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1. INTRODUO
1 A PFDC tem assento no Conselho Nacional de Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA e na Comisso
2 Em 2006, o Ministrio da Sade implantou a Vigilncia de Violncias e Acidentes (Viva), com dois componentes: a)
Vigilncia por Inqurito, realizada por meio de pesquisa nas portas de entrada de emergncias de municpios
selecionados; e, b) Vigilncia Contnua, feita por meio da notificao compulsria das violncias domstica, sexual e
outras interpessoais ou autoprovocadas. Este sistema, a partir 2009, estendeu-se para todos os servios de sade,
integrando o Sistema de Informao de Agravos de Notificao (SINAN). Analisando 17.900 notificaes de violncia
em crianas na faixa etria entre 0 e 9 anos, ocorridas no Brasil, no perodo de 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2011,
Rates, Melo, Mascarenhas e Malta registraram que, dos tipos de violncia, as predominantes foram a negligncia (n =
7.716; 47,5%), seguidas da violncia fsica (n = 5.969, 38,5%), sexual (n = 5.675, 37%) e psicolgica/moral (n = 3.772;
25,2%). A violncia sexual predominou em meninas, da cor parda/preta (RP 1,12; IC 95%: 1,06- 1,19), sendo a maior
chance no grupo de 6 a 9 anos (RP 4,63; IC 95%: 4,22-5,08), seguida de 2 a 5 anos (RP 3,97; IC 95%: 3,62-4,36). A
2
Mais especificamente, a presente Nota Tcnica pretende apresentar
argumentos que permitam melhor definir o contedo e os limites da liberdade de
expresso artstica perante o direito fundamental de crianas e adolescentes proteo
integral. Parte-se da premissa de que, em caso de possvel coliso de direitos
fundamentais, o intrprete deve buscar solues proporcionais, razoveis e amparadas em
argumentos jurdicos, preservando-se, ao mximo, o ncleo de cada direito envolvido.
maior chance de ocorrer foi no domicilio (RP 1,38; IC 95%: 1,29-1,48), os mais prevalentes autores da agresso foram
outros que no os pais e a maior chance foi ser de repetio (RP 1,44; IC 95%: 1,35-1,54) (Violncia infantil: uma
anlise das notificaes compulsrias, Brasil 2011 in Cincia e Sade Coletiva, 20(3):655-665, 2015. Disponvel em
http://www.scielosp.org/pdf/csc/v20n3/pt_1413-8123-csc-20-03-00655.pdf. Em sentido convergente, Dorian, Arpini e
Goetz (Registros de Notificao Compulsria de Violncia envolvendo crianas e adolescentes in Psicologia:
Cincia e Profisso, Abr./Jun. 2017 v. 37 n2, 432-445, disponvel em http://www.scielo.br/pdf/pcp/v37n2/1982-3703-
pcp-37-2-0432.pdf) citam: Uma pesquisa realizada na Regio Metropolitana de Porto Alegre/RS investigou 1.754
registros de crianas e adolescentes, na faixa etria entre 0 e 14 anos, que foram vtimas de violncia entre 1997 e 1998.
Foram consultadas 75 instituies que realizavam atendimento a crianas e adolescentes, como Conselhos Tutelares,
Casas de Passagem, Hospitais, rgos do Ministrio Pblico, entre outros. Os resultados desta investigao apontaram
que, em relao violncia sexual, 79,4% das vitimas eram meninas. O local de ocorrncia dessas violncias foi, em
65,7% dos casos, na residncia da vtima (Kristensen, Oliveira, & Flores, 1999). A anlise de todos os processos de
violncia sexual ajuizados pelas Promotorias Especializadas na Infncia e na Juventude de Porto Alegre/RS e
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, durante 1992 e 1998, apontou que as crianas e os adolescentes vtimas de
violncia sexual eram do sexo feminino em 80,9% dos casos. No que diz respeito ao local de ocorrncia da violncia,
observou-se que, em 66,7% dos casos, o abuso aconteceu na casa da vtima. Alm disso, o agressor era, em 98,8% dos
casos, do sexo masculino e possua vnculos afetivos e de confiana com a vtima. O pai apareceu como agressor em
57,4% das ocorrncias, seguido pelo padrasto em 37,2% (Habigzang, Koller, Azevedo & Machado, 2005). Outra
pesquisa, realizada por meio do acesso s fichas de atendimento no perodo de 2002 a 2006 no Centro de Referncia no
Atendimento Infantojuvenil em Porto Alegre, identificou que 75,0% das vitimas de violncia eram do sexo feminino.
Os registros de 2006 demonstraram que 82,5% dos casos notificados referiram-se violncia sexual. Desses abusos,
59,3% foi caracterizado como intrafamiliar, nos quais os padrastos e os pais apareceram como os maiores abusadores
(Pelisoli, Pires, Almeida, & DellAglio, 2010).
Em consulta base aberta do DATASUS, disponvel na Internet, verifica-se que, das 323 notificaes registradas na
categoria violncia domstica, sexual e outras violncias no ano de 2015, 152 ocorreram na prpria residncia da
vtima, 103 na via pblica, 36 em local ignorado ou resposta em branco, 13 em outros, 11 em bares ou similares, 4
em estabelecimentos comerciais ou de servios, 2 em escolas e 2 em habitaes coletivas. A consulta est disponvel
em: http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/tabcgi.exe?sinannet/cnv/violebr.def.
3
respeito do que lcito e do que no lcito no que se refere proteo de crianas e
adolescentes.
a) a vedao do anonimato (art. 5o, inciso IV), como meio necessrio para
se assegurar eventual posterior responsabilizao por danos a terceiros;
4
e) manifestaes de carter racista ou dirigidas propagao do dio (art.
5o, XLII). A excluso do discurso de dio do mbito de proteo da liberdade de
expresso foi reconhecida pelo STF no julgamento do Habeas Corpus 84.424, impetrado
em favor de um editor de livros de contedo nazista3.
3 A mais importante deciso do STF a respeito do hate speech foi proferida no habeas corpus 84.424-2/RS - impetrado
em favor do editor de livros revisionistas Siegfried Ellwanger. O acrdo ressalta que o direito fundamental
liberdade de expresso no assegura o 'direito incitao do racismo'", pois a proibio divulgao de ideias de
contedo racista decorre de restrio diretamente constitucional (o inciso LXII do art. 5). Semelhante concluso
chegou o Ministro Celso de Mello, ao negar proteo constitucional a "publicaes que extravasam os limites da
indagao cientfica e da pesquisa histrica, degradando-se ao nvel primrio do insulto, da ofensa, e, sobretudo do
estmulo intolerncia e ao dio aos judeus". O mtodo de ponderao de princpios constitucionais usualmente
utilizado no sistema jurdico alemo foi aplicado de forma explcita por Gilmar Mendes, para quem a condenao do
paciente era adequada para alcanar o fim almejado, qual seja, "a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a
tolerncia". Era tambm necessria, pois a prpria Constituio ordenava a represso penal ao racismo, sendo certo que
a conduta de Ellwanger no estava adstrita pesquisa histrica, pois destinava-se propagao do dio. Quanto
proporcionalidade em sentido estrito, Mendes afirmou que inmeros bens jurdicos de base constitucional estariam
sacrificados se se desse liberdade de expresso amplitude absoluta. No mesmo julgado, o STF debateu o contedo da
liberdade negativa de expresso, em confronto com o direito no-discriminao e ao princpio constitucional da
dignidade humana. Especificamente, as questes relevantes enfrentadas foram: a) se a publicao de livros pode ser
considerada como "prtica de racismo", para fins penais; b) se o revisionismo histrico pregado pelo paciente
configurava abuso no exerccio da liberdade de expresso; c) se a proteo constitucional conferida igualdade
tambm abrangia a proteo penal contra manifestaes de preconceito. A tese preponderante foi no sentido de definir
que a "incitao ao dio pblico contra o povo judeu no estaria protegida pela clusula constitucional que assegura a
liberdade de expresso". importante destacar que a maioria dos Ministros do STF (vencidos os Ministros Ayres de
Britto e Marco Aurlio) entendeu que as obras de Ellwanger extravasavam os limites da indagao cientfica e da
pesquisa histrica, pois visavam ao insulto, ofensa, e ao estmulo intolerncia e ao dio pblico. Assim, a
condenao de Ellwanger foi mantida no apenas em nome de uma "verdade histrica" no passvel de contestao (a
existncia do holocausto), o que obrigaria o tribunal a enfrentar insolveis problemas de natureza epistemolgica (a
condenao criminal de algum que contesta uma "verdade histrica" tida, majoritariamente, por inconteste) e jurdica
(o controle estatal sobre asseres atinentes a "fatos").
4 STF, julgamento da ADI 4815/DF, referente ao caso das chamadas biografias no-autorizadas.
5
sido admitida no direito brasileiro e j foi adotada em diversos
precedentes deste Supremo Tribunal Federal, como a ADPF 130 e a
ADPF 187. Ela tambm reconhecida por tribunais internacionais e
pelas cortes constitucionais de diversos pases, como a Espanha e a
Colmbia.
6
expresso uma maior margem de tolerncia e imunidade e de
estabelecer a vedao censura.5
7
do indivduo, ela tambm guarda relao, numa dimenso social e
poltica, com as condies de garantia da democracia e do pluralismo
poltico, assegurando uma espcie de livre mercado das ideias,
assumindo, neste sentido, a qualidade de um direito poltico e revelando
ter tambm uma dimenso nitidamente transindividual, j que a
liberdade de expresso e os seus respectivos limites operam
essencialmente na esfera das relaes de comunicao e da vida
social8.
8
expresso artstica foi o julgamento do habeas corpus 83.996/RJ, impetrado em favor do
diretor de teatro Gerald Thomas. Thomas, em 2003, foi denunciado criminalmente por
ato obsceno porque, ao final de uma apresentao no Teatro Municipal do Rio de Janeiro,
teria simulado masturbar-se e em seguida abaixou as calas e mostrou as ndegas ao
pblico.
10 STF, 2a Turma, HC 83.996-7/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso. Rel. para o acrdo: Min. Gilmar Mendes, j.
17.08.2004, DJ 26.08.2005.
9
Com relao ao primeiro ponto, o STF voltou a debat-lo extensamente
por ocasio da ADPF 187/DF, referente constitucionalidade da chamada Marcha da
Maconha. Destaca-se o seguinte trecho do voto do ministro Celso de Mello, relator da
ao:
10
progressivamente, com a aniquilao do prprio ato individual de
reflexo (...)11.
11
b) Formal - possibilidade de classificar certa produo em uma categoria
de obras que so reconhecidamente artsticas (pintura, teatro, dana etc.);
13 No direito norte-americano, a partir da deciso da Suprema Corte no caso Miller v. California (1973), fixou-se o
entendimento de que a ausncia de srio valor artstico causa para a excluso da obra do mbito de proteo da 1a
Emenda, que garante a liberdade de expresso, porm exclui expresses obscenas. Porm, como observa a professora
da NYU Amy Adler: What did the Miller Court mean by "serious artistic value"?"" There are at least three plausible
interpretations: (1) the artwork makes an important and original rather than a marginal and derivative contribution to
art. (2) the artwork is "serious" in that it reflects the sanctity and solemnity of high art; (3) the artist was serious and
sincere in his attempt to make art (rather than obscenity), no matter how successful his ultimate achievement. Para a
autora, as trs interpretaes no so compatveis com exemplos extrados da Arte ps-moderna. (Post-Modern Art
and the Death of Obscenity Law, The Yale Law Journal, 99:1359). Disponvel em:
http://its.law.nyu.edu/faculty/profiles/representiveFiles/AAdler%20-Postmodern_07456975-948A-42BD-
E869D7280BB3D38B.pdf.
14 Beatriz Bastide Horbach, Liberdade artstica, obscenidade e Supremo Tribunal Federal: HC 83.996 in Beatriz
Bastide Horbach e Luciano Felicio Fuck (coord.), O Supremo por seus assessores, So Paulo, Almedina, 2014. A
mesma autora cita obra do portugus Eduardo Andr Folque Ferreira, que assim sistematiza as questes relacionadas
liberdade de criao artstica: a) a liberdade de criar (produzir) e a de no criar, independentemente do talento ou gnio
do artista; b) o direito de divulgar a obra; c) a liberdade de escolha do gnero, das tcnicas e dos meios de manifestao
artstica, bem como o de fazer surgir novas modalidades de interveno artstica; d) a liberdade de acompanhar ou de
dissentir das tendncias e movimentos artsticos; e) a proteo contra intromisses (por direo ou orientao) no
consentidas (livremente), relativas ao tempo da criao, ao seu contedo (significante), ao seu objeto (significado) e os
direitos a reagir e a exigir defesas contra as mesmas ingerncias; f) o direito a ver acompanhada a exteriorizao da
obra pelo reconhecimento do vnculo desta com a personalidade do artista, por forma a ver respeitada a paternidade e a
integralidade da obra; g) o direito a introduzir modificaes sobre a obra produzida; h) o direito de acesso aos meios
necessrios criao artstica; i) o direito de praticar atos jurdicos concernentes, quer ao processo criativo, quer ao seu
resultado; j) o direito ao segredo sobre a atividade criadora e sobre a obra no divulgada; k) o direito a no ser privado
da atividade artstica; l) garantia contra os efeitos discriminatrios por conta de apreciaes no artsticas da obra de
arte; m) garantia contra apreciaes estticas negativas da obra, lesivas da atividade artstica (a liberdade artstica no
pode depender da qualidade da obra, nem ser reservada aos autores de reconhecido talento).
12
No caso Mephisto15 (BVERFGE 30, 173), definiu os contornos do mbito
de proteo especfico da liberdade artstica, inclusive para nela abranger as atividades de
intermediao artstica, tais como (naquele caso) o editor do livro de Klaus Mann, cujo
personagem principal era inspirado em ator comprometido com o nazismo:
15 O autor da ao era o filho adotivo do ator Gustav Grndgens, que, devido a sua falta de escrpulos durante os anos
1930, se tornou uma grande celebridade sob a gide da Alemanha nazista. O personagem principal do romance,
Hendrik Hfgen, era notoriamente, em especial para os leitores habituais de Klaus Mann, inspirado em Grndgens. O
julgado pode ser consultado em: Jrgen Schwabe, Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal Alemo. Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005.
16 Disponvel em ingls em: http://www.kas.de/wf/doc/kas_32858-1522-1-30.pdf?121123115540.
13
que as controvrsias histricas da Teoria da Arte, em torno da definio do seu objeto17,
no poderiam implicar na exonerao do dever constitucional de se proteger a arte.
17 The area of life referred to as art must be defined in terms of the structural characteristics that are determined by
the nature of art and unique to art alone. It is not possible to describe by a term that is equally valid for all forms of
expression of artistic activity and for all classes of artistic Endeavour how far this extends the scope of the guarantee of
artistic freedom under the Basic Law and what it entails in detail. (...) One cannot infer an adequate definition from
previous attempts undertaken in the area of the theory of art (including the reflections of practicing artists on their
activities) to achieve clarity as to the nature of art so that it is not possible to proceed from an established definition of
art in the extrajudicial area. The fact that there is a lack of any consensus as regards objective standards in the theory of
art also has to do with a special characteristic of artistic life: the specific objective of the avant-garde is to expand the
boundaries of art. This and widespread mistrust on the part of artists and art theoreticians of rigid forms and strict
conventions are characteristics of the area of life referred to as art that must be respected and indicate in themselves that
only a broad definition of art can lead to appropriate solutions.
14
tambm no possvel tomar como referncia uma pessoa com uma educao abrangente
em arte em qualquer caso, especialmente quando a manifestao dirigida a uma
audincia aleatria em uma rua pblica. Nesse caso, o critrio definido pela Corte seria
perguntar como um transeunte que estava preparado para levar em considerao toda a
performance poderia perceber a retratao ofensiva da imagem do poltico (figura
denominada de expectador reflexivo, no julgado).
18 No referido processo, o promotor conclui a acusao contra o romance de Flaubert dizendo: A arte sem regras no
mais arte; como uma mulher que tirasse todas as roupas. Impor arte, como nica regra, a decncia pblica, no
escraviz-la, mas honr-la. Somente se cresce com regras (Madame Bovary: Costumes da Provncia. Traduo,
apresentao e notas de Flvia M. L. Moretto. So Paulo, Nova Alexandria, 2007, p. 318).
15
No se est, com isso, afirmando que a liberdade artstica deve ser
absoluta, ou que possa licitamente causar dano a direitos de terceiros. O que se est
dizendo que, pelo menos na jurisprudncia da Corte Constitucional alem,
reconhecidamente um dos tribunais que melhor desenvolveu a tcnica de ponderao de
princpios constitucionais, no basta a mera ameaa de leso ou a leso menor a direitos
de terceiros para afastar o mbito de incidncia da liberdade de expresso artstica.
preciso que se faa uma anlise do dano concreto causado19.
3. ISTO NO PEDOFILIA?
3.1. PEDOFILIA OU VIOLNCIA SEXUAL CONTRA CRIANAS E
ADOLESCENTES?
19 Segundo o Ministro Lus Roberto Barroso, em seu voto na ADI 4815/DF, referente s chamadas biografias no-
autorizadas: Diga-se que afirmar que a liberdade de expresso uma liberdade preferencial no significa hierarquiz-
la em relao a outros direitos fundamentais, porque, como disse, no h hierarquia entre eles. Porm, dizer-se que a
liberdade de expresso um direito ou uma liberdade preferencial significa, em primeiro lugar e acima de tudo, uma
transferncia de nus argumentativo. Quem desejar afastar a liberdade de expresso que tem que ser capaz de
demonstrar as suas razes, porque, prima facie, em princpio, ela, a liberdade de expresso, que deve prevalecer.
(...) Como escrevi em artigo doutrinrio e reproduzi em deciso recente, na Reclamao 18.638: Em todos os tempos e
em todos os lugares, a censura jamais se apresenta como instrumento da intolerncia, da prepotncia ou de outras
perverses ocultas. Ao contrrio, como regra, ela destri em nome da segurana, da moral, da famlia, dos bons
costumes. Na prtica, todavia, oscila entre o arbtrio, o capricho, o preconceito e o ridculo. Assim porque sempre
foi.
20 Como registram Elisabeth Roudinesco e Michel Plon, o termo originalmente empregado pela psiquiatria
e pelos fundadores da sexologia era perverso, significando as prticas sexuais consideradas como
16
transtornos de personalidade e comportamento adulto21. Sua especificidade, como
transtorno, consiste na preferncia sexual por crianas, quer se trate de meninos,
meninas ou de crianas de um ou do outro sexo, geralmente pr-pberes ou no incio da
puberdade. O diagnstico psiquitrico realizado a partir da observao dos seguintes
elementos: a) impulsos e fantasias sexuais intensos e recorrentes de atividades sexuais
com crianas; b) o portador do transtorno age de forma impulsiva ou permanentemente
atormentado pelas fantasias; c) os impulsos e fantasias tm, no mnimo, seis meses de
durao22.
desvios em relao a uma norma social e sexual. Em 1987, a palavra perverso foi substituda na
terminologia psiquitrica mundial, por parafilia, que abrange prticas sexuais nas quais o parceiro ora
um sujeito reduzido a um fetiche (pedofilia, sadomasoquismo), ora o prprio corpo de quem se entrega a
parafilia (exibicionismo), ora um animal ou um objeto (zoofilia, fetichismo) (Dicionrio de Psicanlise,
verbete perverso, Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 1998, pp. 583-584).
21 Para a Organizao Mundial de Sade, este agrupamento compreende diversos estados e tipos de
comportamento clinicamente significativos que tendem a persistir e so a expresso caracterstica da
maneira de viver do indivduo e de seu modo de estabelecer relaes consigo prprio e com os outros.
Alguns destes estados e tipos de comportamento aparecem precocemente durante o desenvolvimento
individual sob a influncia conjunta de fatores constitucionais e sociais, enquanto outros so adquiridos
mais tardiamente durante a vida. (...) Eles representam desvios extremos ou significativos das percepes,
dos pensamentos, das sensaes e particularmente das relaes com os outros em relao quelas de um
indivduo mdio de uma dada cultura. Tais tipos de comportamento so geralmente estveis e englobam
mltiplos domnios do comportamento e do funcionamento psicolgico. Frequentemente esto associados a
sofrimento subjetivo e a comprometimento de intensidade varivel do desempenho social (Disponvel em:
http://www.datasus.gov.br/cid10/V2008/WebHelp/f60_f69.htm#F65).
22 Organizao Mundial de Sade, The ICD-10 Classification of Mental and Behavioral Disorders: Diagnostic
criteria for research. World Health Organization, Geneva, 1993. Disponvel em:
http://www.who.int/classifications/icd/en/GRNBOOK.pdf.
23 Assim, por exemplo, no a cleptomania que sancionada pelo art. 155 do Cdigo Penal, mas o furto,
isto , o ato (ou tentativa) de subtrao de algo alheio.
17
por um lado, a no-sensibilizao da opinio pblica para gravssimas situaes
cotidianas de explorao sexual infantojuvenil, e por outro a patologizao e
criminalizao de ideias e fantasias que no causam risco ao bem jurdico constitucional
protegido (a dignidade e a liberdade de crianas).
24 Como registra a publicao Child Molesters: a Behavioral Analysis For Professionals Investigating the Sexual
Exploitation of Children, editada pelo National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC), rgo do
governo norte-americano encarregado de receber e encaminhar denncias de abuso sexual de crianas: Embora o uso
do termo 'molestador de crianas' tenha sido comum por muito tempo, a publicidade e a conscientizao sobre a
vitimizao sexual de crianas resultaram em uso mais frequente do termo pedfilo. Um problema o fato de o termo
pedfilo ter uma definio leiga pouco precisa e uma definio diagnstica bastante especfica (Kenneth V. Lanning,
Child Molesters: a behavioral analysis for professionals investigating the sexual exploitation of children, National
Center for Missing and Exploited Children, 2010, p. 19. Disponvel em:
http://www.missingkids.com/en_US/publications/NC70.pdf).
25 Cf., por exemplo, Paul H. Blaney e Theodore Millon, Oxford Textbook of Psychopathology (Oxford Series in
Clinical Psychology). Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 528, sustentando que em alguns casos de abuso
sexual, especialmente aqueles envolvendo incesto, a violncia cometida sem que haja qualquer preferncia
identificvel pelo transtorno de preferncia etria. Sobre o nmero de notificaes envolvendo violncia sexual contra
crianas e adolescentes no Brasil, cf. nota 2, supra.
18
TTULO VI - DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
CAPTULO II - DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERVEL
Estupro de vulnervel
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
(...)
3o. Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
4o. Se da conduta resulta morte:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Corrupo de menores
Art. 218. Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a
19
3.1.2. NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
20
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio,
fotografia, vdeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo
explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
1o. A pena diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se de pequena
quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (...)
Foge aos propsitos da presente Nota Tcnica uma anlise detida de cada
um dos crimes tipificados no Cdigo Penal e no ECA. Chama-se a ateno, contudo, para
o fato de que o elemento objetivo comum dos tipos penais dos arts. 240, 241, 241-A, 241-
21
B e 241-C do ECA o envolvimento de uma criana ou adolescente real26 em cena de
sexo explcito ou pornogrfica.
22
A definio legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E
do ECA no completa e deve ser interpretada com vistas proteo da
criana e do adolescente em condio peculiar de pessoas em
desenvolvimento (art. 6o do ECA), tratando-se de norma penal
explicativa que contribui para a interpretao dos tipos penais abertos
criados pela Lei 11.829/2008, como os ora em anlise, sem contudo
restringir-lhes o alcance.
23
finalidade sexual exigida expressamente pelo art. 241-E do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
24
evidente cunho objetivo, no entanto o 'contedo pornogrfico', salvo
quando muito grosseiro, poderia facilmente ser justificado enquanto
arte. As margens interpretativas e as zonas de penumbra foram abolidas,
listando o legislador situaes que, por fora do art. 241-E, possuem
contedo pornogrfico quais sejam: 1) cena de atividades sexuais
explicitas, reais ou simuladas, com a participao de criana ou
adolescente; 2) cena que exiba os rgos genitais da criana ou do
adolescente para fins primordialmente sexuais.
25
Em sntese, no propriamente a retratao da nudez da criana ou do
adolescente que objeto da incriminao, mas sim a inteno sexual do agente em
produzir ou divulgar, por qualquer forma, contedo envolvendo uma criana ou
adolescente real, em cena de natureza pornogrfica, ainda que no explcita, definida a
partir de seu contedo lascivo.
29 Ministrio Pblico Federal, 2a Cmara de Coordenao e Reviso, Roteiro de Atuao: Crimes Cibernticos, Srie
Roteiros de Atuao - vol.5, Braslia, MPF, 2016, pp. 293-294. Segundo o roteiro: O "simuladas" adjetivo que
modifica o substantivo "atividades sexuais", e no "crianas". Assim, a redao do art. 241-E do ECA s tipifica a
disseminao de imagens que sejam, efetivamente, a reproduo de cenas que envolvam a participao real de
menores. Dessa forma, desenhos seriam atpicos. S registros visuais (imagens) que contenham crianas reais (no
desenhos ou imagens virtuais) caracterizam a prtica delituosa. (...) Os procuradores de SP distinguem o desenho
caricato (ex. Os Simpsons etc.) daqueles que so uma simulao quase perfeita (foto ou pintura) de crianas reais (as
chamadas imagens realistas) e, nesses casos, os considera crime tambm, pois, o bem jurdico, que a imagem da
criana, violado, j que o desenho teria uma aparncia natural de criana.
26
Esta interpretao do ECA foi corroborada pela Cmara de Coordenao e
Reviso em Matria Penal do MPF, em bem fundamentada deciso relatada pela
Subprocuradora-Geral da Repblica Mnica Nicida Garcia:
27
incompletos (criana) ou aquela entre 12 e 18 anos de idade
(adolescente) (art. 2o da Lei 8.069/90).
28
mesma forma e com igual intensidade o bem jurdico penalmente
tutelado.
29
que ampliava as condutas incriminadoras em mbito federal para incluir, tambm,
qualquer representao visual, ainda que gerada por computador, de algum que seja
ou aparente ser um menor envolvido em conduta sexualmente explcita, bem como
qualquer imagem sexualmente explcita que seja divulgada, promovida, apresentada,
descrita ou distribuda de modo a dar a impresso de que h um menor envolvido em uma
conduta sexualmente explcita. O argumento apresentado pelos autores da ao (uma
associao de entretenimento adulto da Califrnia, um editor de livros em defesa do estilo
de vida naturista e dois artistas especializados em arte ertica e representao do nu) era
o de que a legislao federal aprovada era excessivamente ampla, vaga e capaz de
30
primeiro lugar, porque so um registro permanente do abuso de uma criana, agravado
pela possibilidade de circulao contnua da imagem. Em segundo lugar, porque o
comrcio de pornografia infantil um estmulo econmico forte para sua produo
havendo um interesse estatal legtimo em encerrar a rede de distribuio de imagens de
crianas sexualmente abusadas. No caso da pornografia infantil virtual, esto ausentes
estes dois motivos desenvolvidos no precedente anterior.
Ocorre que nem toda nudez possui carter sexual ou finalidade lasciva.
No apenas em culturas indgenas, como tambm em muitas prticas comuns no Brasil e
em outros pases, a nudez est desprovida de qualquer contedo lascivo. o que ocorre,
por exemplo, com o naturismo.
31
Imponderabilia, por exemplo, apresentada originalmente em 197734, a artista e seu
parceiro Ulay permaneciam nus, frente a frente, na entrada da Galeria Comunal de Arte
Moderna de Bolonha, obrigando os espectadores a passarem entre eles para prosseguir na
mostra:
34 A performance foi reapresentada no Museu de Arte Moderna de Nova York, em 2010, durante a retrospectiva The
Artist is Present, organizada pelo museu.
32
Nos dois casos citados, h uma tolerncia social maior com a exibio
pblica de corpus nus porque os atos no buscam a satisfao da lascvia dos artistas ou
do pblico, mas sim a expresso de uma ideia ou de um sentimento esteticamente
aprecivel e/ou reconhecido.
33
faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua
apresentao se mostre inadequada.
Pargrafo nico. Os responsveis pelas diverses e espetculos pblicos
devero afixar, em lugar visvel e de fcil acesso, entrada do local de
exibio, informao destacada sobre a natureza do espetculo e a faixa
etria especificada no certificado de classificao.
35 Art. 252. Deixar o responsvel por diverso ou espetculo pblico de afixar, em lugar visvel e de fcil acesso,
entrada do local de exibio, informao destacada sobre a natureza da diverso ou espetculo e a faixa etria
especificada no certificado de classificao:Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o
dobro em caso de reincidncia.
Art. 253. Anunciar peas teatrais, filmes ou quaisquer representaes ou espetculos, sem indicar os limites
de idade a que no se recomendem:Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, duplicada em caso de
reincidncia, aplicvel, separadamente, casa de espetculo e aos rgos de divulgao ou publicidade.
Art.254. Transmitir, atravs de rdio ou televiso, espetculo [em horrio diverso do autorizado ou] sem
aviso de sua classificao:
34
no caso de descumprimento da obrigao de afixar, em lugar visvel e de fcil acesso,
informao sobre a natureza da diverso e a faixa etria especificada.
Pena - multa de vinte a cem salrios de referncia; duplicada em caso de reincidncia a autoridade
judiciria poder determinar a suspenso da programao da emissora por at dois dias. [A expresso em
horrio diverso do autorizado foi julgada inconstitucional pelo STF na ADI 2.404/DF].
Art. 255. Exibir filme, trailer, pea, amostra ou congnere classificado pelo rgo competente como
inadequado s crianas ou adolescentes admitidos ao espetculo:Pena - multa de vinte a cem salrios de
referncia; na reincidncia, a autoridade poder determinar a suspenso do espetculo ou o fechamento do
estabelecimento por at quinze dias.
Art. 256. Vender ou locar a criana ou adolescente fita de programao em vdeo, em desacordo com a
classificao atribuda pelo rgo competente:Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia; em caso de
reincidncia, a autoridade judiciria poder determinar o fechamento do estabelecimento por at quinze
dias.
Art. 257. Descumprir obrigao constante dos arts. 78 e 79 desta Lei:
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, duplicando-se a pena em caso de reincidncia, sem
prejuzo de apreenso da revista ou publicao.
Art. 258. Deixar o responsvel pelo estabelecimento ou o empresrio de observar o que dispe esta Lei
sobre o acesso de criana ou adolescente aos locais de diverso, ou sobre sua participao no espetculo:
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia; em caso de reincidncia, a autoridade judiciria poder
determinar o fechamento do estabelecimento por at quinze dias.
35
I - bloqueio de acesso a programas ou canais de televiso, quando
aplicvel;
II - bloqueio de acesso a jogos eletrnicos e aplicativos, quando
aplicvel; e
III - autorizao de acesso a diverses e espetculos pblicos, seja por
meio do ingresso a salas de cinema, compra ou aluguel de vdeos e de
jogos para uso domstico, ainda que a classificao indique faixa etria
superior da criana ou do adolescente.
36 Por motivos bvios, tal procedimento seria impossvel de ser aplicado a qualquer espetculo pblico
realizado em territrio nacional.
36
esculturas ou pinturas em um museu dispensa qualquer tipo de prvia classificao etria
por parte do Poder Pblico (art. 4o da Portaria 368/2014).
37
reflexo do exerccio do poder familiar, o papel de superviso efetiva
sobre o contedo acessvel aos filhos, enquanto no plenamente aptos a
conviver com os influxos prejudiciais do meio social.
38
IMPOSIO.
39
responsveis pela criana ou adolescente autorizar seu ingresso em espetculos ou
diverses pblicas.
SEXO E NUDEZ
B.1. LIVRE
So admitidos com essa classificao obras que contenham
predominantemente contedos positivos e que no tragam elementos
com inadequaes passiveis de indicao para faixas etrias superiores
a 10 anos. Nem sempre a ocorrncia de cenas que remetem a sexo ou
nudez so prejudiciais ao desenvolvimento psicolgico da criana,
como os elencados abaixo:
40
Depende. Como j referido no item 2.3., a obra de arte deve ser analisada
em um contexto. A retratao de uma cena de abuso pode significar justamente uma
denncia do artista contra tal situao, e no uma aprovao.
41
de todas as medidas legais, administrativas, judiciais ou mesmo privadas que limitem
a liberdade de expresso; c) a proibio da censura e primazia das responsabilidades
posteriores pelo exerccio eventualmente abusivo da liberdade de expresso38.
b) Em princpio, todas as formas no-violentas de manifestao esto
inseridas no mbito de proteo da liberdade. Tais formas incluem gestos, sinais,
movimentos, mensagens orais, escritas, representaes teatrais, sons, imagens e at
mesmo comportamentos expressivos (como queimar uma bandeira durante um protesto).
c) A liberdade constitucional abrange manifestaes desagradveis,
atrevidas, insuportveis, chocantes, audaciosas ou impopulares (STF, ADPF 187/DF).
42
c) Uma pessoa que desconhece as formas em que a arte se manifesta no
pode definir os padres quando se trata de entender a arte. Por outro lado, no entanto,
tambm no possvel tomar como referncia uma pessoa com uma educao abrangente
em arte em qualquer caso, especialmente quando a manifestao dirigida a uma
audincia aleatria em um local pblico. Nesse caso, um critrio possvel seria indagar
como um transeunte que estivesse preparado para levar em considerao toda a
performance poderia perceber a obra (figura denominada de expectador reflexivo).
43
e) O elemento objetivo dos tipos penais dos arts. 240, 241, 241-A, 241-B e
241-C do ECA o envolvimento de uma criana ou adolescente real39 em cena de sexo
explcito ou pornogrfica.
f) O art. 241-E do ECA define, legalmente, cena de sexo explcito ou
pornogrfica como sendo qualquer situao que envolva criana ou adolescente em
atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma
criana ou adolescente para fins primordialmente sexuais.
g) Segundo interpretao dada pelo STJ ao art. 241-E do ECA, no a
nudez da criana ou adolescente retratado que define a natureza pornogrfica da cena,
44
c) A atual regulamentao infraconstitucional e infralegal da matria no
obriga todo e qualquer espetculo ou diverso a requerer prvia classificao etria ao
rgo competente do Ministrio da Justia. Apenas as obras audiovisuais destinadas
televiso e aos mercados de cinema e vdeo domstico, os jogos eletrnicos, aplicativos e
os chamados Role-Playing Games devem ser previamente submetidos anlise do Poder
Pblico Federal (art. 3o da Portaria 368/2014).
d) Todos os demais espetculos e diverses pblicas (espetculos
circenses, teatrais e shows musicais, competies esportivas, exposies de arte) alm de
contedos divulgados em sites de Internet e obras literrias dispensam qualquer tipo de
45
i) Compete exclusivamente aos pais ou responsveis decidir sobre o
acesso de menores de 18 anos a programas televisivos e diverses e espetculos em geral
(Constituio, art. 220, 3o, inciso I, e STF, ADI 2.404/DF).
DEBORAH DUPRAT
Procuradora Federal dos Direitos do Cidado/PFDC
46
MINISTRIO PBLICO FEDERAL