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El nuevo constitucionalismo latinoamericano frente al neoconstitucionalismo

Publicado el 18 de marzo de 2016

Octavio Osorio Gmez

Licenciado en derecho por la Facultad de
Derecho, UNAM; en proceso
de titulacin de la Licenciatura en Ciencias
Polticas y Administracin Pblica
por la FES Acatln, UNAM; actualmente
estudiante de la maestra en
derecho, con opcin terminal en derecho
constitucional en la Facultad de Derecho,
UNAM.
ius351@hotmail.com

El presente trabajo tiene por objeto reflexionar sobre la existencia o no de lo que algunos
tericos denominan: nuevo constitucionalismo latinoamericano , el cual trata de
presentarse como una variante de la corriente que se denomina neoconstitucionalismo
(s) .

Para ello, primero se proceder a analizar el neoconstitucionalismo (s), vocablo que tiene su
origen en la escuela de filosofa de derecho de la Universidad de Gnova, Italia,
concretamente por Susana Pozzolo, mediante el cual trata de ubicar a un grupo de
iusfilsofos que tienen en comn un modo peculiar de entender el derecho (Ronald
Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zabrebelsky y Carlos S. Nino) consistente en:

1. Principios versus normas. Se sostiene que el ordenamiento jurdico no se compone slo

de normas, sino de normas y principios, los principios se diferencian de las normas por la
dimensin de peso o de importancia y la no aplicabilidad del llamado modo del todo o
nada.

2. Ponderacin versus subsuncin. Los principios no seran interpretables/aplicables segn

el comn mtodo llamado subsuncin. Los principios necesitarn de un mtodo llamado
ponderacin o balanceo.

3. Constitucin versus independencia del legislador. Se da la materializacin o

sustancializacin de la Constitucin, que condiciona la validez de las normas
subconstitucionales, la cual el legislador debe necesariamente considerar como una gua
para produccin legislativa, al que debe por tanto adecuarse y desarrollar.

4. Jueces versus libertad del legislador. Se da una interpretacin creativa de la

jurisprudencia. El juez debe interpretar el derecho a la luz de las exigencias de justicia
vehiculadas por el caso concreto.1

Otros autores de esta escuela Genovesa son Paolo Camanducci y Mauro Barberis, que junto
con Susana Pozzolo utilizan este vocablo con el fin de agrupar a los tericos antes
mencionados para realizarles crticas sobre sus planteamientos, por lo que el origen del
vocablo no tiene que ver con una propuesta de nuevo paradigma dentro de la filosofa del
derecho, sino con el de agrupar a diversos tericos en los puntos mencionados para
cuestionarlos; esto explica por qu casi nadie de los tericos que se identifican como
neoconstitucionalistas (Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Riccardo Guastini, Paolo
Comanducci, Jos Juan Moreso, Luis Prieto Sanchs, Alfonso Garca Figueroa, Susana
Pozzolo, Juan Carlos Bayn, Santiago Sastre Ariza, Mauro Barberis, Manuel Aragn
Reyes, Gustavo Zagrebelsky, Owen Fiss, Alexei Julio Estrada, Gerardo Pisarello, Christian
Curtis, Juan A. Garca Amado y Carlos Bernal Pulido) se asumen personalmente en esta
iusfilsofica. Ya que el calificativo a estos autores deviene de tericos externos, por lo que
de inicio es dudoso epistemolgicamente hablar de la existencia de una nueva corriente
filosfica del derecho.

Para Miguel Carbonell el neoconstitucionalismo es un trmino que explica el fenmeno del

Estado constitucional contemporneo, identificando tres distintos niveles de anlisis:

1.Pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir despus

de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX que
contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del
Estado por medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos.

2.Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su funcin bajo parmetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace ms complejo;
entran en juego las tcnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la
ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximizacin de efectos de los
derechos fundamentales, el efecto de irradiacin, la proyeccin horizontal de los derechos,
el principio pro personae.

3.Desarrollos tericos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales

fuertemente sustantivos y de la prctica jurisprudencial, pero tambin suponen aportaciones
de frontera que contribuyen en ocasiones no solamente a explicar un fenmeno jurdico,
sino a crearlo.2

Siendo este autor el que ha introducido este presunto paradigma en el mbito mexicano y
latinoamericano, mediante compilaciones que agrupan a diversos autores en varias
compilaciones: Neoconstitucionalismo (s), Teora del neoconstitucionalismo y El canon
neoconstitucional , donde encontramos una diversidad de artculos de autores
contradictorios entre s, con planteamientos crticos a el supuesto neoconstitucionalismo y
trabajos descriptivos de autores centrales (Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Ronald Dworkin,
Gustavo Zabrebelsky y Carlos S. Nino), es por ello que se tendra que tener cautela en la
forma en cmo se utiliza y se ensea en las universidades esta pretendida nueva teora del
derecho para evitar caer en dogmatismo que impidan construir una ciencia jurdica.
Aunque es muy reciente este planteamiento terico, ya son cada vez ms profusas y
diversas las crticas que ha recibido, destacando principalmente su falta de coherencia, de
sistematizacin de su denominacin y principios, as como los limites analticos de sus
doctrinas. Ferrajoli indica que la expresin neoconstitucionalismo resulta, en varios
aspectos, equivocada y engaosa, dado:

Que no designa ni un sistema jurdico ni una teora del derecho, sino que es poco ms que
un sinnimo de Estado liberal de derecho. Adicionalmente, dado que en el plano terico, la
expresin neoconstitucionalismo se identifica generalmente con la concepcin
iusnaturalista del constitucionalismo, no capta sus rasgos esenciales y que lo distinguen de
su concepcin iuspositivista, la cual resulta de hecho ignorada.3

Este autor propone el trmino ius-constitucionalismo o constitucionalismo jurdico para

diferenciar el Estado constitucional del Estado legislativo de derecho.

Para Guastini4 el neoconstitucionalismo consiste en un amontonado de posturas axiolgicas

y de tesis normativas entre las cuales no es fcil identificar alguna tesis propiamente
terica, reconocible y susceptible de discusin.

Otro planteamiento crtico al neoconstitucionalismo proviene de lo sustentado por Luis

Prieto Sanchs:

Aun cuando la etiqueta circula cada da con mayor profusin en el mercado de las ideas, lo
primero que llama la atencin del neoconstitucionalismo es que parece ser una corriente de
pensamiento con muy pocos militantes; los autores que suelen citarse como principales
impulsores del movimiento, bastante heterogneos entre s por otra parte, no suele
calificarse a s mismos como neoconstitucionalistas; y a su vez, quienes hacen uso de esta
expresin generalmente adoptan un sentido crtico y en ocasiones destructivo. En mi
opinin, la primera dificultad reside en el carcter gravemente ambiguo y extremadamente
vago que presenta el uso de este neologismo.5

Por lo que el autor dice que es mejor hablar de neoconstitucionalismos.

La segunda crtica a esta corriente jurdica proviene de los promotores del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, al sealar que el neoconstitucionalismo oculta dentro
de s una teora del poder, esto es:

En particular del poder de los jueces a la hora de interpretar la constitucin al confundir

entre sistema difuso y sistema concentrado, los jueces ordinarios acaban asumiendo la
funcin de limitador a la libertad del legislador, lo que en ltima instancia significa la
sustitucin del legislador el gran problema de la libertad del juez ordinario a la hora de
aplicar la constitucin libremente es que no cuenta con la legitimidad democrtica ni la
correspondiente legitimidad constitucional para declararse por el mismo intrprete
poltico de la constitucin. Que el neoconstitucionalismo as lo defienda significa pasar de
una teora del derecho a una teora del poder: la preponderancia del poder elitista de la
funcin judicial frente al poder democrtico de la funcin legislativa, a travs de la decisin
sobre el significado constitucional para, por ello, limitar la funcin del legislador.6
 EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO

Este planteamiento terico es desarrollado por dos acadmicos de la ctedra de derecho

constitucional de la Universidad de Valencia: Roberto Viciano Pastor y Rubn Martnez
Dalmau,7 los cuales plantean que de inicio tiene que quedar claro que constitucionalismo y
democracia no slo tienen orgenes diferentes, sino que conceptualmente han constituido
ideas y practicas antagnicas hasta el liberalismo revolucionario, como lo demuestra
vehementemente Gerardo Pisarello.8 Estos tericos, de inicio, tratan de diferenciarse del
neoconstitucionalismo, manifestando que el neoconstitucionalismo no parece guardar una
coherencia interna, y que el mismo pretende ser una nueva filosofa del derecho, en el que
no se encuentra ninguna crtica al origen de las Constituciones, pues ello no es objeto de
preocupacin por parte de los neoconstitucionalistas coherentes con su metodologa
analtica.

El nuevo constitucionalismo tiene un doble objetivo:

Recuperar y actualizar el concepto de poder constituyente a travs de una iniciativa popular

de activacin del mismo y del ejercicio de dicho poder fundante mediante una asamblea
constituyente y plural, as como la conveniente aprobacin directa de la constitucin por la
ciudadana a travs de una consulta popular. Por otro lado, generar unos contenidos
constitucionales que permitan resolver los problemas de legitimidad del sistema que el
constitucionalismo social de origen europeo no ha conseguido solventar.9

Es as como el nuevo constitucionalismo pretender evitar las oligarquas en los sistemas

polticos, mediante la participacin amplia de la ciudadana en el ejercicio del poder. Tiene
su fecha de nacimiento en Amrica Latina con las Constituciones de Colombia de 1991 y la
de Venezuela de 1999, que dan paso a las Constituciones de Ecuador de 2008 y de Bolivia
en 2009, las cuales rompen con la hegemona en estos pases del constitucionalismo de las
lites, de carcter puramente nominativo. El nuevo constitucionalismo reasigna un
significado actualizado a conceptos que haban sido desnaturalizados por la teora
constitucional conservadora, como el de soberana popular o poder constituyente, al ser
utilizados por los movimientos sociales como fundamento de la emancipacin. Un punto en
comn entre el nuevo constitucionalismo y el neoconstitucionalismo es la reivindicacin de
un viejo significante con un significado diferente: el Estado constitucional, al tener como
fundamento una Constitucin de origen democrtico y que organiza el poder del Estado
limitndolo por el respeto a los derechos fundamentales y a la voluntad popular.
Caracterizado por cuatro senderos:

La reivindicacin del concepto de soberana popular y su identificacin con el poder

constituyente, la incorporacin de mecanismo de fortalecimiento de la legitimidad
democrtica del poder constituido, la bsqueda de mecanismos de materialidad y
efectividad de la constitucin y la eliminacin de las sombras normalistas y por ltimo la
desaparicin definitiva del poder constituyente constituido o derivado.10

Las Constituciones que sustentan al nuevo constitucionalismo estn cargadas de principios,

pero no por ello carecen de reglas, que posibilitan su aplicacin para evitar el nominalismo,
evitando dejar la vigencia real de la Constitucin en manos del juez. El control concentrado
de constitucionalidad es fundamental para este enfoque, para garantizar la voluntad ltima
del ordenamiento jurdico que es la del constituyente. En consecuencia, la Constitucin del
nuevo constitucionalismo es fuerte respecto al poder constituido y dbil respecto al poder
constituyente, al ser el pueblo el sujeto de la historia que en cualquier momento la puede
modificar. La interpretacin de la Constitucin democrtica obedece necesariamente a
criterios metajurdicos, porque apela a la voluntad del constituyente.

Las Constituciones latinoamericanas paradigmticas de este modelo fueron precedidas por

una respuesta de activacin social del pueblo mediante contiendas polticas convencionales
y transgresivas, como respuesta a la aplicacin del modelo neoliberal en los aos setenta,
ochenta y noventa, que fueron culminadas en los procesos constituyentes.

La Constitucin colombiana de 1991 surge de una Asamblea Nacional Constituyente

activada por la movilizacin de la ciudadana, donde fue relevante el accionar de los
estudiantes, que propusieron incluir en las votaciones de 1990 una sptima papeleta
expresiva de la voluntad de un nuevo pacto constitucional, ante la violencia, exclusin
social y falta de legitimidad.

La Constitucin de la repblica bolivariana de Venezuela es precedida por las revueltas

sociales de febrero 1989 (caracazo) smbolo del rechazo al gobierno de Marcos Prez
Jimnez, punto crtico de la crisis econmica y social del sistema poltico, producto de la
aplicacin del modelo neoliberal, intento de golpe de Estado en 1992 y la deposicin de
Carlos Andrs Prez, mismo que fue acusado de corrupcin aos despus; en 1998 el
Movimiento V Repblica encabezado por Hugo Chvez plantea como plataforma electoral
una asamblea constituyente; con el triunfo electoral, el 25 de abril de 1999 se efectu el
referndum consultivo sobre el inicio del proceso constituyente, en julio de ese ao se
realiz la eleccin de 131 delegados, y el 15 de diciembre de 1999 la nueva Constitucin se
someta a referendo, siendo aprobada por 70% de los votos.

En Ecuador, la crisis econmica y social se expres en la renuncia sucesiva de tres

presidentes: en 1997 es destituido Abdala Bucaram despus de numerosas manifestaciones
sociales y marchas; en el ao 2000 las protestas sociales se incrementaron, y CONAIE y un
sector militar derrocaron a Jamil Mahuad Witt; en 2005 marchas sociales que involucraron
a la clase media de quito (forajidos) depusieron a Lucio Gutirrez, en la eleccin de 2006
que gan Rafael Correas Delgado, el 13 de febrero de 2007, se consigue la aprobacin para
la consulta popular para un constituyente; el 15 abril se aprob la consulta con un 81.72%,
el 30 de septiembre de 2007 fueron electos 130 delgados a la asamblea constituyente; el 28
de septiembre se realiz el referendo aprobatorio en donde vot a favor 63.93% por la
nueva Constitucin.

En Bolivia, en el ao 2000, se vivieron manifestaciones sociales conocidas como la guerra

del agua, que se repitieron en 2003 guerra del gas y se extendieron a varias ciudades
provocando la renuncia de Gonzalo Snchez de Lozada y de Carlos Mesa Gisbert en 2005.
En este mismo ao llegara al gobierno el Movimiento al Socialismo (MAS) con un aval
electoral de 53.7%, convirtindose en presidente Evo Morales Ayma; su proceso
constituyente no fue fcil al grado de que la convocatoria sali de un rgano constituido no
de la ciudadana y existieron intentos de frenar el mismo con acciones segregacionistas y
autonomistas de algunos departamentos (Santa Cruz, Tarija, Bando y Pandi), as como
reclamos de capitalidad de Sucre, ante una huelga del presidente de la repblica,
sindicalistas y lderes sociales se aprob la misma, siendo el 25 de enero de 2009 la
celebracin del referendo aprobatorio con una votacin favorable de 61.43%.

A continuacin se resaltarn algunas peculiaridades de estas Constituciones, segn Carlos

Manuel Villabella:11

a) Alta presencia de principios, valores y mandatos al Estado.

b) Novedosas presentaciones de los deberes del ciudadano.
c) Refrendo de numerosas vas de participacin directa que impulsan un empoderamiento
ciudadano.
d) Estructuracin del poder poltico pblico ms all de la tripartiparticipacin clsica.
e) Amplios derechos fundamentales (econmicos, sociales y culturales).
f) Condena de formas de discriminacin sutiles.
g) Configuracin de novedosas figuras (derecho al agua).
h) Obligacin del Estado de desarrollar polticas de accin afirmativa que permita la
igualdad real de todos los derechos.
i) Proteccin a grupos en situacin de desventaja.
j) Amplia proteccin de las minoras tnicas y los grupos originarios.
k) Eficacia directa de los derechos y justicialidad de todos.
l) Reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos.
m) La enumeracin de derechos no niega otros inherentes a la persona humana.
n) Reconocimiento del protagonismo del Estado en el logro de objetivos sociales.
) Regulacin extensa de la constitucin econmica.
o) Supremaca constitucional.
p) Numerosas vas e instituciones garantistas de los contenidos constitucionales.
q) Consagracin de polticas de integracin regional sobre la base de la solidaridad,
equidad, igualdad, respeto y complementariedad.
r) Participacin del constituyente originario en el proceso de reforma de la Constitucin,
reconocindosele iniciativa para activar el proceso, participar en la aprobacin refrendo.

Finalmente, existen autores crticos de esta corriente constitucional, destacando a Pedro

Salazar,12

BIBLIOGRAFA

CARBONELL, Miguel, Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Mxico,

Trotta- UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007.
FERRAJOLI, Luigi, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista ,
Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, Espaa, nm. 34, 2010.
GUASTINI, Ricardo, A propsito del neoconstitucionalismo , Gaceta Constitucional,
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POZZOLO, Susana, Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin
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SALAZAR, Pedro, El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva
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Instituto Latinoamericano para una sociedad y un derecho alternativo, nm. 48, 2013.
VILLABELLA, Carlos Manuel, Nuevo constitucionalismo latinoamericano Un nuevo
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NOTAS:
1. Pozzolo, Susana, Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin
constitucional , Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, Espaa, nm. 21, vol. II,
1998, pp. 340-342.
2. Carbonell, Miguel, Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Mxico,
Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 9-11.
3. Ferrajoli, Luigi, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista ,
Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 34, 2010, pp. 18 y 19.
4. Guastini, Riccardo, A propsito del neoconstitucionalismo , Gaceta Constitucional,
Per, nm. 67, 2013, p. 231.
5. Prieto Sanchs, Luis, El constitucionalismo de los derechos, Madrid, Trotta, 2013, p. 23.
6. Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau Rubn, La Constitucin democrtica,
entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo , El Otro Derecho,
Colombia, Instituto Latinoamericano para una sociedad y un derecho alternativo, nm. 48,
diciembre de 2013, p. 71.
7. Viciano Pastor, Roberto (ed.), Estudios sobre el nuevo constitucionalismo
latinoamericano, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.
8. Vase Pisarello, Gerardo, Un largo termidor. La ofensiva del constitucionalismo
antidemocrtico, Madrid, Trotta, 2011.
9. Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, La Constitucin democrtica,
entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo , op. cit., pp. 71 y 72.
10. Ibidem, p. 76.
11. Villabella, Carlos Manuel, Nuevo constitucionalismo latinoamericano Un nuevo
paradigma?, Mxico, Mariel, 2014, pp. 87-93.
12. Salazar, Pedro, El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva
crtica) , en Gonzlez Prez, Luis Ral y Valads, Diego (coords.), El constitucionalismo
contemporneo. Homenaje a Jorge Carpizo, Mxico, UNAM, 2013.