culpa. En estas situaciones incluso existe intencin de causar dao. Pero
esta intencin se encuentra convalidada por la ley; por consiguiente, no hay responsabilidad. En
segundo lugar, estn los casos en que la vctima acepta el dao y, de esta manera, exonera de
responsabilidad al agente. Se trata aqu de la aplicacin de la mxima Volellfi non fit iniuria. Es
verdad que la vctima no puede exonerar siempre de responsabilidad al causante; pero pue- 197
de indudablemente hacerlo bajo cienas circunstancias que deben ser estudiadas. La primera de
ellas es el llamado convenio de irresponsabilidad, en virtud del cual, a cambio de una prestacin
de cierto tipo, una probable vctima acepta sufrir un dao de otro. Nuestro Cdigo regula
parcialmente esta situacin en su artculo 1986. La segunda circunstancia es la llamada asuncin
del riesgo: aun cuando no existe convenio previo, la vctima acta de tal manera que no cabe duda
de que ha decidido asumir voluntariamente el riesgo. En tercer lugar. se encuentran los casos en
que, aun cuando el agente no estaba autorizado a daar por la ley ni por la vctima, sus actos
dainos se desarrollan dentro de un contexto que hace pensar que estn al margen de la
responsabilidad extracontractual. La situacin tpica es la relativa al transporte benvolo o
gratuito: ha sido muy debatido por la doctrina y por la jurisprudencia extranjera si quien hace un
favor a una persona y la transporta en su vehfculo, es responsable frente a ella por los daos que
sufra en el trayecto. Pero tambin otros casos pueden configurarse dentro de la relacin familiar:
es responsable un padre frente a su hijo o un hijo frente a su padre o un cnyuge frente al otro?
Nuestro Cdigo no legisla sobre el particular y las opiniones de los autores se encuentran muy
divididas. Es probable que muchas de estas situaciones no sean ya inmunidades sino que la
doctrina las incorpora ahora directamente dentro del campo de la responsabilidad. Por ltimo,
encontramos otra forma de inmunidad constituida por el escudo del seguro. En ciertos casos, los
seguros obligatorios -accidentes de trabajo, accidentes automovilsticos, etc.- liberan a la persona
normalmente responsable de cualquier responsabilidad ulterior si se encontraba asegurada
conforme a ley. En otras palabras, la vctima slo puede reclamar una indemnizacin al seguro. En
esta situacin, la persona obligada a contratar el seguro -el empleador, el propietario del vehculo,
etc.- hubiera sido responsable si no hubiera existido el rgimen de seguro obligatorio; y de hecho
lo sigue siendo si no cumpli con la obligacin de asegurarse o si el dao fue causado con dolo o
culpa inexcusable. 87. Aplicacin de las inmunidades a los casos de responsabilidad subjetiva y
objetiva. Demarcada as la responsabilidad extracontractual, es importante destacar que los casos
de exclusin de responsabilidad contenidos en al artculo 1971 -basados en la autorizacin de
daar- deben 198 considerarse tanto en relacin al principio de responsabilidad contenido en al
artculo 1969 (responsabilidad subjetiva) como al principio contenido en el artculo 1970
(responsabilidad objetiva), porque simplemente el que causa un dao con derecho a causarlo no
est dentro de la responsabilidad extracontractual en general. Puede ser que esa persona cause
ese dao legal con un bien peligroso. El pelotn de ejecucin -que causa un dao a otro en
ejercicio de una autorizacin legal para fusilar- usa armas de fuego, que son indudablemente
bienes peligrosos; pero ni aun as sus miembros son responsables civilmente de la muerte del
condenado. De la misma manera, aqul que practicando escalamiento de montaas destruye un
bien de otro montaista con el propsito de salvarse de caer al abismo, comete un dao mediante
una actividad peligrosa; pero igualmente se beneficia con lo dispuesto en el inciso 30. del artculo
1971. Por consiguiente, tratndose de las situaciones contempladas en el artfculo 1971, aun
cuando haya habido intencin de daar (lo que normalmente habra sido la forma ms extrema de
la culpa: el dolo) y aun cuando el dao se produzca con un bien peligroso, no hay responsabilidad.
88. El caso de la responsabilidad extracontractual del Estado. Una de las inmunidades
tradicionalmente invocadas es la relativa al Estado por los daos que cause a los particulares. No
hemos tratado este tema en el presente Ttulo porque hemos pensado que mereca una discusin
especial en la Tercera Parte de este libro, al discutir los vacos del Cdigo175. Adems, pensamos
que el Estado democrtico moderno no tiene justificacin para ampararse en una inmunidad,
salvo en circunstancias muy restringidas.

Seccin 1: Del ejercicio regular de un derecho Artculo 1971.- No hay responsabilidad en los
siguientes casos: J.- En el ejercicio regular de un derecho 2. - (. .. ) 3.- ( ... ) 89. El ejercicio irregular
como sinnimo de culpa. El primer inciso del artculo 1971 excluye de responsabilidades a quienes
causen daos en el ejercicio regular de un derecho. En un cierto sentido, esta norma puede ser
entendida simplemente como el modo pasivo de expresar el principio de la culpa: aqullo que no
constituye el ejercicio regular de un derecho es un ejercicio irregular, que configura un acto ilcito
y, consiguientemente, da lugar a una responsabilidad por dolo o culpa segn el grado de ilicitud o
irregularidad involucrado. Esta era la interpretacin que usualmente le dieron los juristas
peruanos a la regla equivalente del Cdigo Civil de 1936, es decir, al inciso 10. del artculo 1137: el
uso regular era simplemente la otra cara de la medalla del acto ilcito; uso irregular y acto ilfeito
eran tomados casi como sinnimos. As, el doctor Alfredo SOLF y MURO, miembro 203 de la
Comisin Reformadora que prepar el proyeclO del Cdigo de 1936, denuncia que el doctor
Manuel Augusto OLAECHEA pretende "mantener el articulado del Cdigo (de 1852), aun cuando
cambie el espritu que lo inform, y tal es el procedimiento de tcnica que sigue el seor
OLAECHEA en su Anteproyecto sobre la matera"; es decir, la idea del doctor OLAECHEA era
conservar la letra de las normas del C- digo de 1852, pero insuflarles un contenido objetivista que
stas no tenfan en el Cdigo anterior. SOLF y MURO no acepta esta estrategia y propone como
antdoto que se mantenga la excepcin del "uso regular de un derecho", porque, de esta manera,
toda responsabilidad ser derivada de un uso irregular o acto ilfcito; con lo que se elimina la
posibilidad de una responsabilidad verdaderamente objetiva, no derivada de ilicitud alguna.
Dentro de este orden de ideas, manifiesta que estar de acuerdo con el articulado que propone el
doctor OLAECHEA, siempre que se agregue la excepcin de que "los [actos] practicados en el
ejercicio regular de un derecho ... no constituyen actos ilcitos" y, por tanto, no dan lugar a
reparacin 176. 90. El ejercicio regular en el Cdigo de 1984. La inclusin de una regla que excluya
de responsabilidad a los daos causados en el ejercicio regular de un derecho era indispensable en
el Cdigo Civil de 1936, por cuanto, a pesar de ser un Cdigo subjetivista, el artculo que estableca
la norma bsica (art. 1136) no contena una referencia a la culpa. De ah la insistencia de SOLF y
MURO para que se agregara esta excepcin. De esa manera, aunque no se hablara de la culpa en
el artculo 1136, la necesidad sine qua non de su presencia para dar lugar a responsabilidad
quedaba establecida por concordancia con el inciso 10. del artculo 1137. Ahora bien, en un
Cdigo declaradamente subjetivista como el de 1984, cuya norma bsica establece expresamente
que slo se responde por dolo o por culpa (art. 1969), la referencia al ejercicio regular de un
derecho en el inciso 10. del artculo 1971 parece una mera repeticin innecesaria: si el ejercicio del
derecho no es irregular, no hay culpa y no estamos frente a un acto ilfcito; pero para decir eso
bastaba el tenor del artculo 1969, 176. Juan Jos CALLE: Cdigo Civil del Per, Librerfa e Imprenta
Gil. Lima, 1928. pp. 712-713. 204 Por otra parte, si se considera que el Cdigo de 1984 incluye
casos de responsabilidad objetiva (art. 1970), esta norma puede parecer contradictoria: cmo
puede decirse que no hay responsabilidad si no hay acto ilfcito, cuando el propio Cdigo establece
casos de responsabilidad sin culpa, sin ilicitud de conducta? Ya hemos sealado que el actual
Cdigo ha abandonado el antiguo tftulo de "Acto ilcito" para el tema y lo ha sustituido por
"Responsabilidad extracontractual", precisamente para dar cabida a esas responsabilidades que
nacen aun cuando el dao resulte del ejercicio regular de un derecho 177. Podrfa decirse que la
incompatibilidad de tal sentido del inciso 10. del artfculo 1971 con la responsabilidad objetiva del
artculo 1970, no se presenta: el artfculo 1971 estarfa referido a los casos de responsabilidad
subjetiva del artfculo 1969, mientras que el artculo 1972 estarfa referido a los casos de
responsabilidad objetiva del artculo 1970. Pero este planteamiento es inexacto. Hemos hecho
notar que los casos del artculo 1971 exoneran de responsabilidad haya mediado o no el riesgo o
peligro 178 Y veremos a continuacin que los casos del artculo 1972 se aplican ju :,lu a la
le&pllsabilidad objetiva sino tambin a la responsabilidad subjeti va 179 . Por tanto, la pretendida
correlaci6n "Art. 1969-Art. 1971" y "Art. 1970-Art. 1972" no es defendible. En resumen, entender
la norma del inciso 10. del artculo 1971, dentro de su sentido antiguo resulta superfluo en un caso
y contradictorio en otro. 91. Nuevo contexto, nuevo sentido, nueva funcin de la norma. Si la
norma que estamos comentando existe todava en el Cdigo de 1984 - sin pecar de superflua ni de
contradictoria- es porque est jugando un papel diferente: la norma del inciso lo. del artculo 1971
del nuevo C6- digo se inspira en una distincin bastante ms sutil que la realizada por el antiguo
Cdigo y que justifica todava su inclusin en el actual Cdigo a pesar de la declaracin subjeti vista
del artculo 1969 y de la creacin de una responsabilidad objetiva en el artculo 1970. 177. Supra.
Nos. 39-41. 178. Supra. No. 87. 179. Infra. Nos. 165-168. 205 Es slo si admitimos que la expresin
"ejercicio regular de un derecho" tiene un sentido distinto al que se le dio por los juristas que
interpretaron el Cdigo de 1936, que la norma contenida en el inciso lo. del artculo 1971 tiene
una funcin conceptual que cumplir dentro del articulado del Cdigo de 1984; funcin que, para
ser tal, no puede limitarse a repetir la idea del artculo 1969. Para aprehender esta funcin
diferente, debemos olvidar la correlacin inversa "ejercicio regular de un derecho/acto ilcito" y
pensar que el inciso en cuestin hace referencia a una divisin de los actos humanos dainos
como "materia de responsabilidad extracontractual/no materia de responsabilidad
extracontractual", divisin que es lgicamente anterior a la de "culpables/no culpables". 92. El
derecho de daar. Entre todos los actos humanos potencialmente dainos, hay en primer lugar
que distinguir aqullos en los que el hecho mismo de daar est permitido por el Derecho y
aqullos en los que no est permitido daar pero que pueden producir un dao no querido por la
ley. Estos ltimos a su vez se dividen en culpables (en sentido amplio, que comprende el dolo) y no
culpables. Y 10 interesante consiste en que los primeros -aqullos en los que estamos autorizados
para daar a un tercero- estn efectivamente excluidos del campo de la responsabilidad
extracontractual, mientras que los segundos estn siempre comprendidos en ese campo pero slo
dan lugar al pago de una indemnizacin (en un sistema subjetivista) si los daos fueron resultado
del dolo o de la culpa, Unos ejemplos pueden aclarar estas distinciones poco usuales. Decamos
que dentro de cada sociedad existen, por asf decirlo, autorizaciones para causar dao: hay
derechos de daar. Es as como la ley puede autorizar expresamente ciertos daos. Cuando el
verdugo aplica la pena de muerte, est causando un dao a otro; pero tiene el derecho -y el
deber- de hacerlo. Cuando no pagamos una deuda y se nos traba un embargo, tambin se nos est
causando un dao; pero el acreedor, el Juez, el Secretario de Juzgado, la autoridad policial que
descerraja la puerta a tal efecto, estn actuando de acuerdo a un derecho o facultad de daar que
la ley expresamente les concede. Existen otras circunstancias en las que tenemos el derecho de
daar sin necesidad de una autorizacin expresa de la ley. Cuando un hbil comerciante hace todo
lo posible -dentro de la ley- para que su competidor quiebre, le est causando un dao (e incluso
intencionlmente); pero lo hace porque tiene el derecho de Ji- 206 bre competencia y de daar
comercialmente a terceros (mientras no pase de ciertos lmites que la ley establece). 93. El
derecho de actuar, aunque se cause dao. Un segundo sentido del ejercicio regular de un derecho
consiste en el caso en que no se tiene derecho directamente de daar, pero se tiene derecho de
actuar en un determinado sentido aunque ello cause dao a otro. En esta hiptesis, el derecho
que ejercito no est dirigido a daar a otro, sino a gozar de las ventajas que me otorga una
determinada atribucin. Pero el Derecho sabe que gozar de esa atribucin comporta
necesariamente daar a otros; y lo admite, sin considerarlo dao resarcible. Un caso tpico -para
tomar un ejemplo clsico, pues aparece (dentro de otro contexto legal) mencionado en el
Digestol8o- se presenta cuando la ley me faculta para abrir pozos en mi propiedad respetando las
distancias establecidas con relacin a los otros pozos existentes en las zonas. En este caso, tengo
derecho a extraer aguas, aun cuando es evidente que ello bajar el volumen de los otros pozos
vecinos: daar ciertamente a los usuarios de otros pozos anteriores, porque reducir su volumen
de agua; pero la ley no lo considera dao para efectos de la responsabilidad extracontractual.
Tambin la legtima defensa, que analizaremos a continuacin 181, conlleva una aplicacin de este
principio: tengo derecho a defenderme contra la agresin utilizando ciertos medios, aunque ellos
pudieran daar al agresor o incluso, bajo ciertas condiciones, a terceros. De ese principio de
defensa se sigue igualmente, como veremos ms adelante1R2, que la denuncia criminal contra
una persona no origine una responsabilidad extracontractual aunque resulte infundada, siempre
que se hubiera tenido motivos razonables para utilizar ese medio de defensa. El Digesto deca: qui
iure suo utitur, neminem laedit. Dentro del Derecho moderno, esta mxima debe ser entendida
como: "Si el derecho 180. Digesto, prrafo 12, ley 24. titulo n, Libro XXXIX. 18!. Infra. Nos. 97-\03.
182. Infra. No. 104. 207 de uno incluye la posibilidad de daar a otro, quien usa de tal derecho no
causa dao en sentido jurdico". 94. Al margen de la responsabilidad extracontractual. Por
consiguiente. la ley no proscribe todos los daos: la legtima produccin de algunos daos a
terceros es inherente al sistema social y la ley concede (exp)fcita o implcitamente) un derecho
para causarlos. Estos "daos autorizados" estn fuera del campo de la responsabilidad
extracontractual: respecto de ellos no es vlido ni siquiera el anlisis de la culpa porque estn ms
all de toda discusin, estn al margen del territorio de la responsabilidad extracontractual con
sus culpas y sus exenciones o justificaciones. El inciso lo. del artculo 1971 no plantea entonces una
causal liberatoria de la obligacin de pagar una indemnizacin sino una exclusin del sistema de
responsabilidad. 95. El ejercicio regular del derecho de daar. Evidentemente, el ejercicio de tal
derecho de daar -ya sea que se tenga en forma directa o como consecuencia del derecho a
realizar una accin con propsito distinto pero que puede conllevar un "dao autorizado" a
tercero-- debe ser regular, es decir, ese derecho debe ser usado dentro de sus propios lmites. Un
verdugo que aplique la pena de muerte con particular crueldad o sin la existencia de un juicio
previo, un Secretario de Juzgado que al momento de embargar se lleve algunas cosas del deudor
para su satisfaccin personal, un comerciante que decida acabar con el negocio de su competidor
colocndole en la noche una carga de dinamita en su fbrica, una persona que denuncia
criminalmente a otra a sabiendas que no ha cometido ningn delito, un agricultor que quita el
agua a los agricultores vecinos perforando un pozo a una distancia menor que la legalmente
permitida, obviamente no estn ejerciendo regularmente el derecho que les otorga el orden
jurdico de ejecutar. de embargar. de destruir a la competencia (derechos de daar directamente a
terceros) o de defenderse de la agresin recurriendo a la justicia, de utilizar las aguas del subsuelo
(derechos que conllevan dao a terceros). Podra decirse que, en estos casos de ejercicio
irregular de un derecho, las personas mencionadas simplemente no tienen derecho para causar
ese dao: porque el ejercicio de un derecho tiene que ser siempre 208 regular, ya que en caso
contrario deja de ser derecho. Ni la extralimitacin (realizando actos que no son parte del derecho
de que se goza) ni el abuso del propio derecho (art. Il del Ttulo Preliminar), son ya derecho. Es por
ello que discrepamos con la tesis que plantea que el abuso del derecho es un acto lcito, pero
abusivo: el abuso del derecho ya no es derecho. Los derechos deben ser usados en armona con el
inters social. Por consiguiente, todo uso del derecho que no respeta el inters social es un uso
"irregular" y, consiguientemente, ilcito. 96. El puesto de frontera del territorio de la
responsabilidad. Pues bien, desde la perspectiva que nos ocupa, slo una vez descartado el hecho
de que el causante del dao haya tenido autorizacin para daar (y ya hemos dicho que tener tal
autorizacin pero ejercitarla mal -no regularmente--es equivalente a no tenerla), entramos
propiamente en el territorio de la responsabilidad extracontractual. En el campo de la
responsabilidad extracontractual, el dao no es autorizado por la ley; y, sin embargo, se produce.
Entonces, causado tal dao, nos preguntaremos dentro de un sistema subjetivista si ha existido
dolo o culpa del causante para, en caso afirmativo, transferirle el peso econmico. Dentro de un
sistema objetivista, trasladaremos el peso econmico al causante sin preguntarnos por la culpa
(siempre que haya quedado verificado el nexo causal. que constituye otra de las fronteras del
territorio de la responsabilidad). Comparemos cuatro situaciones para comprender lo que se
encuentra de uno y otro lado de la frontera que estamos examinando. Tomemos, en primer lugar,
el caso del verdugo, quien tiene un "derecho a daar". No hay duda sobre el nexo causal entre el
acto del verdugo y la muerte de la vctima. Pero para establecer que no paga indemnizacin a los
deudos de la "vctima" no necesitamos preguntarnos si tuvo intencin de daar o no (anlisis del
dolo) o si fue negligente o imprudente o no (anlisis de la culpa). Todo ello es irrelevante porque
se trata de anlisis propios de la responsabilidad extracontractual; y aqu no estamos dentro del
campo de la responsabilidad extra contractual porque el verdugo est directamente autorizado a
causar dao: de conformidad con el inciso lo. del artculo 1971, ese acto daino del verdugo queda
fuera de la responsabilidad extracontractual. 209 En una situacin similar se encuentra el
comerciante que baja sus precio~ con la esperanza de que la compereocia no pueda soportar este
ataque comercial y ~"lga de! mercado, En efecto, la empresa competidora intenta seguir el juego
durante algn tiempo y tambIn baja sus precios; pero, dado que tiene: un soporte financiero ms
dbil, r,o puede continuar mucho tiempo vendiendo por debajo de su costo y, Juego de hacer una
cuantiosa prdida, decide liquidar el negocio. Logrado su objetivo, el primer comerciante vuelve a
subir sus precios hasta nivele:; normales. En la medida en que no estn prohibidas formalmente
este tipo de prcticas CC'- mercia1cs, ese empresario goza de UD derecho de daar a os
competido res que no puede dilf lugar a responsabilidild extracontractual. La misma conclusin,
aunque dentro de una situaci:- de alguna manera diferente, pllede inferirse en el caso de quien
perfora un pozo (respetando las exigencias reglamentari"s): sabe que con toda probabilidad su
toma de agua va a disminuir la cantidad de agua 'lue los dCI1's agricultores obtienen de sus
respectivos pozos. Sin cmb:lfgo, acta autorizado por el Reglamento correspondiente para
aprovechar de esa agua aunque "dmie" a oll (lS y, por tanto, no est tampoco denlf del CdlIlVO
de la responsabilidad extracontractuaI. Muy diferente es la condicin del conductor de automvil,
quien no tiene un "derecho a daar" sino a conducir automviles; y que tampoco est autorizado
para causar daos como consecuencia indirecta de su derecho de conducir. Si los causa, tiene que
pagar. El derecho de conducir no es un derecho de daar ni tampoco comporta una posibilidad de
dao autorizado. No cabe duda de que la actividad de conducir es un derecho; pero ese derecho
no nos faculta para atropellar pcatGnes --ni directamente (como es el caso del verdugo) ni
tampoco indirectamente (como el caso del que perfora un pozo)- sino para transportarnos. El
derecho que tenemos es a utilizar las ventajas de un automvil para transportarnos; no a daar a
terceros con un automvil, ni intencionalmente (dolo) ni como resultado de su negligencia o de su
imprudencia (culpa) ni como consecuencia del ejercicio regular del derecho de conducir
(responsabilidad objetiva por riesgo). Por consiguiente, no estamos en la hiptesis de b exclusin
del campo de la responsabilidad cxtracontraclual que prev el inciso 10. del artculo 1971. Si se
produce un accidente y pensamos que conducir un automvil no es una actividad riesgosa,
procede que, verificado el hecho (nexo causal) y el dao, analicemos si hubo o no culpa: en caso
afirmativo, el conductor paga, en aplicacin del artculo 1969. Si 210 pensamos que conducir
automvil es una actividad riesgosa, no hay sino que comprobar el hecho y el dao: el conductor
paga tenga o no tenga culpa, en aplicacin del artculo 1970, Es muy importante comprender la
distincin que justifica la presencia del inciso comentado. Si ese automovilista fuera encontrado
culpable de negligencia, no sera responsable porque est ejerciendo irregularmente un derecho
de daar, sino porque no tiene derecho alguno para causar daos con su automvil y,
consiguientemente, responde por los que cause por culpa o dolo. El inciso lo. del artculo 1971 se
justifica solamente en tanto que no es una repeticin del principio de la culpa sino una norma que
establece un aspecto mucho ms de fondo: es el puesto de frontera entre lo que debe ser
considerado materia de la responsabilidad extracontractual (y, por consiguiente, juzgado con las
categoras de sta) y lo que queda fuera de la rc:;sponsabilidad extracontractual (y, por
consiguiente, no origina responsabilidad al margen de todo anlisis de culpa o de toda
comprobacin de causalidad). Esa interpretacin se encuentra reforzada por el encabezamiento
mismo del artculo que no dice "No hay lugar a indemnizacin ... " sino ms categricamente "No
hay responsabilidad ... ". Seccin JI: De la legtima defensa Artculo 1971.- No hay responsabilidad
en los siguientes casos: .1.- ( ... ) 2.- El! legtima defensa de la propia persona o de otra o en
salvaguarda de un bien propio o ajeno. 3. - (. .. ) 97. Daos causados al agresor. La norma se refiere
indudablemente a los daBas causados a la persona o a los bienes del agresor, ya que los daos
causados a terceros para defenderse de un peligro estaran comprendidos en el inciso 30. del
mismo artculo. 211 El Anteproyecto y el Proyecto de [a Comisin Reformadora hadan esta
aclaracin en forma expresa; pero la supresin de la referencia al agresor en el texto definitivo del
Cdigo no parece alterar su sentido, en razn de la concordancia antes citada. Los casos incursos
en este inciso son raros: no sucede a menudo que el agresor (ladrn, homicida, secuestrador, etc.)
demande a quien se defendi de su ataque, por los daos que recibi como consecuencia de la
agresin. La hiptesis prevista en este inciso no se refiere a la situacin de ria: En la ria, dos o
ms partes son simultneamente agresoras y agredidas; consecuentemente, no se aplican las
reglas de la legtima defensa sino que todos y cada uno de los participantes de la ria deben ser
considerados como agresores y responsables por los daos que causen a todos y cada uno de los
otros. 98. Exclusin de la responsabilidad. Notemos que en este caso estamos igualmente ante
una exclusin del campo de la responsabilidad y no de una exencin por falta de culpa: la persona
que se defiende acta intencionalmente para causar un dao a otra (le dispara, la golpea, etc.);
pero lo hace en base a un derecho de daar que le otorga la ley con el objeto de repeler una
agresin. En realidad, los casos de legtima defensa y de estado de necesidad (que estudiaremos a
continuacin), no son sino explicitaciones del principio general expuesto en el inciso lo: se trata de
situaciones especiales del ejercicio regular del "derecho de daar". Lo particular de estos "da- os
autorizados" a que se refieren los incisos 20. y 30. -y que amerita su explicitacin a travs de
incisos especficos- es que se trata de un derecho que no se tiene formalmente (como el del
verdugo) ni permanentemente (como el del comerciante a causar un dao comercial a su
competidor), sino que responde a una circunstancia extraordinaria: slo a ttulo de respuesta y en
situaciones muy peculiares (la agresin), aparece tal derecho de daar. 99. La agresin. La
condicin fundamental de esta exclusin de responsabilidad es que exista una agresin. De ah
que sea muy importante definir en qu consiste la agresin. 212 Segn el Diccionario de la Lengua
Espaola de la Real Academia, la agresin es un acto contrario al derecho de otro. Frente a tal
acto, el agredido est autorizado legalmente para defenderse fundamentalmente por vas de
derecho; pero, bajo ciertas condiciones, puede defenderse tambin por las vas de hecho. Ya sea
que la defensa se realice por vas de derecho -llamar a la polica para que capture a un ladrn,
denunciar criminalmente a quien ha efectuado una apropiacin ilcita en perjuicio de nuestro
patrimonio, demandar civilmente para exigir la reivindicacin de mi propiedad, etc.- o por las vas
de hecho -contestar fsicamente un ataque personal fsico, repeler por la fuerza en forma
inmediata un acto que afecta mi posesin, etc.- los daos que cause con ello al agresor se
encuentran excluidos de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, en ambos casos se
requieren ciertas condiciones especficas. Si recurro a las vas de derecho, debo tener motivos
atendibles para llevar a otra persona a la justicia. Ms adelante veremos que la denuncia criminal
absolutamente infundada (calumnia), puede dar lugar a una reparacin de daos y perjuicios 183
De otro lado, si recurro a las vas de hecho, debo estar en una situacin en que no me sea posible
hacer uso en ese momento de una va de derecho: si cuando ya un polica ha acudido a ayudarme
y est a punto de capturar al asaltante le disparo un tiro a ste, soy responsable de los daos que
le ocurran. Las vas de hecho son slo remedios extraordinarios y de emergencia, ante la
imposibilidad de que el orden jurdico pueda ayudar en esas circunstancias concretas. La defensa
puede surgir en razn de agresiones a diversos bienes. La regla comentada menciona que se
puede tratar de una agresin a la persona o a los bienes; y que en ambos casos puede tratarse de
lo propio o lo ajeno. La primera de estas situaciones -la defensa propia- consagra como derecho la
reaccin instintiva de conservacin, particularmente dentro de las condiciones de emergencia
antes mencionadas. La segunda de las situaciones mencionadas -la defensa ajena- ampara una
actitud fundamentalmente humanitaria y de solidaridad, en virtud de la cual una persona acude
para salvar la vida, la integridad corporal o los bienes de otra frente a un ataque. No se trata,
entonces, slo de defensa propia sino tambin de defensa ajena. 183. Infra. Nos. 315-318. 213
Qu es propiamente una agresin? Hay circunstancias que no ofrecen dificultad para
considerarlas como ataque: el contacto fsico violento, el despojo por la fuerza de un bien, etc.
Pero, puede hablarse de agresin cuando no ha mediado contacto ffsico? La ofensa es una
agresin que permite defenderse por la va de los hechos? De otro lado, la simple amenaza o
temor de un dao puede ser considerada como una agresin y dar lugar a una defensa al margen
de la responsabilidad extracontractual? Nuestra jurisprudencia ha considerado la ofensa como una
agresin, cuando menos si se realiza de obra y no s6lo de palabra, es decir, mediando contacto
fsico. Asf lo muestra la Ejecutoria Suprema del 18 de diciembre de 1944 que reseamos a
continuacin lR4 El 19 de setiembre de 1937, don Miguel Prieto Arenas caminaba, en estado de
ebriedad y en compaa de un amigo, por la calle del Prado. En estas circunstancias, encontr a
doa Jacinta Dvila Calde de Brandt, de pie en la puerta de su casa, a quien "ofendi de obra, en
acto reido con la decencia", segn lo describe el Fiscal PALACIOS. El esposo, don Roberto Brandt,
quien se encontraba al lado de ella, movido por "justa indignacin" (siempre en las palabras del
Fiscal), "usando uno de sus pu- os castig la ofensa, en forma que, desgraciadamente, trajo por
consecuencia la muerte de Prieto pues, a consecuencia de la trompada que le dio y por su estado
de embriaguez, cay pesadamente, golpendose la regin occipital". La viuda, doa Ernestina
Larrea de Prieto, demand a don Roberto Brandt para que le abonara una indemnizacin por
daos y perjuicios. La Corte Suprema, confirmando la sentencia de vista, declar infundada la
demanda e incluso conden a la demandante al pago de las costas del juicio. Por otra parte, no
cabe duda de que una amenaza efectiva de un mal grave es una agresin, aunque todava no haya
mediado violencia f- sica. Si Marce/lus apuntase con un revlver a Quintum y le dijera con la voz
ms tranquila del mundo que lo va a matar, no cabe duda de que estaramos ante una agresin; y
Quintus podra vlidamente realizar actos que daen a Marcellum a fin de defenderse
legtimamente de tal agresin. Es verdad que existen situaciones ms ambiguas: si veo una perso-
184. Revista de JUrisprudencia Peruana. Ao 1947, Nos. 38-39, pp. 211-212. 214 na que salta en la
noche el muro de mi casa a escondidas puedo pensar que viene a atacarme y que probablemente
carga un arma; si otra noche veo desde mi ventana que una persona corre por la calle hacia mi
casa escondindose para que no la vean acercarse, puede ser que quiera atasarme pero es menos
seguro; si una persona en la calle, en medio de una discusin, me amenaza con sacar del bolsillo
un rev61ver y dispararme. tengo buenas razones para dudar de ello mientras no vea el revlver en
la mano. Sin embargo, a pesar de las diferentes dosis de fundamento en el temor, en todos estos
casos hay razones para temer en mayor o menor grado. Cmo distinguir los casos en los que,
frente a tales situaciones de posible amenaza, mis aclos de defensa estn excluidos de la
responsabilidad extracontractual de aquellos otros en que respondo civilmente por los daos que
cause porque el grado de amenaza no era suficiente para justificar mis actos? Ante este dilema se
presenta la tentacin de utilizar el criterio de razonabilidad: estar libre de responsabilidad en la
medida en que mis actos correspondan a los de un "hombre razonable". Sin embargo. este
planteamiento nos regresara a la idea de culpa. ya que equivaldra a decir: estar libre de "culpa"
en la medida en que mis actos correspondan a los de un "hombre razonable". Pero esto
enturbiara la distincin que hemos formulado entre la exclusin de la responsabilidad y la no
culpabilidad, hasta hacerla inoperante. En nuestra opinin, la pregunta adecuada no es si la
defensa ha sido "razonable" sino si ha sido verdaderamente "defensa". En otras palabras, el
problema tiene que resolverse no en trminos de culpabilidad sino de naturaleza del hecho. no en
trminos de calificacin jurdica sino de calidad fctica del acto. No hay defensa si no hay agresin.
Por consiguiente, tenemos que saber si el acto del damnificado estaba realmente orientado a
hacer dao a quien actu6 con la intencin de defenderse. Si efectivamente era un acto agresivo, se
aplica el inciso 20. del artculo 1971 y no hay lugar a responsabilidad. En cambio, si el que realiza
los actos de defensa se haba equivocado y no haba t.al ataque, entonces est sujeto a la
responsabilidad extracontractual aun cuando hubiera tenido los mejores motivos para temer una
agresin. En esta ltima hiptesis (es decir, comprendido en la responsabilidad extracontractual
porque el inciso 20. del artculo 1971 no le sera aplicable), todava puede intentar exonerarse del
pago de 215 una indemnizacin alegando ausencia de culpa si tena motivos razonables para
actuar como lo hizo; en este caso quedarfa exento de pago de la indemnizacin no por el artculo
1971 sino por aplicacin contrario sensu del artculo 1969. Claro est que si para defenderse -
equivocadamente- utiliz un bien peligroso o realiz una actividad riesgosa, no podr liberarse
aduciendo ausencia de culpa sino nicamente si demuestra que se han producido las
circunstancias indicadas en el artculo 1972. De esta manera, supongamos que empujo a un
transente porque pensaba que iba a robarme la billetera; y ste se cae y se fractura una pierna.
Luego se comprueba que era un hombre honesto y pacfico que nunca tuvo intencin de robarme.
En este caso, tengo que pagar mi error; pero, dado que no utilic ningn medio peligroso de
defensa, todava puedo liberarme del pago si logro demostrar que la actitud equvoca de esa
persona habra infundido miedo a cualquiera: en ese caso, no habra tenido culpa. Pero si disparo
un tiro de revlver a un sujeto de aspecto peligroso que se acerca decididamente hacia m con un
revlver en la mano y luego se comprueba que era un polica de civil que persegua en ese
momento a un delincuente avezado, tendr que pagar los daos y perjuicios que le caus con mi
disparo, aunque haya tenido las mejores razones para temer: la relacin es causal y objetiva, por
lo que mi ausencia de culpa no puede liberarme. 100. Proporcionalidad. Otra condicin que debe
ser tenida en cuenta para excluir de responsabilidad la conducta del que se defiende es la
proporcionalidad entre la agresin y la defensa. Inexplicablemente, este principio cuidadosamente
detallado en el inciso 30. no ha sido ni siquiera aludido en el inciso 20. donde tambin es aplicable.
Los daos desproporcionados no estaran comprendidos en la exclusin sino que, dado que
forman parte de la responsabilidad extracontractual, tienen que someterse al anlisis de la culpa
(si es de aplicacin el artculo 1969) o tienen que ser indemnizados necesariamente si fueron
cometidos mediante un bien o una actividad riesgosos (artculo 1970). Sin embargo, es preciso
reconocer que, en lo que se refiere al exceso, a pesar de que la distincin terica contina siendo
vlida, en la prctica la discusin sobre la proporcionalidad de los medios empleados se aproxima
mucho a la discusin sobre la culpa por imprudencia. Por consiguiente, aun en los casos en que se
trate de daos causados en ex- 216 ceso con bienes peligrosos o mediante actividades riesgosas el
Juez analizar las circunstancias con criterios muy parecidos a los que hubiera empleado si tratara
de determinar si el dao se produjo con culpa o no. La idea de "desproporcin" -aun cuando
pretende fundarse en una mera relacin causal- tiene una connotacin que la hace confundible
con la culpa ya que, en ltima instancia, es la razonabilidad del medio empleado que debe ser
apreciada: el standard del "hombre razonable" -piedra de toque de la determinacin de la culpa-
reaparece bajo el ropaje de la argumentacin causal. 101. La carga de la prueba. Sin embargo, esta
aparente intromisin del anlisis de la culpa dentro de un razonamiento objetivista y causal, no
debe llevarnos a engao. A pesar de que el Juez tiene que apreciar la razonabilidad del medio
empleado, su anlisis no lo conduce a una determinacin de culpa sino de causalidad. Es ello lo
que explica que, en este caso, no funcione la inversin de la carga de la prueba prevista en el
segundo prrafo del artfculo 1969 para los casos sujetos a responsabilidad por culpa. El artculo
1969 establece la responsabilidad por culpa o dolo, pero invierte la carga de la prueba de la culpa
o el dolo. Ahora bien, tratndose de una demanda del agresor por los daos que le han sido
producidos por el defensor, ste ltimo tendra que probar la legtima defensa; en este caso la
prueba del demandado se refiere a un hecho y no a una ausencia de culpa: se limita a acreditar
que haba mediado una agresin del demandante. Probado ello, se infiere jurdicamente que tena
el derecho de causar dao al agresor y que, por consiguiente, no est comprendido en el campo
de la responsabilidad extracontractual. Pero si el agresor-demandante aduce que los daos fueron
excesivos y desproporcionados a la accin de defensa, entonces es a ese agresor-demandante que
le corresponde probar este extremo; porque lo que estara obligado a demostrar no es la culpa del
demandado (cuya prueba no est a su cargo en razn de la regla de inversin), sino hechos que
llevan a que ese demandado no tena derecho a hacer eso (no estaba amparado por el inc. 2 del
arto 1971) Y que, consecuentemente, cuando menos una parte de sus actos est dentro del
campo de la responsabilidad extracontractual. En otras palabras, la probanza de un "exceso de
defensa" -aunque ste se discuta en trminos de razonabilidad- es de cargo del demandante; lo
que no hubiera sido el caso si esto no fuera un "hecho" sino una "culpa". 217 Acreditado por el
demandante el hecho del exceso de defensa, el demandado todava podr discutir su obligacin
de pagar mediante dos l- neas diferentes de argumentacin, segn se trate de que el exceso haya
producido un dao mediante un bien o actividad riesgosos o no. S el medio de defensa empleado
en exceso no era riesgoso (quiz los puos. por ejemplo), funciona la inversin de la carga de la
prueba de la culpa y el demandante no tiene que acreditar nada ms que el exceso; pero el
demandado puede intentar liberarse, demostrando que no tuvo culpa en tal exceso: golpe muy
fuerte al agresor, pero ello era razonable porque se trataba de un hombre grande; no pudo prever
que ese agresor tena un problema heptico, por lo que, al ser golpeado en el hgado, le sobrevino
la muerte. Si el medio empleado en exceso era riesgoso o peligroso (un arma de fuego, por
ejemplo), el demandado slo puede liberarse utilizando alguna de las defensas causales del
artculo 1972 (en el forcejeo con el agresor, fue el mismo agresor quien apret el gatillo, por
ejemplo). 102. Daos a terceros. Puede ocurrir que, al intentar la legtima defensa, quien se
defiende cause daos a la persona o bienes de terceros, ajenos al agresor. Esta situacin supone
que hay una agresin efectiva, pero que el daado es una persona ajena al agresor. Hay dos
hiptesis posibles. En primer lugar, puede suceder que el agredido se encuentre necesitado de
usar un bien de otro para protegerse. Por ejemplo, en el deseo de desconcertar a un agresor
armado y tener as tiempo para huir, el agredido le arranca su carretilla a un heladero que se
encuentra en esos momentos en la calle y la arroja contra el atacante. La carretilla es daada por
las balas de la metralleta del asaltante y queda inutilizable; adems, todo su cargamento de
mercadera se pierde. En este caso, nos encontramos frente a la figura del estado de necesidad
que estudiaremos en la seccin siguiente. La segunda hiptesis consiste e'1 que el agredido al
responder la agresin, hiera o dae bienes de un tercero sin quererlo. Este sera el caso de una
persona que, en el forcejeo con el agresor empuja a un tercero, quien cae y se rompe un brazo; o
de otra persona que se defiende con una escopeta recortada y hiere no slo al agresor sino
tambin a dos transentes y rompe las lunas de un automvil estacionado en el lugar. Estos no
son propiamente casos de estado de necesidad, porque no hubo intencin de utilizar el bien de
otro para salvarse; ese bien ajeno no era necesario para protegerse del peligro. Adems, el inciso
30. del artculo 218 1971 del Cdigo Peruano limita la figura del estado de necesidad a los daos a
los bienes, por lo que los daos a las personas no se encuentran incluidos en ella. Por tanto, en
estos casos se aplican las normas generales de la responsabilidad extracontractual: si el medio
empleado no era riesgoso, el agredido-causante-del-dao puede liberarse demostrando su
ausencia de culpa; si el medio era riesgoso, estar obligado a pagar indemnizacin, salvo que
acredite estar incurso en alguna de las defensas causales del artculo 1972. 103. Daos a terceros.
Falsa agresin. Hay una posibilidad adicional: que el presunto agredido dae al presunto agresor
en el intento de defenderse, pero que tal agresin no exista realmente. En consecuencia, dentro
de esta hiptesis no ha habido propiamente una agresin, pero hay una persona daada porque
fue tomada por agresor. Este tema ha sido ya sugerido al tratar de la amenaza como forma de
agresin 185 y hay que analizarlo tambin en funcin del tipo de responsabilidad -subjetiva u
objetiva- involucrada. Si no emple para su defensa ningn medio peligroso, esa persona est
sujeta a los condicionamientos de la culpa. Por ejemplo, una persona que habita una finca aislada
ha sido continuamente asediada por bandoleros que han intentado muchas veces ingresar a robar,
pero cuyos esfuerzos han sido infructuosos debido a la eficiente respuesta defensiva del asediado.
Una noche, esa persona ve pasar una sombra sospechosa por el camino vecino y le da un enrgico
grito de amenaza. El hombre, que era un simple transente, se asusta, tropieza, cae y se lesiona. El
defensor no tendra responsabilidad porque no tendra culpa; y, no habiendo usado un bien
riesgoso en su defensa, slo es responsable si incurre en culpa. Esa persona obr como lo hubiera
hecho cualquier hombre razonable. por lo que no puede ser culpado. Distinto habra sido el caso si
le hubiera disparado con un arma y luego se habra demostrado que ese transente no era un
ladrn: dado que us un bien riesgoso, si produjo un dao y no puede favorecerse con la exclusin
de la responsabilidad extracontractual basada en legtima defensa (porque no hubo ataque), esa
persona es responsable frente al transente vctima. 185. Supra. No. 99. 219 Un caso similar se
presentara si Marcus es expulsado de un baile en casa de amigos por encontrarse en estado
alcohlico. Desde afuera grita que regresar con piedras para arrojarlas sobre la orquesta y herir a
los que se encuentran bailando. El dueo de casa coloca un vigilante en la puerta para no dejarlo
entrar y evitar en esta forma cualquier problema posterior. Despus de un rato, el vigilante
descubre una sombra que se desliza detrs de los arbustos prximos a la casa; esta sombra se
transforma en una persona que pretende entrar en forma muy rpida a la fiesta. Convencido de
que se trata del borracho de Marcus, le cierra el paso y lo empuja. Esta persona rueda las gradas
de entrada y se fractura la cabeza. Sin embargo, luego se advierte que no se trataba de Marco sino
que era un simple invitado retrasado, Pomponius, quien llegaba apresuradamente porque su novia
lo esperaba haca mucho tiempo en el interior. Es evidente que el dueo de casa -empleador del
vigilante-- no paga en este caso los daos porque no tena culpa: el vigilante obr de manera
razonable. Pero si en vez de empujarlo lo hubiera golpeado con su vara o lo hubiera intimidado
con un arma, Pomponius podra reclamarle una indemnizacin porque el vigilante habra actuado
con un bien peligroso; por lo que se tratara de un caso sujeto a responsabilidad objetiva, que no
puede exonerarse por la falta de culpa. En realidad parece poco justo que Pomponius reciba o no
reciba indemnizacin en razn de circunstancias que son ajenas a su control: si el vigilante lo
empuj nadie le paga su crneo roto; pero si utiliz la vara o el arma, s tiene derecho a recibir una
reparacin. Sin embargo, esto es normal dentro de la lgica de la culpa que no atiende a las
necesidades y a la actuacin de la vctima, sino a la actuacin de la persona que causa el dao:
sta es la diferencia entre una lgica de la reparacin y una l- gica de la sancin. Una vez ms,
nos encontramos ante las paradojas de la culpa. 104. La defensa de derecho. Todos estos casos se
refieren a la defensa por las vas de hecho. El caso particular del posible dao por defensa frente a
un presunto agresor mediante la utilizacin de las vas de derecho, lo estudiaremos al comentar el
artculo 1982 sobre la calumnial86 186. lnfra. No. 315. 220 Seccin III: Del estado de necesidad
Artculo 1971.- No hay responsabilidad en los siguientes casos: l. - (. .. ) 2.- ( ... ) 3.- En la prdida,
destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producidos
en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que
haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la prdida,
destruccin o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro. 105. lncoherencia de la regla.
Este inciso repite con ligeras variantes la norma equivalente del Cdigo Civil de 1936 (art. 1137,
inc. 30.). Lamentablemente, el respeto del legislador de 1984 por la frmula tradicional transporta
al nuevo Cdigo no solamente los aciertos del Cdigo anterior sino tambin sus desaciertos y sus
contradicciones. En efecto, es perfectamente comprensible que los daos causados en legtima
defensa al propio agresor (caso del inciso precedente), no deban ser reparados, porque es tal
agresor quien se coloc en situacin de sufrirlos como respuesta a su agresin. Pero, qu razn
existe para que no indemnice a un tercero cuando le destruy parte de su propiedad con el objeto
de salvar un bien de mi propiedad? A nadie se le debe permitir que resuelva sus problemas a
expensas de otro. Es cierto que si una persona se encuentra en estado de necesidad respecto de
su persona o de sus bienes, debe poder utilizar la propiedad ajena aun cuando sta reciba un dao
para salvar la suya; siempre que el bien salvado sea manifiestamente superior al bien daado.
Pero ese terce~ ro no tiene por qu sufrir las consecuencias de un caso fortuito que slo me afecta
a m: no hay justificacin moral ni jurdica para que yo traslade parte del costo de mi caso fortuito
a mi vecino y lo haga soportar el peso econmico de un azar que slo yo (y no l) tuve la desgracia
de 221 que me sucediera. Si hay el riesgo de que el ro invada mi predio y destruya todas mis
cosechas, tengo indudablemente derecho a destruir una parte de las cosechas del vecino para
hacer defensas en ese lugar; pero lgicamente indemnizarlo por ello. En cambio el inciso 3 del
artculo 1971 me autoriza a obligar al vecino a compartir mi riesgo y mi dao, porque le causo una
merma en m exclusivo provecho y no le indemnizo: as, yo no pierdo, pero l s. 106. La
justificacin por la ausencia de culpa. La nica justificacin para una norma tan extraa desde el
punto de vista del sentido comn se apoya en una aplicacin hasta sus ltimas consecuencias -y
quiz tambin algo simplista- de la teora de la culpa; aplicacin que no hace sino mostrar los
inconvenientes de dicha teora. En efecto, aqul que est a punto de sufrir un dao y trata por
todos los medios de evitarlo, de alguna manera no est actuando en forma negligente ni
imprudente: por el contrario, es razonable que pretenda evitar el dao. Por ello podra decirse que
ese sujeto no tiene culpa por los daos que cometa -siempre que no se exceda- porque stos no
son sino la prolongacin del caso fortuito o del hecho de tercero que a l lo afecta. Como seala
Adriano de CUPIS, para algunos autores hay adems un argumento psicolgico que exonera de
culpa: "el estado de necesidad es concebido como una fuerza que opera sobre el nimo del agente
hasta quitarle la libertad de determinarse y de actuar". Esta opinin, dice de CUPIS, reflejara el
sentido de la antigua mxima que reza "La necesidad no conoce de ley": la que entre nosotros se
conoce a travs de una expresin ms grfica, de carcter ms religioso que jurdico: "La
necesidad tiene cara de hereje". Adriano de CUPIS reconoce que el argumento psicolgico es
cuando menos discutible. Sin embargo, declara que participa de la conviccin de que lo hecho en
estado de necesidad no es antijurdico; acto seguido, agrega que "a pesar de su no antijuricidad, el
dao del cual tratamos produce igualmente una reaccin jurdica en favor del damnificado", que
consiste en una indemnizacinl87. 187. Adriano de CUPIS: Dei fatl illeciti. Art. 2043-2059, 2a. ed.
Nicola Zanichelli Editare, Soco Ed. de' Foro Romano. Bologna, Roma. 1971, pp. 44-45. 222 107. La
doctrina. Los comentadores peruanos ya haban visto la necesidad de modificar la regla injusta del
inciso 30. del artculo 1137 del C- digo Civil de 1936. El doctor Jos LEON BARANDIARAN haba
opinado en favor de una indemnizacin al tercero, siguiendo lo dispuesto por los cdigos suizo,
alemn, italiano y brasileo. Incluso explica histricamente la atipicidad de nuestro cdigo dando a
conocer que el inciso 30. del artculo 1137 del Cdigo Civil de 1936 fue tomado del inciso 20. del
artculo 160 del Cdigo Brasileo; pero el legislador de 1936 01 vid consignar la norma del
artculo 1519 del Cdigo Brasileo que, debidamente concordada con el artculo 160, estableca la
indemnizacin en favor del dueo de la cosa daada siempre que no hubiese sido culpable del
peligro. El mismo doctor LEON BARANDIARAN cita una frase concluyente de DEMOGUE, segn
quien el daado "es vctima de una verdadera expropiacin por utilidad privada que no tiene un
carcter de utilidad social sino por repercusin"IR8. Corresponde, pues, que se le pague una
indemnizacin. Ren SA V A TlER seala que esta obligacin de pagar indemnizacin ha sido
reconocida por los tribunales franceses. aun si nada se dice sobre ello en el Code Napolon. Nos
explica, con relacin a la responsabilidad de aqul cuyo bien ha sido salvado merced al sacrificio
de un bien de otro: "La jurisprudencia funda esta responsabilidad, ya sea sobre la idea del
enriquecimiento indebido, ya sea sobre la idea de la gestin de negocios. Exigida por la equidad,
esta responsabilidad debe ser admitida aun sin texto ec:cial, cuando la indemnizacin de la vctima
no puede ser obtenida por otros medios ... ". Y agrega: "Porque la necesidad ... no parece justificar
el desplazamiento de la incidencia definitiva del dao, ya que no hay nada de necesario en ello.
Ese desplazamiento arbitrario no es !fcito sino bajo condicin de que sea pagado"'R9. Es por ello
que el Anteproyecto redactado por el autor de este trabajo y acogido como Proyecto por la
Comisin Reformadora, siguiendo 1 88. Vid, sobre este punto, Jos LEO N BARANDlARAN:
Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Derecho de Obligaciones. T./. Acto Jurdico. 2a. ed. Ediar.
Buenos Aires, 1954, pp. 435-436. 189. Ren SAVATIER: Trait de la Responsabilit Civile en droit
franfais. 2a. ed. T.I., L.G.D.J. Paris, 1951, No. IDO, p. 125. 223 la orientacin generalizada en la
legislacin comparada y la opinin de nuestros mejores juristas, estableci una norma que
otorgaba indemnizacin a los terceros cuya propiedad fuera daada por salvar un peligro o dao
de otro. Sin embargo, la Comisin Revisora aparentemente no percibi el problema y no conoca la
doctrina sobre este aspecto ni estaba familiarizada con la legislacin extranjera. 108. Falta de
concordancia legislativa. Lo curioso es que el problema se presentaba tambin, bajo una de sus
facetas, desde el punto de vista de los Derechos Reales. Y ah, quien redact esa parte del nuevo
Cdigo s fue consciente de la dificultad y otorg indemnizacin al tercero en estos casos. El
artculo 959 del nuevo Cdigo, al referirse a las limitaciones a la propiedad por razn de vecindad,
prescribe que "El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios
provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren en peligro actual e inminente, pero
se les indemnizar por los daos y perjuicios causados". Confieso que ignoro la diferencia entre
evitar y conjurar, dos palabras que la norma utiliza sucesivamente y como si una agregara algo que
no est en la otra. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, evitar es
"apartar algn dao, peligro o molestia; precaver, impedir que suceda". Y conjurar, aparte de
conspirar o hacer exorcismos que son sus sentidos ms propios, es -de manera figurada y en sexta
y ltima acepcin!- "impedir, evitar, alejar un dao o peligro". Por consiguiente, en el mejor de los
casos, evitar y conjurar significan lo mismo; salvo que -lo que me permito dudar- la utilizacin de
conjurar estuviera referida en este caso a arrojar demonios del cuerpo del propietario o a
establecer las bases de una insurreccin. Pero independientemente de este problema lingstico,
lo interesante es que la norma contenida en el artculo 959 otorga indemnizacin para uno de los
casos posibles del estado de necesidad: el dao a un predio. As, gracias a la falta de coordinacin
entre los redactores de las diferentes partes del nuevo Cdigo, cuando menos los propietarios de
predios a quienes se les cause dao por causa de estado de necesidad, tienen expedita su accin
para reclamar una indemnizacin; en cambio, las otras vctimas por la misma causa, que no sean
propietarios de predios. quedarn sin indemnizacin. 224 109. Soluciones al problema planteado
por el Cdigo peruano. No cabe duda de que el texto del inciso 30. del artculo 1971 constituye un
problema. El hecho de que se trate de un problema antiguo, heredado del Cdigo de 1936. no
remedia la situacin de las personas cuyos bienes puedan ser daados o destruidos para salvar
bienes de terceros. Cmo pueden los jueces suplir la deficiencia de la ley? En primer lugar, es
preciso destacar que no todo estado de necesidad proviene de una situacin de caso fortuito.
Cuando el estado de necesidad ha sido creado por un tercero en razn de algunas de las causales
comprendidas en los artculos 1969 (culpa) y 1970 (riesgo), ese tercero ser responsable y deber
pagar la indemnizacin correspondiente no slo a la vctima inmediata sino tambin al propietario
de esos bienes que la vctima inmediata tuvo que daar para salvar su vida o sus bienes. Pero
cuando se trata de un estado de necesidad que resulta del caso fortuito o de la fuerza mayor,
aqul que sufri dao en sus bienes no podr recurrir a la responsabilidad contra un tercero
culpable u objetivamente responsable, porque tal tercero no existe; tampoco tiene accin de
responsabilidad contra quien le caus directamente el dao porque se actu al amparo del inciso
30. del artculo 1971, que excluye tales actos de la responsabilidad extracontractual. En este caso,
posiblemente los tribunales peruanos, al igual que los franceses, tendrn que recurrir al
enriquecimiento indebido: aqul que salv sus bienes a costa de los bienes del otro, se ha
enriquecido a expensas de ese otro sin causa vlida para ello. Por consiguiente, puede obligrsele
a pagar una indemnizacin al amparo de lo dispuesto en el artculo 1954. 110. Los bienes y las
cosas. La norma que venimos comentando se refiere a la destruccin o dao causado a los
"bienes" de otro. Pero, qu son los bienes? Francisco GARCIA CALDERON decfa que "La palabra
bien se emplea en derecho para designar todo lo que puede componer las riquezas y la fortuna del
hombre". Y agregaba que "las palabras bien y cosa se emplean como sinnimas en nuestros
cdigos"l90. Toribio PACHECO 190. Francisco GARClA CALDERON: Diccionario de la Legislaci6n
Peruana. T.l. Imprenta del Estado, por Eusebio Aranda. Lima, 1860, Artculo "Bienes", p. 293. 225
hace una distincin fina entre ambos trminos: los bienes son las cosas consideradas bajo el
aspecto jurdico, es decir, son "las cosas susceptibles de ser apropiadas por el hombre ... ". "As,
todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes, puesto que hay muchas que no
pueden entrar en el dominio de los hombres"191, Y, en tanto que cosas jurdicamente apropiadas,
los bienes pueden ser "no slo los objetos materiales, sino tambin las acciones del hombre, y en
general todo lo que puede ser objeto del derecho, como las obligaciones"l92. El Cdigo Civil de
1984 no define los bienes sino que se limita a dividirlos en dos clases: muebles e inmuebles. Aun
cuando enumera las cosas que son consideradas bienes de uno u otro tipo, esta enumeracin no
se encuentra cerrada. El inciso 100. del artculo 886 dice que son bienes muebles todos los que no
son inmuebles; lo que deja abierta la puerta para agregar en esa categora otros bienes no
enumerados en los incisos 10. al 90., siempre que no se encuentren comprendidos en la
enumeracin de los inmuebles que hace el artculo 885. En todo caso, parece claro dentro del
contexto del C6digo que, cuando el inciso 30. del artculo 1971 habla de la posibilidad de daar un
bien de otro, se est refiriendo a cosas que pueden ser objeto de un derecho real. Por
consiguiente, quedan excluidos bienes tales como la vida, la salud, la integridad corporal, etc. En
otras palabras, nadie puede ocasionar la prdida, destruccin o deterioro de la vida de otra
persona ni de su integridad corporal, as como tampoco de su prestigio, renombre, etc. Si ello
sucediera, independientemente de la responsabilidad penal a que pudiera haber lugar, el autor
sera responsable por daos y perjuicios aunque se encontrara en estado de necesidad. 111. La
proporcionalidad. En este inciso encontramos una referencia expresa y muy precisa a la
proporcionalidad. No basta que el bien ajeno destruido para salvar el propio sea equivalente al
nuestro: la regla s6lo excluye de la responsabilidad a aqul que daa o destruye un bien de
notoriamente menor valor que el bien propio 191. Toribio PACHECHO: Trarado de Derecho Civil. T.
11. En la Librera Hispanofrancesa. Lima, 1862, p. 2. 192. Ibidem. p. l. 226 que se pretende salvar.
Cmo debe interpretarse esta norma? Podra pensarse que el criterio de valor est referido al
valor original. de uno y otro bien; pero tambin puede entenderse que ese criterio se refiere a la
diferencia entre el valor de "lo salvado" (es decir, el menor dao sufrido por el agente, que podra
ser nulo si los esfuerzos de salvamento no dan resultado) y el valor de lo "daado" (es decir, el
monto efectivo del dao, independientemente de cuanto valga el bien afectado). Tambin puede
suceder que el valor de un bien no sea el mismo antes del dao que despus: un bien reparado a
veces puede ser menos valioso que un bien en estado original. En todos estos casos, creemos que
los Jueces deben adoptar el criterio ms favorable para la parte afectada, es decir, para aqul
cuyos bienes fueron afectados arbitrariamente por quien quera salvar los suyos. Esto significa
que, en todos los casos de duda o en los casos en que es posible aplicar los criterios del texto legal
de diferente manera, los Jueces deben tender a declarar que no se trata de un caso comprendido
en el inciso 30. del artculo 197 l Y permitir que aquel que sufri el dao obtenga una
indemnizacin. 112. La prueba del dao. Una mencin especial merece la ltirl1a frase de este
inciso: "La prueba de la prdida, destruccin o deterioro del bien es de cargo del liberado del
peligro". Esta norma es ininteligible y lo veremos ms claro en un ejemplo. Imaginemos que
Antoninus y Sempronius son dos propietarios de predios vecinos, ubicados a lo largo de un ro.
Durante una crecida, el rfo ejecuta una nueva curva y se introduce por un ngulo de la propiedad
de Antonini, afectando toda la propiedad de Sempronii. Al amparo de la norma contenida en el
inciso comentado, Sempronius ingresa a la propiedad de Antonini, que se encuentra ro arriba y,
sobre una parte de los cultivos de algodn, construye unas defensas con piedras y mallas con el
objeto de desviar el ro y regresarlo a su cauce habitual. Pues bien, al momento de deslindar
responsabilidades sobre la destruccin de los algodonales de Antonini, paradjicamente es
Sempronius --es decir, el propio causante de tal destruccin- quien, de acuerdo a tal norma, tiene
que acreditar en juicio que esos algodonales han sido destruidos! 227 Esto evidentemente carece
de toda lgica. Qu inters puede tener Sempronius en probar sus propios hechos, con el riesgo
de que no se le reconozca el estado de necesidad y se le obligue a pagar una indemnizacin?
Normalmente es Antoninus quien plantear la demanda y quien estar interesado en probar la
destruccin; pero nunca Sempronius. Quisiera pensar que esta paradoja legislativa es resultado de
una simple errata: lo que la norma quiere decir es que el liberado debe probar la necesidad de la
prdida, destruccin o deterioro. En esa forma -y slo en esa forma- todo quedara claro. Es
Antoninus quien demanda y quien tiene que probar la prdida, destruccin o deterioro; pero es
Sempronius quien tiene que probar la necesidad de lo que hizo, para no estar obligado al pago de
una indemnizacin. 228 CAPITULO III VOLENTI NON FIT INIURIA Seccin 1: Generalidades 113. Las
exclusiones convencionales de la responsabilidad extracontractual. Mientras que en el captulo
anterior examinbamos los casos en los que la ley misma permite daar, en este capftulo
trataremos sobre aquellos otros casos en los que la vctima permite al causante que le haga dao.
Esta situacin se encuentra representada por la antigua mxima Volenti non fit iniuria. Por eso, si
a los primeros los titulbamos da- os autorizados, a stos los podramos llamar "daos
aceptados". 114. Aceptacin expresa y aceptacin tcita de riesgo. En principio, la aceptacin del
dao por la vctima se puede producir de manera expresa o de manera tcita. La aceptacin
expresa nos coloca frente a los denominados "convenios de irresponsabilidad", mediante los
cuales una parte renuncia a reclamar responsabilidad extracontractual de la otra. Estos convenios
pueden tericamente implicar una renuncia total (exclusin de responsabilidad) como pueden
tratarse tambin solamente de renuncias parciales o dentro de ciertas condiciones (limitacin de
responsabilidad). La aceptacin tcita puede consistir en una interpretacin en tal sentido de un
texto contractual no explcito. Esta hiptesis la estudiaremos al tratar sobre los convenios de
irresponsabilidad. Pero tambin podemos imaginar situaciones en las que, no habiendo contrato
de ningn tipo (no hay un acuerdo de voluntades), la vctima obra por su cuenta y riesgo,
presumindose que tiene intencin de liberar de la responsabilidad extracontractual consiguiente
al que, en otras circunstancias, hubiera teni- 231 do que pagar por el dao recibido. Esto es lo que
se conoce en doctrina como "asuncin voluntaria del riesgo". Notemos que ambos casos pueden
presentarse antes y despus de la comisin del dao. Sin embargo, si el convenio de
irresponsabilidad se produce despus de la comisin del dao, reviste ms bien el carcter de una
transaccin. A su vez, la asuncin del riesgo ex post es ms bien una situacin de hecho en virtud
de la cual la vctima no ejerce su derecho de reclamar. Seccin II: Los convenios de
irresponsabilidad Artculo 1986.- Son nulos los convenios que excluyan o limiten anticipadamente
la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. 115. Antecedentes legislativos. Los convenios de
irresponsabilidad no estaban normados en el Cdigo anterior dentro del Ttulo de la
responsabilidad extracontractual; slo podamos encontrar una regla equivalente a la actual en el
Libro de los Contratos (art.l321). Sin embargo, aun cuando un convenio sobre exoneracin de
responsabilidad extracontractual es un contrato, los juristas formados dentro del espritu del
Cdigo de 1936 dudaban de que la responsabilidad extracontractual pudiera ser exonerada
contractualmente; a pesar de que este tipo de convenios son cada vez ms frecuentes en la vida
moderna. La idea original de este artculo del Cdigo de 1984 fue introducida por el autor de este
trabajo, como ponente de la Seccin sobre Responsabilidad Extracontractual, en el Proyecto de la
Comisin Reformadora. Posteriormente, la Comisn Revisora acogi tal idea, pero modific
sustancialmente la redaccin del artculo. Esta simplificacin del texto ha dejado sin resolver
ciertos problemas en la aplicacin del principio, algunos de los cuales debern ser subsanados por
los jueces mediante una utilizacin sofisticada de las concordancias con otras normas del mismo
Cdigo. 116. Utilidad de estp tipo de convenios. El propsito primigenio para introducir una norma
especfica sobre los convenios de irresponsabilidad 232 consistfa en facilitar el acuerdo entre las
partes potenciales antes de que se produjera el dao, a fin de evitar un cierto nmero de
contiendas judiciales en las que la controversia hubiera podido no nacer si se hubieran dado las
facilidades para que los sujetos involucrados prevean y resuelvan de antemano un eventual
conflicto probable. Un ejemplo tpico puede ser el siguiente. Tifus es propietario de una casa y
Marcus es propietario del terreno vecino. Marcus decide construir en su terreno un edificio de 20
pisos; pero sabe que, durante el proceso de construccin, va a causar numerosos y repetidos
perjuicios a la casa de Titi: la manipulacin de la arena y otros materiales de construccin va a
ensuciar la fachada y muros de la casa de Titi y continuamente caer desmonte en el patio de ste
ltimo. En consecuencia, a fin de evitar una demanda de Titi, Marcus conversa con ste y le
propone pagarle una suma de dinero que le compense por los daos que le causar en los
prximos doce meses en la casa de su propiedad. Tifus piensa que la suma propuesta no cubre
ntegramente los gastos que deber efectuar en pintar nuevamente su casa y en el personal
adicional que deber emplear en limpiar todos los das su patio y otros lugares de su propiedad.
Sin embargo, dado que si quisiera conseguir ms tendra que iniciar un juicio con todas las
molestias y gastos que ello supone y como en tal caso recibira la indemnizacin recin despus de
muchos meses (y quiz aos), acepta el trato y exonera de responsabilidad a Marco por
determinados daos dentro de un plazo estipulado. Como puede apreciarse, la solucin negociada
previamente entre las partes tiene ventajas indudables para ambos e incluso para la sociedad (ya
que evita un juicio, descarga de trabajo al Poder Judicial y ahorra una controversia que es un
hecho socialmente indeseable). Pero. para que Marcus tenga inters en negociar se requiere que
la accin por responsabilidad extracontractual represente para l una verdadera amenaza: es
decir, que la posibilidad de una demanda de esta naturaleza tenga un cierto efecto intimidante.
Claro est que ello no ser as si los juicios duran muchos aos y Marcus sabe que si alguna vez le
tiene que pagar algo a Tito -lo que es dudoso en la prctica dentro de nuestro sistema judicial-
ser dentro de mucho tiempo; por lo que ya se preocupar en ese momento. Dentro de este
estado de nimo, Marcus no intentar negociar previamente sino que, simplemente, llevar
adelante su construccin y ensuciar lo que sea necesario la casa de Titi, sin que le preocupen los
improperios y denuestos de su impotente vecino. Quiz a Tito se le ocurra acudir al Municipio;
pero entre la incuria de algunos funcionarios, la 233 conviccin de otros de que toda actividad que
d trabajo (aunque sea con perjuicio de los dems) es progreso y tiene que ser soportada
pacientemente por aqullos que resultan incomodados y, por ltimo, unas propinas del
constructor a fin de fortalecer la lenidad de unos y los sentimientos "progresistas" de los otros,
todo queda arreglado. Para evitar esto y con el objeto de obligar a la negociacin, el Proyecto de la
Comisin Reformadora contena una facultad del juez para paralizar el acto daino193 . La norma
que otorgaba tal facultad al juez fue suprimida por la Comisin Revisora, con lo que la eventual
vctima no tiene ya ningn recurso legal efectivo para llevar las cosas al terreno del dilogo. Por el
contrario, el artculo 1986 comentado puede ser peligrosamente utilizado por las personas o
entidades productoras de riesgos para que, aprovechando la impotencia de las posibles vctimas
para reaccionar jurdicamente de manera pronta y eficaz, les impongan la aceptacin de convenios
generales de irresponsabilidad, sin detalle ni plazo. Salvo que, como se propone ms adelante, la
jurisprudencia se adhiera a la doctrina que sostiene que este tipo de pactos debe ser expreso y
expl- cito. 117. El consentimiento de la vctima. Un aspecto que debemos considerar de manera
especial es el relativo a la formacin del convenio exoneratorio; en particular, nos interesa
determinar la manera como se produce el consentimiento de la eventual vfctima. Evidentemente,
el convenio exoneratorio puede ser resultado de una negociacin, en donde partes equiparables
se ofertan mutuamente ventajas y luego resumen en un documento el acuerdo logrado,
documento en el que manifiestan clara y especficamente su voluntad de que una de ellas no se
encuentre obligada a pagar una indemnizacin por los daos que le pudiera causar a la otra. Este
es el sentido clsico del contrato, en donde realmente ha operado la autonoma de la voluntad. En
este caso, no se presentan dudas graves sobre la formacin de la voluntad exoneratoria: el acuerJo
mismo es explcito al respecto. 193. Vid. nfra. No. 608. donde se detallan las condiciones en que
tal facultad era con- cedida al juez. 234 118. Convenio expreso. Como una proteccin para la
vctima, una parte de la doctrina -a la que adherimos- se inclina porque el pacto exoneratorio o
limitativo de responsabilidad sea expreso, como condicin de su validez. Sin embargo, en qu
consiste un acuerdo expreso? Cul debe ser el contenido de tal acuerdo para que se considere
expreso? Ante todo, cabe sealar que expreso no significa independiente: el convenio
exoneratorio o limitativo de responsabilidad puede ser en s mismo un contrato; pero puede
tambin no ser sino una estipulacin accesoria de un contrato celebrado con otros fines, sin que
eIJo altere su carcter de pacto expreso. El pacto ser expreso cuando (a) la eventual vctima est
plenamente consciente del riesgo que puede correr y (b) cuando no slo conoce el riesgo sino que
claramente acepta que, si el dao se produce, no habr lugar a indemnizacin. Son, pues, dos las
condiciones mnimas: conocer y querer (o aceptar, que es una forma de querer). No basta la
scientiam sino que adems se requiere la volentiam: y vice versa. El problema estriba en
determinar el tipo de texto que se requiere que contenga el convenio para dejar establecido que
la eventual vctima estaba efectivamente consciente del riesgo. El Proyecto de la Comisin
Reformadora prescriba que el convenio deba precisar el tipo de actos riesgosos que cubre y el
plazo de exoneracin que otorga. Esta disposicin persegua cumplir con los dos requisitos
doctrinarios antes mencionados. De esta manera, quedaba por escrito que la eventual vctima
haba tenido en mente en forma clara tal y cual riesgo (scientia): y este conocimiento manifiesto
en el texto del acuerdo daba contenido real a su acto de aceptacin (volentia). La disposicin
mencionada fue suprimida por la Comisin Revisora. Sin embargo, la supresin de un texto del
Proyecto no significa la desaprobacin legislativa de la norma contenida en el mismo: muchas
veces la supresin puede obedecer a que se considera innecesaria la explicitacin porque elJa se
desprende claramente de la naturaleza del acto legislado. En el presente caso, la doctrina
comparada insiste en que este tipo de convenios tiene que ser expreso; y que ello implica las dos
condiciones antes mencionadas. Entonces, cmo podra cumplirse con tal doctrina si el convenio
exoneratorio o limitativo careciera de precisin? Puede acaso decirse que es expreso y que la
eventual vctima es- 235 tuvo plenamente consciente del riesgo cuando el pacto se limita a decir
que se exonera al eventual causante de responsabilidad por cualquier dao que ocurra? lO
cuando, aun sealando el tipo de dao, no se precisa el tiempo que cubre la exoneracin o
limitacin? Si no hay ndicacin precisa de tipo de dao y de plazo (o de ambas), la eventual
vctima no puede realmente calcular al firmar el convenio lo que podr sobrevenir, ni menos
aceptarlo. Para calcular -es decir, conocer verdaderamente y aceptar- en materia tan aleatoria, es
necesario establecer ciertos par- metros que permitan identificar mejor aquello de lo que se est
hablando en el pacto. Es por ello que se hace necesario que el pacto mencione esos dos extremos:
dao aludido y plazo. Nadie puede decir que "conoce" el dao al que se est arriesgando el
agricultor que libera a la fbrica vecina por la responsabilidad de todo lo que pudiera ocurrirle a
sus cultivos sin lmite de tiempo: sto sera ms bien una derogacin de las r- glas sobre
responsabilidad extracontractual mediante contrato privado; lo que no puede permitirse. Distinto
es el caso si la liberacin explcitamente establece que est referida a los daos por determinados
contaminantes qumicos y solamente por una campaa agrcola. Por consiguiente, aun cuando no
estn directamente legislados en esta forma tales convenios, la jurisprudencia deber
considerarlos a la luz de la doctrina. Las Cortes debern ir creando a su vez un cuerpo de principios
que, basados en la doctrina y en la equidad, ayuden a establecer las condiciones en que tales
convenios exoneratorios o limitativos son jurdicamente vlidos. Esto nos lleva a concluir que no
pueden admitirse convenios tcitos de irresponsabilidad (no nos referimos a la asuncin del
riesgo, que no es propiamente un convenio y de la cual hablaremos ms adelante). Si los
convenios tienen que ser expresos, es evidente que esto significa que tienen un carcter explcito:
un convenio en el que "se supone que" hay subyacente una exoneracin o atenuacin de
responsabilidad, no puede ser considerado vlido para los efectos de la responsabilidad
extracontractual. Esto significa tambin que, si hay duda razonable sobre si una clusula excluye o
limita la responsabilidad extracontractual de uno de los contratantes, debe reputarse que tal
exclusin o limitacin no existe: la interpretacin debe efectuarse siempre en favor de la vigencia
de la responsabilidad extracontractual. 236 119. La adhesin. Una situacin especial se presenta
cuando, siendo expreso el presunto acuerdo, la voluntad de la eventual vctima se manifiesta por
la va de la adhesin. Cada vez. se hacen ms frecuentes dentro del mundo moderno los contratos
por adhesin; y en ellos se presentan a menudo clusulas exoneratorias o limitati vas de
responsabilidad. En estos contratos, la negociacin entre las partes queda reducida al mnimo, la
autonomfa de la voluntad slo opera propiamente hablando en una de las partes mientras que a
la otra no le queda sino tomar o dejar la expresin de voluntad del proponente. Si tenemos en
cuenta que en el mundo actual un gran nmero de operaciones indispensables para la vida en
comn se organizan de esta manera, aun la voluntad de adherirse o no adherirse no es
verdaderamente libre: si uno no se adhiere no puede viajar, no puede contratar un seguro, no
puede comprar un terreno, es decir, no puede vivir. Es por ello que en muchos de los casos que
asumen la forma externa de contratos por adhesin, cabe preguntarse si existe efectivamente un
contrato (en el sentido clsico oel [flHino), y, l:OIlSecuentementc, cabe cuestionar si la clusula
exoneratoria contenida en ellos es realmente un convenio o acuerdo de voluntades. Este es el
caso de aquellos "contratos" que constituyen meras imposiciones unilaterales para obtener bienes
o servicios que no es posible conseguir de otra manera. Por ejemplo, existen "estipulaciones"
impuestas al comprador de un producto (y todos los fabricantes las establecen, de modo que no
es posible escoger un produclo que no las incluya), a las que se les pretende atribuir naturaleza
contractual por la va de considerar que quien compra el producto acepta todas las condiciones de
venta planteadas por el fabricante. Un ejemplo t- pico de este procedimiento lo constituyen las
declaraciones del fabricante colocadas en la etiqueta en virtud de las cuales se seala que quien
compra el producto lo hace a su propio riesgo. Puede decirse que, por el solo hecho de comprar
el producto, el comprador est aceptando tal estipulacin y consiguientemente liberando de toda
responsabilidad por da- os futuros (salvo dolo o culpa inexcusable, conforme lo establece el
artculo 1986) al fabricante? Al respecto es posible, desde el punto de vista doctrinario, una
extensa discusin sobre la naturaleza y existencia de la aceptacin por adhesin. Personalmente,
creo que el comprador que adquiere un producto expresa su voluntad de adquirirlo pero no
necesariamente su voluntad de 237 exonerar de responsabilidad al fabricante porque as lo ha
planteado unilateralmente ste ltimo. Ante la necesidad de usar una determinada medicina, el
comprador no se encontrara en libertad de discutir la limitacin o exoneracin de
responsabilidad; no puede decirse que porque decide comprarla ha decidido tambin aceptar que
el fabricante est exonerado de responsabilidad: simplemente, no se le deja otra alternativa. Y
donde no hay libertad, no hay contrato. El nuevo Cdigo Civil ha previsto los peligros de la
exoneracin de responsabilidad por la va de la adhesin, ya que ello habra podido dejar fuera del
marco de la responsabilidad extracontractual a todos los daos causados por productos
defectuosos y muchos de los daos causados en la prestacin de ciertos servicios. Por ello, el
Cdigo ha dispuesto acertadamente que no son vlidas las estipulaciones de los contratos por
adhesin y las clusulas generales de contratacin (salvo que stas se encuentren aprobadas por
la autoridad administrativa) en las que se establezcan exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad en favor de quien las ha redactado (art. 1398). Asimismo, ha consagrado legisla--
tivamente el principio de in dubio contra stipulatorem al establecer que las estipulaciones insertas
en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes se
interpretan, en caso de duda, en favor de la otra. 120. El dao aceptable. Es posible exonerarse o
limitar su responsabilidad por pacto respecto de todo tipo de dao? El artCulo que comentamos
tiene dos exclusiones expresas: los casos de daos producidos por dolo y los producidos por culpa
inexcusable. Esta regla repite la contenida en el artculo 1328; pero aqu la repeticin tiene por
objeto dejar en claro: (a) que los pactos sobre responsabilidad extracontractual son posibles; y (b)
que tambin en estos pactos se aplica el principio general de que ex Turpi causa non oritur actio.
121. El dolo. Aceptar como legal un pacto en virtud del cual una persona puede efectuar daos
intencionalmente a otra equivale a otorgar a un individuo una patente de corso contra otro
individuo. Es verdad que la "vctima" conviene libremente en recibir el dao; sin embargo, por las
mismas razones que no se acepta la esclavitud aun si se acordara voluntariamente, tampoco
puede aceptarse el convenio por el cual una se so- 238 mete a la otra al punto de admitir que le
hagan dao intencional impunemente. Sin embargo, esta lnea de razonamiento admite algunos
matices. Si pensamos en los daos de tipo corporal, no cabe duda de que el argumento es
irrebatible: no es posible permitir licencias "privadas" para matar o para herir. Ni aun para recibir
una ventaja a cambio, .e., una suma de dinero u otro tipo de satisfacciones. Si un sdico contrata
a una persona para inferirle castigo corporal a cambio de un salario y en este contrato se pacta la
renuncia de la "vctima" a reclamar daos y perjuicios, tal pacto sera nulo. Pero la objecin no
est en el hecho de recibir una suma de dinero a cambio de una ofensa corporal, sino en el hecho
de colocarse a la merced de la intencin daina de otra persona; porque sera igualmente nulo el
pacto si la "vctima" recibe cualquier otro tipo de compensacin o satisfaccin, aunque sta no
fuera dineraria: el convenio entre un sdico y un masoquista en el que ste ltimo exonera de
responsabilidad al primero a cambio del placer que recibe por sufrir, no sera admisible para el
Derecho. Pero si en vez de referirnos a los daos corporales reflexionamos sobre los daos
intencionales a los bienes. es posible que la naturaleza de la situacin se transforme y se con vierta
en un pacto perfectamente lcito. Si una fbrica de productos qumicos sabe que le convendra
econmicamente arrojar residuos en la acequia que riega el campo del vecino y que ello producir
la destruccin de los cultivos de tal vecino, puede tener inters en pactar una exoneracin o
limitacin de responsabilidad a cambio de abonar una suma de dinero al dueo de los culti vos. El
vecino agricultor probablemente calcular el monto que constituye su pretensin sobre la base del
precio de la cosecha que va a perder. La fbrica de productos qumicos calcular a su vez si la
ventaja econmica que obtiene arrojando simplemente al vecino sus residuos en vez de
transportarlos ms lejos, es mayor que la suma que pide el vecino por su cosecha. Si lo es,
probablemente habr acuerdo y la fbrica podr intencionalmente ("dolosamente") daarle la
cosecha al agricultor. Sin embargo, en este caso, el "dolo" ha sido bautizado y cristianizado en
razn de la aceptacin de la "vctima": la conducta intencional para causar un dao, deja de ser un
dolo y hasta podra decirse que el dao deja de ser dao y que la "vctima" deja de ser vctima. En
realidad, esta situacin no sera incompatible con las limitaciones del artculo 1986 porque ha
desaparecido el dao, desde el momento en que el agricultor deja de percibir el acto de 239 la
fbrica como un mal. Adems, en la prctica, el convenio de exoneracin de responsabilidad se ha
asimilado a un contrato de compra venta de la cosecha (aunque no es as exactamente), que es un
acto jur- dico perfectamente vlido. Notemos que estamos hablando de una situacin que
aparentemente slo envuelve a las dos panes, porque esa acequia slo riega al vecino. Si hubiera
terceros regantes, el caso podra involucrar un inters social y habra que tratarlo de otra manera
como dao de contaminacin ambienta]l94 122. La culpa inexcusable. La culpa inexcusable es una
nocin relativamente nueva, que altera la clasificacin clsica entre culpa lata o grave, culpa leve y
culpa levissima. En realidad, la idea de una culpa inexcusable -que es, por as decirlo, el caso ms
grave de la culpa grave, sin llegar al dolo por la falta de malicia o intencin- fue concebida en el
seno del Derecho Francs del Trabajo, pero ha hecho fortuna en otras latitudes jurdicas y
geogrficas. Este concepto es introducido en la doctrina jurdica por el artculo 20 de la ley
francesa del 9 de abril de 1898 sobre accidentes de trabajo. Luego es retomado por los artculos L.
467 Y L. 468 del Cdigo de la Seguridad Social de Francia al legislar tambin sobre los accidentes
de trabajo. Ms tarde, el concepto incursiona en materia de responsabilidad por transporte areo:
la ley francesa del 2 de marzo de 1957, que interpreta el artculo 25 de la Convencin de Varsovia,
utiliza la expresin "culpa inexcusable", aclarando que es slo a este tipo de "culpa grave" (jaute
lourde) a que hace alusin el artculo citado de la Convencin. Como puede verse, la culpa
inexcusable es, fundamentalmente, un concepto de la responsabilidad extracontractual, que
puede generar ciertas dificultades al ser trasladado al campo de la responsabilidad contractual. El
Cdigo Civil Peruano de 1936 intent tal transposicin, todava cautamente, en su artculo 1321,
usndola solamente para establecer los lmites de las clusulas de irresponsabilidad. El Cdigo Civil
de 1984 ha proseguido la contractualizacin de la culpa inexcusable en sus artculos 1319, 1321,
1328 Y 1330. Sin embargo, parecera que en el salto de una irresponsabilidad a otra, la nocin ha
dejado caer todos sus elementos nuevos que justificaban su aparicin: la culpa inexcusable ha
quedado simplemente reducida a la culpa grave clsica (art. 1319). 194. Vid. infra. Nos. 576. y ss.
240 Ahora bien, la definicin de la culpa inexcusable en el campo contractual no tiene por qu ser
vlida en el campo extracontractual; el art- culo 1319, al definirla como mera negligencia grave, se
pone claramente en la hiptesis de una situacin contractual (no ejecucin de una prestacin). Por
tanto, esta definicin no es aplicable a las situaciones extracontractuales y, consiguientemente, en
el campo de la responsabilidad extracontractual podemos recuperar su sentido original: aqul que
le fue otorgado como partida de nacimiento por los legisladores franceses y que fundamentaba la
necesidad de un nuevo concepto, distinto de la culpa grave clsica. Adems, dado que ese nuevo
concepto naca como respuesta a los problemas de responsabilidades extracontractuales
especiales, se justifica que el sentido primigenio sea conservado en este campo. En materia de
responsabilidad extracontractual, la culpa inexcusable es entendida como una culpa gravsima, i.e.,
como la variante de la culpa grave ms cercana al dolo. Culpa grave y culpa inexcusable no son
sin- nimas, porque la segunda es el caso extremo de la primera: la culpa inexcusable no es una
mera culpa lata o grave sino una magna culpa. Las Cmaras reunidas de la Corte de Casacin
francesa definieron con fecha 15 de julio de 1941 la culpa inexcusable como "una culpa de una
gravedad excepcional que se deriva de un acto o de una omisin voluntaria, de la consciencia del
peligro que deba tener su autor, de la ausencia de toda causa justificatoria, y que se distingue de
la culpa intencional por la falta de un elemento intencional". En 1957, la norma citada sobre el
transporte areo la define de manera muy precisa: "Es inexcusable la falta deliberada que implica
la consciencia de la probabilidad del dao y su aceptacin temeraria sin razn vlida". Por
consiguiente, tres son los elementos de la culpa inexcusable que la distinguen de los dems casos
de culpa grave. En primer lugar, el hecho de que la accin fue intencional. No el dao, pues en tal
caso nos encontraramos ante el dolo; pero s la accin riesgosa. En segundo lugar, la consciencia
de que tal accin querida implicaba un riesgo. Y en tercer lugar, la ausencia de una razn vlida
para realizar el acto conocidamente riesgoso. De esta manera, el ejemplo tpico de una culpa
inexcusable sera el del automovilista que atraviesa a ciegas y a gran velocidad una carretera
principal para demostrar su hombra (el llamado "pase de la muerte"); y, al hacerlo, embiste a otro
automvil conducido por un pacfico ciudadano que realizaba un paseo dominical con la familia,
resultando muerta su hija, herido gravemente el conductor y destrozado su autom- 241 vil. En tal
caso no hay dolo (cuando menos, civilmente hablando), porque el "macho" no tena ninguna
intencin de herir al "pacfico ciudadano" ni de matar a su hija, a quienes ni siquiera conoca. Pero
hay una culpa muy cercana al dolo --culpa inexcusable- porque se cumplen [os tres requisitos
antes sealados: (a) el autor tena intencin clara de atravesar esa carretera principal a gran
velocidad y a ciegas: no es que estuviese distrado, no es que ignorara que se trataba de una
carretera principal; (b) saba perfectamente que ese acto acarreaba un riesgo grande para s
mismo y para otras personas; y (c) no tena ninguna razn vlida para crear el riesgo porque no
estaba llevando a su esposa con dolores de parto hasta un hospital situado al otro lado de la
carretera ni tena ninguna otra causa justificatoria. En realidad, la culpa inexcusable equivale en el
campo civil a esas dos figuras del Derecho Penal que se ubican entre el dolo y la culpa
propiamente dichos: el dolo indirecto o eventual ("cuando el agente se representa como posible
un resultado daoso y, no obstante tal representacin, no renuncia a la ejecucin del hecho,
aceptando sus consecuencias"194biS) y la culpa inconsciente ("cuando el agenle se represenla
como posible que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero no las toma en cuenta
confiando en que no se producirn"194ter). La razn por la que el autor de este trabajo, como
ponente del tema en la Comisin Reformadora, opt por la nocin de culpa inexcusable en toda la
Seccin sobre Responsabilidad Extracontractual en vez de utilizar la expresin clsica de culpa
grave, fue porque su intencin era distinguir entre el campo de los accidentes rutinarios respecto
de los cuales el peso del dao deba ser distribuido socialmente y el campo de los daos
excepcionales cuyo peso debe recaer definitivamente en el causante, tanto por razones morales
como tambin para crear un efecto de intimidacin con relacin a otros casos futuros
(deterrence). En ste sentido, la culpa grave no pareca una lnea divisoria suficientemente neta -
aunque admito que se trataba de materia controvertible- porque, hasta un cierto punto, algunas
de las culpas "graves" pudieran entrar del!tro del campo de 194bis. Eugenio CUELLO CALON:
Derecho Penal. T.1. (Parte General) 13a. ed. Bosch. Barcelona. 1960. Cap. XXVII. 5, p. 405. I 94ter.
lbidem. Cap. XXIX, 3, p. 429. 242 las "desgracias" resultantes del vivir en sociedad. A cualquiera,
por ms diligente que sea en su manejo, puede suceder que un da llegue hasta una carretera
principal y la atraviese sin darse cuenta, causando un accidente gravsimo. Claro est que la
gravedad de la culpa no se mide por la gravedad del dao que produce el acto sino por el grado de
negligencia o imprudencia del actor. Por ello, la culpa grave no consiste en causar daos graves
sino en no obrar con la diligencia que las personas menos cuidadosas y ms estpidas hubieran
puesto, cualquiera que sea la gravedad de los daos. Pero todos podemos ser, sin quererlo,
manifiestamente descuidados y estpidos alguna vez. Nadie est libre de hacer una estupidez; y
cuando se hace, sta no es voluntaria, por lo que tampoco hubiera tenido efecto intimidatoro
(deterrence) el saber que las estupideces son sancionadas con grave responsabilidad personal. Por
ese motivo, dentro de la tesis de difusin social del riesgo que asumi el autor en el seno de la
Comisin Reformadora, la culpa grave que se entiende como simple descuido no intencional (por
muy grave que fuese) o como estupidez, deba participar de las ventajas de la propuesta difusin.
En cambio, el agente del dao mereca ser cargado con todo el peso del mismo cuando haba
estado en sus manos evitarlo, i.e., cuando tuvo intencin de cometer el dao (dolo) o cuando tuvo
intencin plena de realizar el acto sabiendo que poda acarrear daos (culpa inexcusable). En los
dos casos, hubiera sido posible actuar con ms prudencia porque el actor era consciente de sus
actos y tena un control volitivo sobre ellos; por consiguiente, a diferencia de lo que sucede con el
que actu sin darse cuenta, frente a este otro tipo de autor de daos las medidas conducentes a
desalentar esa conducta intencionalmente daina o intencionalmente riesgosa -como el hecho de
cargarle todo el peso econmico del dao- tienen un sentido prctico que las justifica. 123. La
causa o consideracin de la irresponsabilidad. Los convenios de irresponsabilidad o de
responsabilidad atenuada nos plantean problemas difciles, cuya solucin no puede ser intentada
en este trabajo porque corresponden ms bien al Derecho Contractual y deben ser tratados por
los especialistas en ese campo. Por ello, aqu solo nos limitamos a sealarlos con el dedo. Como
muy bien lo dicen Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, "Ningn hombre consciente de sus actos
contrae jams un compromiso sin estar movido por la consideracin de un resultado que pretende
alcan- 243 zar con tal compromiso, sin apuntar a una finalidad" 195. En otras palabras, todo pacto
que genera o extingue obligaciones tiene una causa (como la denominan los juristas franceses) o
una consideracin (como la denominan los juristas anglosajones). Para el Derecho
Norteamericano, por ejemplo, "La prueba para determinar si una obligacin es legalmente
vinculante en common law consiste en verificar si se apoya en una consideracin. Consideracin es
el precio pactado de comn acuerdo por tal obligacin. Puede consistir en un acto, en una
abstencin o en una obligacin de la otra parte"196. En los trminos de PLANIOL y de RIPERT,
puede decirse que "En las operaciones del comercio jurdico, salvo el caso de intencin liberal que
es excepcional y que tiene que ser probado, todo compromiso tiene, en el espritu de las dos
partes, una contrapartida, que es la causa determinante del compromiso, a cuya obtencin es que
la obligacin del promitente se encuentra subordinada"'97. Por consiguiente, los convenios de
exoneracin o limitacin de responsabilidad deben tener una causa o contrapartida o
consideracin, sin la cual seran invlidos. Tericamente podramos pensar en una excepcin de
causa o consideracin en el caso de que exista una intencin liberal en un convenio de
irresponsabilidad; pero esto parece bastante extico pues nadie "dona" su propio dao. Sin
embargo, la intencin liberal en este tipo de convenios nos mueve a cuando menos las siguientes
reflexiones. En primer lugar. como muy bien dicen PLANIOL y RIPERT, tal intencin es excepcional.
Por tanto, en caso de duda debe interpretarse que tal gratuidad no existe, ya que lo normal es que
dicho pacto sea oneroso. En segundo lugar, las liberalidades siempre pueden revocarse mientras
no exista una aceptacin por el beneficiario: tiene que haber intercambio de consentimientos para
que se produzca propiamente un contrato o convenio con eficacia para crear o extinguir una
obligacin. Por ltimo -last but no! least- nos 195. Mareel PLANIOL y Georges RIPERT: Trait
Pratique de Droit Civil Franr;ais. T. VI. Obliga/ions. Libraire Gnrale de Droit & et de
Jurisprudenee. Pars, 1930. No. 250. p. 342. 196. Laurenee P. SIMPSON: Handbook (JI/he Law o[
Con/rae/s. West Publishng Co. Sto Paul. Mnnesota. 1954. p. 87. 197. Mareel PLANIOL y Georges
RIPERT: Op. cit., No. 250. p. 344. surgen serias dudas sobre si los convenios exoneralorios o
limitativos de responsabilidad pueden constituir simples liberalidades. Debe tenerse en cuenta
que nos estamos refiriendo a convenios que se celebran antes de que suceda el dao, ya que los
convenios posteriores al dao sern tratados en un punto siguiente. Ahora bien, una liberalidad de
este tipo, qu naturaleza jurdica tendra? No parece ser una condonacin o remisin de deuda
porque ello supone la existencia de la deuda (arts. 1295 a 1299); y mientras no hay dao, no hay
duda. Por otra parte, tampoco se trata de una donacin, ya que sta consiste en la transferencia
de una propiedad (art. 1621); Y en el caso discutido no existe propiedad alguna de por medio.
Significa esto que este tipo de liberalidades relativas a indemnizaciones de daos an no
producidos no son posibles dentro de nuestro ordenamiento legal? Esta es una pregunta que debe
contestar la doctrina contractual y la jurisprudencia; pero indudablemente sera ms sano que no
lo fueran. Sin embargo, este tipo de cuestiones nos lleva a plantearnos tambin complicados
interrogantes respecto de los convenios onerosos de exoneracin o limitacin de responsabilidad.
En estos convenios, existe una causa o consideracin que est constituida por la contrapartida del
contrato. Pero, cualquier contrapartida o causa es suficiente para justificar un convenio de esta
naturaleza? Podramos decir que es una causa o una consideracin razonable el hecho de que
quien exonera al otro de responsabilidades que pueden dar lugar a indemnizaciones muy
significativas reciba simplemente un inti a cambio? O es que acaso sta sera una falsa causa? La
doctrina clsica -basada en la libre convencin entre las partes- ha sostenido que cualquier
contrapartida es suficiente para justificar el contrato, aun cuando no sea equivalente
econmicamente. Marcel PLANIOL y Georges RIPERT comentan que "Los ingleses dicen que un
grano de pimienta puede ser una 'consideracin' (nocin vecina de nuestra causa) suficiente para
una obligacin de cien Iibras"l9R. En otras palabras, cualquier contraprestacin, por insignificante
que sea, puede ser considerada como causa. Claro est que tal doctrina se presta para que la burla
del Derecho se confunda con su cumplimiento: un simple formalis- 198. Mareel PLANIOL y
Georges RIPERT: Op. dI., T. VI. No. 252, p. 349, nota 1198. 245 mo bastara para tener por
cumplido un aspecto medular de la eticidad de la relacin contractual; en buena cuenta, sto
equivale a no darle importancia real alguna a la causa, aunque los juristas se gocen con ella y la
proclaman a viva voz en los escritos tericos, PLANIOL y RIPERT, con esa perspicacia que les es tan
propia, advierten este peligro y sealan un lmite a la inequiparidad: "La validez de las clusulas
limitativas est en perfecto acuerdo con la doctrina de la causa, que hace que la existencia de una
contrapartida sea un elemento de la validez de la obligacin, pero deja al interesado el cuidado de
determinar el valor de esta contrapartida, siempre que no sea irrisoria"199, 124, La accin por
falta de causa, La lesin, Sin embargo, hasta antes del Cdigo de 1984 no exista ningn medio
especfico para plantear la nulidad de un acuerdo por contraprestacin irrisoria; salvo la alegacin
general de falta de causa, Pero este ltimo medio era materia de controversia doctrinal. As,
Manuel de la PUENTE y LA VALLE sostiene que los legisladores de 1936 no consideraron la causa
como elemento sustancial del acto jurdico; o que al menos la falta de causa no invalidaba el acto
jur- dic02O, Fernando VIDAL RAMIREZ considera que "no obstante la voluntad o intencin del
Codificador de 1936, coincidiendo con LEON BARANDIARAN, (oo,) el Cdigo no elimin la idea de
la causa"201, Personalmente creo que la causa no puede ser suprimida de la agenda -al menos en
el sentido de contraprestacin o consideracin que aparece del propio contrato, conforme la
hemos definido- sin caer en un formalismo ciego que desvirtuara la nocin misma de Derecho, Lo
que no se puede tomar en cuenta es el motivo recndito y subjetivo o el mvil psicolgico (a veces
inconsciente) para haber celebrado tal contrato ni tampoco exagerar el papel de la presunta
intencin de los contratantes que hay que buscar fuera del texto mismo del convenio: el contrato
o convenio tiene una vida propia y la intencin comn hay que buscarla en el interior de la
palabras del texto contractual. 199. Mareel PLANIOL y Georges RIPERT: Op. cit., T. VI, No. 406. p.
369; el nfasis es nuestro. 200. Manuel de la PUENTE y LA VALLE: Estudios del Con/rato Privado. T.
1. Cultural Cuzco S.A .. Lima. 1983. p. 491. 201. Fernando VIDAL RAMIREZ: TeorEa General del Acto
Jurdico. Cultural Cuzeo S.A. Editores. 246 Pero. en todo caso, independientemente de las
convicciones de quien escribe estas lneas, no cabe duda de que antes de 1984 el problema de la
causa era un tema altamente discutible. La lesin, que es la institucin jurdica que de alguna
manera refleja esta preocupacin por una causa suficiente o razonable, antes de 1984 slo era
aplicable a los contratos de compra venta de predios rsticos o urbanos y siempre en favor del
vendedor (art. 1439): en el fondo, era una preocupacin por la causa desde la perspectiva de una
sociedad, configurada por propietarios rentistas que vean con temor el surgimiento de una nueva
clase empresarial que comenzaba a comprar tierras y cuya mayor habilidad comercial poda llevar
a engao al propietario tradicional. El nuevo Cdigo Civil de 1984 ha reintroducido -segn VIDAL
RAMIREZ, simplemente ha mantenid0202- la idea de causa. Por ello, Max ARIAS SCHREIBER -autor
del Proyecto sobre Contratos- declara que, dentro del nuevo Cdigo, "La causa constituye un
elemento esencial del contrato"203. Y el mismo jurista precisa que la causa contiene "las razones
por las cuales la obligacin se justifica, de tal modo que la defeccin de esas razones conduzca a
dejar sin efecto el vnculo"204. Dentro de ese mismo espritu y gracias a la iniciativa de Manuel de
la PUENTE y LA VALLE, el Cdigo de 1984 ha amplificado la nocin de lesin, de manera que cubra
todos Jos contratos, en favor de ambos conrratantes (art. 1447). De esta forma, la teora de la
causa tiene un canal especfico para manifestarse; y esta causa ya no es considerada como una
mera formalidad sino como la necesidad de una contraprestacin que, si bien obviamente no tiene
que ser idntica en valor (habramos regresado a la tesis medieval del precio justo, desconociendo
la ley de la oferta y la demanda que rige la sociedad de mercado), tiene que ser cuando menos
razonable. Esta "lesin amplificada" es la consecuencia rigurosa de una teora de la causa
seriamente considerada. Los convenios exoneratorios o limitativos de responsabilidad son
indudablemente contratos. En este sentido, los intereses legtimos de las 202. Fernando VIDAL
RAMIREZ: Op. cit., p. 124. 203. Max ARIAS SCHREIBER: Proyecto sobre disposiciones generales de
los contra- lOS en Proyectos y Anteproyecto.~ de la Reforma del Cdigo Civil. T. 11. Fondo
Editorial. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1980, p. 471. 204. Max ARIAS SCHREIBER:
Op. cit., T. n, p. 473. 247 partes estn tambin camelados por la lesin. No basta, entonces, que el
convenio sea oneroso; adems se requiere que el onus sea real. Una contraprestacin
absolutamente desproporcionada (igualo mayor del 66.66%) o una contraprestacin notoriamente
desproporcionada (mayor del 40%), unida a una situacin de necesidad apremiante (pobreza de
recursos econmicos, presin comercial, ignorancia absoluta del verdadero valor de las
prestaciones debido a diferencias culturales y otras situaciones en que se reduce la posibilidad de
elegir), conllevan la rescisin del convenio exoneratorio o limitativo de responsabilidad. No se nos
pueden ocultar otras dificultades que origina esta perspectiva de anlisis de los convenios
exoneratorios o limitativos de responsabilidad extracontractual. Ya sea que recurramos a la idea
de lesin o a la ms amplia de falta de causa que constituye su sustento, no cabe duda de que la
apreciacin de la desproporcin o del carcter irrisorio de la contraprestacin no tiene bases
slidas e inamovibles, particularmente cuando se habla de una indemnizacin cuyo monto ser
determinado en el futuro por un dao que an no se ha producido. Cmo apreciar el valor de la
exoneracin o limitacin para compararlo con el de la contraprestacin? Contra qu valor debe
apreciarse la contraprestacin para llegar a la conclusin de que es irrisoria? Ante todo, cabe
sealar que el valor de comparacin no puede ser de ninguna manera el dao que efectivamente
resulte exonerado o limitado, cuando ste se produzca. En realidad, estos convenios son de
naturaleza aleatoria, ya que no es posible predecir con precisin la magnitud del riesgo. Debido a
ello, el dao real puede ser mucho mayor que el dao previsto y, en consecuencia, la
desproporcin a posteriori puede ser muy grande; sin que ello signifique que ha habido lesin al
concertar el convenio sino simplemente que el riesgo asumido result mayor por circunstancias
derivadas del propio riesgo. Por consiguiente, en aplicacin de lo dispuesto en el segundo prrafo
del artculo 1447, establecer la desproporcin implica determinar cuantitativamente el valor del
riesgo propio de la situacin y tomar en cuenta slo aquello que no formaba parte de ese riesgo
asumido por el alea del pacto. Nos enfrentamos, entonces, a la dificultad de apreciar
econmicamente un riesgo. Si aplicamos la regla del artculo 1447, estamos obligados a realizar
una tarea que no es imposible, pero que presenta dificultades muy graves si Se ouiere obtener un
resultado significativo: valorizar 248 el riesgo y luego determinar las dos quintas partes de ese
valor. Esto supone realizar una proyeccin estadstica de la posibilidad de riesgo y aplicarla como
coeficiente para ponderar el monto del dao probable. El primer Proyecto que public la Comisin
Revisora, basado en la propuesta de Manuel de la PUENTE y LA VALLE en el seno de la Comisin
Reformadora, planteaba la situacin en trminos ms realistas. Adems del elemento subjetivo
requerido (el abuso consciente de quien se beneficia como consecuencia del estado de necesidad
de la otra parte), ese Proyecto en su artculo 1470 formulaba el elemento objetivo (desproporcin)
de manera ms verosmil: bastaba la "desproporcin evidente", sin referencia a una operacin
matemtica que tiene que basarse en cifras precisas, si no se la quiere reducir a un mero
eufemismo que pretende referirse simplemente al sentido del Juez de lo que puede ser razonable.
La reticencia de quienes piensan que la seguridad jurdica se apoya en las formas antes que en la
razonabilidad de las reglas y pactos, oblig a sustituir ese criterio que dejaba el problema a la
apreciacin del juez por otro basado en una ilusin matemtica. Sin embargo, en ltima instancia,
no cabe duda de que ser el juez quien deber establecer, grosso modo, si ha habido o no
desproporcin, revistiendo su razonamiento de una apariencia de frmula matemtica para
tranquilizar los temores del legislador. Seccin 111: La asuncin voluntaria del riesgo 125. La
exoneracin tcita. En la seccin anterior nos hemos referido a convenios de exoneracin o
limitacin de la responsabilidad. Hicimos notar que se presentan dificultades cuando la
exoneracin no resulta de manera explcita de un acuerdo sino que su existencia es considerada
impl- cita o tcita. En esta hiptesis caben dos posibilidades: (a) que haya existido previamente un
acuerdo de algn tipo y que la discusin gire en torno a si tal acuerdo involucra una exoneracin
de responsabilidad; o (b) que no pueda demostrarse la existencia de un acuerdo previo sino que
los actos o comportamientos de las partes constituyan una expresin de voluntad en el sentido de
exonerar de responsabilidad por los riesgos que voluntariamente se asumen. 249 El primer caso
supone que existan relaciones previas entre la vctima y el presunto responsable. Y que, sobre la
base del tenor de los acuerdos que regulan tales relaciones, el demandado recurre a la defensa del
volentis: aunque el convenio exoneratorio no fuera explcito, sostiene el demandado, fluye de
tales acuerdos que la comn intencin de las partes era que una de ellas -o ambas
recprocamente- quedarn libres de responsabilidad en el caso de que esa parte causara a la otra
ciertos da- os. Imaginemos un contrato de suministro por el que Augustus se obliga a entregar
peridicamente a Octavio un determinado insumo en el local de la fbrica de ste ltimo. Un da,
el chofer de Augusti realiza una mala maniobra con su camin (que no configura dolo ni culpa
inexcusable) al ingresar al local de Octavii y golpea un container an no abierto en el que haba
una maquinaria delicada, la que resulta seriamente daada. Octavius demanda a Augustum en
razn de que el chofer estaba bajo sus rdenes y ste argumenta en contrario alegando que el
contrato de suministro contena un acuerdo de exoneracin de responsabilidad respecto de la
entrega de los suministros y que el precio pactado por el bien suministrado fue bajo porque no
inclua, entre otras cosas, este tipo de riesgos. No estamos ante un problema de principio en
materia de la formacin de la voluntad contractual sino meramente ante un accidente de
interpretacin (arts. 168 a 170 del Cdigo Civil). Ahora bien, ya hemos indicado que, en nuestra
opinin, en razn de la gravedad de una derogatoria de la responsabilidad extracontractual por
simple voluntad de las partes, los acuerdos de exoneracin deben ser siempre explcitos2 0 5 ; por
consiguiente, si adoptamos tal criterio, la argumentacin de Augusti no sera admisible. Si, por el
contrario, pensamos que los acuerdos tcitos de exoneracin son vlidos, habr que interpretar el
contrato para determinar si efectivamente contiene una clusula de irresponsabilidad oculta entre
sus lneas. 126. La asuncin del riesgo. El segundo caso es ms complicado y su solucin exige un
afinamiento terico de los conceptos que estamos usando. 205. Supra. No. 118. 250 El problema
estriba en saber si hay un convenio exoneratorio de responsabilidad cuando, no existiendo
relacin previa entre las partes que pudiera involucrar tal convenio, la vctima acta de tal manera
que pudiera suponerse una aceptacin del dao y una renuncia a la accin por indemnizacin. Esta
sera la situacin, por ejemplo, del pasajero de un mnibus que sube al estribo a pesar de la
advertencia del conductor de que ya no cabe ni una persona ms y viaja con el cuerpo colgado
sobre la calle. Si en estas circunstancias recibe un dao, puede decirse que ese pasajero convino
en asumir sus riesgos por cuenta propia con tal de viajar en ese mnibus? Hay una asuncin
voluntaria del riesgo que exonera a la empresa de transporte por los daos que pudieran
ocurrirle? 127. El contrato de hecho. Hay quienes han sostenido que en esta situacin existe un
"contrato de hecho" sobre exoneracin de responsabilidad que, aunque no ha sido expresado
formalmente en ninguna parte, aparece de la conducta misma de la vctima. Por ejemplo, en
Inglaterra, donde la doctrina del volentis ha dado origen a una importante defensa o contraataque
del demandado frente a una accin por daos y perjuicios, las Cortes han considerado en algunos
casos que el simple hecho de que una persona se haya sometido voluntariamente al riesgo o
peligro constituye una manifestacin de un consentimiento implcito; y, consecuentemente, han
resuelto los casos declarando infundada la demanda porque exista un acuerdo exoneratorio
tcit0206 Pensamos que la denominacin de contrato de hecho es paradjica: todo contrato
vlido, sea escrito o no, tenga o no tenga formalidades, da nacimiento a una relacin de derecho.
Pero, ms all del problema terminolgico, somos de opinin que la conceptualizacin de este tipo
de situacin como un convenio tcito de exoneracin, no es adecuada. No existe convenio
mientras no exista por ambas partes voluntad de convenir; un convenio supone el establecimiento
de un acuerdo entre dos o ms partes: Pero aun si aceptramos que quien se expone a un peligro
est aceptando sus riesgos, no cabe duda de que no existe "otra par- 206. Vid. Philip S. JAMES y
D.J.L. BROWN: General PrincipIes of the Law of Torts. 4a. ed. Butterworths, London. 1978. p. 390.
JAMES Y BROWN critican esta interpretacin porque en realidad no hay un convenio expreso o
tcito sino un mero hecho unilateral. por el cual una persona afronta un riesgo voluntariamente.
251 te" en tal situacin pues el "responsable" potencial es probable que ni siquiera conozca la
actitud de la vctima potencial. As, nadie puede decir que ha participado en un presunto
"acuerdo" anterior al dao (el artculo 1986 se refiere a convenios que anticipadamente limiten la
responsabilidad): antes de que se produzca el dao, no hay propiamente una oferta exoneratoria
de la eventual vctima ni tampoco una aceptacin (quiz ni aun conocimiento) del eventual
responsable; ni vice versa. Para que exista acuerdo tienen que haber dos o ms voluntades en el
momento de concluirse el convenio (que debe anticiparse al dao); y aqu, en el mejor de los
casos, no existe sino una. Adems, aun esa voluntad "exoneratoria" de la vctima potencial parece
nicamente [jcta: todo lo que ella irrefutablemente quera era realizar un cierto acto que
involucraba riesgos; pero de ello no se infiere necesariamente que igualmente "quera" exonerar
al presunto causante de cualquier responsabilidad por los daos y perjuicios. En realidad, parece
justo que si una persona realiza una conducta riesgosa por su cuenta y en su propio beneficio,
tambin asuma las consecuencias de tal riesgo. Pero las personas no quieren necesariamente lo
justo; por el contrario, bien puede suceder que si tomamos en cuenta exclusivamente su intencin
o querer (que es lo que cuenta en un contrato), esa persona haya querido realizar el acto riesgoso
pero no aceptar las consecuencias del riesgo. Por consiguiente, la tesis de que la exposicin
voluntaria al riesgo implica una voluntad de exonerar a un eventual tercero "responsable", est
basada en una suposicin sobre lo que debe querer tal persona antes que en una comprobacin
sobre lo que efectivamente quiere; lo que distorsiona absolutamente la doctrina del consenso
contractual. 128. Alternativa: el anlisis causal. Creemos que este tipo de casos debe examinarse
con la ayuda de una categora conceptual distinta, constituida por la nova causa interveniente. No
hay problema subjetivo de "querer" (volens) sino una intervencin causal que hace "responsable"
del dao (metafricamente hablando) a la propia vctima. En consecuencia, la solucin a estos
casos no puede intentarse a travs del artculo 1986 sino ms bien a travs de los artculos 1972 y
1985, ambos in fine, y del artculo 1973. Imaginemos que, a pesar del anuncio de "Perro bravo",
una persona se para frente a la reja de una casa para molestar con un palo y excitar 252 con gritos
a un feroz perro Doberman que se encuentra en el jardn. En la excitacin del momento, el
majadero transente introduce el palo y parte del brazo entre los barrotes de la reja para dar un
golpe al perro. Este aprovecha el descuido del humano y lo muerde, causndole graves heridas.
Puede pensarse en tal caso que la actitud del transente al exponerse voluntariamente al peligro
revela una intencin de asumir los riesgos que se deriven de su accin y, por tanto, implica que ha
celebrado un convenio tcito de exoneracin de responsabilidad con el dueo del perro?
Evidentemente, no. La explicacin es menos artificiosa y ms exacta si pensamos simplemente que
ese transente ha sido causa de su propio dao. El artculo 1979, in fine, lo establece muy
claramente cuando habla de que "el evento tuvo lugar por obra O causa de un tercero"
(independientemente del problema semntico de que el "tercero" previsto por la regla puede ser
el propio "segundo", es decir, la vctima misma). Una situacin lmite es la del suicidio: el hombre
que se arroja bajo las ruedas del tren, est exonerando a la empresa de ferrocarriles por este
acto voluntario de asuncin del dao? Desde la perspectiva del convenio, ste sera el volens
supremo. Pero el suicida no tiene en mente exonerar o no a la empresa de ferrocarriles, sino
simplemente quitarse la vida. La hiptesis del convenio tcito de irresponsabilidad, no es
aplicable. En cambio, desde la perspectiva del anlisis causal, el suicida es la nica causa de su
propio dao y, por tanto, debido a ello (y no a un implcito convenio exoneratorio), la empresa de
ferrocarriles queda exceptuada de responsabilidad. En otras palabras, desde la perspectiva de
anlisis que hemos sugerido, el juez no debe analizar la intencin subjetiva de la vctima sino el
hecho objetivo de la causa del accidente, no debe indagar si la vctima ha prestado su
consentimiento sino si ha tenido participacin causal. 129. Ventajas del anlisis causal sobre el
convenio de asuncin del riesgo. La perspectiva causal facilita considerablemente el anlisis de
los diferentes casos. Por ejemplo, si utilizamos como criterio la causa propia de la vctima, resulta
irrelevante que quien hostigue al perro sea una persona mayor o un nio. Si optamos por la idea
de que existe un "convenio tcito" que implica una renuncia a la accin de daos y perjuicios, la
situacin resulta muy difcil si el que hostiga es un menor de edad: por principio, no 253 tiene
capacidad para celebrar un contrato (salvo en lo relacionado con las necesidades ordinarias de la
vida, conforme al artculo 1358, que no parece aplicable en este caso). Por tanto, no se puede
considerar que ese menor que hostiga al perro es jurdicamente volens; y la posibilidad de que con
sus actos hubiera celebrado un convenio tcito de irresponsabilidad, no liberara al propietario del
perro de la responsabilidad, ya que tal "convenio" sera nulo por haber sido practicado por
persona absolutamente incapaz (art. 219, inc. 20.). En cambio, si no consideramos la "voluntad" de
celebrar un convenio implcito de exoneracin sino la contribucin causal de la vctima (que es la
solucin adoptada por el artculo 1979), entonces es irrelevante que sta tenga capacidad de
contratar o no. La diferencia entre el volente (existencia de un querer exoneratorio o acuerdo
implfcito) y el causante (causa propia de la vctima) es tambin bastante importante para
establecer el monto de la indemnizacin. La aproximacin causal ofrece al Juez una gama ms
amplia de posibilidades a fin de adaptar mejor la sentencia a los matices del caso sub indice. Si
encaramos el problema desde el punto de vista de la causa propia de la vctima, es posible
combinar este factor en mltiples formas con una eventual causa o culpa de otra parte, de modo
de llegar a una responsabilidad compartida en diferentes dosis segn las circunstancias. El
quantum de la indemnizacin ser determinado dentro de un espectro amplio de posibilidades
combinatorias: en un extremo de tal espectro est la posicin de que el dao sea consecuencia
exclusiva del hecho de la vctima y en el otro extremo est la posicin de que la vctima no sea
causa de su propio dao; pero entre una y otra, existen numerosas posibilidades. La
indemnizacin que reciba la vctima de un eventual tercero involucrado se ubicar entre ambos
puntos, atendiendo a las respectivas participaciones (como causas) en el hecho daino. En cambio,
si encaramos el problema desde el punto de vista de la existencia de un convenio exoneratorio
tcito de responsabilidad, no caben sino las dos posiciones extremas: o bien existe tal convenio y
la vctima no recibe nada o bien no existe tal convenio y al demandado (terceto involucrado por
sus actos o por sus bienes, si son riesgosos) debe hacrsele pagar el ntegro de los daos. 254 130.
Los cercos electrizados. Es interesante poner a prueba nuestra categora causal de anlisis con un
ejemplo que se ha hecho clsico en el tema de la asuncin del riesgo; los daos producidos por
cercos electrizados. En algunos pases se ha hecho normal (y comienza a suceder lo mismo en el
Per) que el propietario de un predio proteja el acceso a su propiedad con un cerco electrizado. En
estos casos, puede suceder que un visitante no autorizado (ladrn, curioso o intruso general)
intente transponer el cerco y reciba una descarga. Puede pedir una indemnizacin por daos y
perjuicios al propietario del inmueble? Cmo funciona en este caso el anlisis causal? Dado que
en Derecho no existen compartimentos estancos, esta situacin debe ser examinada trayendo
igualmente a colacin el inciso 20. del artculo 1971 que establece que no hay responsabilidad
cuando se acta en salvaguarda de un bien propio. El cerco electrizado constituye una salvaguarda
potencial permanente contra eventuales agresiones; salvaguarda que actualiza su actividad
defensiva (y, consiguientemente, su posibilidad de producir daos) cuando se materializa la
agresin (intento de penetrar ilegalmente dentro de la propiedad). Entendido as. es importante
establecer el tipo de cerco electrizado con el objeto de evaluar la proporcionalidad del medio
empleado frente a la agresin. Si se trata de alambres que transportan una corriente elctrica
capaz de electrocutar al instante a cualquier persona normal, estaramos frente a un medio
desproporcionado. Y, entonces, aun cuando la persona electrocutada estuviera intentando
ingresar a la propiedad para un fin ilcito, el propietario sera responsable: la causa del dao (la
muerte del intruso) no habra sido el acto del intruso sino el acto del propietario de haber
escogido una defensa desproporcionada (porque hubiera podido emplearse medios igualmente
eficaces y menos graves). Distinto es el caso si se instala un cerco que por su bajo voltaje o en
razn de su carcter pulsatorio, no produce la muerte sino una situacin incmoda de rechazo
fsico y eventualmente una sacudida que arroje a la persona al suelo. Aun en esta hiptesis,
todava quien reciba la descarga puede sufrir un dao: puede suceder que la persona muera
porque tena una afeccin cardaca o se lesione. gravemente porque tena una enfermedad
neurolgica que hizo que la descarga produjera consecuencias mayores de las normales. En estos
casos, habra que considerar que exis- 255 te una nova causa interveniens que es imputable ms
bien a la propia vctima: los actos del propietario son causa de los efectos normales que de ellos se
derivan; los efectos extraordinarios revelan la presencia activa de una nueva causa que est
interviniendo en la situacin (la enfermedad o afeccin de la vctima). Sin embargo. tambin los
efectos normales del cerco elctrico son susceptibles de causar daos laterales. Por ejemplo, la
persona que intentaba pasar el cerco es arrojada por la descarga y al caer por tierra puede
fracturarse una pierna. La discusin de esta situacin requiere un anlisis de varios factores.
Asumida la hiptesis de que el cerco no est orientado a matar, habrfa que establecer si la
instalacin, aun cuando se encuentre dentro de propiedad privada, est al alcance de cualquier
persona, incluso de aquellas que no pretendan transgredir los lmites del predio protegido: por
ejemplo, si la alambrada est a la altura normal de cualquier transente. En tal caso constituye un
bien riesgoso para el pblico en general, ya que cualquier persona puede tropezar inocentemente
con tal cerco. Por consiguiente, el propietario responde objetivamente por los daos que cause.
de conformidad con el artculo 1970. Sin embargo. podra intentar exonerarse de responsabilidad
probando que la presunta vctima no era inocente sino que intent entrar en su propiedad y que,
por tanto, la causa adecuada del dao fue ese acto del intruso. En ciertas circunstancias (por
ejemplo, si la propiedad se encuentra en el campo, lejos de zonas de trnsito frecuente), la
colocacin de carteles indicadores del peligro para el pblico inocente puede reducir el carcter
riesgoso del bien y aumenlar el nivel de imprudencia de la vctima que se aproxima al cerco. Pero
en otras circunstancias (si la propiedad se encuentra en una calle de la ciudad y cualquier
transente puede desde la vereda tropezar con el cerco electrizado), la colocacin de carteles no
atena la responsabilidad del propietario debido al alto riesgo que esta instalacin presenta. Si el
cerco no est al alcance de todo el mundo sino que slo puede ser tocado en un acto de
transgresin de la propiedad, la causa adecuada del eventual dao al transgresor vuelve a ser
nuevamente el propio acto del transgresor. Por ejemplo, el cerco puede haber sido instalado
sobre un muro a ms de 2 mts. de altura. En tal caso, slo quien intente escalar el muro se ver
afectado. En estas circunstancias, el hecho de que se hayan colocado carteles indicadores o no, es
irrelevante: con carteles o 256 sin ellos, el acto que produce el dao (la causa adecuada) es la
intrusin de la vctima en una propiedad ajena; luego. no existe responsabilidad del propietario,
por falta de causa. Los diarios publicaron en 1981 una informacin sobre una sentencia recada en
un juicio en Nueva Zelandia por daos causados por cerco electrizad0206bis. El 4 de abril de 1981,
el agente Paul William Marsh, de la polica de Otahuhu, escuch sonar la alarma de la casa de John
Frederick Pettit. Dispuesto a ayudar, escal el cerco de la casa; pero descendi de inmediato
cuando el otro polica que lo acompaaba le hizo ver que existan letreros que indicaban que el
cerco estaba electrizado. Sin embargo, decidieron entre ambos que posiblemente no estaba
conectado, dado que Marsh no haba recibido descarga alguna. Este mismo polica volvi a trepar
y, al llegar a la parte superior del muro, toc el alambre y fue arrojado a una distancia de tres
metros. Como consecuencia de ello, tuvo las manos quemadas y sinti naseas por unos minutos.
En consecuencia, demand a Pettit por los daos sufridos. Pettit se defendi diciendo que haba
colocado ese cerco porque estaba harto de que la gente entrara en su propiedad para realizar
necesidades fsicas, lo que daaba sus plantas y lo obligaba a recoger continuamente excremento
humano. Adems, demostr que, si bien la tensin elctrica alcanzaba 2900 voltios, se trataba de
una pulsin intermitente (similar a la usada en los cercos de los potreros de ganado) que no
produce daos mayores en el organismo sino nicamente una sensacin extremadamente
incmoda. El Tribunal comprob tambin que el propietario haba colocado avisos indicativos del
peligro. La Corte se pronunci en el sentido de que no haba responsabilidad penal ni civil del
dueo del cerco elctrico. Sin embargo, pensamos que este caso debi analizarse no solamente en
trminos de asuncin vo- 206bis. Lamentablemente, no disponemos de una informacin rigurosa
con relacin a este caso. Parecera que el Polica Marsh, por alguna razn que desconocemos. no
estaba cubierto por el seguro obligatorio de accidentes que existe de manera general en Nueva
Zelanda (Vid. infra, N 452). En el caso de haber estado comprendido en el rgimen de tal seguro,
no hubiera podido adems iniciar una accin por daos y perjuicios contra el dueo del cerco
electrizado, segn lo dispone el art- culo 5 de la Accidenr Compensarion Aa de ese pas. 257
luntaria del riesgo sino de una situacin de salvamento, a la que nos referimos ms adelante207
131. El ejercicio del deporte. La responsabilidad extracontractual de los deportistas es un tema
demasiado complejo y que admite un sinnmero de variantes, por lo que no parece propio
tratarlo en una obra de carcter general. Sin embargo, nos interesa discutir dentro de este
contexto, de manera preliminar, los argumentos del conveno de irresponsabilidad tcito y de la
asuncin del riesgo, que han sido esgrimidos en algunas ocasiones para proclamar la inmunidad de
los deportistas frente a la responsabilidad extracontractual. El problema central puede plantearse
en los trminos siguientes: si un jugador dentro de un competencia deportiva se lesiona a causa de
un acto de otro jugador, est ste ltimo obligado a pagar una indemnizacin al primero? Existe
una Ejecutoria de la Corte Suprema peruana que hace referencia al problema, aunque
enfocndolo desde el punto de vista penal. Y en ella la Corte se pronuncia en favor de la existencia
de un convenio t- cito de irresponsabilidad entre deportistas208 El 22 de enero de 1955. los
socios del Club de Football "Odor" se reunieron en el campo deportivo del casero "Odor". en
Tumbes. para entrenar. Se formaron dos equipos de jugadores y se desarroll un encuentro sin
control de rbitro. Despus de media hora de juego, "el jugador Tulio Luna dispar un potente
baln hacia el campo opuesto", donde se encontraba el jugador contrario Isabel Garca Porras.
Este, que jugaba de back izquierdo, intent "tomar de rebote la pelota con un potente shot alto".
Pero. al mismo tiempo, el forward centro del equipo contrario, el jugador Guillermino Olaya,
intent tomar la pelota con la cabeza. Como resultado de estos dos movimientos simultneos, el
puntapi de Garda "no alcanz la bola sino que impact en la regin derecha del cuello" de Olaya,
quien "sufri la rotura de la arteria subclavia derecha, lo que determin su fallecimiento a los
pocos momentos"(sic). 207. Infru. No. 133. 208. Revista de Jurisprudencia Peruana. afio 1960. No.
203. pp. 1479-1481. 258 El Segundo Tribunal Correccional de Piura conden a Garda por delito de
homicidio por negligencia y lo oblig a pagar una indemnizacin de SI. 3,000 a los familiares de la
vctima. Interpuesto recurso de nulidad, el Fiscal PONCE opin que no haba delito ni exista animu
necandi ni haba infraccin a un deber impuesto por la funcin, profesin o industria. Por ello
concluy que "el acusado Isabel Garda Porras que actu con reaccin incontrolable por el evento
que se realizaba sin control (sic). no es culpable del delito que se le ha instruido, ya que el deceso
del agraviado se debi a obra de la fatalidad, tenindose que lamentar la prdida de una vida
joven". La Corte Suprema declar tambin la inocencia del acusado, pero utilizando razones
diferentes. La Resolucin sostiene que "al integrar un equipo, el jugador presta su consentimiento
para sufrir, eventualmente, los riesgos inherentes al deporte mismo, y voluntariamente se somete
a la violencia que puede ocurrir". Y agrega que "en los juegos deportivos se producen, entre todos
y unos frente a otros, una aceptacin tcita de las consecuencias que se derivan de su prctica".
Sin embargo, la Corte aclara que, obviamente, todo ello es vlido slo si no existe intencin
dolosa, "ni aun la culpa"; todo ~o que se acepta son las consecuencias de "una jugada normal en
todo encuentro deportivo, con la brusquedad inherente a esta clase de evento". En otras palabras.
la "aceptacin supone que se trate de un juego leal y correcto". Si consideramos la Ejecutoria
desde el punto de vista de la doctrina que exige que todo convenio de irresponsabilidad sea
explcito, no cabe duda de que el razonamiento que contiene es equivocado. Por otra parle, toda
esta alusin a la aceptacin tcita del riesgo es intil porque, a fin de cuentas, lo que hace la
Ejecutoria es decir simplemente que este tipo de accidentes se rige por el principio de la culpa y
no de la responsabilidad objetiva. Si sta era la conviccin del Tribunal, pudo haberlo dicho de esta
manera directa, sin necesidad de hacer intervenir conceptos delicados, en los cuales una variacin
de sus requisitos puede tener consecuencias jurdicas impredecibles. En efecto, la Corte Suprema
no dice que entre jugadores no hay responsabilidad; simplemente dice que entre jugadores no hay
responsabilidad si no hay culpa. Pero sta es la formulacin habitual del principio de la culpa; por
consiguiente, no se requiere ninguna aceptacin tcita o 259 expresa del riesgo para exonerar de
responsabilidad al jugador que no tiene culpa en el dao que produce. En nuestra opinin, todo el
problema de la responsabilidad deportiva debe estudiarse cuidadosamente. Pero, en todo caso, la
discusin debe desarrollarse en trminos de determinar si la responsabilidad aplicable es la del
artculo 1969 (subjetiva) o la del artculo 1970 (objetiva), sin necesidad de forzar la idea de los
convenios de irresponsabilidad por la va -poco frecuentada- de admitir convenios tcitos. 132. Los
espectculos peligrosos. Un caso interesante para examinar en el banco de prueba de las ideas
antes expuestas es el de los accidentes ocurridos en espectculos peligrosos, deportivos o no. En
este caso ya no estamos ante una reunin deportiva informal sino de una actividad organizada y
normalmente ejecutada con fines lucrativos. Imaginemos una carrera de automviles organizada
por una empresa de espectculos en la que, a causa de un accidente, mueren un piloto y tres
espectadores. Pueden reclamar los deudos del piloto a la empresa? y los deudos de los
espectadores? El caso del piloto parece ms claro porque su participacin en la carrera implica
muchas veces un convenio expreso de exoneracin de responsabilidad respecto de los dems
participantes y de la empresa organizadora. Pero, qu sucede si la empresa organizadora no
adopt la precaucin de suscribir un convenio de irresponsabilidad como condicin de su
participacin en la competencia? Dado que no son admisibles los convenios tcitos de
irresponsabilidad, no cabe duda de que los deudos del piloto muerto podran exigir una
indemnizacin a los causantes; y tratndose de una actividad altamente riesgosa, la
responsabilidad sera objetiva. Pero, quines son los causantes? Si el accidente obedeci a la
maniobra de otro piloto, ste ltimo sera un causante. Pero quiz tambin sera causante la
empresa organizadora porque el dao se produce a consecuencia de una actividad altamente
riesgosa de esa empresa, como es la celebracin de una carrera de automviles. Y, cul es la
situacin de los espectadores heridos o de los deudos de los espectadores muertos? En el juicio
seguido por Alfredo Rivera con el Club de Automviles Sport y Hans Berk, el Juez determin que
exista una responsabilidad contractual de seguridad de la entidad organizadora 260 por los
accidentes sufridos por los espectadores. Fundament esta posicin en el hecho de que el
demandante y sus hijos pagaron su entrada para espectar la carrera, "existiendo por lo tanto entre
la entidad demandada y el demandante un contrato do Uf des conforme aparece del ticket": y
que, "por la ndole de la prestacin, donde el riesgo es un elemento esencial del espectculo, es
obligacin inherente del empresario el sal vaguardar la vida y salud de espectadores y pilotos". En
consecuencia, el Juez consider que haba existido una inejecucin de sus obligaciones
contractuales por parte del Club de Automviles Sport, que daba lugar al pago de daos y
perjuicios. La Corte Suprema hizo suya esta interpretacin en Ejecutoria de 24 de agosto de
196720Y Nosotros pensamos que invocar la responsabilidad contractual cada vez que existe un
contrato, aunque este contrato no estipule expresamente una obligacin de seguridad, no es la
mejor forma de categorizar este tipo de situaciones. En realidad, paralelamente al hecho de que
exista un contrato (que puede dar origen a responsabilidad contractual con relacin a las
obligaciones directamente pactadas en sus clusulas), estamos simplemente frente al deber
general de indemnizar los daos que cualquier persona cause a otra y que se encuentra regido por
los artculos 1969 a 1988 del Cdigo Civil. Este tema ser discutido ms adelante en este libro21o.
Si aceptamos que el problema debe ser enfocado con las categoras de la responsabilidad
extracontractual, cabe considerarlo desde dos perspecti vas: (a) si la empresa organizadora no
adopt las precauciones necesarias para proteger a los espectadores: y (b) si, a pesar de haberlas
adoptado, ocurri el accidente. En el primer caso, la situacin es ms simple porque, sea por
riesgo (art. 1970), sea por culpa (art. 1969), la empresa es responsable; y no puede decirse que el
espectador al asistir a un espectculo peligroso acept ni contribuy a su dao, porque no tuvo
intencin de aceptar que lo hiriesen o matasen y se comport como un espectador razonable.
Pero, qu sucede si no existi negligencia de parte de la empresa? En primer lugar, no creemos
que pueda aceptarse la tesis 209. Revista de JlIrlsprlldencia Peruana. No. 291, Abril de 1968, pp.
450-2. Esta Ejecutoria ha sido ya comentada, desde otro punto de vista, sllpra, No. 36. 210. Infra.
No. 671. 261 del convenio exoneratorio de responsabilidad por el solo hecho de comprar un
boleto de ingreso: nada ha sido convenido sobre el particular entre la Empresa y el espectador, ni
en un sentido ni en otro. En segundo lugar, tampoco es posible aplicar los artculos 1972 y 1973
porque no ha existido imprudencia ni culpa alguna de la vctima. En consecuencia, dado que la
realizacin de carreras de automviles es una actividad peligrosa, se aplicara la regla del artculo
1970 y la empresa tendra que indemnizar a los espectadores heridos y a los deudos de los
espectadores fallecidos. Debe advertirse que la situacin no vara aun en el caso de que la
empresa organizadora hubiera consignado en los boletos y en los carteles colocados en la
boletera y en distintos lugares visibles de la pista, la condicin de que quien asiste lo hace a su
propio riesgo. Aun cuando la empresa pretendiera sostener que la compra del boleto constituye la
aceptacin de esta exoneracin de responsabilidad, ello no sera legalmente vlido. Conforme lo
hemos sealado antes, ste sera un convenio exoneratorio o limitativo por adhesin: y el
Cdigo Civil de 1984 considera invlidas este tipo de clusulas en los contratos por adhesin211
Las conclusiones propuestas son coherentes tambin si las examinamos desde el ngulo de la
teora de la difusin social del riesgo. La empresa organizadora es. de alguna manera, quien
afronta directamente el riesgo porque es ella quien tiene inters directo en crearlo. Pero tambin
es cierto que las carreras de automviles son, de alguna manera, queridas por toda la sociedad; o,
cuando menos, por todos los aficionados que asisten a ellas. En esas condiciones, el peso
econmico de los daos debe ser difundido entre la sociedad; o, cuando menos, entre los
aficionados a ellas. Quin puede difundir mejor estos daos? Ciertamente no el espectador que
sufre el dao. Los mejores medios difusorios son el mecanismo de los precios y el seguro. Ambos
se encuentran ms fcilmente a disposicin de la empresa organizadora; ella puede: Ca) sea
convertirse en su propia aseguradora y diluir entre la totalidad de boletos emitidos la inci- 211. Cj.
supra. No. 119. 262 dencia econmica del porcentaje probable de accidentes; o (b) contratar un
seguro y diluir la prima entre todos los espectadores, incrementando el precio del boleto en una
parte proporcional al costo del seguro. Por otra parte, el hecho de obligar a que la empresa
organizadora internalice el costo de los accidentes para que sea el agente difusor del riesgo (con
las molestias que ello siempre implica) es seguir el principio de CALABRESI en el sentido de otorgar
esta funcin incmoda al mejor cost-avoider, porque es esa empresa la que puede establecer con
ms facilidad las condiciones adecuadas para que el espectculo se desarrolle dentro de un
mximo de seguridad. 133. Los casos de salvamento. El tipo de anlisis que proponemos ayuda
tambin a encarar de una manera ms adecuada los llamados "casos de salvamento". La situacin
tpica es la del individuo que, sabiendo que una cierta habitacin est llena de gases venenosos
como consecuencia de un accidente industrial, se arroja en su interior para salvar a los obreros
que han quedado desvanecidos dentro de ella; sin embargo, sucumbe por los gases. En Inglaterra,
las Cortes han negado indemnizacin al salvador o a sus deudos cuando ste interviene en un
riesgo creado por otra persona, sin que tuviera obligacin de intervenir por razones de funcin
(salvavidas, personal de seguridad, etc.). As, quien salva a otro 10 hace por su cuenta y riesgom.
En nuestra opinin, mal puede decirse que el salvador, en virtud de su acto manifiestamente
riesgoso inspirado en un mvil altruista, exoner al responsable por lo que a l le pudiera pasar en
el acto de salvamento. Esa persona slo tuvo intencin de salvar a sus compaeros; no pens
nunca en liberar de responsabilidad al responsable del accidente en lo que se refiere a sus propios
daos. Por consiguiente. no hay un convenio exoneratorio, no hay una intencin (voluntas) de
exonerar de responsabilidad. 212. Philip S. JAMES y D.J.L. BROWN: Op. cil., p. 389. 263 Pero
tampoco hay una imprudencia y quiz ni aun puede decirse que media una nova causa. El dao
que sufre el salvador no es sino parte de los daos por los que tiene que pagar el responsable
original (subjetivo u objetivo) de la situacin; tal dao es una mera consecuencia del hecho daino
original, ya que el salvador no acta por una libre voluntad de arriesgarse sino por un deber moral
que nace de la situacin misma. Dentro de este contexto, caben tres posibilidades: (a) que el
responsable original sea un tercero; (b) que el riesgo haya sido creado por la propia persona
salvada; y (c) que el riesgo en el que se encuentra la persona que es salvada, sea consecuencia de
un caso fortuito. En la primera hiptesis, el salvador tendra accin contra ese tercero responsable
para que le pague los daos sufridos en el acto del salvamento: esos daos no seran sino, como
ya se ha dicho, parte de los da- os resultantes de la causa creada por tal tercero. Por ejemplo, si
alguien causa un incendio en un edificio en razn de un descuido con su cocina a gas, ste
responde incluso por las quemaduras que sufra un transente que valientemente penetr en el
edificio para sacar a un nio que gritaba desde una ventana del cuarto piso. Notemos que el
responsable puede serlo tanto por culpa como objetivamente; este ltimo caso se presenta si la
situacin se origin como consecuencia de una actividad riesgosa o por el uso de un bien riesgoso.
En la segunda hiptesis (cuando es el salvado quien fue causa de su riesgo), es el propio salvado
quien responde ante su salvador por los daos que ste sufra. Continuando con el ejemplo
anterior, podra haber sucedido que el transente ayuda a salir del edificio en llamas a la persona
que provoc el incendio: consecuentemente, esta persona paga las quemaduras y otros daos del
salvador. La tercera hiptesis es ms discutible. Imaginemos que el salvado se encontraba en
situacin de peligro sin que medie culpa ni riesgo creado por un tercero ni por l mismo; el peligro
surge por un caso fortuito o, en todo caso, sin culpa de nadie. Unas piedras caen de un acantilado
y derriban a una persona que se encontraba debajo. Otra acude para sacarla del lugar en razn de
que el peligro de derrumbe contina; pero mientras est retirando al herido, sobreviene otro
derrumbe que le causa un traumatismo encefalocraneano. Parecera que, en esta tercera
hiptesis, el salvac!0r no tiene frente a s a persona alguna a quien le pueda solicitar 264
indemnizacin. Su acto altruista implic el riesgo de sufrir tambin un cqso fortuito, al igual que la
persona que pretenda salvar; y cuando tal caso fortuito se materializa, simplemente se trata de
una vctima ms del azar. La primera de las hiptesis mencionadas puede ser ilustrada con un
pattico caso ocurrido en el Terminal Martimo del Callao, mientras se cargaba mineral. El 5 de
abril de 1952, se encontraban en el patio de lneas frreas del Terminal Martimo seis vagones
cargados de mineral que vena del interior del pas y que deba ser transbordado al barco que lo
llevara al extranjero. De pronto, uno de esos vagones de carga se separ de los otros y comenz a
correr a gran velocidad, sin que se pudiera hacer funcionar el breque. El vagn amenazaba destruir
muchas vidas y causar perjuicios econmicos muy importantes. En esas circunstancias, don
Mximo Castillo Lpez, guardin al servicio de la Cerro de Paseo Corporation, duea del mineral,
intent trepar a la plataforma del carro con la intencin de arrojar costales de material a la lnea
frrea delante del vagn, con la idea de detenerlo. El vagn avanzaba a gran velocidad, impulsado
por la gradiente. Desafortunadamente, Castillo resbal y cay dentro de la lnea. La rueda
delantera izquierda le tritur la pierna y el brazo derechos, quedando invlido, con incapacidad
permanente y total para el trabajo, a slo 25 aos de edad. Sin embargo, el vagn se detuvo y el
acto de don Mximo Castillo permiti evitar un desastre. Castillo demand a la empresa del
Ferrocarril Central del Per y al Estado como propietario del Terminal Martimo para que (a) le
paguen solidariamente una indemnizacin de SI. 30,000; (b) reembolsen a la Cerro de Paseo
Corporation la suma de SI. 11,500 que esa firma le haba proporcionado para su asistencia mdica,
quirrgica y su atencin en cl- nica; y (c) le proporcionen una pierna y brazo ortopdicos que
reemplacen los miembros perdidos. Las causas del accidente fueron establecidas en el juicio como
negligencias tanto de la empresa del Ferrocarril Central como del Terminal Martimo. La primera
era culpable porque el material rodante se encontraba en estado defectuoso, ya que los breques
no funcionaban. La segun- 265 da era culpable porque el personal del Terminal Martimo, bajo la
direccin del maquinista Julio Diaz, descuid la labor rutinaria de tomar seguridades para el
pblico, para el personal de trabajadores, para el material rodante y para la misma carga de
mineral. Por su parte, el enganchador Agustn Aguilar, que estaba al servicio del Terminal, no tom
ninguna medida de seguridad al desenganchar los vagones. El Fiscal GARCIA ARRESE seala que el
acto de Castillo fue "un gesto de altruismo irreflexivo" y que "nadie lo oblig a intervenir; no
medi orden de sus superiores". Por otra parte, no tena la obligacin de hacerlo porque su
intento de detener el vagn "resultaba ajeno a la naturaleza de su actividad habitual como
guardin. No medi, pues, orden superior ni obligacin. Se trata, repito, de un acto altruista, fuera
del servicio". Sin embargo, el Fiscal no advirti el problema jurdico derivado de esta configuracin
de los hechos. En ningn momento se hizo la pregunta sobre la razn por la que ese acto
voluntario de exposicin al peligro tena que ser indemnizado: el problema causal no fue visto por
el Fiscal. Simplemente opin, como en cualquier otro caso de daos y perjuicios, que corresponda
que se le abonara una indemnizacin por haber existido negligencia en las demandadas (aun
cuando le niega el reintegro a la Cerro de Paseo Co.rporatin y los aparatos ortopdicos). La Corte
Suprema acogi el dictamen fiscal ~; Ejecutoria del 5 de abrll de 1957213 A la luz de lo expuesto,
podramos decir que los daos del seor Castillo no fueron sino una consecuencia de las
negligencias de los demandados, porque el acto de arrojo para detener el vagn no es una nova
causa interveniens. Y podramos agregar que, dentro del Cdigo de 1984, los daos sufridos por
don Mximo Castillo seran indemnizables incluso si no hubiere mediado culpa; y aun podran
haber sido reclamados tanto a la empresa del Ferrocarril y al Terminal Martimo como tambin a
la propietaria del mineral, la Cerro de Pasco Corporation. Porque los daos se produjeron dentro
del contexto de un riesgo creado por estas tres entidades a travs de la actividad peligrosa del
trasbordo de mineral. 213. Revista de Jurisprudencia Peruana. No. 162, ao 1957. pp. 771-774.
266 Seccin IV: Los convenios ex post 134. Naturaleza jurdica de estos convenios. Reflexiones
similares a las de la Seccin precedente -pero quiz con elementos y con respuestas diferentes-
pueden formularse en relacin con las exoneraciones o limitaciones de responsabilidad que sean
concertadas despus de que se ha producido el dao. En nuestra opinin, estos acuerdos ya no
son convenios exoneratorios o limitativos de responsabilidad -los que suponen siempre un dao
ad futurum- sino un acto jurdico diferente: ya no se trata de un contrato para establecer las
condiciones en que una situacin futura (ex ante) puede dar nacimiento o no a obligaciones sino
de la extincin o limitacin de obligaciones que ya existen (ex post). Un acuerdo de este tipo,
celebrado despus de que se ha producido el dao, puede ser una transaccin o una condonacin
o remisin, de deuda; pero en ningn caso uno de los convenios contemplados en el artculo 1986,
que expresamente se refiere a limitaciones o exoneraciones anticipadas de responsabilidad. 135.
La transaccin. La transaccin presenta problemas anlogos al convenio, aunque su tratamiento
legal es algo diferente. En principio, la transaccin implica que ambas partes se hacen concesiones
recprocas (art. 1302). Pero, significa esto que si las concesiones no guardan una cierta
proporcin puede invalidarse la transaccin? Definitivamente, la lesin no es aplicable a la
transaccin dentro de nuestro ordenamiento legal (art. 1455, inc. 1). No obstante, no podemos
imaginar que en la transaccin se produzca una situacin de lesin? No es acaso posible que el
obligado al pago de la indemnizacin -ya sea directamente o a travs de su compaa aseguradora-
se aproveche de la urgencia econmica de la vctima para ofrecerle una transaccin
manifiestamente diminuta? Y, entonces, toda la preocupacin de que los convenios de
irresponsabilidad no sean leoninos sera simplemente una discusin acadmica porque, en la
prctica, la ley habra dejado en el desamparo a la vctima en el momento en que ms necesita el
respaldo del Derecho, es decir, cuando tiene que negociar, en circunstancias que no le son
favorables, con un responsable inescrupuloso o con una entidad necesariamente ms poderosa
que ella. 267 En nuestra opinin, en defecto de la accin especfica por lesin, la parte tiene
siempre la accin -ms difcil, ms discutible- basada en la causa irrisoria. Si existe una evidente
desproporcin, si la vctima renuncia a daos cuyo valor econmico ya es calculable y que
ascienden a muchas veces la suma que acepta como transaccin, slo con el propsito de lograr
un dinero inmediato para iniciar su curacin y aliviar su necesidad apremiante del momento, esa
vctima podra posteriormente intentar la nulidad de esa "falsa" transaccin. Es verdad que el
ltimo p- rrafo del artculo 1302 establece que la transaccin tiene valor de cosa juzgada; lo que
dificulta su cuestionamiento judicial posterior. Sin embargo, pensamos que una transaccin que
no tiene causa (o que tiene una causa irrisoria, que equivale a lo mismo), simplemente no es
transaccin; y, por tanto, no tiene el valor de cosa juzgada. Obviamente, la desproporcin tiene
que ser muy notoria: estamos ante un caso verdaderamente de excepcin. Esta interpretacin se
encuentra reforzada por el hecho de que, mediante la transqccin, se pueden no solamente
extinguir obligaciones o resolver discrepancias, sino tambin crear, regular o modificar relaciones
(art. 1302, segundo prrafo). Por tanto, si sta no fuera impugnable al menos por la consideracin
general de falta de causa, nos encontraramos ante un medio de burlar toda la teora de las
obligaciones y la institucin de la lesin: bastara que los contratos leoninos fueran pactados bajo
forma de transaccin; lo que no es nada difcil. Por otra parte, nuestra tesis de que la transaccin
hace cosa juzgada slo en la medida en que sea "transaccin", se encuentra corroborada por el
artculo 1308 que admite que, si la obligacin dudosa o litigiosa fuese nula, la transaccin
adolecera de nulidad. Esto equivale a decir que si la transaccin no tuviera causa porque despus
se descubre que no exista la obligacin que fue materia de la concesin recproca, la transaccin
no es transaccin y no tiene valor de cosa juzgada: ese acto, a pesar de que tena forma de
transaccin, puede ser judicialmente impugnable porque su forma no corresponda a la realidad.
Las mismas razones nos pueden llevar a aceptar la impugnacin de una transaccin efectuada
sobre bases irrisorias, ya que aqu tambin la forma de concesiones recprocas no corresponde a la
realidad del acto. 136. La condonacin. La condonacin o remisin abre tambin algunos
interrogantes. 268 Antes del dao no existe deuda. Es slo una vez producido ste que hay deuda;
pero su monto no se encuentra an determinado. Mientras que la transaccin puede celebrarse
en cualquier momento despus de producido el dao, podra pensarse que la condonacin o
remisin de deuda slo puede darse despus de que se termine el monto de la indemnizacin en
el juicio correspondiente; porque es slo a partir de entonces que se sabe cul es la deuda que se
quiere condonar. Si esta interpretacin fuera correcta, toda remisin anterior a ese momento
sera ms bien una transaccin y tendra que estar sujeta a la existencia de concesiones recprocas,
con todos los matices que antes se ha mencionado. Para los efectos del anlisis de estas
situaciones delicadas y complejas, es preciso tener en cuenta que el mero desistimiento de la
accin por daos y perjuicios tiene que ser tratado como la remisin o condonacin, dado que el
demandante que se desiste no puede interponer nuevamente la misma accin (art. 266 del Cdigo
de Procedimientos Civiles). Esto significara que, si la condonacin o remisin exige la existencia de
una deuda lquida, no cabe el desistimiento de la accin por da- os y perjuicios: el juez tiene que
resolver y slo entonces la vctima puede condonar su deuda al demandado; sin perjuicio de que
pueda celebrar una transaccin en cualquier estado de la causa. 137. Transaccin de
responsabilidad civil proveniente de delito. La falta de una adecuada concordancia doctrinaria y
jurisprudencial entre las disposiciones civiles y penales ha creado una cierta confusin en lo
relativo a la posibilidad de transigir la responsabilidad civil proveniente del delito. Es interesante
analizar algunos ejemplos de este falso conflicto entre campos del Derecho. Arnaldo Barrera
Alvarado lesion a Sixto Capcha y a Asuncin Montalvo con una escopeta de perdigones, cuando
stos pretendan impedir la cosecha de papas que efectuaba Barrera y otros indgenas de la
Negociacin Sotil. El Tribunal Correccional consider culpable de delito al heridor y, adems de la
sancin penal, lo oblig al pago de una reparacin civil. Sin embargo, Barrera haba llegado a un
acuerdo transaccional con los agraviados con relacin a la indemnizacin. Elevado el caso a la
Corte Suprema, el Fiscal doctor Juan Jos CALLE opin que "La ley considera nulos todos los
convenios que se celebren entre el acusado y el agraviado sobre el monto de la reparacin. La
parte civil no puede renun- 269 ciar a un derecho expectaticio, derecho que no har efectivo, si es
su voluntad, una vez declarado por la autoridad judicial". Notemos la gravedad de estas
afirmaciones. En buena cuenta, el Fiscal asimila toda transaccin a una condonacin y as niega la
posibilidad de transigir en materia de responsabilidad extracontractual en general (y no slo de
delito), porque la razn en la que sustenta su opinin (que el derecho a la indemnizacin no est
todava establecido) es aplicable a cualquier caso de dafios y perjuicios. Por eso, dice, no hay
transaccin en materia de reparacin civil sino slo una eventual remisin de la deuda por el
agraviado, despus de que la indemnizacin haya quedado judicialmente establecida y tal
agraviado haya quedado convertido en acreedor. La Corte Suprema, por Resolucin de 5 de mayo
de 1944, hace suya en parte la opinin del Fiscal sefialando que la reparacin civil no es
renunciable; debe entenderse que esta prohibicin queda circunscrita segn la Corte Suprema a
los casos de delito; pero la Corte no explica la razn que tiene para llegar a esa conclusin214
Otras Ejecutorias han insistido en la necesidad de que el juez se pronuncie sobre la reparacin civil
aunque haya mediado transaccin, limitndose a reconocer un derecho de compensacin al
deudor responsable con la suma ya pagada a mrito de transaccin. El 10 de mayo de 1949, en la
ciudad de Iquitos, el mnibus manejado por don Csar Vsquez Tuanama se estrell en la avenida
Mariscal Cceres con el automvil de plaza de propiedad de don Daniel Tello, en cuyo interior
viajaban como pasajeros don Hernn Zavala y doa Francisca Valdivieso de Fernndez. Como se
acredit en la instruccin abierta contra Vsquez Tuanama, el accidente tuvo lugar por
imprudencia exclusiva del chofer del mnibus, "quien lejos de seguir su ruta normal, se desvi
hacia la que, en sentido contrario, segua el automvil, de manera que el encuentro fue fatal e
inevitable". La empresa propietaria del mnibus y Hernn Fernndez Zavala transigieron la
reparacin civil en la suma de SI. 5,600, antes de que finalizara la accin penal. Sin embargo, el
Fiscal VILLEGAS sostiene que si bien es cierto que puede transigirse sobre la reparacin civil
prove- 214. Revista de Jurisprudencia Peruana, No. 6, afio 1944, pp. 54-55. 270 niente de un
delito, tambin es verdad que el Tribunal no puede dejar de seJ1alar la cuantfa de la reparacin so
pena de nulidad de la sentencia. Si esto es as, indudablemente el Tribunal juzgador no puede
subordinar su criterio al de las partes en juicio distinto, es decir, a lo acordado en una transaccin.
Puede argirse que hay antinomia; pero es evidente que en semejantes casos funciona la
compensacin. La Corte Suprema hizo suya la opinin del Fiscal en la Resolucin de 7 de julio de
1950215 No cabe duda de que esta tesis no parece muy coherente. Si la transaccin de la
reparacin civil resultante de delito es vlida, los Tribunales no pueden dejar de tomar en cuenta
la existencia de tal transaccin al momento de sentenciar. Es claro que el problema no queda
resuelto mediante una declaracin en el sentido de que las sumas pagadas por concepto de
transaccin son compensables con las que fije el Tribunal como reparacin. Este planteamiento no
salva la validez de la transaccin sino que, por el contrario, la condena definitivamente; porque
esto no significa otra cosa que la transaccin carece de validez y que el Tribunal puede fijar sumas
mayores, sin perjuicio de que lo ya pagado se considere a cuenta. El artculo 1306 del Cdigo Civil
de 1984, repitiendo el artculo 1310 del Cdigo Civil de 1936, establece clara y directamente que
"se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga del delito". Por consiguiente, los
Tribunales no pueden quitar valor a tal transaccin y considerar que la suma pagada puede ser
nicamente compensable contra una indemnizacin que pudiera ser mayor. Esa tesis no
respetara el valor de cosa juzgada de la transaccin que le otorga el artculo 1302, in fine, del
mismo Cdigo. Seccin V: Consideraciones finales 138. Por una inteligente defensa de la libertad
individual y de la autonoma de la voluntad contractual. Todo este problema de las exoneraciones
y limitaciones por consenso a la responsabilidad extracontractual, requiere un estudio minucioso
por los especialistas en Derecho de las 215. Revista de Jurisprudencia Peruana. NO.79. agosto de
1950. pp. 971-972. 271 Obligaciones y en Derecho de los Contratos. No creemos que este libro sea
el lugar para explayarse sobre el tema. Debemos nicamente sealar que una excesiva autonoma
de la voluntad produce a veces un recorte de la propia autonoma de la voluntad: la libertad,
irrestrictamente ejercida, termina devorndose a s misma. Por eso es que resulta indispensable
analizar las situaciones involucradas sin aferrarnos a principios abstractos sino examinando los
resultados efectivos que pudieran producirse con la aplicacin de una u otra interpretacin en una
sociedad que se rige primordialmente por el mercado. Aun cuando la sociedad de mercado tiene
su fundamento en -y no puede funcionar sin- la libertad individual, no debe olvidarse que este tipo
de sociedad est construido sobre la idea de que todos pueden ejercer su libertad; si, en cambio,
slo la ejercen unos pocos, el sistema pierde validez y su funcionamiento se bloquea. La conocida
frase de ORWELL de que "Todos somos libres, pero unos somos ms libres que otros" representa
la desintegracin del sistema liberal. Una sociedad en la que, amparndose en la libertad
contractual, algunos ms libres obligan a otros menos libres (las vctimas necesitadas) a celebrar
convenios o a concertar transacciones leoninas, est destinada a que se pierda la fe en el Derecho;
y con ella se perder la sociedad liberal. El libre juego de voluntades queda absolutamente
desvirtuado y la transparencia del mercado se empaa cuando los principios abstractos y los
formalismos legales permiten que la libertad de los unos queda supeditada a la libertad de los
otros. Es por ello que, en nombre de la libertad contractual y de la autonoma de la voluntad, se
hace necesario pensar en los lmites de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual.