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MINISTRIO PBLICO FEDERAL

PROCURADORIA FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADO

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NOTA TCNICA NO 11/2017/PFDC/MPF

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Assunto: Liberdade de expresso artstica em face da proteo de crianas e
adolescentes.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Liberdade de expresso e liberdade artstica. 2.1. H limites


para a liberdade de expresso? 2.2. O que est protegido pela Constituio? 2.3. A
liberdade artstica diferente das demais? 3. Isto no pedofilia? 3.1. Pedofilia ou
violncia sexual contra crianas e adolescentes? 3.1.1. No Cdigo Penal. 3.1.2. No
Estatuto da Criana e do Adolescente. 3.2. Um desenho ou pintura retratando cena de
sexo com crianas constitui crime? 3.3. A nudez de um adulto, perante audincia
composta por menores de dezoito anos, constitui crime? 3.4. vedado o acesso de
crianas e adolescentes a obras ou performances artsticas nas quais haja a nudez ou a
representao de corpos nus? 3.5. Retratar uma cena (fictcia) de abuso sexual de uma
criana no apologia ao crime? 4. Concluses e sugestes de critrios interpretativos.
4.1. Quanto liberdade de expresso em geral. 4.2. Quanto liberdade de expresso
artstica. 4.3. Quanto proteo de crianas e adolescentes contra todas as formas de
violncia sexual. 4.4. Quanto proteo de crianas e adolescentes contra contedos
inapropriados para sua faixa etria.

1
1. INTRODUO

A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado PFDC rgo do


Ministrio Pblico Federal incumbido de zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos
e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio,
promovendo as medidas necessrias sua garantia. Compete PFDC, tambm, integrar,
coordenar e revisar a atuao dos Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado em
cada Estado da Federao, subsidiando-os na sua atuao e promovendo ao unificada
em todo o territrio nacional.

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No exerccio destas atribuies, e considerando especialmente que
compete PFDC a defesa tanto dos direitos de crianas e adolescentes1, quanto da
liberdade de expresso em suas mltiplas formas, torna-se necessrio, ante os recentes

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episdios de cerceamento a obras e performances artsticas classificadas como imorais
ou de natureza pedfila, analisar o problema em perspectiva jurdico-constitucional,
buscando contribuir para a discusso pblica de forma tcnica e racional.

O tema da proteo infncia um dos que, com razo, causam maior


mobilizao social. a prpria Constituio quem determina a absoluta prioridade na
ateno a crianas e adolescentes. Esta prioridade, contudo, deve ser orientada segundo
argumentos jurdicos e estudos de base cientfica voltados a identificar os fatores de
maior risco no que se refere violncia sexual infantojuvenil, bem como melhores
formas de enfrent-los com razoabilidade e eficcia. Sabe-se, por exemplo, que, na
maioria dos casos de violncia sexual infantojuvenil notificados no Brasil, o agressor
um familiar ou outra pessoa integrante do ambiente domstico onde ocorre a violncia2.

1 A PFDC tem assento no Conselho Nacional de Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA e na Comisso
2 Em 2006, o Ministrio da Sade implantou a Vigilncia de Violncias e Acidentes (Viva), com dois componentes: a)
Vigilncia por Inqurito, realizada por meio de pesquisa nas portas de entrada de emergncias de municpios
selecionados; e, b) Vigilncia Contnua, feita por meio da notificao compulsria das violncias domstica, sexual e
outras interpessoais ou autoprovocadas. Este sistema, a partir 2009, estendeu-se para todos os servios de sade,
integrando o Sistema de Informao de Agravos de Notificao (SINAN). Analisando 17.900 notificaes de violncia
em crianas na faixa etria entre 0 e 9 anos, ocorridas no Brasil, no perodo de 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2011,
Rates, Melo, Mascarenhas e Malta registraram que, dos tipos de violncia, as predominantes foram a negligncia (n =
7.716; 47,5%), seguidas da violncia fsica (n = 5.969, 38,5%), sexual (n = 5.675, 37%) e psicolgica/moral (n = 3.772;
25,2%). A violncia sexual predominou em meninas, da cor parda/preta (RP 1,12; IC 95%: 1,06- 1,19), sendo a maior
chance no grupo de 6 a 9 anos (RP 4,63; IC 95%: 4,22-5,08), seguida de 2 a 5 anos (RP 3,97; IC 95%: 3,62-4,36). A

2
Mais especificamente, a presente Nota Tcnica pretende apresentar
argumentos que permitam melhor definir o contedo e os limites da liberdade de
expresso artstica perante o direito fundamental de crianas e adolescentes proteo
integral. Parte-se da premissa de que, em caso de possvel coliso de direitos
fundamentais, o intrprete deve buscar solues proporcionais, razoveis e amparadas em
argumentos jurdicos, preservando-se, ao mximo, o ncleo de cada direito envolvido.

Esta nota tcnica est dividida em trs partes: na primeira, buscou-se


aprofundar a anlise do contedo do direito fundamental liberdade de expresso em
geral, e da liberdade artstica, em especfico.

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Na segunda parte, so apresentados todos os crimes de natureza sexual
contra crianas e adolescentes previstos em nosso ordenamento jurdico, bem como o
sistema atual de classificao de diverses e espetculos pblicos, voltado a proteger o

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pblico infantojuvenil de contedos inapropriados para sua faixa etria. Pretende-se, com
isso, informar os Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado e o pblico em geral a

maior chance de ocorrer foi no domicilio (RP 1,38; IC 95%: 1,29-1,48), os mais prevalentes autores da agresso foram
outros que no os pais e a maior chance foi ser de repetio (RP 1,44; IC 95%: 1,35-1,54) (Violncia infantil: uma
anlise das notificaes compulsrias, Brasil 2011 in Cincia e Sade Coletiva, 20(3):655-665, 2015. Disponvel em
http://www.scielosp.org/pdf/csc/v20n3/pt_1413-8123-csc-20-03-00655.pdf. Em sentido convergente, Dorian, Arpini e
Goetz (Registros de Notificao Compulsria de Violncia envolvendo crianas e adolescentes in Psicologia:
Cincia e Profisso, Abr./Jun. 2017 v. 37 n2, 432-445, disponvel em http://www.scielo.br/pdf/pcp/v37n2/1982-3703-
pcp-37-2-0432.pdf) citam: Uma pesquisa realizada na Regio Metropolitana de Porto Alegre/RS investigou 1.754
registros de crianas e adolescentes, na faixa etria entre 0 e 14 anos, que foram vtimas de violncia entre 1997 e 1998.
Foram consultadas 75 instituies que realizavam atendimento a crianas e adolescentes, como Conselhos Tutelares,
Casas de Passagem, Hospitais, rgos do Ministrio Pblico, entre outros. Os resultados desta investigao apontaram
que, em relao violncia sexual, 79,4% das vitimas eram meninas. O local de ocorrncia dessas violncias foi, em
65,7% dos casos, na residncia da vtima (Kristensen, Oliveira, & Flores, 1999). A anlise de todos os processos de
violncia sexual ajuizados pelas Promotorias Especializadas na Infncia e na Juventude de Porto Alegre/RS e
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, durante 1992 e 1998, apontou que as crianas e os adolescentes vtimas de
violncia sexual eram do sexo feminino em 80,9% dos casos. No que diz respeito ao local de ocorrncia da violncia,
observou-se que, em 66,7% dos casos, o abuso aconteceu na casa da vtima. Alm disso, o agressor era, em 98,8% dos
casos, do sexo masculino e possua vnculos afetivos e de confiana com a vtima. O pai apareceu como agressor em
57,4% das ocorrncias, seguido pelo padrasto em 37,2% (Habigzang, Koller, Azevedo & Machado, 2005). Outra
pesquisa, realizada por meio do acesso s fichas de atendimento no perodo de 2002 a 2006 no Centro de Referncia no
Atendimento Infantojuvenil em Porto Alegre, identificou que 75,0% das vitimas de violncia eram do sexo feminino.
Os registros de 2006 demonstraram que 82,5% dos casos notificados referiram-se violncia sexual. Desses abusos,
59,3% foi caracterizado como intrafamiliar, nos quais os padrastos e os pais apareceram como os maiores abusadores
(Pelisoli, Pires, Almeida, & DellAglio, 2010).
Em consulta base aberta do DATASUS, disponvel na Internet, verifica-se que, das 323 notificaes registradas na
categoria violncia domstica, sexual e outras violncias no ano de 2015, 152 ocorreram na prpria residncia da
vtima, 103 na via pblica, 36 em local ignorado ou resposta em branco, 13 em outros, 11 em bares ou similares, 4
em estabelecimentos comerciais ou de servios, 2 em escolas e 2 em habitaes coletivas. A consulta est disponvel
em: http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/tabcgi.exe?sinannet/cnv/violebr.def.

3
respeito do que lcito e do que no lcito no que se refere proteo de crianas e
adolescentes.

Por fim, elaborou-se um sumrio com as concluses extradas das duas


sees anteriores.

A convico firme da PFDC de que, no contexto atual, de extrema


importncia compatibilizar os mltiplos direitos e interesses em questo, de forma a se
preservar, a um s tempo, os direitos de crianas e adolescentes e a liberdade artstica.

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2. LIBERDADE DE EXPRESSO E LIBERDADE ARTSTICA.
2.1. H LIMITES PARA A LIBERDADE DE EXPRESSO?

Sim. Os limites liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica,

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cientfica e de comunicaes (art. 5, IX, c.c. o art. 220) estabelecidos na Constituio so
os seguintes:

a) a vedao do anonimato (art. 5o, inciso IV), como meio necessrio para
se assegurar eventual posterior responsabilizao por danos a terceiros;

b) a ofensa honra e imagem de terceiros acarretar a possibilidade de


direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral
ou imagem (inciso V do art. 5o);

c) o direito de crianas e adolescentes a diverses e espetculos pblicos


adequados sua faixa etria dever ser regulado exclusivamente por lei federal, cabendo
ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se
recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada, sendo
vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220,
2o e 3o, inciso I). Este ponto ser retomado no item 3.4., infra.

d) o direito das pessoas e das famlias de se defenderem de programas ou


programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da
publicidade de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio
ambiente tambm poder ser objeto de regulao por lei federal, segundo igualmente
vedada a censura (art. 220, 2o e 3o, inciso II);

4
e) manifestaes de carter racista ou dirigidas propagao do dio (art.
5o, XLII). A excluso do discurso de dio do mbito de proteo da liberdade de
expresso foi reconhecida pelo STF no julgamento do Habeas Corpus 84.424, impetrado
em favor de um editor de livros de contedo nazista3.

Fora dessas hipteses, vedado ao legislador infraconstitucional


estabelecer qualquer espcie de limitao liberdade de expresso; restries diversas ao
direito somente podem decorrer da ponderao com outros princpios constitucionais
fundamentais.

No direito constitucional brasileiro mais recente, assim como no direito

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comparado, a liberdade de expresso ocupa o que o ministro Lus Roberto Barroso
chamou de posio de preferncia com relao aos demais direitos fundamentais4, isto
, uma prioridade prima facie destas liberdades pblicas na coliso com outros

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interesses juridicamente tutelados, inclusive com os direitos da personalidade.

Tal posio de preferncia preferred position foi consagrada


originariamente pela Suprema Corte norte-americana, que assentou que
(...) apenas os abusos mais graves, que coloquem em risco interesses
supremos, do espao a limitaes admissveis. Referida doutrina tem

3 A mais importante deciso do STF a respeito do hate speech foi proferida no habeas corpus 84.424-2/RS - impetrado
em favor do editor de livros revisionistas Siegfried Ellwanger. O acrdo ressalta que o direito fundamental
liberdade de expresso no assegura o 'direito incitao do racismo'", pois a proibio divulgao de ideias de
contedo racista decorre de restrio diretamente constitucional (o inciso LXII do art. 5). Semelhante concluso
chegou o Ministro Celso de Mello, ao negar proteo constitucional a "publicaes que extravasam os limites da
indagao cientfica e da pesquisa histrica, degradando-se ao nvel primrio do insulto, da ofensa, e, sobretudo do
estmulo intolerncia e ao dio aos judeus". O mtodo de ponderao de princpios constitucionais usualmente
utilizado no sistema jurdico alemo foi aplicado de forma explcita por Gilmar Mendes, para quem a condenao do
paciente era adequada para alcanar o fim almejado, qual seja, "a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a
tolerncia". Era tambm necessria, pois a prpria Constituio ordenava a represso penal ao racismo, sendo certo que
a conduta de Ellwanger no estava adstrita pesquisa histrica, pois destinava-se propagao do dio. Quanto
proporcionalidade em sentido estrito, Mendes afirmou que inmeros bens jurdicos de base constitucional estariam
sacrificados se se desse liberdade de expresso amplitude absoluta. No mesmo julgado, o STF debateu o contedo da
liberdade negativa de expresso, em confronto com o direito no-discriminao e ao princpio constitucional da
dignidade humana. Especificamente, as questes relevantes enfrentadas foram: a) se a publicao de livros pode ser
considerada como "prtica de racismo", para fins penais; b) se o revisionismo histrico pregado pelo paciente
configurava abuso no exerccio da liberdade de expresso; c) se a proteo constitucional conferida igualdade
tambm abrangia a proteo penal contra manifestaes de preconceito. A tese preponderante foi no sentido de definir
que a "incitao ao dio pblico contra o povo judeu no estaria protegida pela clusula constitucional que assegura a
liberdade de expresso". importante destacar que a maioria dos Ministros do STF (vencidos os Ministros Ayres de
Britto e Marco Aurlio) entendeu que as obras de Ellwanger extravasavam os limites da indagao cientfica e da
pesquisa histrica, pois visavam ao insulto, ofensa, e ao estmulo intolerncia e ao dio pblico. Assim, a
condenao de Ellwanger foi mantida no apenas em nome de uma "verdade histrica" no passvel de contestao (a
existncia do holocausto), o que obrigaria o tribunal a enfrentar insolveis problemas de natureza epistemolgica (a
condenao criminal de algum que contesta uma "verdade histrica" tida, majoritariamente, por inconteste) e jurdica
(o controle estatal sobre asseres atinentes a "fatos").
4 STF, julgamento da ADI 4815/DF, referente ao caso das chamadas biografias no-autorizadas.

5
sido admitida no direito brasileiro e j foi adotada em diversos
precedentes deste Supremo Tribunal Federal, como a ADPF 130 e a
ADPF 187. Ela tambm reconhecida por tribunais internacionais e
pelas cortes constitucionais de diversos pases, como a Espanha e a
Colmbia.

Conforme desenvolvido em seu voto, a posio de preferncia da


liberdade de expresso abrange o estabelecimento de trs presunes:

A primeira e mais conhecida delas a presuno de primazia da


liberdade de expresso no processo de ponderao. Ela se funda na
ideia de que as colises com outros valores constitucionais (incluindo
os direitos da personalidade) devem se resolver, em princpio, em favor

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da livre circulao de ideias e informaes. Isso no significa, por
evidente, que a liberdade de expresso ostente carter absoluto.
Excepcionalmente, essa prioridade poder ceder lugar luz das
circunstncias do caso concreto. Sua posio preferencial dever,
porem, servir de guia para o intrprete, exigindo, em todo caso, a
preservao, na maior medida possvel, das liberdades comunicativas.

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Uma segunda presuno se refere suspeio de todas as medidas
legais, administrativas, judiciais ou mesmo privadas que limitem a
liberdade de expresso. Tais restries devero, por isso, submeter-se a
um controle mais rigoroso, no qual se proceda a uma espcie de
inverso da presuno de constitucionalidade das normas restritivas e se
atribua um nus argumentativo especialmente elevado para que se possa
justific-las.

Por fim, a terceira presuno a da proibio da censura e,


consequentemente, da primazia das responsabilidades posteriores pelo
exerccio eventualmente abusivo da liberdade de expresso. A vedao
censura constitui, em verdade, uma das principais garantias da
liberdade de expresso. A proibio prvia de divulgao de uma ideia,
informao ou obra representa a violao mais extrema deste direito,
uma vez que implica a sua total supresso. Tal opo no ignora o
perigo de que o exerccio das liberdades comunicativas seja abusivo e
produza danos injustos. No entanto, ela decorre do reconhecimento,
historicamente comprovado, da impossibilidade de eliminar a priori os
riscos de abusos sem comprometer a prpria democracia e os demais
valores essenciais tutelados, como a dignidade humana, a busca da
verdade e a preservao da cultura e da memria coletivas. Em uma
sociedade democrtica, prefervel arcar com os custos sociais que
decorrem de eventuais danos causados pela expresso do que o risco da
sua supresso. Disso resulta a necessidade de conferir liberdade de

6
expresso uma maior margem de tolerncia e imunidade e de
estabelecer a vedao censura.5

Havendo abuso no exerccio da liberdade e dano a direito de terceiros,


portanto, a regra adotada pela Constituio a da responsabilizao ulterior do autor da
expresso6. Isto porque o art. 220, 1, faz remisso expressa aos incisos V e X do art.
5, que tratam justamente do direito de resposta e da responsabilizao civil, ambas
garantias exercidas posteriormente difuso da mensagem ofensiva. A soluo da
responsabilizao ulterior ainda mais clara na Conveno Americana de Direitos
Humanos7.

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2.2. O QUE EST PROTEGIDO PELA CONSTITUIO?

Na doutrina constitucional brasileira, a liberdade de expresso tratada

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como um direito-me, a partir do qual so desenvolvidas as liberdades comunicativas
especficas (artstica, cientfica, religiosa etc.), cada qual com suas especificidades, mas
todas sujeitas ao mesmo tratamento constitucional geral.

Como registra Sarlet:

amplamente reconhecido que a liberdade de manifestao do


pensamento e a liberdade de expresso, compreendidas aqui em
conjunto, constituem um dos direitos fundamentais mais preciosos e
correspondem a uma das mais antigas exigncias humanas, de tal sorte
que integram os catlogos constitucionais desde a primeira fase do
constitucionalismo moderno. Assim como a liberdade de expresso e
manifestao do pensamento encontra um dos seus principais
fundamentos (e objetivos) na dignidade da pessoa humana, naquilo que
diz respeito autonomia e ao livre desenvolvimento da personalidade

5 STF, ADI 4.815/DF, Rel. Min. Carmen Lcia, j. 10.06.2015.


6 A soluo pela responsabilizao ulterior foi ratificada pelos ministros Carlos Ayres Britto e Seplveda Pertence, no
julgamento do HC 84.424. Ambos explicitaram o entendimento de que a liberdade de expresso no assegura ao seu
titular imunidade quanto responsabilidade civil ou penal ulterior.
7 Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expresso. 1. Toda pessoa tem o direito liberdade de
pensamento e de expresso. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e
ideias de qualquer natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma
impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso
precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou reputao das
demais pessoas; ou b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral
pblicas.

7
do indivduo, ela tambm guarda relao, numa dimenso social e
poltica, com as condies de garantia da democracia e do pluralismo
poltico, assegurando uma espcie de livre mercado das ideias,
assumindo, neste sentido, a qualidade de um direito poltico e revelando
ter tambm uma dimenso nitidamente transindividual, j que a
liberdade de expresso e os seus respectivos limites operam
essencialmente na esfera das relaes de comunicao e da vida
social8.

O mbito de proteo da liberdade, segundo o mesmo autor, abarca:

(...) um conjunto diferenciado de situaes, cobrindo, em princpio,


uma srie de liberdades (faculdades) de contedo espiritual, incluindo

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expresses no-verbais, como o caso da expresso musical, da
comunicao pelas artes plsticas, entre outras. (...) Importa acrescentar
que, alm da proteo do contedo, ou seja, do objeto da expresso,
tambm esto protegidos os meios de expresso, cuidando-se, em
qualquer caso, de uma noo aberta, portanto inclusiva de novas
modalidades, como o caso da comunicao eletrnica.

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Para assegurar a sua mxima proteo e sua posio de destaque no
mbito das liberdades fundamentais, o mbito da proteo da liberdade
de expresso deve ser interpretado como o mais extenso possvel,
englobando tanto a manifestao de opinies, quanto de ideias, pontos
de vista, convices, crticas, juzos de valor sobre qualquer matria ou
assunto e mesmo proposies a respeito de fatos. Neste sentido, em
princpio todas as formas de manifestao, desde que no violentas,
esto protegidas pela liberdade de expresso, incluindo gestos, sinais,
movimentos, mensagens orais, escritas, representaes teatrais, sons,
imagens, bem como as manifestaes veiculadas pelos modernos meios
de comunicao, como as mensagens de pginas de relacionamento,
blogs etc.9

A expresso corporal e os chamados comportamentos expressivos


tambm encontram-se, prima facie, compreendidos no mbito de proteo da liberdade
de expresso.

A propsito, um precedente relevante na jurisprudncia do STF a respeito


da incluso de comportamentos expressivos no mbito de proteo da liberdade de

8 Ingo Sarlet, Curso de Direito Constitucional, So Paulo, Saraiva, 2016, p. 492.


9 Idem, p. 493. O Plenrio do STF, no julgamento do RE 414.426, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 10-10-2011, firmou o
entendimento de que a atividade de msico manifestao artstica protegida pela garantia da liberdade de expresso,
sendo, por isso, incompatvel com a Constituio Federal de 1988 a exigncia de inscrio na Ordem dos Msicos do
Brasil, bem como de pagamento de anuidade, para o exerccio de tal profisso. Recurso extraordinrio provido, com o
reconhecimento da repercusso geral do tema e a reafirmao da jurisprudncia sobre a matria (RE 795.467, rel. min.
Teori Zavascki, j. 5-6-2014, P, DJE de 24-6-2014, tema 738).

8
expresso artstica foi o julgamento do habeas corpus 83.996/RJ, impetrado em favor do
diretor de teatro Gerald Thomas. Thomas, em 2003, foi denunciado criminalmente por
ato obsceno porque, ao final de uma apresentao no Teatro Municipal do Rio de Janeiro,
teria simulado masturbar-se e em seguida abaixou as calas e mostrou as ndegas ao
pblico.

Na ocasio, o Ministro Gilmar Mendes formulou a seguinte observao:

No caso em apreo, ainda que se cuide, talvez de manifestao


deseducada e de extremo mau gosto, tudo est a indicar um protesto ou
uma reao provavelmente grosseira contra o pblico. (...)

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No se trata, tambm, de um gesto totalmente fora do contexto da
prpria pea teatral. (...) Com efeito, no se pode olvidar o contexto no
qual se verificou o ato incriminado. O roteiro da pea, ressalte-se,
envolveu at uma simulao de masturbao. Estava-se diante de um
pblico adulto, s duas horas da manh, no Estado do Rio de Janeiro.
Difcil, pois, nesse contexto, admitir que a conduta do paciente tivesse

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atingido o pudor pblico.

A rigor, um exame objetivo da querela, h de indicar que a discusso


est inteiramente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda
que inadequada ou deseducada.

De resto, observe-se que a sociedade moderna dispe de mecanismos


prprios e adequados a esse tipo de situao, como a prpria crtica,
sendo dispensvel, por isso o enquadramento penal10.

Deste trecho do julgado, possvel extrair alguns critrios de julgamento


importantes, a respeito do mbito de proteo da liberdade de expresso:

Em primeiro lugar, a liberdade constitucional abrange inclusive


manifestaes deseducadas, inadequadas e de extremo mau gosto. O incmodo
provocado pela manifestao em certas audincias no justificativa para que a
expresso no esteja constitucionalmente protegida.

Em segundo lugar, no se pode olvidar o contexto no qual se verificou o


ato. Ou seja, a manifestao controversa deve ser julgada no contexto em que foi
produzida e/ou recepcionada, e no considerada isoladamente.

10 STF, 2a Turma, HC 83.996-7/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso. Rel. para o acrdo: Min. Gilmar Mendes, j.
17.08.2004, DJ 26.08.2005.

9
Com relao ao primeiro ponto, o STF voltou a debat-lo extensamente
por ocasio da ADPF 187/DF, referente constitucionalidade da chamada Marcha da
Maconha. Destaca-se o seguinte trecho do voto do ministro Celso de Mello, relator da
ao:

O sentido de fundamentalidade de que se reveste essa liberdade


pblica permite afirmar que as minorias tambm titularizam, sem
qualquer excluso ou limitao, o direito de reunio, cujo exerccio
mostra-se essencial propagao de suas ideias, de seus pleitos e de
suas reivindicaes, sendo completamente irrelevantes, para efeito de
sua plena fruio, quaisquer resistncias, por maiores que sejam, que a
coletividade oponha s opinies manifestadas pelos grupos
minoritrios, ainda que desagradveis, atrevidas, insuportveis,

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chocantes, audaciosas ou impopulares.

Da a correta observao feita pelo Instituto Brasileiro de Cincias


Criminais IBCCRIM, (...) ao destacar a garantia do dissenso como
condio essencial formao de uma opinio pblica livre, enfatizou
o carter contramajoritrio dos direitos fundamentais em causa:

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A reivindicao por mudana, mediante manifestao que veicule uma
ideia contrria poltica de governo, no elide sua juridicidade. Ao
contrrio: a contraposio ao discurso majoritrio situa-se,
historicamente, no germe da liberdade da expresso enquanto
comportamento juridicamente garantido. (...). Os direitos fundamentais
em causa, vocacionados formao de uma opinio pblica livre,
socorrem fundamentalmente as minorias politicas, permitindo-lhes a
legtima aspirao de tornarem-se, amanh, maioria; esta a lgica de
um sistema democrtico no qual o poder se submete razo, e no a
razo ao poder.

Decerto, inexistiria qualquer razo para que os direitos de liberdade de


expresso, de reunio e de manifestao fossem alados a tal condio
caso seu mbito normativo garantisse, exclusivamente, a exteriorizao
de concepes compartilhadas pela ampla maioria da sociedade ou pela
poltica em vigor. Se para isso servissem, comporiam uma inimaginvel
categoria de direitos desnecessrios; no seriam, pois, verdadeiros
direitos.

A proibio do dissenso equivale a impor um mandado de


conformidade, condicionando a sociedade informao oficial uma
espcie de marketplace of ideas (Oliver Wendell Holmes)
institucionalmente limitado. Ou, o que ainda mais profundo: a
imposio de um comportamento obsequioso produz, na sociedade, um
pernicioso efeito dissuasrio (chilling effect), culminando,

10
progressivamente, com a aniquilao do prprio ato individual de
reflexo (...)11.

2.3. A LIBERDADE ARTSTICA DIFERENTE DAS DEMAIS?

Como observam Dimitri Dimoulis e Dimitris Christopoulos, na doutrina


constitucional brasileira no encontramos reflexes mais aprofundadas sobre a liberdade
artstica, limitando-se os autores a anlises genricas sobre a liberdade de expresso. Para
eles, isso gera problemas, pois as especificidades da produo artstica modificam a rea
de proteo do direito:

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Em primeiro lugar a arte no se limita manifestao de pensamento.
Inclui aes (...) e envolve manuteno de estruturas de produo
(teatro, cinema). Em segundo lugar, a arte tem formas e justificativas de
exerccio diferentes das demais espcies de manifestao do
pensamento. Os artistas reivindicam uma liberdade quase absoluta, isto

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, uma tutela particularmente intensa privilegiada de seu direito em
comparao com os demais titulares de direitos de liberdade de
expresso. Aquilo que em condies normais seria ato obsceno, deixa
de ser percebido como tal se for representado em uma tela ou no teatro.
E uma pea humorstica reivindica uma liberdade de expresso cuja
amplitude seria impensvel para um jornalista ou cientista.12

A opo por um regime jurdico diferenciado para a liberdade de


expresso artstica acarreta, porm, problemas de duas ordens, a saber: a) a definio do
objeto protegido, isto , o que deve ser considerado arte para fins de proteo
constitucional; b) a definio sobre a quem cabe afirmar a natureza artstica de uma
determinada expresso, para os mesmos fins.

Segundo Dimoulis e Christopoulos, na doutrina e jurisprudncia de vrios


pases se cristalizaram quatro critrios de definio sobre o conceito jurdico de arte:

a) Material - arte consiste no trabalho criativo que permite se expressar


dentro de uma tradio que usa determinadas formas de expresso;

11 STF, pleno, ADPF 187/DF, j. 15/06/2011, votao unnime.


12 Dimitri Dimoulis e Dimitris Christopoulos, O direito de ofender: sobre os limites da liberdade de expresso
artstica in Revista Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC, v. 3, n. 10, pp. 49-65.

11
b) Formal - possibilidade de classificar certa produo em uma categoria
de obras que so reconhecidamente artsticas (pintura, teatro, dana etc.);

c) Significado - a obra permite vrias interpretaes, oferecendo sempre


novas informaes, ideias e estmulos;

d) Reconhecimento - Atribuio do predicado arte a certa obra por


terceiros que tm conhecimentos na rea13.

Beatriz Bastide Horbach, em artigo sobre o tema, registra haver consenso


na doutrina alem de que uma manifestao artstica:

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[D]eve ser interpretada de maneira aberta e tambm de forma a
abranger formas expressivas fora do comum e surpreendentes
(happening, autocolante satrico, provocao pornogrfica, prova de
cheiros em que os participantes esto com os olhos vendados, grafite,
etc.). Do mesmo modo, o fato de a obra ter procurado um fim poltico
ou religioso no altera sua classificao como obra14.

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O Tribunal Constitucional alemo, em ao menos dois julgados relevantes,
desenvolveu alguns parmetros para responder a essas questes.

13 No direito norte-americano, a partir da deciso da Suprema Corte no caso Miller v. California (1973), fixou-se o
entendimento de que a ausncia de srio valor artstico causa para a excluso da obra do mbito de proteo da 1a
Emenda, que garante a liberdade de expresso, porm exclui expresses obscenas. Porm, como observa a professora
da NYU Amy Adler: What did the Miller Court mean by "serious artistic value"?"" There are at least three plausible
interpretations: (1) the artwork makes an important and original rather than a marginal and derivative contribution to
art. (2) the artwork is "serious" in that it reflects the sanctity and solemnity of high art; (3) the artist was serious and
sincere in his attempt to make art (rather than obscenity), no matter how successful his ultimate achievement. Para a
autora, as trs interpretaes no so compatveis com exemplos extrados da Arte ps-moderna. (Post-Modern Art
and the Death of Obscenity Law, The Yale Law Journal, 99:1359). Disponvel em:
http://its.law.nyu.edu/faculty/profiles/representiveFiles/AAdler%20-Postmodern_07456975-948A-42BD-
E869D7280BB3D38B.pdf.
14 Beatriz Bastide Horbach, Liberdade artstica, obscenidade e Supremo Tribunal Federal: HC 83.996 in Beatriz
Bastide Horbach e Luciano Felicio Fuck (coord.), O Supremo por seus assessores, So Paulo, Almedina, 2014. A
mesma autora cita obra do portugus Eduardo Andr Folque Ferreira, que assim sistematiza as questes relacionadas
liberdade de criao artstica: a) a liberdade de criar (produzir) e a de no criar, independentemente do talento ou gnio
do artista; b) o direito de divulgar a obra; c) a liberdade de escolha do gnero, das tcnicas e dos meios de manifestao
artstica, bem como o de fazer surgir novas modalidades de interveno artstica; d) a liberdade de acompanhar ou de
dissentir das tendncias e movimentos artsticos; e) a proteo contra intromisses (por direo ou orientao) no
consentidas (livremente), relativas ao tempo da criao, ao seu contedo (significante), ao seu objeto (significado) e os
direitos a reagir e a exigir defesas contra as mesmas ingerncias; f) o direito a ver acompanhada a exteriorizao da
obra pelo reconhecimento do vnculo desta com a personalidade do artista, por forma a ver respeitada a paternidade e a
integralidade da obra; g) o direito a introduzir modificaes sobre a obra produzida; h) o direito de acesso aos meios
necessrios criao artstica; i) o direito de praticar atos jurdicos concernentes, quer ao processo criativo, quer ao seu
resultado; j) o direito ao segredo sobre a atividade criadora e sobre a obra no divulgada; k) o direito a no ser privado
da atividade artstica; l) garantia contra os efeitos discriminatrios por conta de apreciaes no artsticas da obra de
arte; m) garantia contra apreciaes estticas negativas da obra, lesivas da atividade artstica (a liberdade artstica no
pode depender da qualidade da obra, nem ser reservada aos autores de reconhecido talento).

12
No caso Mephisto15 (BVERFGE 30, 173), definiu os contornos do mbito
de proteo especfico da liberdade artstica, inclusive para nela abranger as atividades de
intermediao artstica, tais como (naquele caso) o editor do livro de Klaus Mann, cujo
personagem principal era inspirado em ator comprometido com o nazismo:

O mbito da arte deve ser definido por meio das caractersticas


estruturais prprias a ela e moldadas por sua essncia. Delas deve partir
a interpretao do conceito de arte da Constituio. O essencial da
atividade artstica a criao livre, na qual as impresses, experincias,
vivncias do artista so trazidas exposio direta pelo medium de uma
certa linguagem das formas. Toda a atividade artstica um
entrelaamento de processos conscientes e inconscientes que no
podem ser dissolvidos racionalmente. Na criao artstica atuam

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conjuntamente intuio, fantasia e compreenso da arte; no
primariamente comunicao, mas expresso, a expresso mais direta da
personalidade individual do artista.

A garantia da liberdade artstica abrange de igual modo tanto o mbito


do obra quanto o mbito do efeito da criao artstica. Ambos os

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mbitos formam uma unidade indissolvel. No apenas a atividade
artstica (mbito do obra), mas, alm disso, a apresentao e a
divulgao da obra de arte so objetivamente necessrias para o
encontro com a obra como um processo especfico da arte; esse mbito
do efeito no qual se proporciona ao pblico o acesso obra de arte o
solo no qual cresceu, sobretudo, a garantia de liberdade do Art. 5 III GG
(...).

O Art. 5 III 1 GG garante amplamente a liberdade da atividade no


campo da arte. Por isso, se para se estabelecer as relaes entre artista e
pblico so necessrios meios editoriais, tambm as pessoas que
exercem uma tal atividade intermediadora so protegidas pela garantia
da liberdade artstica. (...).

No caso Teatro de Rua (BVerfGE 67, 213)16, no qual o poltico


conservador Franz Josef Strauss era representado em uma srie de manifestaes teatrais
de rua, inspiradas em poema de Bertold Brecht, a Corte Constitucional alem afirmou

15 O autor da ao era o filho adotivo do ator Gustav Grndgens, que, devido a sua falta de escrpulos durante os anos
1930, se tornou uma grande celebridade sob a gide da Alemanha nazista. O personagem principal do romance,
Hendrik Hfgen, era notoriamente, em especial para os leitores habituais de Klaus Mann, inspirado em Grndgens. O
julgado pode ser consultado em: Jrgen Schwabe, Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal Alemo. Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005.
16 Disponvel em ingls em: http://www.kas.de/wf/doc/kas_32858-1522-1-30.pdf?121123115540.

13
que as controvrsias histricas da Teoria da Arte, em torno da definio do seu objeto17,
no poderiam implicar na exonerao do dever constitucional de se proteger a arte.

O tribunal constitucional ainda formulou trs observaes importantes a


respeito da interpretao constitucional da liberdade artstica:

a) Os limites contidos em dispositivos constitucionais que servem para


proteger outros interesses fundamentais tambm podem ser aplicados liberdade
artstica. Isto ocorre, em particular, com os direitos de personalidade. No entanto, a
liberdade artstica, por sua vez, tambm impe limites ao direito da personalidade. Ao
definir esses limites em um caso concreto, no basta estabelecer atravs de processos

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judiciais a existncia de um prejuzo ao direito de personalidade alheio (sob a forma de
difamao, naquele caso), sem levar em considerao a liberdade artstica: necessrio
determinar se este dano to grave que exige a subordinao da liberdade artstica; um

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pequeno dano ou a mera possibilidade de dano no so suficientes para este propsito,
tendo em conta a importncia considervel da liberdade artstica. Um dano srio aos
direitos de personalidade, por outro lado, no pode ser justificado com base na liberdade
artstica.

b) As manifestaes artsticas esto sujeitas a um trabalho de


interpretao, e uma viso geral do trabalho do artista constitui um elemento
indispensvel dessa interpretao. Por conseguinte, no permitido remover partes
individuais de uma obra de arte do seu contexto e sujeit-los a um exame independente
para se determinar se devem ser considerados como delitos.

c) Uma pessoa que desconhece as formas em que a arte se manifesta no


pode definir os padres quando se trata de entender a arte. Por outro lado, no entanto,

17 The area of life referred to as art must be defined in terms of the structural characteristics that are determined by
the nature of art and unique to art alone. It is not possible to describe by a term that is equally valid for all forms of
expression of artistic activity and for all classes of artistic Endeavour how far this extends the scope of the guarantee of
artistic freedom under the Basic Law and what it entails in detail. (...) One cannot infer an adequate definition from
previous attempts undertaken in the area of the theory of art (including the reflections of practicing artists on their
activities) to achieve clarity as to the nature of art so that it is not possible to proceed from an established definition of
art in the extrajudicial area. The fact that there is a lack of any consensus as regards objective standards in the theory of
art also has to do with a special characteristic of artistic life: the specific objective of the avant-garde is to expand the
boundaries of art. This and widespread mistrust on the part of artists and art theoreticians of rigid forms and strict
conventions are characteristics of the area of life referred to as art that must be respected and indicate in themselves that
only a broad definition of art can lead to appropriate solutions.

14
tambm no possvel tomar como referncia uma pessoa com uma educao abrangente
em arte em qualquer caso, especialmente quando a manifestao dirigida a uma
audincia aleatria em uma rua pblica. Nesse caso, o critrio definido pela Corte seria
perguntar como um transeunte que estava preparado para levar em considerao toda a
performance poderia perceber a retratao ofensiva da imagem do poltico (figura
denominada de expectador reflexivo, no julgado).

Em favor de uma maior tolerncia social com relao liberdade artstica,


podemos citar muitos casos envolvendo reaes escandalizadas da sociedade, com
relao a obras que hoje reconhecemos como clssicos da pintura ou literatura universais.

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O quadro de douard Manet, Almoo na Relva (abaixo reproduzido),
hoje exposto no Museu DOrsay, por exemplo, causou enorme reao contrria do
pblico, quando foi primeiramente exibido, em 1863, em razo da nudez da modelo:

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No menos rumorosa foi a ao penal movida em 1856, pelo Ministrio
Pblico francs, em face de Gustave Flaubert, pelo duplo delito de ofensa moral
pblica e religio, causado pela publicao de Madame Bovary18. O promotor do caso
acusou o autor de promover a apologia do adultrio em sua obra.

18 No referido processo, o promotor conclui a acusao contra o romance de Flaubert dizendo: A arte sem regras no
mais arte; como uma mulher que tirasse todas as roupas. Impor arte, como nica regra, a decncia pblica, no
escraviz-la, mas honr-la. Somente se cresce com regras (Madame Bovary: Costumes da Provncia. Traduo,
apresentao e notas de Flvia M. L. Moretto. So Paulo, Nova Alexandria, 2007, p. 318).

15
No se est, com isso, afirmando que a liberdade artstica deve ser
absoluta, ou que possa licitamente causar dano a direitos de terceiros. O que se est
dizendo que, pelo menos na jurisprudncia da Corte Constitucional alem,
reconhecidamente um dos tribunais que melhor desenvolveu a tcnica de ponderao de
princpios constitucionais, no basta a mera ameaa de leso ou a leso menor a direitos
de terceiros para afastar o mbito de incidncia da liberdade de expresso artstica.
preciso que se faa uma anlise do dano concreto causado19.

evidente que, dentre os direitos fundamentais de terceiros a serem


considerados, os direitos de crianas e adolescentes encontram-se em primeiro lugar, por

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fora do prprio mandamento constitucional de absoluta prioridade contido no art. 227 da
Carta de 1988.

preciso, ento, examinar especificamente os pontos do eventual

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confronto entre os dois interesses fundamentais protegidos.

3. ISTO NO PEDOFILIA?
3.1. PEDOFILIA OU VIOLNCIA SEXUAL CONTRA CRIANAS E
ADOLESCENTES?

O termo pedofilia no pertence ao campo semntico do direito, mas sim


ao da medicina. Na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas
Relacionados com a Sade (CID-10), a pedofilia integra juntamente com o fetichismo,
o exibicionismo, o voyeurismo e o sadomasoquismo os chamados transtornos de
preferncia sexual ou parafilias20 (classificao F65), uma subcategoria dos

19 Segundo o Ministro Lus Roberto Barroso, em seu voto na ADI 4815/DF, referente s chamadas biografias no-
autorizadas: Diga-se que afirmar que a liberdade de expresso uma liberdade preferencial no significa hierarquiz-
la em relao a outros direitos fundamentais, porque, como disse, no h hierarquia entre eles. Porm, dizer-se que a
liberdade de expresso um direito ou uma liberdade preferencial significa, em primeiro lugar e acima de tudo, uma
transferncia de nus argumentativo. Quem desejar afastar a liberdade de expresso que tem que ser capaz de
demonstrar as suas razes, porque, prima facie, em princpio, ela, a liberdade de expresso, que deve prevalecer.
(...) Como escrevi em artigo doutrinrio e reproduzi em deciso recente, na Reclamao 18.638: Em todos os tempos e
em todos os lugares, a censura jamais se apresenta como instrumento da intolerncia, da prepotncia ou de outras
perverses ocultas. Ao contrrio, como regra, ela destri em nome da segurana, da moral, da famlia, dos bons
costumes. Na prtica, todavia, oscila entre o arbtrio, o capricho, o preconceito e o ridculo. Assim porque sempre
foi.
20 Como registram Elisabeth Roudinesco e Michel Plon, o termo originalmente empregado pela psiquiatria
e pelos fundadores da sexologia era perverso, significando as prticas sexuais consideradas como

16
transtornos de personalidade e comportamento adulto21. Sua especificidade, como
transtorno, consiste na preferncia sexual por crianas, quer se trate de meninos,
meninas ou de crianas de um ou do outro sexo, geralmente pr-pberes ou no incio da
puberdade. O diagnstico psiquitrico realizado a partir da observao dos seguintes
elementos: a) impulsos e fantasias sexuais intensos e recorrentes de atividades sexuais
com crianas; b) o portador do transtorno age de forma impulsiva ou permanentemente
atormentado pelas fantasias; c) os impulsos e fantasias tm, no mnimo, seis meses de
durao22.

importante enfatizar que o direito penal brasileiro, assim como a maioria

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dos sistemas penais do ocidente, NO criminaliza nem sanciona a pedofilia, concebida
como transtorno mental, mas sim a violncia sexual (lato sensu) contra crianas e
adolescentes, em suas mltiplas formas. O motivo dessa distino que nosso sistema
jurdico no adota, em geral, concepes do chamado direito penal do autor, pois segue a

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tradio continental europeia vinculada ao direito penal do fato. Em outras palavras, no
direito penal brasileiro pune-se algum por uma ao ou omisso antijurdica, mas no
pela mera existncia ou desvio comportamental do agente autor da ao23.

Infelizmente, a utilizao frequente mesmo entre operadores do direito


do termo pedofilia para caracterizar situaes de violncia sexual contra crianas, gera,

desvios em relao a uma norma social e sexual. Em 1987, a palavra perverso foi substituda na
terminologia psiquitrica mundial, por parafilia, que abrange prticas sexuais nas quais o parceiro ora
um sujeito reduzido a um fetiche (pedofilia, sadomasoquismo), ora o prprio corpo de quem se entrega a
parafilia (exibicionismo), ora um animal ou um objeto (zoofilia, fetichismo) (Dicionrio de Psicanlise,
verbete perverso, Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 1998, pp. 583-584).
21 Para a Organizao Mundial de Sade, este agrupamento compreende diversos estados e tipos de
comportamento clinicamente significativos que tendem a persistir e so a expresso caracterstica da
maneira de viver do indivduo e de seu modo de estabelecer relaes consigo prprio e com os outros.
Alguns destes estados e tipos de comportamento aparecem precocemente durante o desenvolvimento
individual sob a influncia conjunta de fatores constitucionais e sociais, enquanto outros so adquiridos
mais tardiamente durante a vida. (...) Eles representam desvios extremos ou significativos das percepes,
dos pensamentos, das sensaes e particularmente das relaes com os outros em relao quelas de um
indivduo mdio de uma dada cultura. Tais tipos de comportamento so geralmente estveis e englobam
mltiplos domnios do comportamento e do funcionamento psicolgico. Frequentemente esto associados a
sofrimento subjetivo e a comprometimento de intensidade varivel do desempenho social (Disponvel em:
http://www.datasus.gov.br/cid10/V2008/WebHelp/f60_f69.htm#F65).
22 Organizao Mundial de Sade, The ICD-10 Classification of Mental and Behavioral Disorders: Diagnostic
criteria for research. World Health Organization, Geneva, 1993. Disponvel em:
http://www.who.int/classifications/icd/en/GRNBOOK.pdf.
23 Assim, por exemplo, no a cleptomania que sancionada pelo art. 155 do Cdigo Penal, mas o furto,
isto , o ato (ou tentativa) de subtrao de algo alheio.

17
por um lado, a no-sensibilizao da opinio pblica para gravssimas situaes
cotidianas de explorao sexual infantojuvenil, e por outro a patologizao e
criminalizao de ideias e fantasias que no causam risco ao bem jurdico constitucional
protegido (a dignidade e a liberdade de crianas).

Para o direito, o termo pedofilia pouco operativo24, pois h pessoas


diagnosticadas como pedfilas que nunca cometeram nenhuma violncia concreta contra
crianas; e, por outro lado, h pessoas que no so diagnosticadas como portadoras do
transtorno algum, mas que aliciam crianas para a explorao sexual, produzem
pornografia infantil e praticam abuso sexual contra menores de catorze anos25.

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Portanto, NO a pedofilia que criminalizada no Brasil, mas um
conjunto de aes atentatrias liberdade e dignidade sexual de crianas e adolescentes
reais.

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Especificamente, a violncia sexual contra crianas e adolescentes (em
sentido amplo, compreendendo tanto o abuso como a explorao sexual) sancionada em
nosso direito pelos seguintes artigos do Cdigo Penal e do Estatuto da Criana e do
Adolescente ECA.

3.1.1. NO CDIGO PENAL

A violncia sexual praticada contra crianas e adolescentes est tipificada


em quatro artigos do Ttulo VI, Captulo II, do Cdigo Penal. So eles:

24 Como registra a publicao Child Molesters: a Behavioral Analysis For Professionals Investigating the Sexual
Exploitation of Children, editada pelo National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC), rgo do
governo norte-americano encarregado de receber e encaminhar denncias de abuso sexual de crianas: Embora o uso
do termo 'molestador de crianas' tenha sido comum por muito tempo, a publicidade e a conscientizao sobre a
vitimizao sexual de crianas resultaram em uso mais frequente do termo pedfilo. Um problema o fato de o termo
pedfilo ter uma definio leiga pouco precisa e uma definio diagnstica bastante especfica (Kenneth V. Lanning,
Child Molesters: a behavioral analysis for professionals investigating the sexual exploitation of children, National
Center for Missing and Exploited Children, 2010, p. 19. Disponvel em:
http://www.missingkids.com/en_US/publications/NC70.pdf).
25 Cf., por exemplo, Paul H. Blaney e Theodore Millon, Oxford Textbook of Psychopathology (Oxford Series in
Clinical Psychology). Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 528, sustentando que em alguns casos de abuso
sexual, especialmente aqueles envolvendo incesto, a violncia cometida sem que haja qualquer preferncia
identificvel pelo transtorno de preferncia etria. Sobre o nmero de notificaes envolvendo violncia sexual contra
crianas e adolescentes no Brasil, cf. nota 2, supra.

18
TTULO VI - DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
CAPTULO II - DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERVEL

Estupro de vulnervel
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
(...)
3o. Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
4o. Se da conduta resulta morte:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Corrupo de menores
Art. 218. Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a

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lascvia de outrem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente.


Art. 218-A. Praticar, na presena de algum menor de 14 (catorze) anos,
ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a

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fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Favorecimento da prostituio ou de outra forma de explorao sexual


de criana ou adolescente ou de vulnervel.
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de
explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento
para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
1o. Se o crime praticado com o fim de obter vantagem econmica,
aplica-se tambm multa.
2o. Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum
menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situao descrita
no caput deste artigo.
II - o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se
verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo (...).

Como se depreende da leitura dos artigos citados, os elementos do tipo


comuns a todos os quatro crimes so a prtica de ao de natureza libidinosa (isto ,
voltada satisfao da lascvia prpria ou alheia) contra um menor de catorze anos ou
(no caso do crime de explorao sexual) tambm contra algum menor de dezoito e maior
de catorze anos.

19
3.1.2. NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

O ECA (Lei Federal 8.069/90), por sua vez, sanciona a produo,


comercializao, transmisso, publicao e posse de imagens e representaes de cenas
de sexo explcito ou pornogrficas envolvendo criana ou adolescente (arts. 240, 241,
241-A, 241-B e 241-C), bem como o aliciamento, assdio e instigao de criana para a
prtica de atos libidinosos (art. 241-D), e ainda a explorao da prostituio
infantojuvenil (art. 244-A). No demais lembrar que, em razo da garantia
constitucional da legalidade penal estrita (nullum crimen sine lege stricta), nenhuma

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conduta que no esteja perfeitamente descrita na legislao penal vigente deve ser
considerada como criminosa. Os tipos penais l previstos so os seguintes:

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar,

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por qualquer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo
criana ou adolescente:
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
1o. Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage,
ou de qualquer modo intermedeia a participao de criana ou
adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem
com esses contracena. (...)

Art. 241. Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro


que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo
criana ou adolescente:
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir,


publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema
de informtica ou telemtico, fotografia, vdeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou
adolescente:
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
1o. Nas mesmas penas incorre quem:
I assegura os meios ou servios para o armazenamento das
fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores s
fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
2o. As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1o deste artigo so
punveis quando o responsvel legal pela prestao do servio,
oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao contedo ilcito
de que trata o caput deste artigo.

20
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio,
fotografia, vdeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo
explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
1o. A pena diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se de pequena
quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (...)

Art. 241-C. Simular a participao de criana ou adolescente em cena


de sexo explcito ou pornogrfica por meio de adulterao, montagem
ou modificao de fotografia, vdeo ou qualquer outra forma de
representao visual:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe
venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio,
adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput

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deste artigo.

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer


meio de comunicao, criana, com o fim de com ela praticar ato
libidinoso:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

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Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
I facilita ou induz o acesso criana de material contendo cena de
sexo explcito ou pornogrfica com o fim de com ela praticar ato
libidinoso;
II pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de
induzir criana a se exibir de forma pornogrfica ou sexualmente
explcita.

Art. 244-A. Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no


caput do art. 2o desta Lei, prostituio ou explorao sexual:
Pena recluso de quatro a dez anos e multa, alm da perda de bens e
valores utilizados na prtica criminosa em favor do Fundo dos Direitos
da Criana e do Adolescente da unidade da Federao (Estado ou
Distrito Federal) em que foi cometido o crime, ressalvado o direito de
terceiro de boa-f.
1o. Incorrem nas mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o
responsvel pelo local em que se verifique a submisso de criana ou
adolescente s prticas referidas no caput deste artigo.
2o. Constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena
de localizao e de funcionamento do estabelecimento.

Foge aos propsitos da presente Nota Tcnica uma anlise detida de cada
um dos crimes tipificados no Cdigo Penal e no ECA. Chama-se a ateno, contudo, para
o fato de que o elemento objetivo comum dos tipos penais dos arts. 240, 241, 241-A, 241-

21
B e 241-C do ECA o envolvimento de uma criana ou adolescente real26 em cena de
sexo explcito ou pornogrfica.

O legislador, no ano de 2008, acrescentou o art. 241-E do ECA para


definir cena de sexo explcito ou pornogrfica como sendo qualquer situao que
envolva criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou
exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins primordialmente
sexuais.

A regra interpretativa em questo reproduz a definio jurdica de


pornografia infantil constante da normativa internacional relativa ao assunto, qual seja, o

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Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana referente venda de
crianas, prostituio infantil e pornografia infantil, tratado internacional de direitos
humanos ratificado pelo Estado brasileiro em 200427.

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Registre-se que, na doutrina e jurisprudncia penal, h uma divergncia
com relao interpretao extensiva ou restritiva do art. 241-E do ECA,
particularmente no que se refere a crianas ou adolescentes retratadas em poses sensuais,
ainda que no desnudas. A questo foi debatida pela 6a Turma do Superior Tribunal de
Justia - STJ, no julgamento do Recurso Especial no 1.543.267/SC, julgado em 2015.

No recurso, o STJ, por maioria de votos, entendeu que a caracterizao do


crime tipificado no art. 240 do ECA no exige que a criana ou adolescente envolvida na
cena esteja, necessariamente, nua ou com seus rgos genitais expostos. No caso, as
fotografias incriminadoras retratavam adolescentes usando vestidos, com as roupas
ntimas mostra, sendo que muitas fotos enquadravam nica e exclusivamente essas
partes dos corpos das infantes.

Reproduz-se abaixo os principais trechos do voto da Ministra Relatora,


Maria Thereza de Assis Moura, que resume, tambm, o entendimento doutrinrio
nacional a respeito desse dispositivo do ECA:

26 Cf. item 3.2., infra.


27 Publicado atravs do Decreto Presidencial n.1o 5007/2004. O artigo 2o do Protocolo dispe que: Para os propsitos
do presente Protocolo: (...) c) Pornografia infantil significa qualquer representao, por qualquer meio, de uma criana
envolvida em atividades sexuais explcitas reais ou simuladas, ou qualquer representao dos rgos sexuais de uma
criana para fins primordialmente sexuais. A ntegra do tratado est disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5007.htm.

22
A definio legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E
do ECA no completa e deve ser interpretada com vistas proteo da
criana e do adolescente em condio peculiar de pessoas em
desenvolvimento (art. 6o do ECA), tratando-se de norma penal
explicativa que contribui para a interpretao dos tipos penais abertos
criados pela Lei 11.829/2008, como os ora em anlise, sem contudo
restringir-lhes o alcance.

A propsito do tema, leciona Eduardo Luiz Michelan Campana que:


(...), o artigo 241-E traz uma norma penal explicativa, que no
incrimina condutas ou determina a sua impunidade, mas, sim, procura
aclarar o contedo dos tipos penais. No dispositivo em questo, o
legislador define o que se compreende pela expresso "cena de sexo
explicito ou pornogrfica": qualquer situao que envolva criana ou
adolescente em atividades sexuais explcitas (visveis), reais ou

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simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou
adolescente para fins primordialmente sexuais. A definio no
completa, pois no abarca todas as situaes de encenao que ensejam
representao de pornografia infantojuvenil, necessitando de uma
valorao cultural pelo intrprete, o que caracteriza os novos tipos
penais como abertos.

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Do mesmo sentir o esclio de Valter Kenji Ishida, que entende que
no obrigatria que a criana ou adolescente esteja nua para que
consumados os delitos de pornografia infantil: A criana ou
adolescente no precisa s estar nua, mas pode estar, p. ex. com as
vestes ntimas. Foi o que acertadamente mencionou a procuradora
Patrcia Carneiro Tavares: "A prima facie e, em uma interpretao
puramente literal, poder-se- entender que o delito do art. 240 do ECA
s ocorreria no caso de fotografias ou filmes em que as crianas ou
adolescentes estivessem despidos. Entretanto, tal no a interpretao
cabvel, posto que, se assim fosse, no seria tpico a fotografia dos seios
de uma criana, j que estes, literalmente falando, no so 'rgos
genitais' ou, para piorar, s se consideraria a ocorrncia deste delito, no
caso de crianas ou adolescentes do sexo feminino, caso tenhamos uma
ultrassonografia dos seus ovrios, j que os 'rgos genitais' femininos,
literalmente falando, repita-se, so internos. A meu sentir, a melhor
interpretao (...) a de que o legislador quis se referir a 'zonas
ergenas', tambm no condicionando a incidncia do tipo aberto do art.
240 do ECA nudez das vtimas. Assim, o tipo penal do art. 240 do
ECA ter incidncia no s no caso de fotografias de crianas desnudas,
mas tambm nos casos em que a nudez no expressa, como no caso
presente, em que as crianas foram fotografadas 'de calcinha' e, em
posies que evidenciam a finalidade sexual do paciente, perfazendo,
assim, o elemento subjetivo do injusto, ou 2o dolo, do tipo penal. Este 2o
dolo, alis, o que distingue as meras 'fotografias familiares' das
pornogrficas, j que, para que se complete o tipo penal do art. 240 do
ECA, em sua combinao com o art. 241-E, do mesmo Estatuto, alm
do 1o dolo de fotografar ou praticar qualquer outra conduta do referido
tipo misto alternativo, mister a ocorrncia do 2o dolo, consistente na

23
finalidade sexual exigida expressamente pelo art. 241-E do Estatuto da
Criana e do Adolescente.

Em sendo assim, considerando que o conceito de pornografia


infantojuvenil pode abarcar hipteses em que no haja a exibio
explcita do rgo sexual da criana e do adolescente, de rigor a
manuteno do acrdo recorrido que, feita a ressalva quanto a
entendimento divergente de Guilherme de Souza Nucci (para quem a
tentativa de clarificar a redao dos tipos penais acabou por delimitar a
sua incidncia), concluiu que a definio de material pornogrfico
acrescentada pelo artigo 241-E do ECA no restringiu a abrangncia do
termo"28.

O voto-divergente, do Ministro Sebastio Reis Jnior, por sua vez, registra

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que o art. 241-E do ECA delimita o que deve ser, para efeitos daquela lei, considerado
como "cena de sexo explcito ou pornogrfica".

Precisa a lio de Nucci: [...] pretendendo evitar contratempos em


matria de interpretao, define o legislador o que vem a ser a cena de

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sexo explcito ou pornogrfico. um conceito amplo, que, embora
possvel de captao pela vivncia cultural, tornou-se legalmente
explicitado. Entretanto, a busca pela definio perfeita no foi atingida.
A pornografia pode envolver atividades sexuais implcitas e poses
sensuais, sem a expressa mostra dos rgos genitais, constituindo
situaes igualmente inadequadas. Entretanto, no h previso, para
tanto, no art. 241-E. Infelizmente, a tentativa de tornar mais clara a
redao dos tipos penas incriminadores trouxe a reduo do contexto de
pornografia. Teria sido melhor permitir a interpretao dos operadores
do Direito em relao s cenas de sexo explcito e, sobretudo, cena
pornogrfica.

No vejo como condenar o recorrente por ao no prevista


expressamente como crime, ainda mais quando diante de um texto legal
que tem como objetivo justamente definir quais so as hipteses de
cenas pornogrficas. Se o legislador, ao definir cenas pornogrficas, no
incluiu aquelas em que a adolescente aparece apenas de roupas ntimas,
sem a exposio de seus rgos genitais, no vejo como o operador do
direito possa faz-lo.

Interessante o comentrio de Josiane Rose Perry Veronese e Mayra


Silveira sobre o objetivo da incluso do art. 241-E no Estatuto da
Criana e do Adolescente: De todos os dispositivos acrescidos pela
nova Lei, o art. 241-E guarda uma peculiaridade. Antes de sua incluso
ao texto estatutrio, a carga de subjetividade facultada ao operador
jurdico era demasiada, sendo-lhe at permitido classificar determinada
cena como pornogrfica ou no. A expresso 'sexo explcito de

28 STF, 6a Turma, RESE 1.543.267/SC, j. 03.12.2015, maioria de votos, DJ. 16.02.2016.

24
evidente cunho objetivo, no entanto o 'contedo pornogrfico', salvo
quando muito grosseiro, poderia facilmente ser justificado enquanto
arte. As margens interpretativas e as zonas de penumbra foram abolidas,
listando o legislador situaes que, por fora do art. 241-E, possuem
contedo pornogrfico quais sejam: 1) cena de atividades sexuais
explicitas, reais ou simuladas, com a participao de criana ou
adolescente; 2) cena que exiba os rgos genitais da criana ou do
adolescente para fins primordialmente sexuais.

A divergncia doutrinria e jurisprudencial assinalada refere-se, como se


v, a situaes em que uma criana ou adolescente real retratada em posio ou
situao que evidencie a finalidade sexual da encenao. Uma interpretao restritiva do

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tipo penal incrimina exclusivamente a participao da criana ou adolescente em cena de
atividade sexual explcita ou a exibio de seus rgos genitais; uma interpretao
extensiva, por outro lado, incrimina tambm atividades sexuais implcitas e poses
sensuais envolvendo menores de dezoito anos.

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De qualquer modo, no h controvrsia acerca do elemento subjetivo
exigido pelos tipos penais citados, qual seja, a inteno do agente em satisfazer a lascvia
prpria ou alheia, utilizando-se, para tanto, de uma criana ou adolescente. Ausente tal
inteno, resta descaracterizada a conduta criminosa. o caso, por exemplo, da imagem
de um beb desnudo, contida em um lbum familiar ou na capa de um disco de rock:

No h que se falar, neste caso, em crime, justamente porque est ausente


o elemento subjetivo especfico consistente no fim lascivo da cena.

25
Em sntese, no propriamente a retratao da nudez da criana ou do
adolescente que objeto da incriminao, mas sim a inteno sexual do agente em
produzir ou divulgar, por qualquer forma, contedo envolvendo uma criana ou
adolescente real, em cena de natureza pornogrfica, ainda que no explcita, definida a
partir de seu contedo lascivo.

3.2. UM DESENHO OU PINTURA RETRATANDO CENA DE SEXO COM


CRIANAS CONSTITUI CRIME?

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O art. 241-E do ECA, j mencionado, define como cena de sexo explcito
ou pornogrfica qualquer situao que envolva criana ou adolescente em atividades
sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou
adolescente para fins primordialmente sexuais.

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Os adjetivos reais e simuladas (usados no plural pela norma do art.
241-E) referem-se s atividades sexuais explcitas representadas, e no criana ou
adolescente (se reais ou produto de fico)29. Ou seja, o que o ECA sanciona a
participao, real ou simulada (atravs, por exemplo, do uso de tcnica de
fotomontagem), de uma criana ou adolescente (real) em cena de contedo sexual
explcito.

Por outro lado, desenhos e outras representaes grficas no realistas, por


mais ofensivas que sejam (caso, por exemplo, da pornografia dos subgneros de
mang/hentai japons shotacon e lolicon) NO constituem ilcito penal em nosso
ordenamento jurdico.

29 Ministrio Pblico Federal, 2a Cmara de Coordenao e Reviso, Roteiro de Atuao: Crimes Cibernticos, Srie
Roteiros de Atuao - vol.5, Braslia, MPF, 2016, pp. 293-294. Segundo o roteiro: O "simuladas" adjetivo que
modifica o substantivo "atividades sexuais", e no "crianas". Assim, a redao do art. 241-E do ECA s tipifica a
disseminao de imagens que sejam, efetivamente, a reproduo de cenas que envolvam a participao real de
menores. Dessa forma, desenhos seriam atpicos. S registros visuais (imagens) que contenham crianas reais (no
desenhos ou imagens virtuais) caracterizam a prtica delituosa. (...) Os procuradores de SP distinguem o desenho
caricato (ex. Os Simpsons etc.) daqueles que so uma simulao quase perfeita (foto ou pintura) de crianas reais (as
chamadas imagens realistas) e, nesses casos, os considera crime tambm, pois, o bem jurdico, que a imagem da
criana, violado, j que o desenho teria uma aparncia natural de criana.

26
Esta interpretao do ECA foi corroborada pela Cmara de Coordenao e
Reviso em Matria Penal do MPF, em bem fundamentada deciso relatada pela
Subprocuradora-Geral da Repblica Mnica Nicida Garcia:

PROCEDIMENTO CRIMINAL. SUPOSTA PRTICA DE


PORNOGRAFIA INFANTIL PELA INTERNET. ARTS. 240 A 241-E
DO ECA. ARQUIVAMENTO REQUERIDO COM BASE NA
ATIPICIDADE DA CONDUTA. NULLUM CRIMEN SINE LEGE
STRICTA (TIPICIDADE FECHADA). INSISTNCIA NO PEDIDO
DE ARQUIVAMENTO.
1. O bem jurdico protegido pelas normas de carter penal contidas no
ECA, editadas em consonncia com as disposies do artigo 227, da

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Constituio, a prpria criana ou adolescente, com quem no se
confundem desenhos ou imagens que nada tm de real.
2. Ao tipificar condutas envolvendo pornografia infantil, o legislador
ordinrio fez sempre referncia prpria criana ou adolescente, no se
preocupando com imagens como desenhos, cartoons, anims ou outras
representaes grficas no realistas de crianas ou adolescentes. que,

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a criana e o adolescente so pessoas, sujeitos de direitos e
especialmente protegidas desde a Constituio, no se confundindo com
desenhos ou cartoons no realistas, que no gozam desse mesmo status
e no merecem, por bvio, o mesmo tipo de tratamento.
3. Ampliar a figura dos tipos penais dos artigos 240 a 241-E do ECA
para abranger, alm da divulgao de fotos reais de crianas na prtica
de atos sexuais ou com conotao sexual, tambm imagens do tipo
fantasia (desenhos, cartoons, mangs), implica o emprego de
interpretao extensiva ou analogia em desfavor do ru (in malam
partem) em violao ao princpio da estrita legalidade, pedra de toque
do direito penal.
3. Voto pela insistncia no arquivamento. (..)

Em atenta anlise s fotos postadas no perfil em questo, verificou-se a


publicao de uma imagem retratando um personagem infantil do
desenho animado Os Simpsons em situao pornogrfica e desenhos
no estilo hentai - nos quais foram retratadas crianas/adolescentes em
situaes pornogrficas.

A leitura de todos esses dispositivos, aliada circunstncia de que


encontram-se eles inseridos dentro do Estatuto da Criana e do
Adolescente, cuja finalidade precpua a proteo integral criana e
ao adolescente (art. 1) autoriza a concluso de estar com a razo, in
casu, a Procuradora da Repblica, ao afirmar que no h crime na
divulgao de imagens de personagens de desenhos animados contendo
pornografia.

Realmente, todos os dispositivos supra transcritos tipificam condutas


que envolvem ou das quais participe criana ou adolescente, ou seja,
que envolvem ou das quais participe a pessoa at 12 anos de idade

27
incompletos (criana) ou aquela entre 12 e 18 anos de idade
(adolescente) (art. 2o da Lei 8.069/90).

A necessidade do envolvimento ou participao de criana ou


adolescente para que se caracterize a conduta delituosa absolutamente
compreensvel, na medida em que, como salientado no artigo 1 do
prprio ECA, o que a lei quer proteger a prpria criana ou
adolescente, para dar cumprimento, em ltima anlise, disposio
constitucional que assegura criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso (art. 227, caput, da Constituio da Repblica).

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Ainda nos termos da Constituio, o abuso, a violncia e a explorao
sexual da criana e do adolescente ho de ser severamente punidos
(pargrafo 4, do artigo 227).

Nessa ordem de considerao, ao tipificar condutas envolvendo


pornografia infantil, o legislador ordinrio fez sempre referncia

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prpria criana ou adolescente, no se preocupando com imagens como
desenhos, cartoons, anims ou outras representaes grficas no
realistas de crianas ou adolescentes. que, a criana e o adolescente
so pessoas, sujeitos de direitos e especialmente protegidas desde a
Constituio, no se confundindo com desenhos ou cartoons no
realistas, que no gozam desse mesmo status e no merecem, por bvio,
o mesmo tipo de tratamento. (...)

Como bem colocado pela Procuradora da Repblica que oficiou no


feito: O ncleo do tipo simular (presente no artigo 241-C do ECA)
significa representar ou reproduzir algo com aparncia de realidade, ou
seja, fazer parecer real algo que no . Sendo assim, para que a
fotografia, vdeo ou qualquer outra forma de representao visual de
criana ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica
constitua crime, necessrio que a imagem retratada aproxime-se ao
mximo da realidade, vale dizer, de uma criana e adolescente reais.

Nesse contexto, no h como negar que uma pintura ou um desenho de


criana ou adolescente em cenas sexuais ou pornogrficas pode
caracterizar o crime tipificado no artigo 241-C da Lei n 8.069/90, mas
desde que a reproduo grfica seja de seres humanos reais ou com
aparncia de reais. Isto porque, nessa hiptese, a conduta estar lesando
o bem jurdico tutelado, qual seja, a boa formao moral da criana e do
adolescente que tenham acesso ao contedo criminoso, alm de
estimular pessoas a buscarem cenas efetivamente reais.

E no poderia ser diferente, j que por vezes a destreza e boa tcnica do


agente o permitem reproduzir, em desenhos e pinturas, seres humanos
absolutamente idnticos ao retratados em fotografias, atingindo da

28
mesma forma e com igual intensidade o bem jurdico penalmente
tutelado.

Diferentes so as situaes envolvendo personagens infantis e caricato,


que no se assemelham a crianas reais, como o caso dos presentes
autos. Nessas hipteses, a imagem no imita a realidade, logo no h o
ato de simular, ncleo do tipo sem o qual no resta configurado o
crime investigado.

Por tudo isso, a manifestao judicial esbarra no princpio da tipicidade


fechada. a lei que estabelece a fato humano como tpico, culpvel e
punvel, e no o senso comum da sociedade.

Um dos pilares do direito penal garantista a existncia de tipos penais


cerrados, ou seja, que no admitem interpretao extensiva ou

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analgica para determinar que outra conduta se subsuma regra tpica.

No h, in casu, como se subsumir a conduta investigada a qualquer dos


tipos previstos nos artigos 240 a 241-E da Lei 8.069/90, por no haver
envolvimento ou participao de criana ou adolescente, donde estar
correta a promoo da Procuradora da Repblica, no sentido do

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arquivamento do feito30.

Confirmando tal entendimento, na jurisprudncia da Suprema Corte norte-


americana, a representao ficcional (ou seja, que no envolva nenhuma criana real) da
pornografia infantil est abrangida na esfera de proteo da 1a Emenda da Constituio,
que garante a liberdade de expresso.

A questo foi extensamente debatida no caso Ashcroft v. Free Speech


Coalition, julgado em 200231. A disputa dizia respeito a lei relativa pornografia infantil

30 VOTO N 533/2010. PROCESSO MPF N 1.34.001.006177/2009-12 (2009.61.81.010799-9). ORIGEM: 9 VARA


FEDERAL CRIMINAL EM SO PAULO. RELATORA: MNICA NICIDA GARCIA. No mesmo sentido: VOTO
N 4783/2016. PROCEDIMENTO MPF N 1.23.000.002574/2015-57 - ORIGEM: PROCURADORIA DA
REPBLICA NO PAR - PROCURADORA OFICIANTE: NAYANA FADUL DA SILVA - RELATOR: JULIANO
BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO. MATRIA: Notcia de fato. Representao. Suposto crime do artigo
241-A da Lei n 8.069/90. Relato de pardia de animao infantil com conotao sexual. Reviso de arquivamento (LC
n 75/93, art. 62, inc. IV). Diligncia. Publicao que foi veiculada em stio eletrnico humorstico direcionado ao
pblico adulto. Da visualizao do contedo objeto da representao (mdia), se verifica no versar a animao sobre
cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente. Conforme precedente deste Colegiado: A
legislao brasileira atual no criminaliza o que tem sido chamado pelos estudiosos do tema de 'terceira gerao de
pornografia infantil', que abrange as imagens no estilo fantasia, a exemplo de cartoons, desenhos animados, pinturas e
toda a forma de material visual descrevendo cenas de sexo com adolescentes, mas que no se confundem com
fotografias, o que as torna facilmente distinguveis de cenas reais. 2. 'Dessa forma, ampliar a figura do tipo penal do
artigo 241 do ECA para abranger, alm da divulgao de fotos reais de crianas na prtica de atos sexuais ou com
conotao sexual, tambm imagens do tipo fantasia, implica no emprego de interpretao extensiva ou analogia em
desfavor do ru (in malam partem) em flagrante violao ao princpio da estrita legalidade, pedra de toque do direito
penal.' (Procedimento MPF n 1.00.000.004367/2008-11). Homologao de arquivamento.
31 Suprema Corte dos EUA, Ashcroft v. Free Speech Coalition 535 U.S. 234 (2002).

29
que ampliava as condutas incriminadoras em mbito federal para incluir, tambm,
qualquer representao visual, ainda que gerada por computador, de algum que seja
ou aparente ser um menor envolvido em conduta sexualmente explcita, bem como
qualquer imagem sexualmente explcita que seja divulgada, promovida, apresentada,
descrita ou distribuda de modo a dar a impresso de que h um menor envolvido em uma
conduta sexualmente explcita. O argumento apresentado pelos autores da ao (uma
associao de entretenimento adulto da Califrnia, um editor de livros em defesa do estilo
de vida naturista e dois artistas especializados em arte ertica e representao do nu) era
o de que a legislao federal aprovada era excessivamente ampla, vaga e capaz de

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produzir um efeito inibidor (chilling effect) no trabalho legtimo desenvolvido pelos
peticionrios.

No julgado em questo, a Suprema Corte efetivamente considerou que os


dispositivos questionados da lei eram inconstitucionais, destacando-se, dentre os

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principais argumentos desenvolvidos, os seguintes:

a) Um grande nmero de obras aclamadas, filmadas sem a participao de


nenhum menor de dezoito anos, explora temas abrangidos pela proibio legal. Se tais
obras contiverem uma nica descrio grfica de uma atividade sexual dentro da
definio da lei, seu possuidor estaria sujeito a severas punies sem nenhum tipo de
apurao acerca do valor artstico da obra. Isto seria inconsistente com a 1a Emenda da
Constituio norte-americana.

b) Segundo o critrio adotado pela Suprema Corte no caso Miller v.


California32, o eventual valor artstico de uma cena ou imagem dado a partir da
considerao da obra em seu conjunto, isto , ainda que uma cena isolada possa ser
considerada ofensiva e sem valor artstico, a obra apreciada como um todo pode no s-
lo.

c) No precedente New York v. Ferber (1982)33, a Suprema Corte sustentou


que a proibio da distribuio e venda de pornografia infantil, assim como sua produo,
esto intrinsicamente relacionadas ao abuso sexual de crianas por dois modos. Em

32 Suprema Corte dos EUA, Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).


33 Suprema Corte dos EUA, New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982).

30
primeiro lugar, porque so um registro permanente do abuso de uma criana, agravado
pela possibilidade de circulao contnua da imagem. Em segundo lugar, porque o
comrcio de pornografia infantil um estmulo econmico forte para sua produo
havendo um interesse estatal legtimo em encerrar a rede de distribuio de imagens de
crianas sexualmente abusadas. No caso da pornografia infantil virtual, esto ausentes
estes dois motivos desenvolvidos no precedente anterior.

d) O argumento de que a pornografia infantil virtual pode alimentar o


apetite de pedfilos e encoraj-los a aliciar ou seduzir crianas reais no deve prevalecer
porque a mera tendncia de um discurso a incitar atos ilegais no uma razo suficiente

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para bani-lo (precedente citado Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 444, 447).

3.3. A NUDEZ DE UM ADULTO, PERANTE AUDINCIA COMPOSTA POR

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MENORES DE DEZOITO ANOS, CONSTITUI CRIME?

A mera nudez de um adulto, ainda que perante audincia composta por


menores de dezoito anos, NO constitui crime.

Conforme j apresentado, os crimes envolvendo o abuso sexual de


crianas e adolescentes so aqueles tipificados nos artigos do Cdigo Penal e do ECA
citados.

Como tambm j referido, tais crimes tm como elemento subjetivo


especfico a finalidade de satisfao da lascvia prpria ou alheia, mediante o abuso de
uma criana ou adolescente, envolvida de alguma forma na cena sexual.

Ocorre que nem toda nudez possui carter sexual ou finalidade lasciva.
No apenas em culturas indgenas, como tambm em muitas prticas comuns no Brasil e
em outros pases, a nudez est desprovida de qualquer contedo lascivo. o que ocorre,
por exemplo, com o naturismo.

No mbito da arte contempornea, as performances de Marina Abramovic


so exemplos de explorao artstica (e no-sexual) da nudez. Na performance

31
Imponderabilia, por exemplo, apresentada originalmente em 197734, a artista e seu
parceiro Ulay permaneciam nus, frente a frente, na entrada da Galeria Comunal de Arte
Moderna de Bolonha, obrigando os espectadores a passarem entre eles para prosseguir na
mostra:

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Em 2002, como parte da Bienal Internacional de Arte de So Paulo, cerca
de 1.200 pessoas posaram nuas, no Parque do Ibirapuera, para o ensaio Nude Adrift, do
fotgrafo norte-americano Spencer Tunick:

34 A performance foi reapresentada no Museu de Arte Moderna de Nova York, em 2010, durante a retrospectiva The
Artist is Present, organizada pelo museu.

32
Nos dois casos citados, h uma tolerncia social maior com a exibio
pblica de corpus nus porque os atos no buscam a satisfao da lascvia dos artistas ou
do pblico, mas sim a expresso de uma ideia ou de um sentimento esteticamente
aprecivel e/ou reconhecido.

3.4. VEDADO O ACESSO DE CRIANAS E ADOLESCENTES A OBRAS OU


PERFORMANCES ARTSTICAS NAS QUAIS HAJA A NUDEZ OU A
REPRESENTAO DE CORPOS NUS?

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A Constituio brasileira NO PROBE o acesso acompanhado de
menores de dezoito anos a espetculos ou diverses de nenhum tipo, mesmo aqueles com
contedo ertico ou pornogrfico.

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As normas constitucionais que regulam a matria so as seguintes:

Art. 21. Compete Unio:


()
XVI - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses
pblicas e de programas de rdio e televiso;

Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a


informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
2 vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e
artstica.
3 Compete lei federal:
I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder
Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se
recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre
inadequada;

No Estatuto da Criana e do Adolescente, os dispositivos que tratam da


matria so os seguintes:

Art. 71. A criana e o adolescente tm direito a informao, cultura,


lazer, esportes, diverses, espetculos e produtos e servios que
respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Art. 74. O poder pblico, atravs do rgo competente, regular as


diverses e espetculos pblicos, informando sobre a natureza deles, as

33
faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua
apresentao se mostre inadequada.
Pargrafo nico. Os responsveis pelas diverses e espetculos pblicos
devero afixar, em lugar visvel e de fcil acesso, entrada do local de
exibio, informao destacada sobre a natureza do espetculo e a faixa
etria especificada no certificado de classificao.

Art. 75. Toda criana ou adolescente ter acesso s diverses e


espetculos pblicos classificados como adequados sua faixa etria.
Pargrafo nico. As crianas menores de dez anos somente podero
ingressar e permanecer nos locais de apresentao ou exibio quando
acompanhadas dos pais ou responsvel.

Art. 76. As emissoras de rdio e televiso somente exibiro, no horrio


recomendado para o pblico infantojuvenil, programas com finalidades

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educativas, artsticas, culturais e informativas.
Pargrafo nico. Nenhum espetculo ser apresentado ou anunciado
sem aviso de sua classificao, antes de sua transmisso, apresentao
ou exibio.

Art. 77. Os proprietrios, diretores, gerentes e funcionrios de empresas

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que explorem a venda ou aluguel de fitas de programao em vdeo
cuidaro para que no haja venda ou locao em desacordo com a
classificao atribuda pelo rgo competente.
Pargrafo nico. As fitas a que alude este artigo devero exibir, no
invlucro, informao sobre a natureza da obra e a faixa etria a que se
destinam.

Art. 78. As revistas e publicaes contendo material imprprio ou


inadequado a crianas e adolescentes devero ser comercializadas em
embalagem lacrada, com a advertncia de seu contedo.
Pargrafo nico. As editoras cuidaro para que as capas que contenham
mensagens pornogrficas ou obscenas sejam protegidas com
embalagem opaca.

Os artigos 252 a 258 do Estatuto35, por sua vez, trazem as sanes


administrativas (multa) aplicveis aos responsveis pela diverso ou espetculo pblico

35 Art. 252. Deixar o responsvel por diverso ou espetculo pblico de afixar, em lugar visvel e de fcil acesso,
entrada do local de exibio, informao destacada sobre a natureza da diverso ou espetculo e a faixa etria
especificada no certificado de classificao:Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o
dobro em caso de reincidncia.
Art. 253. Anunciar peas teatrais, filmes ou quaisquer representaes ou espetculos, sem indicar os limites
de idade a que no se recomendem:Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, duplicada em caso de
reincidncia, aplicvel, separadamente, casa de espetculo e aos rgos de divulgao ou publicidade.
Art.254. Transmitir, atravs de rdio ou televiso, espetculo [em horrio diverso do autorizado ou] sem
aviso de sua classificao:

34
no caso de descumprimento da obrigao de afixar, em lugar visvel e de fcil acesso,
informao sobre a natureza da diverso e a faixa etria especificada.

Por fim, em mbito infralegal, a matria tratada pela Portaria do


Ministrio da Justia de no 368, de 11 de fevereiro de 2014, que regulamenta as
disposies relativas ao processo de classificao indicativa no mbito daquele
ministrio. Nos termos dos arts. 3o e 4o da Portaria em questo:

Art. 3o. Sujeitam-se classificao indicativa pelo Ministrio da Justia:


I - obras audiovisuais destinadas televiso e aos mercados de cinema e
vdeo domstico;
II - jogos eletrnicos e aplicativos; e

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III - jogos de interpretao de personagens.

Art. 4o. No se sujeitam classificao indicativa pelo Ministrio da


Justia:
I - exibies ou apresentaes ao vivo, abertas ao pblico, tais como as
circenses, teatrais e shows musicais;

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II - competies esportivas;
III - programas e propagandas eleitorais;
IV - propagandas e publicidades em geral; e
V programas jornalsticos.

Art. 7o. A classificao indicativa tem natureza pedaggica e


informativa capaz de garantir pessoa e famlia conhecimento prvio
para escolher diverses e espetculos pblicos adequados formao de
seus filhos, tutelados ou curatelados de:
Pargrafo nico. O poder familiar se exerce pela escolha de contedos,
com possibilidade de:

Pena - multa de vinte a cem salrios de referncia; duplicada em caso de reincidncia a autoridade
judiciria poder determinar a suspenso da programao da emissora por at dois dias. [A expresso em
horrio diverso do autorizado foi julgada inconstitucional pelo STF na ADI 2.404/DF].
Art. 255. Exibir filme, trailer, pea, amostra ou congnere classificado pelo rgo competente como
inadequado s crianas ou adolescentes admitidos ao espetculo:Pena - multa de vinte a cem salrios de
referncia; na reincidncia, a autoridade poder determinar a suspenso do espetculo ou o fechamento do
estabelecimento por at quinze dias.
Art. 256. Vender ou locar a criana ou adolescente fita de programao em vdeo, em desacordo com a
classificao atribuda pelo rgo competente:Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia; em caso de
reincidncia, a autoridade judiciria poder determinar o fechamento do estabelecimento por at quinze
dias.
Art. 257. Descumprir obrigao constante dos arts. 78 e 79 desta Lei:
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, duplicando-se a pena em caso de reincidncia, sem
prejuzo de apreenso da revista ou publicao.
Art. 258. Deixar o responsvel pelo estabelecimento ou o empresrio de observar o que dispe esta Lei
sobre o acesso de criana ou adolescente aos locais de diverso, ou sobre sua participao no espetculo:
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia; em caso de reincidncia, a autoridade judiciria poder
determinar o fechamento do estabelecimento por at quinze dias.

35
I - bloqueio de acesso a programas ou canais de televiso, quando
aplicvel;
II - bloqueio de acesso a jogos eletrnicos e aplicativos, quando
aplicvel; e
III - autorizao de acesso a diverses e espetculos pblicos, seja por
meio do ingresso a salas de cinema, compra ou aluguel de vdeos e de
jogos para uso domstico, ainda que a classificao indique faixa etria
superior da criana ou do adolescente.

Art. 8o. A prerrogativa dos pais e responsveis em autorizar o acesso a


obras classificadas para qualquer idade, exceto no recomendadas para
menores de dezoito anos, no os desobriga de zelar pela integridade
fsica, mental e moral de seus filhos, tutelados ou curatelados.

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Da leitura das normas constitucionais e infraconstitucionais citadas,
depreende-se que:

a) Como princpio geral aplicvel, toda criana ou adolescente ter acesso


a diverses e espetculos pblicos classificados como adequados sua faixa etria (art.

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220, 3o, inciso I, da CR, c.c. os arts. 71 e 75 do ECA).

b) A atual regulamentao infraconstitucional e infralegal da matria no


obriga todo e qualquer espetculo ou diverso a requerer prvia classificao etria ao
Departamento de Justia, Classificao, Ttulos e Qualificao DJCTQ, rgo
integrante da Secretaria Nacional de Justia36. Apenas as obras audiovisuais destinadas
televiso e aos mercados de cinema e vdeo domstico, os jogos eletrnicos e aplicativos
e os chamados Role-Playing Games devem ser previamente submetidos anlise do
Poder Pblico Federal (art. 3o da Portaria 368/2014).

c) Por outro lado, esto excludos da classificao indicativa efetuada pelo


Poder Pblico os espetculos circenses, teatrais e shows musicais, as competies
esportivas, propagandas e publicidades em geral e os programas jornalsticos (art. 4o da
Portaria 368/2014).

d) Contedos divulgados em sites de Internet e obras literrias ou visuais


no veiculadas em televiso no se encontram regulados pelo atual sistema de
classificao indicativa. Desta forma, uma apresentao teatral ou uma exposio de

36 Por motivos bvios, tal procedimento seria impossvel de ser aplicado a qualquer espetculo pblico
realizado em territrio nacional.

36
esculturas ou pinturas em um museu dispensa qualquer tipo de prvia classificao etria
por parte do Poder Pblico (art. 4o da Portaria 368/2014).

e) Os responsveis pelo espetculo ou diverso tm como obrigao geral


apenas INFORMAR ao pblico, prvia e adequadamente (em local visvel e de fcil
acesso) sobre a natureza do evento e as faixas etrias a que no se recomende, de forma a
permitir a escolha livre e consciente da programao, por parte de pais e responsveis por
crianas ou adolescentes (art. 220, 3o, inciso I, da CR, c.c. os arts. 74, 76 e 78 do ECA).

f) Os responsveis pela diverso ou espetculo devem tambm impedir o


acesso e permanncia de crianas menores de dez anos nos locais de apresentao ou

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exibio desacompanhadas dos pais ou responsvel (art. 75, pargrafo nico do ECA).

g) A classificao etria, seja a efetuada pelo Poder Pblico, seja aquela


feita pelo prprio responsvel pelo espetculo ou diverso, INDICATIVA, isto , deve

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possuir natureza pedaggica e informativa capaz de garantir pessoa e famlia
conhecimento prvio para escolher diverses e espetculos pblicos adequados
formao de seus filhos, tutelados ou curatelados (art. 7o da Portaria do Ministrio da
Justia de no 368/2014).

Por ser indicativa, a classificao etria efetuada pelo Poder Pblico no


possui fora vinculante; assim, no cabe ao Estado (nem aos promotores do espetculo ou
diverso) impedir o acesso de crianas ou adolescentes a eventos tidos como
inadequados sua faixa etria, especialmente quando estejam elas acompanhadas por
seus pais ou responsveis.

Em outras palavras, no sistema adotado pela Constituio, compete


exclusivamente aos pais ou responsveis decidir sobre o acesso de menores de 18 anos a
programas televisivos e diverses e espetculos em geral.

Este ponto restou pacificado pelo STF no julgamento da ADI 2.404/DF,


justamente relacionada natureza no-obrigatria (para as emissoras de TV) da
classificao etria realizada pelo Ministrio da Justia. Segundo o julgado:

[A Constituio] buscou [...], em ltima ratio, conferir aos pais, como

37
reflexo do exerccio do poder familiar, o papel de superviso efetiva
sobre o contedo acessvel aos filhos, enquanto no plenamente aptos a
conviver com os influxos prejudiciais do meio social.

Muitos so os fatores que pluralizam as concepes morais e


comportamentais das famlias, sejam eles religiosos, econmicos,
sociais ou culturais. Firmou-se, porm, como resguardado, o direito dos
dirigentes da entidade familiar a seu livre planejamento, respeitados os
postulados da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel. ()

Dessa forma, a classificao dos produtos audiovisuais busca


esclarecer, informar, indicar aos pais a existncia de contedo
inadequado para as crianas e os adolescentes. Essa classificao
desenvolvida pela Unio possibilita que os pais, calcados na autoridade

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do poder familiar, decidam se a criana ou o adolescente pode ou no
assistir a determinada programao.

Jos Cretella Jnior (...) leciona: (...) O constituinte de 1988,


preocupado com o problema da censura, no regime anterior, cai em
outro extremo e, com prudncia, emprega a Unio tem competncia

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para exercer a classificao PARA EFEITO INDICATIVO. A Unio,
agora, no veda, no probe, no censura. Indica, to-s. Recomenda.
Classifica os filmes, espetculos, as exibies. s vezes, nem classifica.
Enumera apenas (...). As diverses pblicas podem ser classificadas
para efeito indicativo, ou seja, sem censura, sem vedao, sem
proibio, apontando o classificador, nos grupos aglutinados, alguns
aspectos, como, por exemplo, aconselhvel ou no-aconselhvel
para menores ou maiores de certa idade; drama, comdia, tragdia.
Relembre-se que diverso pblica expresso que designa toda
atividade recreativa proporcionada, publicamente, ao pblico
(Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2. ed., v. III, Rio de
Janeiro: Forense. p. 1410).

Vide, ainda, os esclarecimentos de Lus Roberto Barroso: (...) Note-se


que a finalidade da norma apenas oferecer informao ao
telespectador, e no determinar a conduta das emissoras, caso contrrio
a classificao no seria indicativa, mas cogente, obrigatria
(Liberdade de expresso, censura e controle da programao de
televiso na Constituio de 1988. Revista dos Tribunais. So Paulo,
ano 90, v. 790, p. 129-152, ago. 2001. p. 147).

inequvoca, portanto, a percepo de que O MODELO DE


CLASSIFICAO INDICATIVA O INSTRUMENTO DE DEFESA
QUE A CONSTITUIO OFERECEU AOS PAIS E AOS
RESPONSVEIS CONTRA PROGRAMAES DE CONTEDO
INADEQUADO, GARANTINDO-LHES O ACESSO S
INFORMAES NECESSRIAS PROTEO DAS CRIANAS
E DOS ADOLESCENTES, MAS SEM DEIXAR DE LADO A
PREOCUPAO COM A GARANTIA DA LIBERDADE DE
EXPRESSO, POIS NO SURGE COM O CARTER DE

38
IMPOSIO.

[] importante salientar que permanece o dever das emissoras de rdio e


de televiso de exibir ao pblico o aviso de classificao etria, antes e
no decorrer da veiculao do contedo, regra essa prevista no pargrafo
nico do art. 76 do ECA, sendo seu descumprimento tipificado como
infrao administrativa pelo art. 254, ora questionado (no sendo essa
parte objeto de impugnao). Pensar de forma diversa frustraria o
prprio objetivo da classificao, qual seja, indicar ao espectador sobre
a natureza do contedo veiculado e, por conseguinte, da faixa de
pblico a que idealmente se destina.

Essa, sim, uma importante rea de atuao do Estado. importante


que se faa, portanto, um apelo aos rgos competentes para que
reforcem a necessidade de exibio destacada da informao sobre a

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faixa etria especificada, (), de forma que as crianas e os
adolescentes no sejam estimulados a assistir programas inadequados
para sua faixa etria.

Deve o Estado, ainda, conferir maior publicidade aos avisos de


classificao, bem como desenvolver programas educativos acerca do

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sistema de classificao indicativa, divulgando, para toda a sociedade, a
importncia de se fazer uma escolha refletida acerca da programao
ofertada ao pblico infanto-juvenil.

(...) Ao se esclarecer as faixas etrias para as quais as atraes no so


apropriadas, exige-se reflexo por parte do telespectador e dos
responsveis, os quais so chamados a decidir se assistem ou no a
determinada programao ou se permitem, ou no, que seus filhos o
faam. dever do Estado, nesse ponto, conferir maior publicidade aos
avisos de classificao, bem como desenvolver programas educativos
acerca do sistema de classificao indicativa, divulgando, para toda a
sociedade, a importncia de se fazer uma escolha refletida acerca da
programao ofertada ao pblico infanto-juvenil. fundamental que a
sociedade atraia para si essa atribuio, cabendo ao Estado incentiv-la
nessa tomada de deciso, e no tutel-la.

Convm registrar que a natureza indicativa (no-obrigatria) da


classificao etria foi reconhecida pelo STF mesmo para as emissoras de TV aberta, as
quais alcanam potencialmente todos os domiclios brasileiros e, portanto, tm um
alcance muitssimo superior a espetculos locais no televisionados (como uma pea de
teatro, por exemplo).

Portanto, como mencionado, a legislao brasileira NO PROBE o


acesso de menores de dezoito anos a espetculos ou diverses de nenhum tipo, mesmo
aqueles com contedo ertico ou pornogrfico. Compete exclusivamente aos pais ou

39
responsveis pela criana ou adolescente autorizar seu ingresso em espetculos ou
diverses pblicas.

Em contrapartida, os responsveis pelos estabelecimentos onde ocorrem


os espetculos ou diverses devem atentar para fornecer ao pblico, previamente e
tambm durante o evento, informaes claras, afixadas em local visvel, sobre a natureza
do espetculo e as faixas etrias a que no se recomende, de forma a permitir a escolha
livre e consciente da programao por parte de pais e responsveis por crianas ou
adolescentes.

Registre-se, por fim, a relevante informao que, segundo os critrios

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adotados pelo prprio Departamento de Justia, Classificao, Ttulos e Qualificao, do
Ministrio da Justia, para a classificao de obras audiovisuais destinadas televiso, a
NUDEZ em si, NO torna o contedo imprprio para crianas, mesmo as menores de 10

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anos.

Reproduz-se abaixo os termos do que consta no Guia Prtico da


Classificao Indicativa adotado pelo Ministrio da Justia37:

SEXO E NUDEZ
B.1. LIVRE
So admitidos com essa classificao obras que contenham
predominantemente contedos positivos e que no tragam elementos
com inadequaes passiveis de indicao para faixas etrias superiores
a 10 anos. Nem sempre a ocorrncia de cenas que remetem a sexo ou
nudez so prejudiciais ao desenvolvimento psicolgico da criana,
como os elencados abaixo:

B.1.1. NUDEZ NO ERTICA


- Nudez, de qualquer natureza, desde que exposta sem apelo sexual, tal
como em contexto cientfico, artstico ou cultural.
EXEMPLO: Documentrio mostra a realidade de uma tribo indgena
onde as pessoas esto nuas.

3.5. RETRATAR UMA CENA (FICTCIA) DE ABUSO SEXUAL DE UMA


CRIANA NO APOLOGIA AO CRIME?

37 Disponvel em: http://www.justica.gov.br/seus-direitos/classificacao/guia-pratico/guia-pratico.pdf.

40
Depende. Como j referido no item 2.3., a obra de arte deve ser analisada
em um contexto. A retratao de uma cena de abuso pode significar justamente uma
denncia do artista contra tal situao, e no uma aprovao.

De qualquer modo, nem a Constituio, nem a legislao


infraconstitucional probem expresses artsticas literrias ou visuais de carter obsceno,
desde que estas no envolvam a participao de nenhuma criana ou adolescente real, em
cena de sexo explcito ou pornogrfica.

Dito de outro modo, o direito brasileiro no veda, de forma alguma, a


veiculao de obras literrias e representaes visuais que tratem de pornografia infantil

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fictcia/virtual. O que o ECA criminaliza a produo, comercializao, circulao e
posse de imagens de crianas ou adolescentes reais em cenas de natureza sexual.

Trata-se, no entender da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, da

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nica interpretao constitucional possvel para compatibilizar a liberdade de expresso
artstica com o direito fundamental proteo de crianas e adolescentes contra quaisquer
formas de abuso ou violncia. O limite intransponvel expresso da atividade artstica
est no dano ou perigo concreto de dano dignidade sexual, honra e imagem de crianas
ou adolescentes reais (isto , no-fictcios, ainda que no totalmente identificados).

4. CONCLUSES E SUGESTES DE CRITRIOS INTERPRETATIVOS

Como proposta de sntese a respeito do que foi dito sobre a ponderao


jurdica entre a liberdade artstica e a exigncia de proteo de crianas e adolescentes
contra a violncia sexual e contra contedos inapropriados s suas faixas etria, tem-se
que:

4.1. QUANTO LIBERDADE DE EXPRESSO, EM GERAL


a) No direito constitucional brasileiro, assim como no direito comparado, a
liberdade de expresso ocupa uma posio de preferncia com relao a outros direitos
fundamentais, significando: a) a preservao, na maior medida possvel, das liberdades
comunicativas, quando em coliso com outros princpios constitucionais; b) a suspeio

41
de todas as medidas legais, administrativas, judiciais ou mesmo privadas que limitem
a liberdade de expresso; c) a proibio da censura e primazia das responsabilidades
posteriores pelo exerccio eventualmente abusivo da liberdade de expresso38.
b) Em princpio, todas as formas no-violentas de manifestao esto
inseridas no mbito de proteo da liberdade. Tais formas incluem gestos, sinais,
movimentos, mensagens orais, escritas, representaes teatrais, sons, imagens e at
mesmo comportamentos expressivos (como queimar uma bandeira durante um protesto).
c) A liberdade constitucional abrange manifestaes desagradveis,
atrevidas, insuportveis, chocantes, audaciosas ou impopulares (STF, ADPF 187/DF).

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d) No esto protegidas pela liberdade constitucional manifestaes de
carter racista ou de dio (art. 5o, XLII, e HC 84.424).

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4.2. QUANTO LIBERDADE DE EXPRESSO ARTSTICA
a) Os limites contidos em dispositivos constitucionais que servem para
proteger outros interesses fundamentais tambm podem incidir sobre a liberdade artstica.
Isso se aplica, em particular, aos direitos de personalidade. Ao definir esses limites em
um caso concreto, porm, no basta estabelecer a existncia de um prejuzo ao direito de
personalidade alheio, sem levar em considerao a liberdade artstica: necessrio
determinar se este dano to grave que exige a subordinao da liberdade artstica; um
pequeno dano ou a mera possibilidade de dano no so suficientes para este propsito,
tendo em conta a importncia considervel da liberdade artstica. Um dano srio aos
direitos de personalidade (como um ato de violncia cometido contra uma criana), por
outro lado, no pode ser justificado com base na liberdade artstica.
b) As manifestaes artsticas dependem de um trabalho de interpretao,
e uma viso geral do trabalho do artista constitui um elemento indispensvel dessa
interpretao. Por conseguinte, no permitido remover partes individuais de uma obra
de arte do seu contexto e sujeit-los a um exame independente para se determinar se
devem ser considerados como delitos.

38 STF, ADI 4.815/DF.

42
c) Uma pessoa que desconhece as formas em que a arte se manifesta no
pode definir os padres quando se trata de entender a arte. Por outro lado, no entanto,
tambm no possvel tomar como referncia uma pessoa com uma educao abrangente
em arte em qualquer caso, especialmente quando a manifestao dirigida a uma
audincia aleatria em um local pblico. Nesse caso, um critrio possvel seria indagar
como um transeunte que estivesse preparado para levar em considerao toda a
performance poderia perceber a obra (figura denominada de expectador reflexivo).

4.3. QUANTO PROTEO DE CRIANAS E ADOLESCENTES CONTRA

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TODAS AS FORMAS DE VIOLNCIA SEXUAL:
a) O direito penal brasileiro NO criminaliza nem sanciona a pedofilia,
concebida como transtorno mental, mas sim a violncia sexual (lato sensu) contra

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crianas e adolescentes.
b) No Cdigo Penal, a violncia sexual contra crianas e adolescentes
encontra-se tipificada nos arts. 217-A (estupro de vulnervel), 218 (induzir menor de 14
anos a satisfazer a lascvia de outrem), 218-A (prtica de ato libidinoso na presena de
menor de 14 anos, a fim de satisfazer a lascvia prpria ou alheia) e 218-B (prostituio e
outras formas de explorao sexual).
c) Os quatro crimes do Cdigo Penal tm como elemento comum a prtica
de ao de natureza libidinosa (isto , voltada satisfao da lascvia prpria ou alheia)
contra um menor de catorze anos ou (no caso do crime de explorao sexual) tambm
contra algum menor de dezoito e maior de catorze anos.
d) No ECA, a violncia sexual contra crianas e adolescentes est
tipificada nos arts. 240 (produo ou registro de cena de sexo explcito ou pornogrfica
envolvendo criana ou adolescente), 241 (comercializao de pornografia infantil); 241-
A (distribuio e publicao de fotografias ou imagens de pornografia infantil), 241-B
(aquisio e posse de pornografia infantil), 241-C (adulterao de imagem para simular
participao de uma criana em cena de sexo explcito ou pornogrfica), 241-D
(aliciamento de criana para prtica de ato libidinoso) e 244-A (prostituio e explorao
sexual).

43
e) O elemento objetivo dos tipos penais dos arts. 240, 241, 241-A, 241-B e
241-C do ECA o envolvimento de uma criana ou adolescente real39 em cena de sexo
explcito ou pornogrfica.
f) O art. 241-E do ECA define, legalmente, cena de sexo explcito ou
pornogrfica como sendo qualquer situao que envolva criana ou adolescente em
atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma
criana ou adolescente para fins primordialmente sexuais.
g) Segundo interpretao dada pelo STJ ao art. 241-E do ECA, no a
nudez da criana ou adolescente retratado que define a natureza pornogrfica da cena,

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mas sim a finalidade sexual buscada pela cena (por exemplo: posies que evidenciam o
fim lascivo da imagem) (Rese 1.543.267/SC).
h) Obras literrias, desenhos e outras representaes grficas no-realistas
(isto , que no envolvam nenhuma criana ou adolescente real) relacionadas

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pornografia infantil, por mais ofensivas que sejam, NO constituem ilcito penal em
nosso ordenamento jurdico.
i) A nudez de uma pessoa adulta, desde que no envolva a prtica de
nenhum ato pblico voltado satisfao da lascvia prpria ou alheia (finalidade sexual
do ato), NO constitui crime no direito brasileiro.

4.4. QUANTO PROTEO DE CRIANAS E ADOLESCENTES CONTRA


CONTEDOS INAPROPRIADOS PARA SUA FAIXA ETRIA:
a) Segundo critrio adotado pelo prprio Departamento de Justia,
Classificao, Ttulos e Qualificao DJCTQ, a NUDEZ NO-ERTICA (exposta sem
apelo sexual, tal como em contexto cientfico, artstico ou cultural) NO torna o
contedo imprprio para crianas, mesmo as menores de 10 anos.
b) Como princpio geral, toda criana ou adolescente ter acesso a
diverses e espetculos pblicos classificados como adequados sua faixa etria (art.
220, 3o, inciso I, da CR, c.c. os arts. 71 e 75 do ECA).

39 Cf. item 3.2., infra.

44
c) A atual regulamentao infraconstitucional e infralegal da matria no
obriga todo e qualquer espetculo ou diverso a requerer prvia classificao etria ao
rgo competente do Ministrio da Justia. Apenas as obras audiovisuais destinadas
televiso e aos mercados de cinema e vdeo domstico, os jogos eletrnicos, aplicativos e
os chamados Role-Playing Games devem ser previamente submetidos anlise do Poder
Pblico Federal (art. 3o da Portaria 368/2014).
d) Todos os demais espetculos e diverses pblicas (espetculos
circenses, teatrais e shows musicais, competies esportivas, exposies de arte) alm de
contedos divulgados em sites de Internet e obras literrias dispensam qualquer tipo de

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classificao etria prvia por parte do Poder Pblico (art. 4o da Portaria 368/2014).
e) Os responsveis pelo espetculo ou diverso tm como obrigao geral
INFORMAR ao pblico, prvia e adequadamente (em local visvel e de fcil acesso)
sobre a natureza do evento e as faixas etrias a que no se recomende, de forma a permitir

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a escolha livre e consciente da programao, por parte de pais e responsveis por crianas
ou adolescentes (art. 220, 3o, inciso I, da CR, c.c. os arts. 74, 76 e 78 do ECA).
f) Os responsveis pela diverso ou espetculo devem tambm impedir o
acesso e permanncia de crianas menores de dez anos nos locais de apresentao ou
exibio desacompanhadas dos pais ou responsvel (art. 75, pargrafo nico, do ECA).
g) A classificao etria, seja a efetuada pelo Poder Pblico, seja aquela
feita pelo prprio responsvel pelo espetculo ou diverso, meramente INDICATIVA,
isto , possui natureza pedaggica e informativa capaz de garantir pessoa e famlia
conhecimento prvio para escolher diverses e espetculos pblicos adequados
formao de seus filhos, tutelados ou curatelados (art. 7o da Portaria 368/2014).
h) Por ser indicativa, a classificao etria efetuada pelo Poder Pblico
no possui fora vinculante; assim, no cabe ao Estado (nem aos promotores do
espetculo ou diverso) impedir o acesso de crianas ou adolescentes a eventos tidos
como inadequados sua faixa etria, especialmente quando estejam elas acompanhadas
por seus pais ou responsveis (Constituio, art. 21, XVI, c.c. o art. 220, 3o, inciso I e
art. 74 do ECA);

45
i) Compete exclusivamente aos pais ou responsveis decidir sobre o
acesso de menores de 18 anos a programas televisivos e diverses e espetculos em geral
(Constituio, art. 220, 3o, inciso I, e STF, ADI 2.404/DF).

Braslia, 31 de outubro de 2017.

DEBORAH DUPRAT
Procuradora Federal dos Direitos do Cidado/PFDC

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SERGIO GARDENGHI SUIAMA
Procurador da Repblica PR/RJ
Coordenador do GT/DSR/PFDC

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46
MINISTRIO PBLICO FEDERAL

Assinatura/Certificao do documento PR-RJ-00084027/2017 NOTA TCNICA n 11-2017

Signatrio(a): DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA


Data e Hora: 06/11/2017 14:29:28
Assinado com login e senha

Signatrio(a): SERGIO GARDENGHI SUIAMA


Data e Hora: 06/11/2017 14:32:13
Assinado com login e senha

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