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LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA EN PERSPECTIVA: ENTRE


LEGISLADOR POSITIVO Y JUEZ ACTIVISTA.

Comentario desde el dictamen sobre la pldora del da


despus.

Luis Cordero Vega1

Sumario: 1. Cuestiones generales. 2. La explicacin convencional, tradicional e


irreflexiva de la potestad interpretativa de la Contralora. a. Una potestad de
alcances normativos generales. b. Obligatoriedad general. c. Precedente
vinculante. d. La interpretacin contenida en el dictamen se incorpora a la ley
interpretada desde su dictacin. 3. La explicacin en perspectivas. Desde los
mritos a los peligros. a. La advertencia. b. La evolucin institucional como
clave de comprensin de los objetivos limitados de la jurisprudencia
administrativa. c. Las consecuencias de esa evolucin institucional: los aciertos
y los riesgos. 4. Lo que viene: la necesidad de una reforma.

1. Cuestiones generales.

1. Hablar sobre qu es lo ms significativo en la


jurisprudencia administrativa del ao 2009, exige estudiar la
extensin de la potestad de dictaminacin de la Contralora
General de la Repblica, en la perspectiva de cul fue su
objetivo y en que se ha convertido.

2. Durante el ao 2009, el caso ms conocido fue el de la


Pldora del Da Despus2. Como se sabe, el Tribunal

1
Profesor de Derecho Administrativo e investigador del Centro de
Regulacin y Competencia (RegCom), Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.
2 Durante el ao 2009 tambin destacan el Dictamen N 896 sobre la
interpretacin de los beneficios de la ley N 18.216 y la imposibilidad
de extender sus efectos para efectos de la aplicacin de la ley de
control de armas; el Dictamen N 8.442 y la elaboracin de la una teora
de convalidacin del acto administrativo para evitar el enriquecimiento
sin causa; el Dictamen N 26.506, en donde analiza la participacin y
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Constitucional (TC) acogi la impugnacin de


inconstitucionalidad del Decreto Supremo (DS) N 48, de 2007,
que regulaba la utilizacin de ese medicamento en los planes
de control de la fertilidad3. Concretamente sostuvo que:

() este Tribunal slo puede concluir que el imperativo de


proteger y promover el derecho a la vida, que se desprende del

aumento de capital de las empresas pblicas, descartando el principio de


eficiencia econmica e interpretando la actividad empresarial del Estado
desde el clsico principio subsidariedad; el Dictamen N 26.261, en donde
insiste que el rango de Ministro de Estado no otorga la calidad de tal;
el Dictamen N 33.652, en que establece que los requisitos de las
solicitudes de dictaminacin de los funcionarios pblicos, deben cumplir
las mismas que los particulares; el Dictamen N 30.338, sobre la manera
de interpretar la expresin espacio pblico como una categora de uso y
no d propiedad; el Dictamen N 36.930, en donde expresa que la reformateo
in pejes como garanta en el procedimiento administrativo regulada en el
art. 41 de la LBPA, no se aplica a los procedimientos especiales; el
Dictamen N 40.816, en donde seala que no le corresponde a la
Contralora interpretar los efectos de una pena accesoria, cuando un
funcionario pblico accedi a los beneficios de la Ley N 18.216
(contradiciendo una abundante jurisprudencia previa),
3
Sobre el caso Pldora del da despus la Contralora tiene diversos
pronunciamientos. El ao 2002 se pronunci en el Dictamen N 36.758,
sobre la constitucionalidad y legalidad del procedimiento de registro del
medicamento postinor 2, en el cual seal que si bien tiene
competencias para velar por la legalidad del procedimiento de registro,
en tanto procedimiento administrativo, carece de atribuciones para
pronunciarse en materias tcnicas o cientficas; el ao 2005, emiti el
Dictamen N 32.921, en el cual sostuvo que de conformidad a las Normas y
Gua Clnica para la Atencin en Servicios de Urgencia de personas
vctimas de Violencia Sexual, resolucin Exenta N 527, no es era
posible, como pretenda la Subsecretara de Salud Pblica, ampliar el
otorgamiento gratuito de la pldora a hiptesis diferentes a la violencia
sexual; el ao 2006, emiti el Dictamen N 53.137, que contenda el
informe al Tribunal Constitucional defendiendo la procedencia de fijar
las Normas nacionales sobre Regulacin de Fertilidad, mediante
resolucin exenta del Ministerio de Salud, cuestin que como se sabe fue
objetada por el Tribunal en sentencia Rol N 591, al sostener que estas
slo podan ser fijadas por normas de carcter reglamentario, es decir,
Decreto Supremo; el ao 2007, emiti el Dictamen N 5.425, mediante el
cual tom razn del Decreto Supremo N 48 de 2007, mediante el cual se
daba cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional al probar
las normas de fertilidad mediante ese instrumento; el ao 2008, emiti
el Dictamen N 1.352, mediante el cual se abstuvo de emitir
pronunciamiento sobre la legalidad de la importacin del frmaco post
day, por existir una accin de nulidad de derecho pblico en contra del
registro sanitario; el 2009, emiti tres dictmenes: el primero es el N
31.356, en el cual determin los alcances de la sentencia del Tribunal
Constitucional Rol N 740; el N 42.424, mediante el cual rechaza la
reconsideracin del dictamen anterior y N 49.432, mediante el cual
inform en el recurso de proteccin interpuesto contra del primero de los
dictmenes sealados en el 2009.

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artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, en relacin con


el artculo 19 N 1 de la misma, conduce a declarar
inconstitucionales las Normas Nacionales sobre Regulacin de la
Fertilidad, que forman parte del D.S. N 48, de 2007, del
Ministerio de Salud, en la parte contenida en el acpite 3.3 de
la Seccin C, Anticoncepcin Hormonal de Emergencia. Asimismo,
debe estimarse inconstitucional, por derivacin, la seccin D de
las mismas Normas Nacionales, referida a la Anticoncepcin en
Poblaciones Especficas, acpite 1, en la parte que se refiere a
4
la anticoncepcin de emergencia .

Al realizar esta declaracin, el tribunal agreg


explcitamente:

Que la referida declaracin, pronunciada en sede abstracta de


constitucionalidad, tiene un efecto erga omnes que se desprende
del inciso tercero del artculo 94 de la Constitucin: En el
caso del N 16, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto
de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal
que acoja el reclamo.

No escapa a la consideracin de esta Magistratura el impacto


evidente que tal declaracin de inconstitucionalidad con efectos
generales est llamada a producir en una materia que, sin
perjuicio de las consideraciones jurdicas contenidas en esta
sentencia, tiene tambin connotaciones afectivas muy importantes
para las personas, las que son, sin duda, plenamente respetables.
No obstante, en la misma lnea estrictamente jurdica que
caracteriza a toda sentencia, es preciso recordar que los
preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o
grupo (artculo 6, inciso segundo, de la Constitucin). Fluye
de lo expuesto que tanto los rganos del Estado, como toda
persona, institucin o grupo se encuentran en el imperativo de
acatar la decisin del Tribunal Constitucional, porque ha
ejercido la tarea que el propio Constituyente le ha confiado de

4
STC Rol 740, C. 69. El destacado es nuestro.

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velar por la supremaca, sustantiva y formal, de la Carta


5
Fundamental .

3. En funcin de esto, la Asociacin Chilena de


Municipalidades y el Ejecutivo sostuvieron que la sentencia
del TC no afectaba la prestacin que, de conformidad a la
autonoma Municipal, podan realizar las municipalidades6. A
esa presentacin realiz observaciones el abogado
7
patrocinante del requerimiento ante el TC , el Ministerio de
Salud8 y un grupo de abogados y profesores de Derecho
pblico, que adems solicitaban que en virtud de la sentencia
quedar sin efecto el registro sanitario del producto9.

4. La Contralora, en un dictamen de mucha diversidad


conceptual, sostiene dos cuestiones esenciales: (a) reconoce
la calidad de fuente del derecho a las sentencias del TC y
5
Ibidem, C. 70. El destacado es nuestro.
6
El argumento legal invocado era el art. 56 de la ley N 19.378.
7
Jorge Reyes Zapata, como abogado patrocinante del requerimiento
parlamentario ante el Tribunal Constitucional en este caso solicit que
se tuviera presente lo resuelto en dicho proceso, por cuanto, por un
lado, este fallo habra modificado sustancialmente la poltica pblica
referida a las normas sobre fertilidad de las personas, contenidas en
dicho decreto y, por otro, que la autonoma municipal no puede implicar
una forma de defraudar el contenido material de la Carta Fundamental,
respecto a la proteccin de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana.
8
El Ministerio de Salud, inform en relacin con la presentacin de la
Asociacin Chilena de Municipalidades, mediante el oficio N 5.198, de
2008, en el cual, luego de un anlisis de la normativa prevista en el
decreto con fuerza de ley N 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y en
las leyes Ns 18.695 y 19.378, concluye que en el ejercicio de la
facultad otorgada por el artculo 56 de la ltima ley mencionada y el
principio de autonoma municipal, los municipios pueden realizar acciones
de salud destinadas a entregar a la poblacin otro tipo de prestaciones
distintas a las que entregan o ejecutan en su calidad de integrantes de
las Redes Asistenciales de Servicios de Salud del pas, toda vez que se
tratara de acciones no comprendidas en los planes y programas del
Ministerio y, en definitiva, correspondera al ejercicio de sus
facultades de origen constitucional y legal en la materia.
9
En efecto, fueron 37 abogados y profesores de derecho, patrocinados por
los tambin abogados seores Alejandro Silva Bascun, Francisco Cumplido
Cereceda y Eduardo Soto Kloss.

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por lo tanto determina los alcances de ella en


10
Administracin (b) se declara incompetente para pronunciarse
sobre los efectos indirectos de la sentencia.

10
Afirma el rgano contralor:
En el contexto descrito, es necesario en primer trmino precisar, en lo
que atae a la competencia de este Organismo Contralor, que el Captulo X
-artculos 98 a 100- de la Constitucin Poltica y la ley N 10.336,. de
Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, le
encomiendan, entre otras, la funcin fundamental de ejercer el control de
legalidad de los actos de la Administracin del Estado.
A su vez, el artculo 93 de la Constitucin Poltica, a travs del
otorgamiento de las atribuciones que all se establecen, le encarga al
Tribunal Constitucional la misin de conservar la supremaca e integridad
de la Constitucin, mediante la facultad de resolver conflictos jurdicos
de constitucionalidad, dictando al efecto sentencias que, en su caso, con
autoridad de cosa juzgada expulsan del ordenamiento jurdico el acto
estatal contrario a ella, trazando de esta manera, adems, lneas de
demarcacin para los poderes normativos en sus diferentes niveles
jerrquicos y orgnicos -como sucede con la potestad reglamentaria
entregada al Presidente de la Repblica en el artculo 32, nmero 6 de la
Constitucin-, fijando igualmente lmites interpretativos para todos los
operadores jurdicos.
En este orden de ideas, debe sealarse que las sentencias pronunciadas
por rganos que ejercen jurisdiccin, fijan irrevocablemente el derecho
aplicable y su acatamiento es obligatorio, debiendo agregarse, que
tratndose de la jurisdiccin constitucional, en lo especfico, de un
pronunciamiento de inconstitucionalidad de un acto administrativo
normativo, como consecuencia de un requerimiento de esa especie, la
resolucin respectiva constituye tambin una peculiar fuente del derecho,
por cuanto la eliminacin de la norma viciada de inconstitucionalidad
implica tambin una actividad de integracin creadora del derecho.
Ahora bien, efectuadas las precisiones precedentes y relacionando de
manera coherente las disposiciones constitucionales citadas con el mbito
de competencia de esta Contralora General, teniendo en consideracin el
carcter sistemtico del ordenamiento jurdico, menester es sealar que
corresponde a este Organismo Contralor velar por la juridicidad de las
actuaciones de los rganos integrantes de la Administracin del Estado
sometidos a su fiscalizacin, directamente vinculados al acto
administrativo impugnado declarado inconstitucional, sin que ello de modo
alguno implique entrar a determinar el alcance de la sentencia, yendo ms
all de lo que sta expresamente seale, labor del todo ajena a la
competencia de esta Entidad.
()
No obstante, conforme al principio de legalidad establecido en los
artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y 2 de la ley N 18.575,
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, es condicin sine qua non que dichas acciones se ajusten a la
juridicidad vigente.
Pues bien, en la situacin en anlisis y considerando lo ya asentado por
el Excmo. Tribunal Constitucional, en su calidad de intrprete jurdico
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5. Al actuar as, la Contralora (reconocerle a la sentencia


la calidad de fuente del derecho directa aplicable a la
Administracin), lo disea como un nuevo estndar para
controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de
la Administracin, lo que acompaado de su potestad de
interpretacin de ley expande los efectos de este dictamen a
un conjunto de hiptesis, por ahora, imposible de precisar.

6. Pero por qu ste dictamen nos provoca tanta


preocupacin? Qu hay detrs de la potestad de dictaminacin
que hara pensar que hay consecuencias hasta ahora imposibles
de dimensionar?

7. En lo que sigue tratar de explicar, brevemente por ahora,


la lgica tras la potestad de dictaminacin y sus
implicancias en el sector pblico, para luego analizar en
perspectiva sus consecuencias.

2. La explicacin convencional, tradicional e irreflexiva de


la potestad interpretativa de la Contralora.

a. Una potestad de alcances normativos generales.

8. Se denomina tradicionalmente jurisprudencia administrativa


a la serie de dictmenes emanados del rgano administrativo
especialmente habilitado para precisar el sentido y alcance

supremo de la Constitucin, en orden a que constituye una vulneracin a


la Carta Suprema la realizacin por parte de los entes integrantes de la
Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, de acciones
que impliquen la utilizacin del frmaco Levonogestrol y el mtodo
combinado Yuzpe, denominados "pldora del da despus", conforme a la
resolucin recada en el requerimiento de inconstitucionalidad causa rol
N 740-2007 y teniendo en cuenta que entre aqullos se encuentran los
municipios, necesario es informar que las municipalidades quedan
comprendidas en el mbito de aplicacin de dicha sentencia y, en
consecuencia, estn jurdicamente impedidas de implementar planes o
programas o realizar actividades o acciones que impliquen la utilizacin
o entrega a cualquier ttulo de ese frmaco, ni aun a costo municipal o
mediante cobro al usuario.

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de una ley y, en general, de las normas positivas11. Por tal


motivo, se indica que la calidad especfica de la
jurisprudencia administrativa es que la norma o resolucin
que de ella se deduce puede generalizarse mediante su
12
concrecin en otra clase de actos .

9. Se ha afirmado, de una manera categrica, que en nuestro


sistema la Administracin no slo est sujeta al Derecho que
dice el Juez, una vez que sus actos han nacido a la vida del
Derecho, sino tambin est sujeta al Derecho que dice la
Contralora13.

10. Se sostiene que la potestad de interpretar la ley por la


Contralora, con el objeto de obtener la correcta aplicacin
del Derecho por parte de la Administracin, se encuentra
reservada por mandato de la ley exclusivamente al rgano
contralor. Se afirma que si el objetivo del control, en
trminos generales, es la preservacin del principio de
legalidad administrativa, y la interpretacin del Derecho
establecida por el Ejecutivo pudiera de algn modo impedir la
actuacin que de dicha interpretacin se siguiera, sera a
travs de control. Para ello el organismo debe, tambin,
interpretar la norma que se ha aplicado, interpretacin por
la cual establecer el alcance de la misma y que le permitir
evaluar la correccin de la aplicacin normativa14-15.

11
Vid. En este sentido Caldera Delgado, Manual de Derecho Administrativo,
Editorial Jurdica de Chile, 1979, p. 86.
12
Silva Cimma, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado.
Introduccin y Fuentes, Edit. Jurdica de Chile, 1992, p. 274.
13
Soto Kloss, E., La Toma de Razn y El Poder Normativo de la
Contralora General de la Repblica, La Contralora General de la
Repblica. 50 aos de vida institucional (1927 1977), Departamento de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1977, p,
188.
14
Fiamma, G., Apreciacin de los hechos o interpretacin del Derecho?.
Reflexiones en torno a la jurisprudencia administrativa, La Contralora
General de la Repblica. 50 aos de vida institucional (1927 1977),
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b. Obligatoriedad general.

11. Existe consenso en la literatura que los dictmenes del


organismo contralor son obligatorios para los empleados
pblicos, y que el desconocimiento de los mismos por un Jefe
de Servicio que resuelva contra lo informado por sta,
acarrear la responsabilidad de ese funcionario, sea en va
civil, administrativa o penal, segn corresponda16. En efecto,
prescribe la ley, en relacin a los dictmenes, que son
obligatorios para los rganos y funcionarios sometidos a
control, que deben ser especialmente observados por los
abogados, fiscales o asesores jurdicos de las distintas
oficinas de la Administracin Pblica, y que son los nicos
medios que se pueden hacer valer como constitutivos de la
jurisprudencia administrativa en las materias del rgano
contralor17.

12. A partir de estos argumentos y disposiciones, la


jurisprudencia administrativa ha sealado que los dictmenes

Departamento de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de


Chile, 1977, p. 201.
15
De conformidad a la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora (art.
33) corresponde al Departamento Jurdico (actual Divisin Jurdica)
informar en derecho y recopilar la jurisprudencia administrativa.
16
Silva Cimma, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El control
pblico, Edit., Jurdica de Chile, 1994, p. 77 y p. 171; Aylwin Azcar,
P., - Azcar Brunner, E., Derecho Administrativo, Universidad Andrs
Bello, 1996, p. 123
17
Arts. 6.4 y 19, Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General
de la Repblica.
Art. 6.4. De acuerdo con lo anterior, slo las decisiones y dictmenes de
la Contralora General de la Repblica sern los medios que podrn
hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en
las materias a que se refiere el artculo 1.
Art. 19. Los abogados, fiscales o asesores jurdicos de las distintas
oficinas de la Administracin Pblica o instituciones sometidas al
control de la Contralora que no tienen o no tengan a su cargo defensa
judicial, quedarn sujetos a la dependencia tcnica de la Contralora,
cuya jurisprudencia y resoluciones debern ser observadas por esos
funcionarios. El Contralor dictar las normas del servicio necesarias
para hacer expedita esta disposicin.

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de la Contralora General no slo tienen el carcter de


obligatorios para el caso concreto a que se refieren, sino
que tambin respecto de todas aquellas situaciones que se
encuadren dentro del contexto del dictamen de que se trate,
por lo que, como se evidencia, son de aplicacin general18.

13. En este sentido los dictmenes constituyen la doctrina


vigente de [la] Contralora sobre [un asunto], [pues] al
limitarse a determinar el verdadero sentido y alcance de [una
norma] es un juicio declarativo respecto a la materia, que
nada agrega al precepto interpretado19.

14. As afirma, igualmente, que stos son la nica fuente de


interpretacin legtima del ordenamiento jurdico del pas,
revistiendo el carcter de obligatorios. Los dictmenes de
esta Contralora General son informes que tienen por objeto
interpretar el verdadero sentido y alcance, siendo de
cumplimiento obligatorio para el servidor que corresponda;
ellos pueden ser aplicados a cualquier caso particular,
mientras constituyan jurisprudencia vigente, sin que sea
indispensable que previamente se dicte un acto
administrativo20.

15. De este modo se concluye que el sector pblico no slo


est regido por un Derecho administrativo de carcter
potestativo en su atribucin y restrictivo en su actuacin,
sino que implica, adems, que la interpretacin de las normas
que lo componen est centralizadas, nica y exclusivamente,
en la Contralora General21.

18
Dictamen N 5.698, de 2005. Con igual criterio Dictamen N 34.053, de
1999.
19
Dictamen N 2.406, de 1998.
20
Dictmenes Nros 2.638, 39.086, de 1986, y 14.448, de 1998.
21
Pantoja Bauz, R., Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad.,
Edit. Jurdica de Chile, 1994, p. 226.

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c. Precedente vinculante.

16. Del efecto obligatorio, se construye para la


jurisprudencia administrativa la caracterstica de precedente
vinculante de ella, siendo este quiz la consecuencia ms
gravitante. En efecto, la aplicacin constante, reiterada y
uniforme de sus criterios jurisprudenciales es uno de los
pilares en que se fundamenta la obligatoriedad y el carcter
vinculante de la jurisprudencia administrativa22.

17. El propio rgano contralor al definir su funcin de


23
dictaminar , seala:

Esta potestad permite la elaboracin de una doctrina


administrativa conformada por un sistema de precedentes
obligatorios y favorece la unidad del sistema normativo mediante
su interpretacin uniforme y consistente, donde cada decisin
contribuye a orientar otras mltiples decisiones posibles,
haciendo que la regulacin aplicable a los entes pblicos sea
ms coherente, ntegra y estable ()

Asimismo, el sistema jurdico basado en el precedente


administrativo esto es, la interpretacin uniforme de una misma
regla jurdica permite que la actuacin administrativa gane en
previsibilidad, esto es, afirma la legtima expectativa que
tienen los ciudadanos de que la Administracin tome decisiones
que sean armnicas con los criterios manifestados con
anterioridad en situaciones equivalentes.

18. Es decir, tras la figura del dictamen como instrumento de


manifestacin de la interpretacin uniforme, existe, en
opinin de la Contralora, una especie de confianza legtima
por parte de los ciudadanos que frente a circunstancia

22
Astorquiza, G., A propsito de la jurisprudencia de la Contralora
General de la Repblica y de su quehacer interpretativo del ordenamiento
jurdico. Fundamento. Condiciones. Criterios., La Contralora General de
la Repblica y el Estado de Derecho. Conmemoracin por su 75 Aniversario
de vida institucional, Imprenta Contralora, 2002, p. 169
23
Vid.www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/appmanager/portalCGR/portal?_n
fpb=true&_pageLabel=_MFuncionesv2

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similares o equivalentes la Administracin debe comportarse


de conformidad a ciertos y determinados parmetros
preestablecidos en la norma y en la interpretacin vinculante
y obligatoria del rgano contralor24.

d. La interpretacin contenida en el dictamen se incorpora a


la ley interpretada desde su dictacin.

19. La jurisprudencia administrativa sistemticamente ha


25
sostenido que los dictmenes jurdicos que la Contralora
emite en ejercicio de las atribuciones contenidas en su Ley
Orgnica Constitucional, interpretan la ley administrativa,
fijando su exacto sentido y alcance, produciendo sus efectos
desde la fecha de vigencia de la disposicin interpretada.

20. En este sentido, la jurisprudencia seala que los efectos


a que se refiere este criterio jurisprudencial no son otros
que los que la ley ha establecido y que el legislador ha
querido producir, en tanto que el dictamen, atendida su
naturaleza meramente interpretativa, se limita slo a
esclarecerlos, razn por la cual ste rige desde la fecha de
la ley que interpreta y se entiende incorporado a ella26.

21. De este modo, y dado que conforme al art. 6 de la


LOCCGR, le corresponde velar por la correcta aplicacin de
las leyes y reglamentos que rigen a los organismos sometidos
a su fiscalizacin (inciso primero), y sus dictmenes son los
nicos medios constitutivos de la jurisprudencia
administrativa (inciso cuarto), misma que resulta de

24
En este sentido se encuentra el clsico fundamento del precedente como
fuerza vinculante. Para un anlisis del precedente administrativo con
este fundamento ver Dez Sastre, S., El precedente administrativo.
Fundamentos y eficacia vinculante, Marcial Pons, 2008, aunque planteado
desde la perspectiva de la razonabilidad de la decisin jurisdiccional
posterior
25
Vid. Dictmenes Ns. 72.479, de 1976; 31.219, de 1986; 14.448, de 1988;
y 20.101, de 2000
26
Dictamen N 50.185, de 2007.

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obligatorio acatamiento por parte de las entidades que


27
integran la Administracin, sostiene la Contralora que si
la interpretacin que contiene un dictamen, pronuncindose
acerca de la correcta aplicacin de una norma y dilucidando
los efectos que ella ha querido establecer, slo fuera
aplicable desde la fecha en que fue emitido, se infringira
la antedicha disposicin orgnico constitucional, al impedir
el ejercicio de esta potestad correctiva respecto de las
actuaciones acaecidas entre la fecha del precepto
interpretado y la del dictamen.

3. La explicacin en perspectivas. Desde los mritos a los


peligros.

a. La advertencia.

22. Frente a esta forma de entender la interpretacin de la


ley administrativa por parte de la Contralora, afirmando que
tiene su jurisprudencia el carcter de vinculante no slo
para el caso en particular, si no que para cualquiera que
ste se asemeje, y que sta forma de hacer esa interpretacin
alcanza no slo a la ley administrativa, si no que tambin a
la ley aplicada por la Administracin, es legtimo
preguntarse cules son los riesgos o peligros y cules son,
tambin sus mritos.

23. Hace un tiempo un destacado ex Contralor, sealaba que


los acto administrativos de dictamen pueden ser vinculantes o
no. En el primer caso la opinin emitida por el fiscalizador
obliga al consultante. Adverta que en tal caso el
fiscalizador y el fiscalizado se unen en una especie de co-
administracin, o an, si no hay acuerdo entre uno y otro, en
la prctica quien pasa realmente a administrar es el rgano

27
Dictamen N 50.185, de 2007.

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de control, lo que subvierte la realidad y racionalidad de


todo el sistema administrativo28.29

24. Si se afirma que mediante la emisin de dictmenes se


constituye otro de los mecanismos de control jurdico de la
Administracin, los efectos que pueda tener sobre la
Administracin son ms que significativos. Por tal motivo,
sealaba que la calidad de jurisprudencia administrativa slo
se deba referir a las materias sealadas especficamente en
el artculo 6 de la LOCCGR, y en tal virtud tienen el
carcter de vinculante slo para la Administracin30.

b. La evolucin institucional como clave de comprensin de


los objetivos limitados de la jurisprudencia administrativa.

25. Como se sabe, la Contralora es una institucin que naci


en el contexto de una demanda progresiva de reforma estatal.
As el Tribunal de Cuentas, una de sus fuentes, se cre en
1888, cuando era necesario profundizar el control sobre los
gestores pblicos, heredando un rgimen institucional
focalizado esencialmente en el gasto pblico, que llev a las
reformas de 1909 (que regul la insistencia) y de 1917 (que
ampli sus atribuciones), lo que se tradujo en la dcada de
1920 en un consenso en la necesidad, nuevamente, de reformar
el Estado, especialmente en lo relativo al control de los
fondos pblicos31.

28
Silva Cimma, E., n. 16, p. 77.
29
A la inversa de lo que sucede en el Decreto de Insistencia, en que la
disputa interpretativa de la ley sede a favor del Presidente de la
Repblica, y en el caso de la constitucionalidad, debe ser resuelta por
el Tribunal Constitucional. Ver en este sentido Cordero Vega, L., El
control de la Administracin del Estado, Lexis Nexis, 2007, p. 77.
30
Silva Cimma, E., n. 16 p. 171.
31
Sobre el origen y evolucin del rgano contralor, ver Cordero Vega, L.,
n. 29 p. 47 y sgts.

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26. De ah que el informe presentado por la Comisin


Kemmerer, trataba de trasladar al sistema nacional un diseo
institucional que buscaba de colocar nfasis en el control y
eficiencia en el gasto pblico. Esto explica que el modelo
del ao 1927, concentrara las instituciones clsicas del
sistema nacional en esa materia, reconociendo a su vez las
particularidades desarrolladas tras el Tribunal de Cuentas
desde su creacin32.

En este sentido resulta especialmente decidor en la


33
exposicin de motivos del DFL N 400 bis que:

() la desorganizacin que existe en la fiscalizacin de los


ingresos nacionales y en la inversin de los fondos fiscales, ha
producido una situacin que ha causado verdadera alarma pblica
por los desagraciados y pavorosos sucesos y defraudaciones de la
recaudacin e inversin de los fondos pblicos, descubiertas en
diversos servicios.

27. El modelo original desarrollado para la Contralora en


1927, concentr las atribuciones esencialmente en la
legalidad de la inversin y gastos de los fondos pblicos,
reconociendo tras ella el modelo de agencia administrativa

32
En 1925 fue contratada por el Gobierno de Chile una misin de expertos
norteamericanos, denominada Misin Kemmerer, que debe su nombre a quien
la encabezaba Edwin Kemmerer, profesor de Economa de Universidad de
Princeton. El objetivo de ella fue la elaboracin de un conjunto de
recomendaciones para enfrentar el problema de la inflacin y
reestructurar toda la organizacin financiera del pas. Esta misin
reestructur los sistemas de buena parte de los pases andinos de Amrica
latina. Prepar diversos proyectos de ley sobre Rgimen Bancario, sobre
Administracin Financiera y sobre Fiscalizacin. Uno de estos proyectos
dio origen, fue el Decreto con Fuerza de Ley N 400-bis, de 26 de marzo
de 1927, que cre la Contralora General de la Repblica, refundiendo en
ella al Tribunal de Cuentas, a la Direccin General de Contabilidad,
a la Seccin de Bienes Nacionales y a la Direccin General de
Estadstica. Esta misin tambin tuvo impactos en la creacin del Banco
Central, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio Nacional de
Aduanas, la Superintendencia de Bancos y la Direccin de Presupuestos.
Sobre los antecedentes e impactos de la Misin Kemmerer, Ver FERMANDOIS,
J., Mundo y fin de mundo. Chile en la poltica mundial 1900 2004,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2005, pp. 96 a 101.
33
D.O 12.05.1927.

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que vena desarrollando la regulacin Norteamrica desde


finales del S. XIX, de modo que concentraba en un slo
organismos atribuciones de control, regulacin y
34
adjudicativas en relacin al gasto pblico .

28. El ao 1928, se dict el DFL N 2960 bis35, que reorganiz


a la Contralora, explicitando las regulaciones del ao 1927,
pero adems consagr dos nuevas atribuciones, sin perjuicio
de que una de ellas vena desde el ao 1894: la toma de razn
de los decretos supremos con un estndar de legalidad y
constitucionalidad para el control36.

En el artculo 7 entreg como atribucin al Contralor la


obligacin de:

() emitir su informe por escrito, a peticin de cualquier Jefe


de Servicio, empleado o agente encargado de fondos o de la
administracin de los bienes nacionales de cualquier item del
presupuesto, fondo especial o reserva, o sobre la legalidad de
los desembolsos o disposicin de cualquier propiedad del Estado.
Este informe obligar a los funcionarios administrativos, pero
stos podrn apelar de l, por conducto del Ministro del ramo
ante el Presidente de la Repblica, y dentro del plazo de
treinta das, contados desde la notificacin de la providencia
recurrida.

29. Por su parte, el ao 1932 se dict el Decreto Ley (DL) N


25837, que estableci la estructura definitiva de la
Contralora y que marcar la manera en que operar con
posterioridad esta institucin.

34
Sobre esta evolucin, que permiti dar origen posteriormente al debate
de los Administrative Tribunals para diferenciarlos de las Court, en las
propias agencias pblicas, ver Cane, P. Administrative Tribunals and
Adjudication, Hart Publishing, 2009, pp. 23 y sgts.
35
D.O 19.01.1928.
36
En efecto, la ley N 1.488, extendi el trmite de toma de razn a todo
tipo de actos administrativos, ampliando el campo mas all de los
decretos de pago, como haba sido hasta esa fecha.
37
D.O 26.07.1932.
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En l se advertan dos tendencias en lo que respecta a la


funcin esencial de fiscalizacin que deba competer a la
Contralora. Por una parte, se acentuaban las funciones
fiscalizadoras en materia contable y financiera, que eran
precisamente las funciones recomendadas por la Misin
Kemmerer, pero al mismo tiempo se infera del contexto del
precitado DL una tendencia propia que pretenda adecuar el
sistema a la realidad jurdica chilena y que, enfrentando la
accin de los rganos administrativos dentro de un rgimen de
derecho, le permita revisar todos los actos de la
Administracin con el fin de impedir que pudieran llegar a
ejecutarse aquellos que aparecan contrarios a la normas
legales38.

Dicho DL, en lo que nos importa, sealaba en su artculo 7


que

() es obligacin del Contralor emitir por escrito su informe,


a peticin de cualquier jefe de oficina o de Servicio, acerca de
todo asunto relacionado con los presupuestos; con la
administracin, recaudacin, inversin o destinacin de fondos,
rentas o cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1
del artculo precedente; con la organizacin y funcionamiento de
los servicios pblicos; con las atribuciones y deberes de los
empleados pblicos, o con cualquiera otra materia en que la ley
d intervencin a la Contralora.

Estos informes sern obligatorios para los funcionarios


correspondientes, en el caso o casos concretos a que se
refieran.

Corresponder exclusivamente al Contralor, informar los


expedientes sobre derecho a sueldos, gratificaciones,
asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones y
montepos, o cualquier otro asunto que se relaciones o pueda
relacionarse con la inversin o compromiso de los fondos

38
Recabarren Delgado, R. La toma de razn de los Decretos y Resoluciones,
Editorial Jurdica de Chile, 1969, p. 51.

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fiscales, siempre que se susciten dudas para la correcta


aplicacin de las respectivas leyes..

30. Por otro lado, la ley N 10.336 del ao 1952, estableci


una nueva ley orgnica, luego de la reforma constitucional de
1943 que le otorg autonoma constitucional, agregando a las
disposiciones, ya sealadas, la vinculatoriedad de los
dictmenes y la jurisprudencia administrativa a los abogados
de la Administracin, que no tuviesen a cargo la defensa
fiscal39.

31. Finalmente, el ao 1964 se dict el texto refundido,


coordinado y sistematizado de la ley N 10.336, vigente hasta
hoy, en que agreg a las atribuciones interpretativas
vinculantes, adems de las sealadas, las que correspondan
al Estatuto Administrativo40.

39
Corresponda al artculo 55 y hoy est en el artculo 19.
Esta norma se incorpor producto de que en la evolucin normativa de la
organizacin administrativa, en especial la creacin de las instituciones
semifiscales y las autnomas, estos servicios comenzaron a sealar que
dada su independencia (en estricto rigor tener personalidad jurdica y
patrimonio propio) no les eran vinculantes, por tal motivo se estableci
esta norma para obligar a los abogados de esas instituciones a respetar
la jurisprudencia de la Contralora.
40
Paralelamente a partir de los aos 70 y especficamente durante el
Gobierno Militar, la Contralora vino sosteniendo que era la cabeza de
serie del sistema nacional de control y que en tal virtud le
corresponda el control de la eficiencia y eficacia de la actuacin
administrativa a travs de sus atribuciones de control de legalidad.
Tal afirmacin, llev a que el Gobierno decidiera modificar la recin
dictada Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado (LOAFE), DL
1263 (nov. De 1975), estableciendo una distincin entre control interno y
control externo, distincin que se utiliza hasta hoy.
En efecto, el ao 1977 se dict el DL 2053 (Dic), mediante el cual se
delimitaron las potestades de control de la Contralora y de la
Adminitracin activa, dejando el control formal (externo) de legalidad a
la primera y el control de fines (eficiencia y eficacia) a la segunda.
Seala la norma:
Artculo 52. inc. 1 y 2. Corresponder a la Contralora General
de la Repblica, en cuanto al control financiero del Estado,
fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias que dicen relacin con la administracin de los
recursos del Estado y efectuar auditoras para verificar la
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32. Estas son las normas que se han encontrado vigente desde
entonces, pero la prctica de los operadores jurdicos fue
otorgndole una vida propia, cuyas consecuencias es necesario
advertir.

c. Las consecuencias de esa evolucin institucional: los


aciertos y los riesgos.

33. Como se puede apreciar los hitos legislativos asociados a


la Contralora General de la Repblica (1927, 1932, 1943,
1952, 1964), corresponden a etapas de demandas progresivas
por reforma a la gestin del Estado, focalizada
principalmente en las tareas de control del gasto pblico,
combinado con el reconocimiento de poderes de control

recaudacin, percepcin e inversin de sus ingresos y de las


entradas propias de los servicios pblicos.
La verificacin y evaluacin del cumplimiento de los fines y de
la obtencin de las metas programadas para los servicios
pblicos son funciones que competen a la Administracin del
Estado y cuyo ejercicio corresponde al Ejecutivo..
Con este criterio se ha enfrentado en numerosas veces la Contralora y la
Administracin, lo que se tradujo en la modificacin a la LOCCGR el ao
2002, con la dictacin de la ley N 19.817, que incorpor el art. 21 B,
que seala:
Artculo 21 B. La Contralora General, con motivo del control de
legalidad o de las auditoras, no podr evaluar los aspectos de
mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o
administrativas.
Como consta de la historia fidedigna de la norma, en especial su
discusin en el Senado, lo que se encontraba detrs era el tratar de
acotar los mbitos del control jurdico de la Contralora, porque
para algunos la Contralora estaba ocupando un peligroso camino
atravs del control de legalidad material para llegar al control de
mrito.
El contexto del debate, en donde se vuelve a citar la situacin de
1977, se puede ver ampliamente en el Segundo informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado,
recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que
modifica la actual ley orgnica de la Contralora General de la
Repblica. Boletn N 2.610- 07.
Para una revisin del concepto amplio de control en disputa ver
Aylwin A., Algunas reflexiones sobre la Contralora General de la
Repblica, 20 aos de la Constitucin Chilena 1981 2001, Editorial
Jurdica Conosur Ltda., 2001, pp. 599 613.

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normativo que la hicieron nica, en trminos comparados: la


toma de razn y la facultad de emisin de dictmenes41.

34. Como ya sealaba la literatura, desde entonces, la


Contralora ejerce un control jurdico a travs de los
pronunciamientos o dictmenes que emite, especialmente de
aquellos que tienen carcter de vinculantes, que son
obligatorios para los servicios pblicos que los solicitan,
lo que se traduce en que la ley hace obligatoria la
jurisprudencia emanada () y esta () no puede ser
desconocida por las oficinas pblicas fiscalizadas por el
Organismo Contralor.42.

35. La insistencia por el sometimiento a la ley y la


Constitucin, fue la obsesin inicial del control de la
Administracin. A finales del S XIX y principios del S. XX la
necesidad de una Administracin ordenada y profesional
resultaba una cuestin esencial. La facultad entregada al
Tribunal de Cuentas el ao 1894, en que ampli las potestades
de toma de razn a todos los actos administrativos, ocupando
el estndar de legalidad y constitucionalidad, que se repiti
en la norma de 1928 y luego en la del 1932, en la reforma
constitucional de 1943, en la ley de 1952 y en el refundido
de 1964, se hizo en el contexto de dos restricciones que son
importantes de tener en cuenta para explicar la evolucin del
control pblico administrativo: (a) la ausencia de
implementacin legislativa de los Tribunales Contenciosos

41
Para un anlisis detenido de la evolucin de la Administracin chilena,
con especial referencia a los procesos de reforma ver Urza Valenzuela,
G., y Garca Barzelatto, A., Diagnstico de la Burocracia Chilena (1818
1969), Editorial Jurdica de Chile, 1971; Pantoja Bauz, R., La
Organizacin de la Administracin del Estado, Editorial Jurdica de
Chile, 1996.
42
Recabarren, n. 38, p. 58.

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administrativos43; (b) la ausencia de un rgano que


garantizara la supremaca constitucional, cosa que slo fue
posible en la reforma constitucional del ao 1970.

36. En que se traduce todo esto? En que la Contralora desde


su creacin se transform en un protagonista del control de
legalidad y constitucionalidad de la Administracin por dos
vas: (a) por el control preventivo en la toma de razn; (b)

43
Por la ausencia de la implementacin legislativa del art. 87 de la CPR
de 1925.
El artculo 87. CPR (1925), seala: Habr Tribunales Administrativos,
formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se
interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las
autoridades polticas o administrativas y cuyo conocimiento no est
entregado a otros tribunales por la Constitucin o las leyes. Su
organizacin y atribuciones son materias de ley..
Tal como lo sostiene Ibez Santa Mara, En Herido en el Ala. Estado,
Oligarquas y Subdesarrollo. Chile 1924 1960, Biblioteca Americana,
Santiago de Chile, 2003, p. 159 y 160, la ausencia de Tribunales
Administrativos, contemplados en la Constitucin de 1925, para resolver
las reclamaciones que se interpusieren contra los actos o disposiciones
arbitrarias de las autoridades polticas y administrativas, contribuy a
tornar ms drsticas y eficaces la paralegislacin y las sanciones de la
Administracin Pblica, pues ellas carecieron de un mbito legal preciso
que debi haberles fijado el Congreso y de la jurisprudencia que habra
emanado del Poder Judicial. La falta de dichas sanciones sin regulacin
en un contexto de amplitud creciente para su aplicacin discrecional y
arbitraria, distorsionaron el funcionamiento de la Administracin.
Para un clsico debate en este tema ver Pantoja Bauz, R., Estudios
preliminar: La jurisdiccin contencioso administrativa. Decisiones
legislativas al ao 2001, en La jurisdiccin contenciosa
administrativa, Documentos, Fundacin Facultad de Derecho, Universidad de
Chille, 2001; Silva Cimma, E., Derecho Administrativo, T. II.,
Universitaria, Santiago de Chile, 1959, p. 384 386; Jirn Vargas, E.,
Mery Bravo, S., Sarjc Paredes, A., Lo contencioso administrativo,
Seminario de Derecho Pblico N 1 Facultad de Derecho Universidad de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1959, p. 201 235;
Rodrguez Elizondo, J. A., Proteccin Jurisdiccional de los
Administrados, Seminario de Derecho Pblico, N 7, Facultad de Derecho
Universidad de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1961, p. 141
147; Primera Comisin Legislativa, Junta de Gobierno de la Repblica de
Chile, Los Tribunales Contencioso Administrativos. Antecedentes para su
estudio. Doctrina, Jurisprudencia, Proyectos. (Coord. R. Pantoja Bauz),
Armada de Chile, Santiago, 1982; Pantoja Bauz, R., Los tribunales
contenciosos administrativos, en GJ N 82, p. 3; Soto Kloss, E., La
competencia contencioso administrativa de los Tribunales Ordinarios de
Justicia, RCHDUC, V. I (1974), p. 349 359.

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por la potestad para interpretar la ley aplicable a la


Administracin.

Qu incentivos tuvo esto? Que en la medida que el sistema


legal se fue complejizando la funcin de la Administracin,
durante en el Siglo XX, la presin por tratar de resolver las
controversias en el ejercicio de esas atribuciones fue
progresivamente llevando a la Contralora a tener un rol
protagnico no slo en el control del gasto pblico, sino que
tambin en el de la aplicacin de la legalidad
administrativa, que disponiendo de una potestad de
interpretacin general fue transformndose en legislador
positivo, en la medida que cubri las omisiones legislativas
en las regulaciones bsicas de la Administracin.

37. Eso explica que en la medida que la Contralora se fue


consolidando, la Administracin no slo deba someterse al
derecho legislado, sino que tambin al que declaraba ella.
Slo eso explica, que entre nosotros durante largos aos
careciramos de leyes de procedimientos administrativos o
contratos pblicos, pero mantuviese una Administracin con
cierta uniformidad44.

38. Muchos son los ejemplos que demuestran esta


circunstancia. Durante la dcada de los 50 y los 60 la
principal dictaminacin de la Contralora se concentr en las
materias estatutarias. El sesgo que manifest en ese perodo

44
Hay muchos ejemplo, pero quizs el ms decidor de la situacin sea la
ausencia, hasta el ao 2003 (en que se dict la ley N 19.880), que no
existiera entre nosotros normas la comunicacin del acto administrativo
(notificacin o publicacin). Fue el Dictamen N 61.403 de 1961, que
estableci la regla de procedencia y desde ese momento, salvo norma legal
expresa, esa era la norma que regulaba la comunicacin del acto
administrativo. Ese criterio se encuentra en el contenido y redaccin de
los artculos 45 y 48 de la LBPA.

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es especialmente relevante para entender lo que vendr, sobre


todo en la manera de entender la legalidad administrativa45.

39. Mientras el mandato de su ley orgnica era que le


corresponda informar en materias de remuneraciones, estatuto
administrativo y sobre el funcionamiento de los servicios
pblicos para los efectos de la correcta aplicacin de las
leyes y reglamentos que los rigen, que en relacin a las
materias de gastos de los fondos pblicos deba informar
cuando se suscitaren dudas para la correcta aplicacin de
las leyes , que slo sus dictmenes podan hacerse valer
como jurisprudencia administrativa y que, finalmente, no
poda informar en asuntos que por su naturaleza sean
propiamente litigiosos o que estn sometidos al
conocimiento del los Tribunales de Justicia, la prctica
administrativa llevo a la Contralora a pronunciase en
materias que iban ms all de la aplicacin de la ley por
parte de los organismos administrativos, transformndose en
una jurisprudencia que tendi a resolver conflictos
asignativos y por lo tanto a transformarse progresivamente en
un organismo de solucin de controversias, primero al
interior del Estado y luego entre los particulares y el
Estado.

40. Por otro lado, durante la primera parte del ejercicio de


los potestades de interpretacin administrativa, el organismo
contralor se concentr en elaborar un conjunto de criterios y
principios aplicables a la funcin pblica, en materias
derechamente no legisladas.

45
Como explica Pantoja Bauz, R., n.21, p. 226 para la jurisprudencia
administrativa, el sector pblico no slo est regido por un Derecho
administrativo de carcter potestativo en su atribucin y restrictivo en
su actuacin, sino que implica, adems, que la interpretacin de las
normas que lo componen y la fiscalizacin de su cumplimiento, estn
centralizadas, nica y exclusivamente, en la Contralora General de la
Repblica.

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As sucedi desde la dcada de los 50 con el concepto de


probidad administrativa, el desarrollo del concepto
institucional del Estatuto administrativo, el rgimen
jurdico de los actos administrativos, el rgimen de
46
garantas de los funcionarios pblicos .

A finales de los 60 y principios de los 70 la Contralora y


su jurisprudencia se transform en determinante para resolver
los problemas de diseo organizacional de la Administracin
chilena, en un contexto de caos normativo en las dcadas
anteriores47.

46
Por ejemplo, sostuvo que cuando el Cdigo del Trabajo se aplicaba a los
organismos administrativos, ste tena la calidad de Estatuto
Administrativo (ver, entre otros, dictmenes N 8.419, 9,525 y 12.165, de
1983, en donde se hace referencia a esa antigua jurisprudencia).
47
Ver por ejemplo, el clsico dictamen N 23379, de 1959 en donde sostuvo
que () la legislacin no ha sealado explcitamente lo que ha de
entenderse por sector pblico, solo lo contrapone al concepto de sector
privado. desde el punto de vista etimolgico y de los principios del
derecho pblico, supone la idea de autoridad o de intervencin del
estado. el conjunto de organismos integrantes del estado constituyen el
sector pblico, en contraposicin a los organismos o empresas que actan
por iniciativa privada o al margen del estado. As, instituciones
semifiscales, empresas del estado y organismos autnomos pertenecen al
sector publico pues constituyen especies de servicios pblicos, lo cual
significa que empleados de estos servicios, cualquiera sea su condicin
jurdica, pertenecen a ese sector..
Por su parte el dictamen N 65.338, de 1963 seal que lo que
caracterizaba al sector pblico es el estar sometido a un procedimiento
de derecho pblico, a un rgimen jurdico especial.
Y en el ya clsico dictamen N 64.792, de 1970, en donde orden la gran
dispersin institucional de la administracin chilena la orden del
siguiente modo: los servicios pblicos se encuadran dentro del sector
fiscal o de administracin central y del sector autnomo o de
administracin descentralizada, segn la personalidad jurdica que los
habilite para actuar y atendiendo a la naturaleza de sus recursos. As,
son servicios fiscales o de administracin central los que actan bajo la
personalidad jurdica del fisco, del estado en sentido restringido. son
entes autnomos o de administracin descentralizada, los servicios
pblicos que tienen personalidad jurdica distinta del fisco y manejan su
propio patrimonio, pudiendo distinguirse entre ellos, como especies, a
las instituciones y a las empresas pblicas. Se entiende que una
institucin (fiscal o semifiscal), se caracteriza por ser un servicio
personificado que persigue fines de progreso general, de fomento o de
ndole social. Lo peculiar en una empresa es el hecho de que exista un
servicio personificado que persiga fines de carcter comercial o
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41. Tan determinantes fueron estas etapas que el ao 1974, el


entonces contralor Humeres tom una decisin que cambiar en
adelante la manera de entender la jurisprudencia
administrativa. En dicho ao se estableci, por va dictamen
instruccin, los requisitos que deban cumplir las
solicitudes de dictmenes tanto de parte de los organismos
pblicos, cuanto de los particulares. Afirmaba48:

Toda consulta que se dirija a la Contralora General deber


emanar del respectivo Ministerio del respectivo Ministerio,
Subsecretara, Intendencia, Gobernacin o de la Jefatura
Superior del Servicio ().

Toda consulta que se formule a Contralora deber ser acompaada


de un informe de la Fiscala, Departamento legal o Asesora
Jurdica del respectivo servicio ().

La Contralora General solo conocer y se pronunciar sobre las


presentaciones deducidas por funcionarios pblicos o
particulares que se refieran asuntos en que se haya producido
una resolucin denegatoria o se haya omitido o dilatado dicha
resolucin, por parte de la autoridad administrativa, habindola
requerido el interesado.

La expresin del Contralor Humeres es determinante para


comprender que rol jugaba la Administracin. Si los
particulares podan solicitar dictamen cuando existiera
agravio de una situacin jurdica subjetiva,49 lo cierto es

industrial, y que por lo mismo, su actividad ordinaria se traduzca en


celebrar o ejecutar actos de comercio.
48
Dictamen N 24.841, de 1974.
49
A esto se debe agregar, la circunstancia de que progresivamente la
Contralora comenz a aceptar la presentacin de particulares en el
trmite de toma de razn sobre la base del derecho de peticin, generando
un sistema de impugnacin desformalizado.
La doctrina general en esta materia se encuentra en el Dictamen N
47.272, de 2008.Afirma:
() la toma de razn es una funcin que la Constitucin Poltica de la
Repblica y la ley han encargado privativamente a la Contralora General.
Asimismo, que en el ejercicio de esa funcin ni la Constitucin ni la ley
prevn la intervencin de terceros. De este modo, cuando particulares
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que la Contralora estaba anticipando su rol como organismo


de tutela subjetiva, es decir, como un tribunal
administrativo.

42. As, hasta la dcada de los 90 la Contralora empezar


progresivamente a pronunciarse sobre cuestiones que
involucraban a los particulares, colocando nfasis en los
principios procedimentales50, as fue como se extendi a
cuestiones tales como el otorgamiento de pensiones, tarifas y
regulacin urbana51. Un hito que marcara esta relacin ser la

concurren a la Contralora General a propsito del trmite de toma de


razn para hacer ver sus planteamientos, no actan en ejercicio de un
derecho especialmente otorgado al efecto, sino slo haciendo uso del
derecho a formular peticiones a la autoridad que reconoce el artculo 19
N 14 de la Carta Suprema.
En tales circunstancias, el deber de la Contralora General de
pronunciarse acerca de la legalidad de un acto administrativo, tomando
razn del mismo o representndolo, lo es con entera prescindencia de si
terceros han ejercido su derecho de formular peticiones al Contralor en
uno u otro sentido.
Lo expuesto no obsta, desde luego, a que la Contralora General, en
ejercicio de sus atribuciones, pondere la conveniencia de poner tales
peticiones en conocimiento de la autoridad emisora del acto, para que
sta manifieste su opinin al respecto, siendo del caso agregar que ni la
existencia de peticiones de terceros ni la eventual falta de informe por
parte de la autoridad, pueden afectar el deber de la Contralora General
de pronunciarse oportunamente acerca de la toma de razn..
50
Ver en este sentido Cordero Vega, L., El procedimiento administrativo:
Desarrollo y perspectivas, Derecho Administrativo. 120 aos de ctedra
(Coord. R. Pantoja), Editorial Jurdica de Chile, 2008, pp. 332 y sgts.;
Gonzlez Mndez, M.F., El procedimiento administrativo en Chile. Aporte
de la Contralora General, en Contralora General de la Repblica y
Estado de Derecho. Conmemoracin por su 75 Aniversario de vida
institucional, 2002, pp. 343 y sgts.
51
Los casos Santa Rosa de Las Condes (CA, Santiago, Rol N 8344-2005),
Sporting de Via, (CA, Santiago Rol N 531-2006), Sagrados Corazones (CA,
Santiago Rol N 811 2006) y Plaza Las Lilas (CA, Santiago Rol N 3137,
2006), son el mejor ejemplo de cmo se ha manifestado la tensin que
enunciamos. En todos casos, la Corte Suprema confirm las sentencias de
la Corte de Apelaciones mediante las cuales objetaba al rgano contralor
que al pronunciarse sobre competencias privativas de la autoridad
administrativa, se encontraba sustituyendo a la Administracin activa.
Concretamente afirman, con diferentes matices, que el control de
legalidad de la Contralora General de la Repblica debe efectuar de los
actos de la administracin es de carcter formal. En consecuencia, no
puede entrar a analizar aspectos sustantivos que han sido conocidos y
decididos por rganos de la administracin que se encuentran legalmente
facultados para ello, ms an si la decisin se ha adoptado previo
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dictacin de la ley de bases del medio ambiente del ao 1994.


A partir de ella, la Contralora se transformar en
organizacin administrativa que tomar decisiones
52
abiertamente de adjudicacin .

43. De los aos 2000 en adelante ese deambular permitir


consagrar un modelo que va a sobrepasar al control de
legalidad objetivo, para ir transformndose progresivamente
en un control subjetivo de tutela con consecuencias
claramente adjudicativas. La justicia administrativa comenz,
entonces, a ejercerse progresivamente a travs de la
jurisprudencia administrativa.

4. Lo que viene: la necesidad de una reforma.

44. Como sostuvimos en un antiguo trabajo53, resulta adecuado


afirmar que hoy ms que nunca es indispensable discutir sobre
la Contralora, su rol y competencias, pues curiosamente pese
a su gran protagonismo constitucional (es una autonoma
regulada en la Constitucin), no ha ingresado en ninguna de
las etapas de los procesos de reforma del Estado de estas
ltimas dcadas.

45.En este sentido, tratamos de demostrar en ese trabajo que


la toma de razn, instrumento ms representativo de la
competencia de control del rgano contralor, estaba
sustentado en cuatro argumentos que son falaces desde el

cumplimiento de los procedimientos legales que precisamente garantizan la


transparencia y publicidad que requieren los actos administrativos.
52
En este sentido ver Vargas I., La funcin de la CGR y la fiscalizacin
ambiental, en Primer Dilogo sobre instrumentos y gestin ambiental para
el Chile del Bicentenario, Centro de Derecho Ambiental, Universidad de
Chile, 2006, en lnea
www.derecho.uchile.cl/cda/cda/dialogos/1_dialogos.html
53
Cordero Vega, L., La Contralora General de la Repblica y la Toma de
Razn: Fundamento de cuatro falacias, Revista de Derecho Pblico, N
69, V.2, 2007, p.139 166.

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punto de vista jurdico, respaldado por la evidencia


54
emprica .

46. Sostenamos, que la Contralora ha tenido un rol


estabilizador bsico en la Administracin Pblica chilena,
sobre todo ante la ausencia de regulacin normativa. Y este
rol estabilizador lo ha jugado a travs de sus competencias
de interpretacin de la ley administrativa

47. Este rol estabilizador ha significado que la Contralora


norme algunas situaciones. Esta forma de intervenir ha sido
positiva, pero a travs de ella la Contralora tambin ha
expandido sus competencias a materias en donde las decisiones
son difciles de diferenciar de aquellas que corresponden a
la Administracin activa.

48. Adems el modelo tras el cual ha descansado el sistema


jurisprudencial de la Contralora, desde su origen se ha
basado en el modelo francs, por lo menos eso es lo que se ha
buscado55. Si esto es lo que est detrs, entonces parece

54
Indicbamos que pareca adecuado redisear su contenido y no seguir
aprecindola como un verdadero dogma de fe. En nuestra opinin hay
suficientes argumentos para cuestionar su utilidad, dado que nada indica
que su actual funcionamiento sea verdaderamente til (en trminos
agregados), para el funcionamiento de la Administracin, en el sentido de
que al existir poderosa evidencia que demuestra en qu lugar est
concentrado este control de legalidad (personal), hay otros instrumentos
ms adecuados que la toma de razn, para su solucin.
55
Siguiendo la explicacin que Parada, R., Concepto y fuentes del Derecho
Administrativo, Marcial Pons, 2008, p. 71, por lo pertinente sobre la
aplicacin del Derecho administrativo por principios del Derecho francs,
siguiendo a Rivero, Desde el principio, pues, las leyes administrativas
establecen disposiciones, no a la vista de categoras jurdicas definidas
abstractamente en trminos generales [como sucede en el Derecho privado o
el Derecho penal codificado luego de la revolucin], sino a la vista de
casos concretos. As, por ejemplo, la ley administrativa ignor, en
principio, la responsabilidad del poder pblico en general, aunque lo
admitiera en casos concretos , y asimismo ignor hasta los ltimos
tiempos el concepto y el rgimen jurdico de la funcin pblica,
limitndose a conceder ciertas garantas a este o aquel cuerpo de
funcionarios./ Pragmtica, concreta, incompleta, dejando fuera de sus
supuestos campos amplsimos la ley administrativa no poda, pues, prestar
al juez administrativo los mismos servicios que el Cdigo Civil al juez
ordinario. Pero el Consejo de Estado francs no se va a atrincherar tras
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razonable preguntarse cunto de actividad jurisdiccional se


encuentra en el ejercicio de esta competencia, considerando
que las facultades estn establecidas para casos
particulares. Si se utiliza la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional para tratar de precisar el contenido de la
funcin jurisdiccional, la respuesta sigue siendo ambigua56.

49. As, entonces, el dictamen de la pldora es slo un


ejemplo de la ductilidad de la jurisprudencia administrativa,
en la medida que el caso concreto le permite ir diseando un
conjunto de principios que ya no slo gobiernan a la
Administracin, sino que tambin a los particulares que
recurren a ella. En resumen: adjudica y regula.

50. La evolucin del S. XX no slo tom a la Contralora en


un proceso de implementacin de su potestad de control, sino
que tambin de una evolucin de la teora legal57.

No es de extraar que durante la primera mitad del S. XX el


rol de ella se concentrar en un estndar objetivo de control

el silencio de la ley para rehusar su fallo () el Consejo de Estado no


sinti nunca con respecto a la ley escrita la timidez un poco
supersticiosa que ha paralizado durante mucho tiempo las iniciativas del
juez civil; como reflejo natural de su situacin junto a las fuentes del
poder, apoyado slidamente por ste, ha sido siempre espontneamente en
vanguardia. De otro lado, las necesidades prcticas de la vida
administrativa, para las cuales su posicin le hacan especialmente
sensible, no permitan dejar sin solucin los litigios de la vida
cotidiana, creando el Derecho cuando el Derecho faltaba, y sin dejarse
detener por escrpulos doctrinales. As han ido naciendo a lo largo del
siglo XIX las reglas fundamentales cuyo conjunto ha terminado
constituyendo el Derecho administrativo francs en los intersticios de la
ley y por la accin espntanea del juez./Ahora bien el Consejo de Estado
no ha vacilado en hacer firma por su propia autoridad una nuevas reglas
() [presentndose] como el servidor de un cuerpo de reglas no escritas
que no deben su autoridad a los textos, pero que vinculan tanto como la
ley su actividad..
56
Ver SSTC Roles N 124; 165; 176; 214; 309; 346; 386; 472; 499; 502;
504; 515; 555 y 681.
57
De la objetividad a la subjetividad. Para estas explicaciones ver
Kelly, J.M., History of Western Legal Theory, Oxford University Press,
2006, pp. 348 a 454; Van Caenegem, R.C., An Historical Introduction to
Western Constitutional Law, Cambridge University Press, 1996, pp. 244
295.

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de los actos administrativos con referencia a la Constitucin


y la ley, dejando a los jueces el rol de la cuestin
subjetiva (derechos). La progresiva subjetividad de la
condicin jurdica del Derecho pblico en la segunda mitad
del S. XX, que evidentemente se traslad a nuestra
literatura, hizo que la Contralora, ocupando el estndar de
constitucionalidad y legalidad, comenzar a subjetivizar el
control jurdico58 y , en consecuencia, la interpretacin de
la ley administrativa59, legitimando su intervencin no slo
con un estndar de control objetivo y abstracto, sino que
tambin en la proteccin de situaciones jurdicas subjetivas
concretas.

51. Pero por otro lado, al ampliar la cobertura de la


vinculatoriedad de su jurisprudencia y derechamente afirmar
que sta, ms all del mandato explcito de su ley, no slo
tienen el carcter de obligatorios para el caso concreto a
que se refieren, sino que tambin respecto de todas aquellas
situaciones que se encuadren dentro del contexto de la
materia de que se trate, por lo que mientras constituyan
jurisprudencia vigente, son de aplicacin general, se ha
transformado en un legislador positivo.

52. Mientras nuestra teora constitucional se ha devanado los


sesos en tratar de comprender la posicin de nuestro Tribunal
Constitucional, al operar como legislador negativo y su

58
Sobre este aspecto ver Ferrada Brquez, J.C., La progresiva
constitucionalizacin del poder pblico administrativo chileno: un
anlisis jurisprudencial, en La constitucionalizacin del Derecho
Chileno, VVAA, Universidad Austral, Editorial Jurdica de Chile, 2003,
pp. 63 y sgts.
59
En la actualidad la Contralora sostiene que los particulares pueden
recurrir a ella en defensa de sus derechos frente a la Administracin.
Ver en este sentido Dictamen N 39736, de 2007, relativo a la opinin del
organismo en relacin al proyecto de ley que crea la Superintendencia de
Educacin.

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tolerancia o no con el rgimen democrtico60, desde su


creacin la Contralora ha tenido competencia para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de los actos
administrativos, de manera que an antes de la creacin del
Tribunal Constitucional en la reforma del 70, la Contralora
era custodio de la Constitucin.

53. Si a este rol, luego se agrega la manera de entender su


potestad de interpretacin de la ley aplicada por la
Administracin, si sus dictmenes no slo son obligatorios
para el caso concreto, sino que tambin deben aplicarse a
todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del
contexto de la materia de que se trate, siendo de
aplicacin, adems de custodio de la Constitucin es
legislador positivo.

60. Pero si an agregamos, que para la jurisprudencia


Constitucional la circunstancia de que ella sea una autonoma
constitucional, tal condicin supone que no est sujeta a
ningn organismo de control, salvo el coyuntural aplicado en
la jurisdiccin (de urgencia para la proteccin de derechos)
o el poltico (por la acusacin constitucional en contra del
Contralor), lo cierto es que sus potestades son prcticamente
ilimitadas61.62

60
Ver un resumen de nuestro debate, con defensa de posicin, en Zapata,
P., Justicia Constitucional. Teora y Prctica en el Derecho Chileno y
Comparado, Editorial Jurdica de Chile, 2008, pp. 15 a 72. En trminos
comparados ver Salazar Ugarte, P., La democracia constitucional. Una
radiografa terica, Fondo de Cultura Econmica - UNAM, 2006.
61
Ver STC Rol N 1051, considerando 37. En donde seal:
Que, en diversas oportunidades -como en la sentencia de 22 de septiembre
de 1989, Rol No 80-, esta Magistratura ha puesto de relevancia la
necesidad de respetar cuanto se deriva de la naturaleza autnoma que la
Carta Fundamental ha asignado a ciertos
56rganos del Estado como la Contralora General de la Repblica,
autonoma que se proyecta en una triple dimensin: organizativa,
institucional y normativa. La referida autonoma implica, precisamente,
que cada uno de estos mbitos de accin no puede estar supeditado, en su
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61. La Contralora ha jugado un rol estabilizador en la


Administracin chilena, de eso no cabe ninguna duda. Sin
embargo, la manera en que ha estado ejerciendo su potestad de
dictaminacin, ms all de sus resultados positivos, est
sujeta a un conjunto de riesgos que colocan en entredicho un
sistema democrtico en donde el derecho es legislado y est
sujeto a escrutinio.

62. La Contralora ha desarrollado sus facultades en el marco


de un conjunto de incentivos institucionales: la necesidad de
disciplinar la Administracin y la ausencia de un sistema de
solucin de controversias entre el Estado y los particulares,
que es una deuda vergonzosa de nuestro sistema legal.

63. Ocuparnos de una agenda de reforma en esta materia


resulta indispensable. Los criterios de cmo se debe
construir, los estndares que deben existir en esa revisin,
la legitimacin para recurrir, forman parte de otra
investigacin.

ejercicio, a rganos que se relacionen, aunque sea en forma indirecta,


con las labores de gobierno y administracin propias de la funcin
ejecutiva..
62
Parte de estas ideas se desarrollaron en Cordero Vega, L. Jueces y
Democracia, IV Congreso de Estudiantes de Derecho Constitucional, Agosto
de 2009. En ese momento concluamos () la Contralora (una autonoma
con la extensin sealada) tiene la atribucin no slo para interpretar
la ley, sino que tambin la Constitucin, que sus dictmenes al ser
obligatorios para casos semejantes van ms all del precedente y se
transforma en un legislador positivo, y que al permitir la posibilidad de
que cualquiera concurra a solicitar un pronunciamiento ha transformado
sus atribuciones en contenciosas, las que se traduce en el poder para
adjudicar de un modo permanente circunstancias activas o pasivas en las
personas, lo que lo transforma en un rgano jurisdiccional. Si a esto
agregamos que buena parte de los temas de inters pblico pasan por esta
institucin, las consecuencias para el sistema institucional resultan
abrumadoras. Un rgano diseado para un control externo de la
Administracin, se ha transformado en legislador positivo, en un rgano
de carcter jurisdiccional, interprete de la Constitucin y con capacidad
para adjudicar derechos, transformndose evidentemente en organismo
contramayoritario regulador y jurisdiccional, sin las reglas del juego
que debemos consensuar para ese tipo de instituciones..
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