AULA 11
DIREITO DE FAMLIA I
Sumrio
Sumrio .............................................................................................. 1
Consideraes Iniciais ............................................................................ 2
15. CASAMENTO E UNIO ESTVEL .......................................................... 3
15.1. Requisitos ................................................................................. 3
15.2. Celebrao ................................................................................ 9
15.3. Impedimentos e defeitos............................................................ 11
15.3.1 Causas de impedimento ........................................................ 11
15.3.2 Causas de suspenso ............................................................ 13
15.3.3 Nulidades e anulabilidades ..................................................... 15
15.4. Efeitos .................................................................................... 21
15.5. Dissoluo ............................................................................... 22
15.6. Regimes de Bens ...................................................................... 24
15.6.1 Comunho parcial de bens ..................................................... 27
15.6.2 Separao obrigatria de bens................................................ 32
15.6.3 Separao voluntria de bens ................................................. 34
15.6.4 Comunho universal de bens .................................................. 34
15.6.5 Participao final nos aquestos ............................................... 35
Lista de Questes da Aula ..................................................................... 36
Consideraes Finais ............................................................................ 41
Consideraes Iniciais
Jean Carbonnier afirma que o Direito Privado trabalha com trs pilares
fundamentais: o contrato, a propriedade e a famlia. Esses pilares sempre ficam
conectados: o contrato e a propriedade so necessrios famlia e vice -versa.
J vimos o primeiro e o segundo pilares, e agora chegamos ao ltimo, a famlia.
A disciplina do direito de famlia bastante relevante, sobretudo em face das
profundas alteraes sofridas pelas relaes familiares nos ltimos tempos: unio
estvel, unio homo afetiva, equalizao dos filhos independentemente da
origem, exame de DNA, maternidade por substituio, e tantos outros que trazem
grandes desafios.
Nesse sentido, o legislador constitucional tem papel relevante, dada a
constitucionalizao do direito de famlia com a CF/1988 e os impactos que isso
gerou no direito infraconstitucional.
Nesta aula, iniciaremos a primeira parte do quarto Livro da Parte Especial
(lembrando que j vimos o primeiro e o terceiro Livros, e o segundo o Livro do
Direito de Empresa, que visto l pelo Direito Empresarial) do CC/2002. Na
primeira parte trataremos das regras gerais sobre o casamento e a unio estvel
e, na sequncia, discorreremos sobre os regimes de bens existentes no Direito
brasileiro.
Vale lembrar que das provas de 1 Fase de Direito Civil dos ltimos 20
Exames da OAB, tivemos 18 questes sobre o Direito de Famlia, ou seja,
quase uma questo por Exame. Destaco que no III Exame tivemos 4
questes inteiras sobre Direito de Famlia. Alm disso, esse um tema que,
na prtica de um advogado na rea cvel certamente aparecer com frequncia
e, mesmo que voc advogue em outras reas, certamente algum aparecer com
alguma questo sobre o assunto.
No ltimo Exame, o XX, tivemos duas questes de Direito de Famlia.
Como em alguns exames, vez ou outra, no cai uma questo sobre o
Direito de Famlia, difcil dizer se no prximo teremos uma questo,
pelo que voc deve ficar atento, preparado para eventualmente uma
questo que envolva um dos temas sobre os quais trataremos hoje.
Vamos l...
15.1. Requisitos
Por fora de deciso do STF, na Adin 4.277 e na ADPF
132, a unio estvel se estende tambm a casais
formados por pessoas do mesmo sexo, j que o
Supremo julgou inconstitucional a parte que trata da diversidade de gnero. Seja
na unio heteroafetiva, seja na unio homo afetiva, possvel retirar do art.
1.723 os requisitos para que se configure a unio estvel. So eles:
1. Estabilidade
Art. 226, 3 da CF/1988
No qualquer unio de fato entre duas pessoas que gera efeitos no campo
familiar, seja pessoalmente, seja patrimonialmente. O fator tempo, assim,
exerce papel importante.
Porm, no h um requisito objetivo para a determinao dessa
estabilidade, que depende de uma anlise subjetiva
do juiz, que, inclusive, pode se valer de variados
elementos probatrios para determinar quo estvel
uma relao. Por exemplo, o nascimento de filhos, tempo de durao longo,
reconhecimento social da unio, apresentao em rgos do Estado da situao
ftica etc.
2. Publicidade
Art. 1.723 do CC/2002
3. Continuidade
Art. 1.723 do CC/2002
4. Durao
Art. 1.723 do CC/2002
Mais uma vez, como disse acima, no h mais um tempo mnimo de durao
da unio estvel, como antes. Obviamente que
relaes muito curtas no sero consideradas
estveis (6 meses, por exemplo), ao passo que relaes
bastante longas (10 anos), certamente induziro o julgador a concluir pela
existncia de uma unio estvel.
5. Constituio de famlia
Art. 1.723 do CC/2002
Esse requisito um tanto bvio, pois mesmo que duas pessoas convivam de
maneira estvel, pblica, contnua e duradoura, isso no configurar unio
estvel se no houver objetivo de constituir famlia. Assim, dois amigos que
moram juntos, para rachar as despesas do imvel, no sero considerados
conviventes, dado que lhes falta esse nimo de constituir famlia.
Esse objetivo de constituir famlia um daqueles requisitos que so fceis de
visualizar, mas difceis de explicar, pois a prpria realidade traz, de maneira um
tanto inequvoca, sua caracterizao. Esses dois amigos que mencionei acima,
por mais que costumassem sair juntos, morassem juntos h 10 anos, sempre
estavam presentes nos eventos sociais juntos, no so convivent es. Agora, se h
um algo mais publicamente reconhecido, esse nimo de constituir famlia, a
sim falamos em unio estvel.
Nesse sentido, tentando facilitar o reconhecimento ou o afastamento da
unio estvel, o art. 1.724 do CC/2002 afirma que essas relaes entre
os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e
assistncia, e de guarda, sustento e educao dos
filhos. Via de regra, a doutrina aponta que, includo s
a esto os deveres de fidelidade e de coabitao.
No obstante, todos esses elementos devem ser vistos com cuidado, j
que, numa pluralidade de arranjos e formas familiares, eventualmente alguns
desses deveres so descumpridos pelos conviventes, de comum acordo,
notadamente a fidelidade. A coabitao, por sua vez, j analisada com cuidado
pela jurisprudncia h tempos, dado que, atualmente, bastante frequente que
casais no coabitem. Nesse sentido, a S. 382/STF j estabelecia que a
coabitao no era fator indispensvel ao concubinato.
Em outras palavras, todos esses elementos nos trazem indcios da unio
estvel, sendo que o juiz, na anlise do caso concreto, sopesar todos
eles numa balana, para decidir se h ou no unio estvel.
Estabilidade
Publicidade
Continuidade
Durao
Constituio de famlia
Se maiores problemas, tem por objetivo evitar fraude, como no caso de nubentes
de domiclio diversos (situao na qual sero publicados os editais em ambos,
segundo o art. 67, 4 da LRP), ou de pessoas j casadas, de modo a evitar a
bigamia.
15.2. Celebrao
A cerimnia realizada pela autoridade competente (juiz de paz, de direito, de
casamentos, do registro civil etc., a depender do Estado). De acordo com o art.
1.512 do CC/2002, o casamento civil e gratuita a sua celebrao.
Igualmente, segundo o pargrafo nico, mesmo a habilitao ser gratuita para
as pessoas cuja pobreza for declarada.
No entanto, o casamento religioso, que atender s exigncias da lei para
a validade do casamento civil, equipara-se a este,
desde que registrado no registro prprio, produzindo
efeitos a partir da data de sua celebrao (art. 1.515). O
registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para
o casamento civil (art. 1.516).
O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de
90 dias de sua realizao, mediante comunicao do celebrante ao ofcio
competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido
homologada previamente a habilitao de que tratamos no item anterior (1).
Mesmo sem as formalidades, o casamento ter efeitos
civis se, a requerimento do casal, for registrado
posteriormente, no registro civil, mediante prvia
habilitao perante a autoridade competente, no prazo de
90 dias (2).
Designa-se dia, hora e lugar, mediante petio dos contraentes autoridade que
presidir o ato (art. 1.533), solenidade, que se realiza na sede do cartrio, ou
noutro edifcio pblico ou particular, com toda publicidade, a portas abertas,
presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes (art.
1.534). Caso a solenidade se realize em edifcio particular, ficar este de portas
abertas durante o ato, exigindo-se, ento, quatro as testemunhas, se algum dos
contraentes no souber ou no puder escrever ( 1 e 2).
O celebrante ouve dos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e
espontnea vontade, declarando efetuado o casamento, nestes termos: "De
acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de
vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro
casados." (art. 1.535 do CC/2002).
Na sequncia, lavra-se o assento no livro de registro, que deve ser assinado pelo
presidente do ato, pelos cnjuges, as testemunhas, e o oficial do registro (art.
1.536) O registro deve conter:
I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual
dos cnjuges;
II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domiclio e residncia
atual dos pais;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o
foi do adotante;
V - o adotado com o filho do adotante.
Mesmo que o parentesco seja socioafetivo (ou civil, como diz a lei),
derivado de adoo, o impedimento se mantm. Assim, o adotado no pode
casar com o adotante, ainda que no ele no tenha relao de consanguinidade,
ou com seus filhos, ou vice-versa.
Mencione-se, ainda, que aqui reside o nico lao do
adotado com a famlia biolgica. A adoo, segundo o
art. 41 do ECA, atribui a condio de filho ao adotado, com
os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando -o de qualquer
vnculo com pais e parentes. A exceo fica, por conta desse artigo e do art.
1.626 do CC/2002, por conta dos impedimentos matrimoniais, ou seja, o
adotado mantm os impedimentos matrimoniais em relao famlia
biolgica e tem adicionais os impedimentos matrimoniais em relao
famlia adotiva.
VI - as pessoas casadas.
II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da
sociedade conjugal.
Impedimento Suspenso
Tutor/curador e
Colaterais at o 3 grau descendentes com o
tutelado ou curatelado
Pessoas casadas
I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo
esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a
vida em comum ao cnjuge enganado.
A doutrina remetia ao art. 1.548, inc. I, que estabelecia a nulidade para o caso
enfermidade mental, como dissemos. Porm, repita-se, esse dispositivo foi
revogado pela Lei 13.146/2015. Ao contrrio, o art. 1.550, inc. IV cria a
Mandatrio sem
poderes (casamento
por procurao)
Incompetncia do
celebrante
15.4. Efeitos
Segundo o art. 226, 5 da CF/1988, os direitos e deveres referentes
sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo casal, que so
companheiros e responsveis pelos encargos da famlia (art. 1.565 do
CC/2002. Ou seja, os efeitos do casamento so iguais aos membros do casal.
Nesse sentido, estatui o art. 1.566 que so deveres de ambos os cnjuges:
I - fidelidade recproca;
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
III - mtua assistncia;
Novamente, como dissemos no incio dessa aula, esses deveres devem ser vistos
com cuidado, sobretudo em vista dos novos arranjos familiares e das novas
concepes sobre os relacionamentos afetivos, como as chamadas relaes
abertas, a inexistncia de coabitao contnua etc.
Por isso, a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao,
por ambos, sempre no interesse do casal e dos filhos (art. 1.567), devendo
ambos, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, concorrer para
o sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o regime
patrimonial do casamento (art. 1.568 do CC/2002).
15.5. Dissoluo
A dissoluo da sociedade conjugal se d pela morte
de um dos cnjuges ou pelo divrcio, segundo o art.
1.571, incs. I e IV do CC/2002. A rigor, os incs. II e III no so mais aplicveis,
o primeiro por atecnicidade e o segundo por derrogao constitucional. , de
outra forma, o que dispe o 1 do art. 1.571
A nulidade ou anulao do casamento no gera, a
rigor, dissoluo da unio, mas trata de vcio de
formao. A separao judicial, por sua vez, deixou de
existir pela EC 66/2010, que, modificando o art. 226, 6 da CF/1988, passou a
dispor apenas sobre o divrcio direto (O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divrcio).
A) Separao
A separao dava-se por mtuo consentimento dos cnjuges se fossem casados
por mais de um ano (art. 1.574 do CC/2002). O procedimento judicial da
separao cabia somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, seriam
representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmo (art. 1.576, pargrafo
nico).
O juiz somente poderia recusar a homologao e no decretar a separao
judicial se apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses
dos filhos ou de um dos cnjuges (art. 1.574, pargrafo nico)
Com a sentena, na regra do art. 1.575 do CC/2002, havia a separao de corpos
e a partilha de bens. A partilha de bens pode ser feita mediante proposta dos
cnjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida, segundo o pargrafo nico
desse artigo.
Com a separao, punha-se fim aos deveres de coabitao e fidelidade recproca
e ao regime de bens (art. 1.576). Porm, seja qual fosse a causa da separao
judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo
tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo (art. 1.577 do CC/2002).
B) Divrcio
No caso de divrcio, o procedimento segue o
regramento do CPC. Pode o divrcio ser unilateral ou
bilateral, ou seja, por iniciativa de apenas um dos
nubentes (no consensual) ou por mtuo consentimento (consensual).
Igualmente, pode o procedimento ser judicial ou extrajudicial.
O divrcio consensual pode ser realizado por escritura
pblica, se no houver filhos menores ou incapazes do
casal e observados os requisitos legais quanto aos
prazos. Nesse caso, a escritura conter as disposies
relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda,
ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou
manuteno do nome adotado quando se deu o casamento.
Obrigatoriamente, as partes devem estar assistidas por advogado comum
ou advogados de cada um deles ou por defensor pblico, cuja qualificao e
assinatura constaro do ato notarial.
Tal qual na separao, o art. 1.582 do CC/2002 exige que o pedido de divrcio
seja feito somente pelos cnjuges. Se o cnjuge for incapaz para propor a ao
ou defender-se, poder faz-lo o curador, o ascendente ou o irmo, do mesmo
modo, segundo o pargrafo nico.
Se judicial, na dico do art. 731 do CPC, a petio, instruda com a certido de
casamento e o contrato antenupcial se houver, conter:
I - as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns;
II - as disposies relativas penso alimentcia entre os cnjuges;
(B) podero casar-se pelo regime da comunho parcial de bens, desde que
obtenham autorizao judicial, mediante a prvia demonstrao da
inexistncia de prejuzo para terceiros.
(C) podero optar livremente dentre os regimes de bens previstos em lei,
devendo celebrar pacto antenupcial somente se escolherem regime diverso
da comunho parcial de bens.
(D) somente podero se casar pelo regime da separao obrigatria de bens,
por fora de lei e independentemente da celebrao de pacto antenupcial.
Comentrios
A alternativa A est incorreta, pois o art. 1.640, pargrafo nico, exige apenas
o pacto no caso de regimes de bens que no sejam a comunho parcial de bens,
ou seja, ele no obrigatrio sempre (Podero os nubentes, no processo de
habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto
forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto
antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.)
A alternativa B est incorreta, j que a adoo do regime da comunho parcial
de bens no exige demonstrao de prejuzo a terceiros.
A alternativa C est correta, na forma dos arts. 1.639 ( lcito aos nubentes,
antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes
aprouver) e 1.640, pargrafo nico (mencionado literalmente na alternativa A).
A alternativa D est incorreta, porque o regime da separao obrigatria de
bens se aplica apenas a maiores de 70 anos, como veremos adiante, por fora
do art. 1.641, inc. II.
O pacto antenupcial deve ser feito por escritura
pblica, sob pena de nulidade; ser ineficaz se no lhe
seguir o casamento (art. 1.653). Ser ainda o pacto
ineficaz contra terceiros antes de seu registro, em livro especial, pelo oficial do
Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges (art. 1.657). Nulas so as
convenes ou clusulas que contravenham disposio absoluta de lei
(art. 1.655).
Igualmente, de modo a afastar uma pura noo patrimonial nos regimes de bens,
independentemente de quais forem, o art. 1.643 claramente afirma que os
cnjuges podem, independentemente de autorizao um do outro:
I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica;
II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir.
do imvel situado em Santa Tereza, j que ele foi recebido em virtude de herana,
ou, na dico do artigo, sucesso. Por isso, o imvel em Santa Tereza no deve
ser partilhado, pois constitui patrimnio individual de Roberto.
A alternativa A est incorreta, pois o imvel de Santa Tereza individual de
Roberto, como dissemos.
A alternativa B est correta, conforme dito.
A alternativa C est incorreta, e configura o inverso do que deve ser partilhado.
A alternativa D est incorreta, j que o imvel do Recreio dos Bandeirantes no
individual de Roberto, mas comum do casal.
Como os bens, at prova em contrrio, so comuns, em geral, a administrao
do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges (art. 1.663 do CC/2002).
Por isso, as dvidas contradas obrigam os bens comuns e particulares do
cnjuge que os administra, e os do outro na razo do proveito que houver
auferido (1). No entanto, se o cnjuge que administra os bens comuns os
malversar (dilapidar, administrar mal), o juiz poder atribuir a administrao a
apenas um dos cnjuges (3).
Como os bens so comuns, exige-se a anuncia de ambos os cnjuges para
os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens
comuns (2), como o comodato, por exemplo.
De outro lado, os bens da comunho respondem pelas obrigaes
contradas pelos cnjuges para atender aos encargos da famlia, s
despesas de administrao e s decorrentes de imposio legal (art.
1.664).
Ao contrrio, a administrao e a disposio dos bens constitutivos do
patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno
diversa em pacto antenupcial (art. 1.665). Por isso, as dvidas contradas por
qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio
destes no obrigam os bens comuns (art. 1.666).
Por fim, o regime da comunho parcial de bens por
fora do art. 1.725 do CC/2002 o regime aplicvel s
unies estveis, salvo prvio pacto escrito. A
dificuldade, porm, reside em estabelecer o momento em
que comea a comunho, j que a unio estvel uma unio de fato.
I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos
bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at
dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da so ciedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens
do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela,
e no estiverem saldadas as respectivas contas.
II da pessoa maior de 70 anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Comentrios
A alternativa A est incorreta, pois o art. 1.641, inc. III que a ausncia de
partilha que atrai a aplicao do regime da separao obrigatria de bens
relativa ao casamento anterior, no partilha derivada de sucesso: o divorciado,
enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal.
Veja, inclusive, que mesmo que no tivesse sido feita a partilha de bens entre o
ex-casal, poderia haver o reconhecimento da unio estvel, mas sob o regime da
separao obrigatria de bens.
A alternativa B est incorreta, j que o regime aplicvel s unies estveis, em
no havendo estipulao especfica, o regime geral, o da comunho parcial de
bens.
A alternativa C est correta, dado que se equipara a unio estvel ao
casamento, inclusive para fins de alimentos, conforme veremos em aula
subsequente.
A alternativa D est incorreta, por conta de dico literal do art. 1.644: As
dvidas contradas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente
ambos os cnjuges.
Em que pese essa estrita diviso entre os patrimnios dos cnjuges, que, em
tese, s se comunicam na dissoluo, o art. 1.675 estabelece que se computam
o valor das doaes feitas por um dos cnjuges, sem a necessria
autorizao do outro, ao longo da unio. E mais, nesse caso, o bem poder
ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no
monte partilhvel, por valor equivalente ao da poca da dissoluo.
Mas, em que momento se far essa comunicao de patrimnios para a pa rtilha?
Segundo o art. 1.683 do CC/2002, na dissoluo do regime de bens por
separao judicial ou por divrcio, verificar-se- o
montante dos aquestos data em que cessou a
convivncia. Ou seja, no se considera a data da
separao ou do divrcio, mas a data em que cessou
a convivncia, ou seja, deve-se analisar o fato que d
suporte aplicao desse artigo.
Consideraes Finais
Com isso, finalizamos a primeira parte do quarto Livro da Parte Especial do
CC/2002, relativamente ao Direito de Famlia. Como eu disse, das provas de 1
Fase de Direito Civil dos ltimos 19 Exames da OAB, tivemos 16 questes
sobre o Direito de Famlia.
Alm disso, como caiu apenas questo de Direito de Famlia na ltima 1
Fase da OAB, o XIX Exame, no possvel prever se no prximo, com
certeza, teremos uma questo sobre o tema.
Na aula que vem, terminaremos a segunda parte do quarto Livro da Parte Especial
do CC/2002. Foco no estudo!
Quaisquer dvidas, sugestes ou crticas entrem em contato conosco. Estou
disponvel no frum no Curso, por e-mail e, inclusive, pelo Facebook.
Aguardo vocs na prxima aula. At l!
Paulo H M Sousa
prof.paulosousa@yahoo.com.br
https://www.facebook.com/PauloHenriqueSousa