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Ley de Contrato de Trabajo - Tomo IV

Ley de Contrato

de Trabajo

Comentada, anotada

y concordada

2aedicin actualizada y ampliada

Tomo IV

(Arts 208 a 277)

Director

Jorge Rodrguez Mancini

Coordinadora

Ana A. Barilaro

Colaboradores

Carlos M. del Bono - Luis E. Ramrez Bosco

Juan A. Confalonieri (h)

Ricardo A. Foglia - Gabriel A. Tosto

Jorge Rodrguez Mancini, 2013

de esta edicin, La Ley S.A.E. e I., 2013

Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

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ISBN978-987-03-2578-9(Tomo IV)

ISBN978-987-03-2574-1(Obra completa)

SAP 41557918

SET41557919

Argentina

Jorge Rodrguez Mancini

Ley de contrato de trabajo. - 2a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La


Ley, 2013.

v. 4, 1072 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2578-9

1. Derecho Laboral.

CDD 344
Ttulo X

De la suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo

Por Gabriel Tosto

Captulo I

De los accidentes y enfermedades inculpables


Plazo. Remuneracin

Art. 208. Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestacin del
servicio no afectar el derecho del trabajador a percibir su remuneracin durante un
perodo de 3 meses, si su antigedad en el servicio fuere menor de 5 aos, y de 6
meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviera cargas de familia y por
las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los
perodos durante los cuales tendr derecho a percibir su remuneracin se
extendern a 6 y 12 meses respectivamente, segn si su antigedad fuese inferior o
superior a 5 aos. La recidiva de enfermedades crnicas no ser considerada
enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los 2 aos. La remuneracin
que en estos casos corresponda abonar al trabajador se liquidar conforme a la que
perciba en el momento de la interrupcin de los servicios, con ms los aumentos que
durante el perodo de interrupcin fueren acordados a los de su misma categora por
aplicacin de una norma legal, convencin colectiva de trabajo o decisin del
empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se
liquidar en cuanto a esta parte segn el promedio de lo percibido en el ltimo
semestre de prestacin de servicios, no pudiendo, en ningn caso, la remuneracin
del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no
haberse operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador
dejare de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad sern valorizadas
adecuadamente.

La suspensin por causas econmicas o disciplinarias dispuestas por el empleador


no afectar el derecho del trabajador a percibir la remuneracin por los plazos
previstos, sea que aqulla se dispusiera estando el trabajador enfermo o
accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes.

Sumario: A) La suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo. B)


Condiciones de validez de la suspensin. C) Enfermedades y accidentes
inculpables. Conceptos. a) Accidentes o enfermedades. Estados de cosas
valorativamente no neutral. Otros estados de cosas. b) Inculpabilidad. 1)
Inculpabilidad como calificativo del estado de cosas. 2) Inculpabilidad como
calificativo de la conducta del trabajador. Salud. c) Derecho y obligacin. El
deber de prestacin. El compromiso de la capacidad de trabajo. La
justificacin de la suspensin de prestacin. D) Condiciones de aplicacin de
la norma. E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas). F) Propiedades
relevantes: La antigedad y carga de familia. G) El supuesto de pluriempleo y
el perodo de prueba. H) Suspensin de los efectos de ciertas obligaciones del
contracto de trabajo en relacin a las modalidades contractuales. I) Carga de
familia: a) Sentido y alcance. b) El caso del hijo por nacer.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Arts. 77, 79, 92 bis, 129, 2 prr., 152, 153, 170, 177, 209 a 212,
LCT. Normas relacionadas: LRT.

A) La suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo

La doctrina acuerda en reconocer que una de las manifestaciones tpicas del


contrato de trabajo es la posibilidad de que soporte alteraciones temporales, ms o
menos prolongadas, que no tienen per se y como corolario la extincin del contrato
sino que desaparecidos los presupuestos de hecho que dieron origen a la
suspensin de ciertos efectos de algunas de las obligaciones contractuales, el
contrato adquiere plena vigencia(1) .

Como se sabe el objeto del contrato de trabajo es la prestacin de una actividad


personal e infungible a cargo del trabajador que se efectiviza con la puesta a
disposicin de su capacidad laboral al empleador; segn se acepta, la prestacin de
una de las partes es su propia vida(2) . Entonces, cuando tal cumplimiento no es
posible la relacin laboral ingresa en un trnsito irregular para su
desenvolvimiento(3) .

El mecanismo descripto, trascendente en el derecho del trabajo(4) , asienta


funcionalmente para el aseguramiento de la estabilidad del contrato de trabajo a
travs de la regla de conservacin(5) ; en suma, el ordenamiento prev el
acaecimiento de determinados presupuesto de hecho o circunstancias que
impedirn el cumplimiento de la prestacin laboral por un perodo razonable de
tiempo que a travs de la suspensin de ciertos efectos de algunas obligaciones del
contrato posibilitan la conservacin del vnculo(6) .

B) Condiciones de validez de la suspensin

Las condiciones de validez para la produccin de la suspensin son las siguientes:

a) Un presupuesto de hecho o circunstancia discernida legalmente (en forma


expresa) o que sea derivacin lgica del deber de previsin(7) o de un estado de
emergencia econmica y social(8) .

Sin pretensin de exhaustividad los presupuestos de hecho o circunstancias con


origen en el trabajador que puedan determinar la suspensin pueden ser de orden
biolgico, patolgico, social, imposibilidad material o moral, gremial o reactiva a una
conducta del empleador. Con origen en el empleador tenemos las de orden
econmico o tcnico, informativo, gremial o reactivo a la conducta del trabajador. La
fuerza mayor, orden del prncipe o cvico, exceden a ambas partes, y con origen en
estas se puede pensar en la voluntad concurrente (individual o colectiva)(9) .

Rodrguez Mancini distingue como causas eficientes de la suspensin la autonoma


de la voluntad individual, la colectiva, la ley, la conducta del trabajador a partir de un
comportamiento inequvoco y la voluntad del empleador en supuestos
especiales(10) .

b) Un plazo limitado de tiempo, esto es, la condicin de temporalidad(11) o


transitoriedad de la suspensin.

c) Una relacin de proporcionalidad entre el hecho o circunstancia que justifica la


suspensin y el tiempo que traer aparejado el recobro de la vigencia plena de las
obligaciones del contrato de trabajo.

Es de conocimiento extendido que las enfermedades y los accidentes que regula la


LCT son los denominados inculpables. Refieren a presupuestos de hecho o
circunstancias de orden vital que se vinculan al riesgo genrico que las personas
tienen respecto de padecimientos en su salud que pueden afectar, en forma
temporal o definitiva, total o parcialmente, su integridad psquica y fsica.

C) Enfermedades y accidentes inculpables. Conceptos(12)

Aqu se hace necesaria una exploracin descriptiva destinada a esclarecer los


variados significados del supuesto de hecho que justifica la aplicacin del art,
208, LCT.

La aplicacin del derecho suele concebirse como la actividad consistente en


determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia jurdica para
un caso judicial. Para tal fin, de modo estndar, se trata de mostrar que el caso
individual es una instancia de un caso genrico al que una norma jurdica aplicable
correlaciona con una consecuencia jurdica(13) . A tal operacin se la suele
denominar subsuncin.

Las normas jurdicas correlacionan casos generales (supuestos de hecho o hiptesis


fcticas genricos) con consecuencias jurdicas de igual alcance. Los casos
generales, de modo tipo, se identifican a partir ciertas caractersticas definitorias
elegidas por el legislador que califican los hechos a los que por subsuncin se la
asignarn las consecuencias jurdicas.

Es recomendable, tambin, problematizar la nocin de norma jurdica, distinguiendo


entre formulacin normativa (disposicin) y norma (significado de la disposicin):
ello, pues influye, adems, sobre la nocin de aplicabilidad, hacindola, a su vez,
problemtica. Lo que se ha dicho hasta ahora tiene sentido si usamos "norma" como
significado (interpretacin) ya atribuido a una formulacin normativa, o bien como
formulacin con "su" significado incorporado.

Para comprender en qu consiste la interpretacin es conveniente partir del


concepto de definicin. Interpretacin y definicin son especies de un nico gnero.
Se usa el trmino "definicin" para referirse: a) por un lado, a la actividad que
consiste en determinar el significado de un vocablo (definicin-actividad); b) por otro,
al resultado o producto de esta actividad (definicin-producto).

En lo que sigue, los trminos "definicin" y "significado" debern ser entendidos en el


sentido de definicin-producto o significado-producto. El resultado de la actividad
definitoria (la definicin-producto) o de la asignacin de significado es un enunciado:
un enunciado definitorio.

La formulacin normativa del art. 208, LCT, contiene la siguiente hiptesis fctica
que refiere a ciertos hechos genricos: accidente o enfermedad inculpable que
impida la prestacin del servicio.

Las caractersticas definitorias del enunciado del hecho genrico son: a) accidente o
enfermedad, b) inculpable y c) que impida la prestacin del servicio.

El supuesto de hecho luce complejo, pues requiere interpretar las caractersticas


definitorias, tarea de variada dificultad. Es que "enfermedades" y "accidentes"
remiten a ciertos estados de cosas que adems de su identificacin como
fenmenos son dependientes de un concepto de difcil determinacin, esto es, la
salud del trabajador, bien jurdicamente protegido en un contexto normativo de
preferente tutela al hombre que trabaja.

A la vez, tales antecedentes de hecho, una vez identificados, solo tienen virtualidad
para habilitar la aplicacin de la consecuencia jurdica en tanto que impidan la
prestacin de servicio. Se sigue, en una interpretacin, que podra identificarse un
accidente o una enfermedad pero que por carecer de entidad para impedir la
prestacin no habilite la consecuencia jurdica (omisin justificada de prestacin con
licencia paga).

Ahora bien, sera posible identificar un estado de cosas no susceptible de


calificarse como "accidente" o "enfermedad" (p. ej.: cansancio, tedio, vejez) pero que
por tener el efecto de impedir la prestacin de servicio habilite la aplicacin de la
consecuencia jurdica?

Finalmente, ese impedimento de prestacin de servicio, producido por un


menoscabo en la capacidad laboral, debe resultar sin culpa en el obrar del
trabajador. Ello en tanto en la disposicin se expresa como accidente o enfermedad
inculpable. Lo "inculpable" califica al accidente o la enfermedad.

Como se sabe, la inculpabilidad requerida en la produccin del estado de cosas


(incapacidad laboral del trabajador para prestar tareas con causa en un accidente o
enfermedad) remite, en una interpretacin, a un cierto estado mental al que no es
posible acceder por observacin directa (caja negra) sino a travs de ciertos
comportamientos externos que nos permitan inferir tal estado. En otra interpretacin,
la inculpabilidad califica al mismo estado de cosas (incapacidad laboral del
trabajador para prestar tareas con causa en un accidente o enfermedad) como
resultado de factores ajenos al trabajo.

La descripcin del uso que ha hecho la doctrina y la jurisprudencia de las


caractersticas definitorias del enunciado que describe el supuesto de hecho
contenido en la formulacin normativa es el propsito de este tramo de nuestro
comentario. Si tenemos xito la presentacin mostrar qu significados se les han
atribuido. De este modo procuraremos exhibir las variadas interpretaciones del
enunciado fctico presupuesto de la aplicacin de la norma del art. 208, LCT.

a) Accidentes o enfermedades. Estados de cosas valorativamente no neutral


Se denomina as a los fenmenos que como acontecimientos o estados de cosas
integran la realidad del mundo en la medida en que sean materialmente
identificables a partir de percepciones concretas. Se los usa como un modo
extendido de calificar los riesgos a lo que se encuentra expuesto el hombre.

Como acontecimientos remiten, en el primer uso, a un acaecer sbito, sorpresivo y


traumtico; en el segundo, a una evolucin paulatina, gradual y esperada. Ambos,
refieren a factores externos (ambientales) e internos (sujeto) con cierta permanencia
temporal y criterios de identificacin pragmticos y consolidados histricamente. En
tanto estados de cosas identifican un resultado que se traduce, sin prdida de
sentido y de modo extendido, en un dao o menoscabo a la salud.

En el lenguaje de los juristas "dao" a la salud remite a un cierto estado de cosas


que se describe en comparacin con criterios consuetudinarios, decisiones de los
hablantes o normas jurdicas. Tal estado de cosas es descripto por la identificacin
de las caractersticas definitorias dentro de una clasificacin que depende de una
determinada evaluacin y que puede traer alguna consecuencia al interior de un
sistema jurdico.

El estado de cosas no es valorativamente neutro. La calificacin de un estado de


cosas como valorativamente relevante presupone la existencia de un marco
normativo. La calificacin del estado de cosas, en tanto menoscabo a la salud,
depende del marco jurdico de referencia.

En el contexto del derecho del trabajo, y en lo que interesa aqu, "dao" remite de
consuno al menoscabo que sufre el trabajador en su integridad psicofsica y social al
no poder realizar su prestacin laboral, lo que le irroga prdida salarial. Se ha dicho
que interesan las condiciones y su resultado: la prdida de ganancia que debe
repararse(14) . Las condiciones en que se produce el menoscabo determinan el
sistema normativo jurdico aplicable, la extensin, la forma, el modo de reparacin y
el sujeto responsable.

En suma, el menoscabo a la integridad psicofsica y social del trabajador que


provoca prdida salarial depende para su descripcin y reparacin del sistema
normativo de referencia: 1) Ley de Contrato de Trabajo por accidentes y
enfermedades en las que no interviene el factor trabajo o riesgo de empresa
(denominadas inculpables), 2) la ley de riesgos de trabajo (ley de prevencin y
reparacin especial) por accidentes y enfermedades profesionales o susceptibles de
declaracin donde media el factor trabajo y el riesgo de empresa, y 3) el sistema del
derecho comn, arts. 1067, 1073, 1109, 1113, entre otros, del Cdigo Civil por
hechos daosos causalmente vinculados con el contrato de trabajo con factores de
atribucin por culpa, dolo, riesgo creado o garanta. Tambin pueden interponerse
en la identificacin, segn el caso, las normas penales.

La Ley de Contrato de Trabajo y la ley de riesgos de trabajo tratan de modo distinto


a los trminos "accidente" o "enfermedad". La primera no los define, deja a la
comunidad jurdica (abogados, juristas y jueces) la determinacin del uso que se le
dar a tales palabras. Por el contrario la ley de riesgos del trabajo le ha sustrado a
la comunidad de hablantes la potestad de convenir un uso, pues en su redaccin
actual el apart. 1 del art. 6 de la ley de riesgos del trabajo (ley 24.557) establece:
"1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento sbito y violento
ocurrido por el hecho o en ocasin del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del
trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere
interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador
podr declarar por escrito ante el empleador, y ste dentro de las setenta y dos (72)
horas ante el asegurador, que elitinerese modifica por razones de estudio,
concurrencia a otro empleo o atencin de familiar directo enfermo y no conviviente,
debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de
los tres (3) das hbiles de requerido".

La norma se completaba originalmente en el apart. 2 con el siguiente texto: "2. Se


consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el
listado de enfermedades profesionales que elaborar y revisar el Poder Ejecutivo
anualmente, conforme el procedimiento del art. 40, apart. 3, de esta ley. El listado
identificar agente de riesgo, cuadros clnicos y actividades, en capacidad de
determinar por s la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el
listado como sus consecuencias en ningn caso sern consideradas resarcibles". El
listado fue aprobado por el dec. 658/1996 y slo recibi una modificacin por el dec.
1167/2003(15) .

El modelo legislativo estableca, con el segundo apartado original, una lista cerrada
de triple columna luego flexibilizada por el dec. 1278/2000 que, a travs de su art. 2,
permite actualmente dar cobertura, en los casos concretos, a enfermedades que,
aunque provocadas por la actividad laboral del trabajador, no daban derecho a las
prestaciones del sistema con la antigua redaccin(16) .

La ley de riesgos sustrajo a la comunidad jurdica la posibilidad de convenir cmo


usar los trminos "accidente de trabajo", "enfermedad profesional" o "enfermedad
profesional declarada" en tanto determin, legislativamente, las caractersticas
definitorias para su uso en el sistema jurdico de referencia.

El diseo es problemtico. Remite a la cuestin del uso de las definiciones en la


legislacin, sus ventajas y desventajas, como medio adecuado para la regulacin de
la conducta e identificacin de ciertos estados de cosas relevantes. Asunto del que
nos ocupamos en otro lado.(17) S debe sealarse que la decisin de utilizar
definiciones en los textos legislativos es una prerrogativa del legislador y no hay un
argumento de "naturaleza de las cosas" que decida la cuestin a favor o en contra
de la usanza. Depender de la utilidad y finalidad que persiga la autoridad. Las
normas sustanciales y procesales y, tambin, las declaraciones y garantas de
derechos humanos estn plagadas de definiciones. Algunas aceptadas y otras
denostadas.

Es claro que uno de los fines de las definiciones legales es dar precisin al mbito
de aplicacin de una norma (caso general y consecuencia jurdica) con
determinacin del alcance del dispositivo y as reconocer un trmino. Sirven, pues,
para la identificacin de la norma.

Otros estados de cosas

Mario Ackerman ha propuesto que, bien entendido, el deterioro fsico que afecta la
capacidad de prestacin (una de las caractersticas definitorias del presupuesto
fctico del art. 208, LCT) puede remitir a otra circunstancia que producida sin culpa
del trabajador y no calificada rigurosamente como enfermedad o accidente, habilite
la aplicacin de la consecuencia jurdica (omisin justificada de prestacin con
licencia paga). El reconocido autor piensa en el cansancio, el tedio o la vejez.(18)

La propuesta es decisiva para precisar el alcance del supuesto de hecho de la


disposicin. Cabe recordar que el alcance de una norma es una funcin de los casos
que regula. El autor no estipula que tales estados de cosas puedan calificarse como
"enfermedad" o "accidente", sino que lo que cuenta como decisivo es la
"incapacitacin inculpable" como resultado de cualquier otro acontecimiento. En su
asignacin de significado elimina de la disposicin una de las caractersticas
definitorias del enunciado del presupuesto fctico: los accidentes y las
enfermedades como causa de la incapacitacin. Este modo de comprender el
supuesto de hecho presupone que las caractersticas relevantes del factum no lo
precisan de modo conjunto (a + b + c) sino que solo cuenta las caractersticas b + c,
esto es, una incapacidad inculpable.

La comprensin de la disposicin elimina la caracterstica (a) por lo que su resultado


es un producto interpretativo (norma) que ampla el alcance de la disposicin. Para
ejemplificarlo podemos imaginar un caso individual en que el trabajador se
encuentre, sin culpa, aburrido (tedio)(19) y que tal estado (mental) merme su
capacidad de trabajo. Con la interpretacin que solo comprende en el supuesto de
hecho a la incapacitacin inculpable, se podra solicitar el amparo de la
consecuencia jurdica de la disposicin comprendida (justificacin de la no
prestacin de tareas con pago de salario).

b) Inculpabilidad

1) Inculpabilidad como calificativo del estado de cosas

El modelo histrico de identificacin diverso de los trminos "accidentes" y


"enfermedades" en los sistemas jurdicos, tiene influencia en la determinacin de sus
significados en el rgimen de la Ley de Contrato de Trabajo ello pues la doctrina y la
jurisprudencia han estipulado estos por exclusin. En efecto, identifican el uso de los
trminos accidentes y enfermedades inculpables como aquellos estados de cosas
que no es posible asemejar con los identificados en el sistema jurdico de la ley de
riesgos de trabajo o de accidentes y enfermedades profesionales en su antigua
denominacin(20) , de consuno, se los denomina como "accidentes" o
"enfermedades" comunes.

Esta actividad interpretativa tiene como resultado restarle relevancia, en la


disposicin del art. 208, LCT, a la calificacin de "inculpable" a la conducta del
trabajador y sealar a los estados de cosas a los que califica: accidente o
enfermedad. As, se procede a la eliminacin de esta caracterstica definitoria de la
conducta del trabajador (b) por lo que el alcance de la disposicin se ensancha en
tanto que solo requiere un accidente o enfermedad (comn) (a ) que afecte la
capacidad laboral del trabajador impidiendo la prestacin de tareas(21) (c).

Los productos interpretativos (normas) que eliminan la nota de inculpabilidad


extiende el alcance de la disposicin, pues en la calificacin del caso individual ser
irrelevante tal caracterstica de la conducta del trabajador en la causacin del
accidente o la enfermedad.
El ejemplo que quedara comprendido en la disposicin as interpretada podra ser el
caso individual de un trabajador (profesional de la salud de una clnica especializada
en enfermedades respiratorias) fumador crnico informado que es consciente de las
consecuencia que el tabaco incorporado en importantes cantidades y por tiempo
prolongado provoca en su salud y, por tanto, en la merma de la capacidad laboral.
Otro caso individual lo podra configurar el accidente de un trabajador, empleado de
comercio de un negocio de venta de pirotecnia, que en su domicilio y para la
navidad, se quema como consecuencia de un incendio que provoc al clavar un
cajn con elementos de pirotecnia en su interior sin tomar las debidas
precauciones.(22) As, se podra pensar que han quedado comprendidos los casos
individuales de licencias de un trabajador internado en un nosocomio por consumo
de drogas o por las secuelas de un intento de suicidio.(23)

2) Inculpabilidad como calificativo de la conducta del trabajador

La doctrina discrepa a la hora de asignar significado al trmino "inculpabilidad" (falta


de culpa del trabajador). A qu ausencia remite?: A la intencin de daarse? A
la culpa calificada? A l a carencia de conducta temeraria, conducta imprudente,
culpa consciente o dolo eventual? Todas estas preguntas puede resumirse en una:
Con qu propsito lo hizo? Solo menoscabar su salud? Comprometer su
capacidad de trabajo?

Las interpretaciones que requieren la existencia de un cierto estado mental del


trabajador(24) deben enfrentarse con la dificultad de la prueba de la intencin (en
sentido general).

El problema de la atribucin de intenciones a otros sujetos, puede ser vinculado, por


un lado, con el problema filosfico de la explicacin de las acciones humanas y, por
otro lado, con el problema jurdico-procesal de la prueba. Aqu se distingue entre dos
tipos de concepciones, segn asuman una postura cognoscitivista o no con relacin
a la validez de estas atribuciones. Una concepcin cognoscitivista debe proponer un
esquema de razonamiento apropiado para la prueba judicial de la intencin basado
en un principio de racionalidad mnima: esto es, mostrar la conexin entre intencin
y racionalidad y sugerir que esta conexin puede usarse para probar la intencin.

La atribucin de intenciones, esto es, la asignacin a la accin realizada por un


agente de la propiedad de haber sido realizada por ste para lograr un objetivo
determinado (o, dicho de otra manera, la respuesta a la pregunta "con qu
propsito hizo A la accin x?") es una cuestin con mltiples facetas interesantes,
tanto desde el punto de vista filosfico como desde el punto de vista jurdico.
Algunas de ellas son las siguientes:

1) En primer lugar, se trata de una cuestin que atae a la prueba judicial de los
hechos. La atribucin de una intencin a la accin de un agente es necesaria para
dos tipos de propsitos: Por un lado, para determinar qu tipo de accin es la que el
agente ha realizado: por ejemplo, establecer si fumar o clavar el cajn con
pirotecnia, o drogarse, o dispararse en la cabeza, se realiz con la intencin
menoscabar la salud o procuraba impedir o comprometer su capacidad de trabajo.
Lo dicho es una circunstancia relevante para la descripcin de la accin y su
clasificacin como un tipo u otro de accin. Por otro lado, para concluir si la accin
fue realizada con dolo (y en qu grado) o imprudentemente. Por tanto, determinar la
intencin con la que se actu no solo puede ser relevante para la prueba del dolo,
sino tambin para probar que se realiz una accin de un tipo concreto.

2) En segundo lugar, plantea el clsico problema filosfico del conocimiento de los


estados mentales. Los hechos internos o estados mentales -como la intencin, las
creencias o las emociones- tienen unas caractersticas peculiares que los distinguen
marcadamente de los hechos externos. Por ejemplo: tenemos acceso a ellos por
medio de la consciencia, es decir, un tipo de conocimiento al margen de la evidencia
emprica (o de inferencias a partir de ella); y tienen un modo subjetivo de existencia
(los dolores, temores, sensaciones, deseos, etc. pertenecen al sujeto de una manera
exclusiva y slo ese sujeto es consciente directamente de ellos). Los hechos
externos, por el contrario, pueden ser conocidos a partir de la observacin emprica
(y de inferencias a partir de ella) y son objetivos, en el sentido de que existen con
independencia de su percepcin por parte de los sujetos. Estas peculiaridades -entre
otras- han suscitado entre los filsofos muchas dudas acerca de si son hechos en el
mismo sentido que los hechos externos, acerca de cmo "encajan" en la concepcin
cientfica del mundo y acerca de cmo pueden ser conocidos por terceros.

3) En tercer lugar, la atribucin de intenciones tiene que ver tambin con el problema
filosfico de la explicacin de la accin y de cul es el modelo adecuado para tal
explicacin, lo que a su vez tiene relevancia para la cuestin metodolgica de si las
ciencias humanas tienen un patrn de explicacin distinto del propio de las ciencias
de la naturaleza. Frente al monismo metodolgico, que sugiere que existe un mismo
modelo de explicacin para todos los fenmenos, el dualismo metodolgico trata de
mostrar que la explicacin de la accin humana, tomada como un fenmeno con
significado, requiere partir de la intencin del agente para dar cuenta de por qu
realiz la accin sin incurrir en ningn tipo de reduccionismo.

4) Y, en fin, en cuarto lugar, apunta tambin al problema planteado desde la filosofa


de la accin acerca de si el lenguaje de las acciones es propiamente descriptivo o,
por el contrario, es adscriptivo y normativo. En "The Adscription of Responsibility and
Rights", H.L.A. Hart sostuvo que "[...] nuestro concepto de accin, como nuestro
concepto de propiedad, es un concepto social que depende lgicamente de reglas
de conducta generalmente aceptadas. Es un concepto, en su caracterizacin
fundamental, no ya descriptivo, sino adscriptivo". En esto (a travs de la tesis de que
las intenciones no se descubren, sino que se imputan), en ocasiones la doctrina
procesal y los jueces han sostenido tesis prximas a las de Hart (aunque ste ltimo
se retract posteriormente del adscriptivismo).(25)

Tanto la doctrina como la jurisprudencia refieren a los accidentes y las


enfermedades como menoscabos a la salud. Sin embargo, cabra precisar el
concepto, pues "menoscabo" es una caracterstica relacional de salud; entonces, en
tanto el concepto de salud sea robusto o amplio mayores menoscabos seran
posible identificar. Lo inverso vale.

La Ley de Riesgos del Trabajo y la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) -


Organizacin Mundial de la Salud (OMS) estipulan de modo diverso el concepto de
"salud". El laudo que reglamenta la ley 24.557 usa el enunciado como "integridad
anatmica y funcional del organismo humano en su conjunto", tales caractersticas
definitorias serviran para identificar lo que constituye un estado de salud ptimo o,
dicho a secas, sin prdida de sentido: "salud". Los hechos a los que responde esta
proposicin y la hace verdadera se pueden llamar "estado de cosas". La disminucin
de aquella integridad, o su menoscabo, puede llamarse, descriptivamente, dao a la
salud(26) . Los criterios de identificacin de las caractersticas que se consideran
definitorias para conformar el estado de cosas son elegidos por el hablante. Es que
depende de la decisin del hablante apreciar cierto segmento de la realidad con
relacin a la preferencia que le atribuye.

Las descripciones de los estados de cosas sirven a factores pragmticos y a los


criterios de relevancia de nuestros intereses en orden a cmo identifiquemos los
objetos, los delimitemos, los clasifiquemos y recortemos los conceptos que
aplicamos a los estados de cosas.

La OIT-OMS cuentan con una definicin comn de la salud en el trabajo, adoptada


por el Comit Mixto OIT/OMS de Salud en el Trabajo en su primera reunin (1950) y
revisada en su 12 reunin (1995) donde "salud" se identific como "bienestar fsico,
mental y social de los trabajadores"(27) . Luego, el menoscabo al bienestar fsico,
mental o social puede llamarse aqu "dao a la salud". La definicin elegida por el
Comit Mixto es problemtica, pues el trmino "bienestar" requiere una evaluacin y,
por tanto, remite a problemas de identificacin. Adems, no todos los sujetos
alcanzan el mismo "bienestar" con los mismos "bienes", ya que aqul enva a cierto
estado de conciencia o percepcin. Claro que "bienestar" no expresa un juicio tico.
Entonces, se puede pensar que un estado de bienestar usualmente significa que un
cierto estado satisface conforme a las preferencias conscientes de un cierto sujeto,
en un grado mayor que la mayora de los estados, los criterios cualesquiera que
sean de bienestar.

Con estas aclaraciones, se podra reemplazar "bienestar" con "integridad" para


homogeneizar la comparacin entre una definicin y otra. Sin embargo, ambas
estipulaciones necesitan de refinamientos adicionales para la determinacin
concreta de las caractersticas relevantes o criterios de uso para la identificacin del
estado de cosas denominado "salud".

Parecera que el Laudo usa para la constitucin e identificacin del estado de cosas
denominado "salud" una caracterstica relevante: lo fsico. Esto se deduce de
considerar el conjunto "anatmica y funcional del organismo humano". En cambio, el
concepto OIT-OMS incorpora, adems, la cuestin "mental" y "social". Ahora bien,
todo depende de qu significado se asigne a las caractersticas definitorias que
constituyen y delimitan cada conjunto, desde que en una cierta concepcin la
distincin entre fsico, mental y social es irrelevante en tanto la primera "expresa" o
"provoca" a las otras sin interrupcin(28) .

Lo hasta aqu dicho aclara que las herramientas conceptuales elegidas por el Laudo
179/1996 y por el Comit Mixto OIT/OMS son distintas, pues distintos son los juicios
de relevancia que sirven a distintos intereses y criterios pragmticos de los que
profieren la descripcin. Los intereses pueden ser diversos y discordantes. Un
modelo descriptivo puede abarcar en el estado de cosas mayor cantidad de objetos
y relaciones que otro modelo. As, se evidencia que "lo descriptivo" tiene una funcin
instrumental con relacin a lo valorativo, pues la capacidad de abarcar objetos y
relaciones en la descripcin de un estado de cosas, como "salud", puede responder
a distintos intereses y dependen de diversas decisiones.
c) Derecho y obligacin. El deber de prestacin. El compromiso de la
capacidad de trabajo. La justificacin de la suspensin de prestacin

Es complejo el uso de las palabras derecho y obligacin. En la cultura jurdica se


utiliza la primera, entre otros modos, como la ausencia de una norma que convierta
en ilcita una accin posible de un sujeto, la presencia de una norma que declare
lcita una accin, el hecho de ser un sujeto beneficiario de una obligacin ajena, la
potestad de exigir que se aplique una sancin al autor de un acto ilcito perjudicial
para un sujeto, la posibilidad de intervenir en la creacin de normas generales,
impedir la aplicacin o requerir la derogacin de otras normas generales en ciertas
circunstancias.

La Ley de Contrato de Trabajo regula las conductas del trabajador y del empleador
como forma de motivacin a travs de la amenaza de privar de un bien a quien las
infrinja.(29) La conducta en cuya virtud se aplica a algunos de los sujetos del
contrato de trabajo una sancin se lo llama acto ilcito. Si el trabajador o el
empleador se hallan en posicin de ser objeto de una sancin se dice que estn en
una situacin de responsabilidad. Finalmente, la conducta cuya omisin es ilcita o la
omisin de la conducta cuya comisin es ilcita se llama obligacin.

De lo expresado se sigue que si aceptamos como derecho el hecho de ser un sujeto


beneficiario de una obligacin ajena o a la potestad de exigir que se aplique una
sancin al autor de un acto ilcito perjudicial para un sujeto y si denominamos como
obligacin a la conducta cuya omisin es ilcita o la omisin de la conducta cuya
comisin es ilcita, entonces el empleador tiene el derecho de requerir del trabajador
actos, obras o servicios (arts. 21 y 26, LCT) y la puesta a su disposicin de la
capacidad de trabajo (arts., 103 y 197, LCT); por tanto, el trabajador tiene la
obligacin de ejecutar actos, obras o servicios a favor del empleador (arts. 21 y 26,
LCT) y de comprometer su capacidad de trabajo (arts., 103 y 197, LCT).

Del mismo modo, el trabajador tiene el derecho de cobrar la remuneracin por el


trabajo prestado o dispuesto (arts. 74, 103 y 197, LCT) y el goce ntegro y oportuno
de los beneficios que le acuerden las leyes (art. 79, LCT); en consecuencia, el
empleador tiene la obligacin de pagar la remuneracin debida (arts. 74, 103 y 197,
LCT) y cumplir con las obligaciones que resulten de la ley (LCT, estatutos
profesionales, convenciones colectivas de trabajo y del sistema de la seguridad
social) (art. 79, LCT). Este conjunto es lo que la doctrina llama derechos y
obligaciones de contenido patrimonial.

Mutatis mutandi, si al trabajador es 'obligatorio: realizar actos, ejecutar obras, prestar


servicios y comprometer su capacidad de trabajo a favor del empleador', esto puede
decirse: 'no permitido: no realizar actos, no ejecutar obras, no prestar servicios o
afectar su capacidad de trabajo' al empleador (art. 21, LCT). Si al empleador es
'obligatorio pagar salario' y es 'obligatorio cumplir la ley' en relacin al trabajador,
esto puede traducirse: 'no permitido no pago de salario' y 'no permitido no cumplir la
ley' en relacin al trabajador (arts. 74, 103 y 79, LCT).

Ahora bien, la disposicin del art. 208, LCT introduce una justificacin o causa de
justificacin a la omisin de la obligacin de realizar actos, ejecutar obras, prestar
servicios y comprometer su capacidad de trabajo a favor del empleador. La
justificacin torna en lcita la omisin. Entonces, el trabajador le es permitido no
realizar actos, no ejecutar obras, no prestar servicios o sustraer su capacidad de
trabajo en tanto un cierto estado de cosas (accidente o enfermedad) producido sin
culpa se lo impida o se lo desaconseje.

As cuando se encuentra menoscabada la integridad psicofsica social del trabajador


sin culpa es lcito omitir la obligacin de prestacin de tareas en tanto aquella merma
impida o desaconseje la obligacin.

Interpretar el supuesto de hecho que justifica la aplicacin del art, 208, LCT es
complejo.

La norma (disposicin interpretada) depender de cmo se entienda a) accidente o


enfermedad, b) inculpable y c) que impida la prestacin laboral.

Asimismo, el resultado de la actividad interpretativa ser diverso en tanto las


caractersticas definitorias del supuesto de hecho sean consideradas de modo
conjunto (a + b + c) o se d prevalencia a una eliminado otras.

La identificacin de lo que cuenta como derecho para resolver los casos judiciales
no puede escapar de la actividad interpretativa producto del lenguaje y de las
construcciones conceptuales.

Aquella actividad se nutre de las preferencias del intrprete a las que se recurre para
decidir. Esta decisin tiene dos lmites bastante difusos: uno, cunto se sienta
obligado el intrprete ante la ley que le proporciona un marco de decisiones posibles
por delegacin del legislador (explcitas) o producto de la textura abierta del lenguaje
(implcitas). El otro lmite depende de la aceptacin del producto interpretativo por
parte de la comunidad profesional de hablantes.

En efecto, entre la fuerza de la ley (conciencia jurdica formal) y la fuerza de sus


propias preferencias (conciencia jurdica material) el intrprete produce un punto de
equilibrio que da como resultado una interpretacin que lanza al ruedo de la propia
comunidad profesional de hablantes, con la esperanza de que su interpretacin sea
plausible, esto es, que los otros jugadores del juego del derecho la consideren
aceptable para resolver el conflicto (caso judicial) y no el resultado de un exceso o
de otra clase de juego.

En suma, la decisin interpretativa (norma), corolario de la construccin


interpretativa, se sostiene en las preferencias del intrprete, en el sistema jurdico y
en la comunidad profesional de hablantes. El desafo es saber hasta dnde y cul es
el papel de lo valorativo para que siga siendo el juego del derecho.

Algunos piensan que si lo valorativo conduce a un esquema "real" (descriptivista),


ello es bastante para resolver el problema, pues la disputa queda zanjada por la
apelacin a tal esquema: se contrasta el producto interpretativo con los valores.
Otros argumentan que las preferencias valorativas complican el panorama y ponen
de manifiesto los defectos lingsticos o lgicos del sistema jurdico. Tal vez ambas
posiciones tengan un grano de razn. Los problemas interpretativos no son
exclusivamente axiolgicos, pero se revelan a partir de las divergencias de
preferencias.
Tambin la interpretacin es, ante todo, decisin del intrprete. Como no existe un
mtodo intersubjetivamente aceptable para dirimir preferencias opuestas en materia
axiolgica, quizs sea prudente en este campo no usar los criterios de verdadero o
de falso para calificar el significado o la interpretacin que damos a las palabras de
la ley.

Conforme el actual diseo legislativo las remuneraciones que se abonan con motivo
de la incapacidad responde a una prestacin de linaje laboral con base en la
particular estructuracin del contrato de trabajo; sin embargo, parte de la doctrina las
considera prestaciones de la seguridad social que hoy estn a cargo del empleador
pero que en un futuro deberan ser satisfecha con un sistema de seguridad
social(30) ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas,
adems de los trabajadores en relacin de dependencia.

Se afirma que los sistemas de seguridad social procuran redistribuir el riesgo


econmico de las contingencias sociales en toda la comunidad, ya que la
compensacin que percibe el trabajador se basa en el principio de solidaridad social
que trasciende el plano de las relaciones laborales. Entonces, no parece justificado
que el empleador tenga que responder por ellas abonando los salarios y, en su caso,
las indemnizaciones, sino que debera asumirlo la seguridad social nacional, regional
o sectorial(31). En suma, parte de la doctrina sostiene que son deberes de la
seguridad social puestos a cargo directo del empleador que no se basan en su
responsabilidad individual, sino en otra ms amplia, de naturaleza social, que se
funda en el objetivo de preservar el bien comn y el bienestar general(32).

Grisola argumenta que sin perjuicio de tratarse de una prestacin de la seguridad


social, las asignaciones del art. 208, LCT, configura una manifestacin evidente del
principio de proteccin, la LCT establece la obligacin del empleador de pagar al
dependiente la remuneracin que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si
hubiese estado trabajando durante el tiempo en que el trabajador no puede
concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un
plazo mximo que vara segn la antigedad y las cargas de familia; vencidos los
plazos de enfermedad retribuidos (tres, seis o doce meses, segn el caso), el
trabajador pierde el derecho a cobrar remuneracin y comienza el plazo de reserva
de puesto, que dura, como mximo, un ao; en ese lapso el trabajador se puede
curar y volver a trabajar, pero si contina imposibilitado de prestar tareas y
transcurre el ao de reserva, se aplica lo dispuesto en el art. 211, LCT, que
establece que el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie; en
ese caso, no se paga indemnizacin.

D) Condiciones de aplicacin de la norma

Se admite que las condiciones de aplicacin de la norma son: 1) Que la enfermedad


o accidente sea inculpable, es decir, que no se relacione con el trabajo y no se haya
producido por un acto intencional dolo del trabajador, interpretndose el
concepto de culpa en forma amplia en beneficio del trabajador, excluyndose del
amparo las dolencias producto de la intencin o producidos por la temeridad por
culpa grave de la vctima. La nota de inculpabilidad que se debe mantener en el
transcurso del perodo de suspensin(33) . 2) Que sea incapacitante, es decir, que lo
imposibilite de prestar tareas y 3) Que se manifieste durante la relacin laboral; se
incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebracin del contrato y el
proceso reagravado o crnico sujeto a manifestaciones peridicas.

E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas)

La doctrina ha relevado de la jurisprudencia los casos particulares comprendidos en


el concepto d e accidente o enfermedad inculpable. Sin pretensin de exhaustividad
se pueden considerar de modo simplemente enunciativo(34):

a) Los accidentes derivados de la prctica de algn deporte en las horas de


esparcimiento del trabajador y las consecuencias a causa de la prctica o accidentes
sufridos en el mbito domstico:

b) Accidentes de trnsito que no sean calificables in itinire;

c) Enfermedades de transmisin sexual o productos de virus;

d) Enfermedades mentales, cardacas, tumorales, respiratorias, articulares y


gstricas;

e) Alteraciones en la salud derivados de intervenciones quirrgicas (estticos,


reparadoras, preventivas);

f) Lesiones por disparos de armas de fuego;

g) Alteraciones en la salud derivadas de adicciones;

h) Alteraciones en la salud de origen psicolgico o social (compulsin adictiva,


violencia domstica y marginalidad).

F) Propiedades relevantes: La antigedad y carga de familia

El sistema establecido por la LCT a los fines de determinar los plazos de licencias
retribuidas con motivo de cada accidente o enfermedad inculpable(35) se exhibe a
partir de dos propiedades relevantes: La antigedad del dependiente, segn sea
menor o mayor de 5 aos, y tenga o no cargas de familia; efectivamente, el
trabajador gozar de 3 meses de licencia retribuida, si su antigedad en el servicio
fuere menor de 5 aos, y de 6 meses si fuera mayor. Si el trabajador tuviera cargas
de familia, los perodos durante los cuales tendr derecho a percibir su
remuneracin se extendern a 6 y 12 meses respectivamente, segn si su
antigedad fuese inferior o superior a 5 aos. Los plazos de 3 a 12 meses
retribuidos no son por ao sino que corresponden por cada enfermedad, por tanto un
trabajador puede padecer diversos accidentes o enfermedades en el ao y cada
alteracin en la salud genera perodos retribuidos independientes de licencia para
cada enfermedad. Si un trabajador se reintegra antes de vencido el plazo de
enfermedad retribuido, los das no utilizados pueden ser gozados en el caso de
producirse nuevas manifestaciones de una misma enfermedad que la ley
denomina recidivas (repeticiones) dentro del plazo de dos aos desde que fue
notificada fehacientemente al empleador. Agotado dicho plazo, las recidivas no
generan derecho a otro perodo retribuido; ese derecho renace a los dos aos de su
primera manifestacin.

La suspensin por causas econmicas o disciplinarias que puede disponer el


empleador no afectar el derecho del trabajador a percibir la remuneracin por los
plazos previstos, sea que aqulla se dispusiera estando el trabajador enfermo o
accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevivientes; entonces, el derecho
del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se desbarata cuando la
dolencia se manifiesta en el curso de una suspensin por causas econmicas o
disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador
debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, pero tiene la opcin de aplicar
la suspensin durante la enfermedad, o determinar que luego del alta mdica
comience a correr la suspensin o se complete el perodo faltante.

G) El supuesto de pluriempleo y el perodo de prueba

En caso de estar en relacin de dependencia en ms de un trabajo (pluriempleo), un


infortunio o una dolencia puede ser considerada accidente de trabajo o enfermedad
profesional y, por ende, cubierto por la LRT respecto de un empleador y ser un
accidente o enfermedad inculpable respecto de otro(36) .

H) Suspensin de los efectos de ciertas obligaciones del contracto de trabajo


con relacin a las modalidades contractuales

En el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo es aplicable el


rgimen fijado en la LCT, aunque debe adaptarse a las particularidades de dichas
modalidades contractuales. La extensin de los plazos establecidos en el art. 208,
LCT, estn limitados por la duracin del contrato y en orden a la efectiva prestacin
de tareas. La obligacin del empleador de pagar los salarios por enfermedad o
accidente inculpable cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato
(agotamiento de la eventualidad); en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y
en el de temporada, al finalizar el perodo que corresponde al ciclo o temporada, ya
que entre temporadas no hay prestacin de trabajo ni pago de remuneraciones.

En el perodo de prueba, el trabajador goza de la proteccin en materia de accidente


o enfermedad inculpable, con excepcin de la indemnizacin por incapacidad
absoluta: el empleador tiene el deber de abonar los salarios por enfermedad
inculpable como mximo hasta el vencimiento del plazo del perodo de prueba (tres
meses).

I) Carga de familia

a) Sentido y alcance. La denotacin del conjunto "carga de familia" es una cuestin


disputada en doctrina y en la jurisprudencia. Efectivamente, se refiere, en una
interpretacin, a las personas vinculadas con el trabajador y que tengan derecho a
percibir asignaciones familiares (aplicacin restrictiva); en otra significacin
(aplicacin amplia) se argumenta que debe considerarse no slo a las personas
vinculadas al trabajador y de las que se percibe asignaciones familiares sino tambin
a los sujetos comprendidos por la legislacin de obras sociales(37) , criterio del que
parece participar Gnecco, en razn de calificar como inadecuado y no equitativo a la
primera posicin(38) .
Grisola afirma que el concepto de carga de familia surge de la ley 23.660. La Ley de
Obras Sociales considera beneficiario del sistema al titular y a su grupo familiar
primario, que es el integrado por el cnyuge, los hijos solteros hasta los 21 aos, no
emancipados por habilitacin de edad o ejercicio de actividad profesional comercial
o laboral, los hijos solteros mayores de 21 aos y hasta los 25 aos, inclusive, que
estn a exclusivo cargo del afiliado titular, que cursen estudios regulares
oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a
cargo del afiliado titular mayores de 21 aos, los hijos del cnyuge y los menores
cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa. Se
incluye tambin a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban de ste
trato familiar ostensible. Asimismo, la Direccin Nacional de Obras Sociales puede
autorizar como beneficiarios a otros ascendientes o descendientes por
consanguinidad del afiliado titular y que estn a su cargo (art. 9)(39) .

b) El caso del hijo por nacer. Respecto del hijo por nacer, la jurisprudencia no es
pacfica para determinar si constituye carga de familia a efectos de ampliar los
plazos de licencia remunerada. En efecto, en tanto unos han argumentado que el
hijo por nacer no debe asimilarse a las situaciones comprendidas en el
art. 208, LCT; otros, han determinado que el concepto de "carga de familia" del
art. 208, LCT, que habilita la extensin del perodo de licencia paga por enfermedad
comprende el supuesto en que la trabajadora embarazada percibe la asignacin del
hijo por nacer prenatal.

Resea jurisprudencial

A) La suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo

Accidentes y enfermedades inculpables. Recidiva:"Cuando una misma enfermedad


produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos dentro de los dos
aos de su primera exteriorizacin se considera que se trata de una sola dolencia,
es decir que, a efectos del cmputo del plazo de la licencia paga deben sumarse los
distintos perodos de ausencia abonados por el empleador".(CNTrab., sala III,
31/10/2007, Polutranka, Mara Alejandra c. Consolidar AFJP SA Cita
Online: AR/JUR/8631/2007, DT 2008 (marzo), 330).

Accidentes y enfermedades inculpables. Carga de familia: "En cuanto a la negativa


de la empleadora a que el dependiente tuviera cargas de familia a los fines de
extender el plazo de la licencia paga por enfermedad conforme lo dispone el art. 208
de la LCT, le asiste razn al trabajador en tanto tena derecho a gozar de seis meses
de licencia paga, pues el concepto de carga de familia debe ser entendido con un
criterio realista y amplio, y comprendiendo al grupo familiar primario, el cual est
constituido por los hijos y el cnyuge del trabajador". (CNTrab., sala III, 30/6/2010,
Yapur, Gerardo Marcelo c. Meditea Eletromdica SRL, Cita
Online: AR/JUR/45917/2010, exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Recidiva:"La negativa del empleador a


otorgar una segunda licencia por enfermedad a un trabajador que sufra dos
patologas distintas en el caso, una psicolgica y otra oncolgica, configura una
injuria suficiente en los trminos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que
justifica el despido indirecto decidido por aquel". (CNTrab., sala VIII, 28/5/2009,
Almirn, Aurora del Carmen c. SPM Sistema de Proteccion Medica SA, Cita
Online: AR/JUR/21028/2009).

B) Condiciones de validez de la suspensin

Accidentes y enfermedades inculpables. Stress laboral. Remuneracin. Reserva de


puesto:"Es injustificada la situacin de despido en que se coloc la trabajadora ante
la falta de pago de los salarios en que habra incurrido su empleador mientras se
encontraba con licencia por stress laboral, pues, ni de la demanda, ni del
intercambio telegrfico, ni de la prueba rendida, surge que hubiera denunciado su
padecimiento como enfermedad profesional sino hasta que se le notific que
comenzaba con el perodo de licencia por reserva del puesto, de modo que el caso
debe encuadrarse en los arts. 208 y ss. de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab.,
sala VI, 16/7/2010, Campos, Mariela Gisela c. Nacin Seguros de Vida SA Cita
Online: AR/JUR/42876/2010, La Ley Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Licencia por enfermedad. Extincin:


"Resulta improcedente el reclamo del trabajador despedido por el supermercado
demandado, sustentado en el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT,
1976-238), pues no se ha demostrado que al momento del distracto aqul gozara de
licencia paga por enfermedad". (CNTrab., sala X, 30/11/2005, Montenegro Gimnez,
Guillermina c. Coto C.I.C. SA Cita Online: AR/JUR/7231/2005, La Ley Online).

C) Enfermedades y accidentes inculpables. Conceptos

"Los accidentes y enfermedades inculpables son aquellos que no tienen ninguna


relacin con el trabajo". (SCBA, 30/3/1982, "Maurizio No c. Techint, SA" en
Vzquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Ral H., Digesto Prctico Ley de
Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, p. 464).

"Son enfermedades inculpables todos aquellos estados patolgicos cuya etiologa,


patogenia y/o mecanismo de produccin no guardan vnculo de relacin con la tarea
realizada por el dependiente, ni hayan sido modificados en su evolucin por el
trabajo". (TTrab. Trenque Lauquen, 26/8/1993, Robledo Jess c. Marengo SA en
Vzquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Ral H., Digesto Prctico Ley de
Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, p. 464).

"Un accidente o enfermedad es inculpable cuando se produce por una causa ajena a
la labor realizada. Da derecho a gozar de licencia con goce de haberes". (ST, Jujuy,
Plenario. Exped.: 4919/1995, 28/12/1995).

"Cabe destacar que, la enfermedad o accidente inculpable est constituida por


aquellas lesiones o enfermedades que para ser tal, deben exteriorizarse durante la
vigencia del contrato de trabajo por un "hecho extrao a l", que imposibilite en
forma momentnea o transitoria el normal cumplimiento de tareas, provocando
suspensin de alguno de los efectos de la relacin laboral. Lo que las caracteriza es
que las causas que la provocan, agravan o aceleran no tienen ninguna relacin con
el contrato de trabajo. El "accidente inculpable" es el que acaece, por ejemplo,
cuando el trabajador pasea con su familia por la sierras en un da de descanso. La
"enfermedad inculpable" es toda enfermedad que no tenga relacin alguna con el
trabajo, por ejemplo la gripe, la pulmona, la hepatitis, etc. es decir, es el infortunio
no profesional. Por el contrario, de la doctrina, ley y jurisprudencia se extrae que el
accidente de trabajo es el que ocasiona un dao en el cuerpo humano, en forma
sbita o violenta, por una causa externa, por hecho o en ocasin del
trabajo". (Sent. 397, "Nieva Carlos Andres c. Juan M. Teran Ftbol Club s/pago de
haberes (casacin) "Corte Suprema De Justicia De Tucumn - 8/7/1994, elDial -
BB1B63).

"El derecho del trabajo ampara al que sufre un infortunio durante la vigencia del
contrato, si es por el hecho o en ocasin del trabajo, se lo llama "accidente de
trabajo" o "enfermedad del trabajo"; por el contrario si no tiene ninguna relacin con
el contrato laboral, se lo denomina "enfermedad o accidente inculpable". En
consecuencia al trabajador en relacin de dependencia lo ampara la Ley de Contrato
de Trabajo y la Ley de Accidentes de Trabajo (9688 y sus modif.), y la ley 22.250
registra la situacin del trabajador que sufre accidente o enfermedad inculpables".
("Vicencio Jos Miguel en J: Vicencio Jos M. c. Racconto Femenia SA ots.
s/ordinario - Casacin", Fallo: 95199142, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 10/3/1995,
Corte en Pleno, Aguilar - Salvini - Nanclares, elDial - MZ2EB4).

"En verdad, la inculpabilidad referida en la norma no tiene por objeto la exclusin de


los accidentes de trabajo, ni de las enfermedades-accidente, ya que la definicin
tcnica de "enfermedad inculpable", no es tenida en cuenta por la ley al hacer uso de
la expresin, sino que cuando lo utiliza, lo hace en sentido lato, segn la acepcin
comn y amplia del trmino. Con lo cual las nicas excepciones admisibles a la regla
de la compatibilidad resultan ser los infortunios causados por culpa o dolo del
empleado. No estamos, entonces, frente a dos resarcimientos con idntica causa y
con el mismo objeto, sino ante dos indemnizaciones que persiguen resarcir dos
hechos diferentes, cuales son las prdida del empleo y la incapacidad sufrida por el
empleado (Conf.: CNTrab., en pleno, 27/9/1982 in re "Guerrero Oscar vs.
Ferrocarriles Argentinos" LT, XXX, p. 1034)". (Sent. 495, "Prez Juan Angel c.
Frigorfico Industrial del Norte SA Fidensa s/indemnizacin enfermedad accidente
(casacin)", CS Tucumn, 23/8/1994, elDial - BB1D16).

D) Condiciones de aplicacin de la norma

Vacaciones anuales pagas. Licencia por enfermedad:"Si en los primeros meses de


la enfermedad el trabajador goza de una licencia legal remunerada, al vencer el
plazo de sta se inicia otra, sin goce de salarios pero equiparable a la anterior en
cuanto a sus restantes efectos. Uno de esos efectos es la generacin del derecho a
vacaciones, que si bien se adquiere por medio de la prestacin de servicios, en
proporcin al tiempo trabajado, se mantiene en algunos casos sin ella, ya que el
art. 152, LCT, dispone claramente que se "computarn como trabajados los das en
que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional,
o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo o
por otras causas no imputables al mismo". En sntesis, la enfermedad genera
derecho a vacaciones sin limitacin alguna y en las mismas condiciones que el
trabajo efectivo". (CTrab., sala III, sent. 74.903 del 30/9/1997, "Suvercase, Adriana c.
Gador SA s/despido", elDial - AL228).

Horas Extras. Pago:"En la primera remuneracin que debe percibir el trabajador


impedido de prestar servicios por causa de enfermedad inculpable, se debe incluir
como variable la percibida como horas extras y, en consecuencia, liquidarse el
monto respectivo, de acuerdo a la forma para ellas prevista en el art. 208 de la Ley
de Contrato de Trabajo, es decir, haciendo el promedio del ltimo semestre".
(Causa: 242, 12-1995, sent. Cmara, sala del Trabajo - Concepcin del Uruguay,
Bazterrica - Papes - Sacco, Rodrguez Juan Carlos c. Ashira SA y otra - accidente y
otros", 5000244, sum. 5000243).

Pago de licencia:"Si se acredit que la licencia por enfermedad a que se refiere el


art. 208 de la ley 20.744 fue oportunamente gozada por el actor y que la finalizacin
de la misma coincidi con la fecha de inicio de conservacin del ao de empleo del
art. 211 de la ley citada, como asimismo, que el actor estaba fsica, squicamente y
tambin jurdicamente incapacitado de realizar tareas laborales, es improcedente el
reclamo de pago efectuado".(Causa: 608, 7/4/1993, sent. Cmara, sala del Trabajo -
Concepcin del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodrguez, Blanchet Julia E. c.
ISSPICA - indemnizacin y otros, Provincia de Entre Ros, elDial - ATBA5).

Despido. Del empleado en condiciones de obtener jubilacin. Preaviso. Enfermedad


inculpable o accidente:"La finalidad inherente al preaviso, es decir que el trabajador
perciba las remuneraciones correspondientes y que pueda utilizar un lapso de la
jornada para procurarse nuevo empleo, estn ausentes de la disposicin del
art. 252, LCT. El trabajador en este ltimo caso, slo debe iniciar el trmite jubilatorio
ante la intimacin del patrono y esperar a que la agencia previsional se pronuncie o
se agote el plazo de un ao, por lo que no corresponde la suspensin del plazo por
enfermedad inculpable o accidente de trabajo. Una vez que el dependiente ha
iniciado el trmite, la circunstancia de que se encuentre imposibilitado para trabajar
por causa de enfermedad o accidente no incide sobre el trmite de su solicitud
previsional". (CTrab., sala VIII, sent. 21.649/0 del 31/10/2000 "Varela, Enrique c.
Aerolneas Argentinas SA s/despido", elDial - AL557).

Despido. Ausencias injustificadas:"La justa causa del distracto patronal, cimentado


en ausencias reiteradas e injustificadas de la trabajadora, se encuentra plenamente
probada, al extremo de que la propia actora admite que en el lapso en que pretenda
acceder a licencia por enfermedad inculpable en la accionada, se desempeaba en
el mismo rol de enfermera en otro nosocomio, con lo que sus ausencias en la
demandada eran no slo injustificadas ya haba sido advertida y sancionada por
otras anteriores sino que tambin, maliciosamente, se pretendan justificar,
fabulndose una dolencia inexistente en orden a impedir el desempeo de la
accionante, lo que torna plenamente aplicable el art. 242 de la Ley de Contrato de
Trabajo". (Causa: 301 3886, 4/10/1995, sent. Cmara del Trabajo, sala primera -
Paran. Mag. Muzio - Nardin - Reviriego, Bustamante, Mara Cristina c. Centro
Medico Clnica Integral y otros, cobro de pesos. Provincia de Entre Ros, elDial -
AT11F8.).

Despido. Justa causa:"La enfermedad que halla su proteccin en las normas legales
y que acarrea como consecuencia la suspensin de la prestacin de servicios, debe
ser de tal entidad que impida la realizacin de las tareas, aunque no llega a grado de
postracin, no compadecindose en absoluto el hecho de que el trabajador, gozando
de licencia por enfermedad, sea inculpable o por accidente de trabajo, haya
realizado viajes a la Repblica Oriental del Uruguay, porque ello est demostrando
que el grado de su dolencia no llega al extremo tal de no permitirle realizar sus
tareas, presentndose as una situacin altamente abusiva de parte del obrero, que
implica prdida de confianza y constituye una injuria que en los trminos del art. 242
de la Ley de Contrato de Trabajo autoriza el distracto con justa causa". (Causa: 245,
5-12-1995, sent. Cmara, sala del Trabajo - Concepcin del Uruguay, Papes -
Bugnone - Bazterrica, Tonetti Jorge D. c. Petro Rivas SA y otra - indemnizacin por
enfermedad accidente, diferencias salariales y rubros impagos, Provincia de Entre
Ros, elDial - ATA37).

Contrato de trabajo. Perodo de prueba. Enfermedad inculpable:"El art. 1 de la


ley 25.250 en su inc. 6) estableci que durante el perodo de prueba el trabajador
tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y tambin
por accidente o enfermedad inculpable "...que perdurar exclusivamente hasta la
finalizacin del perodo de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo
durante ese lapso...", de lo cual se colige que, ms all del acierto o error de la
norma, especficamente en el caso, con relacin al art. 208 LCT, lo cierto es que de
su redaccin no es posible inferir, sin ms, que la intencin del legislador fuera la de
"suspender" el plazo del perodo de prueba hasta tanto se agoten los plazos de
licencia paga por accidente o enfermedad inculpable, como tampoco en relacin a
los previstos en la ley 24.557, en su caso".(CTrab., sala II, expte. nro. 24.898/2001,
sent. 91.842, 17/7/2003, "Ostanel, Luis c. decide SRL s/despido" (B. - G. -), elDial -
AL90E).

Trabajo agrario. Rescisin del contrato:"Habindose determinado que la enfermedad


del actor es inculpable y que, consecuentemente, ninguna relacin causal o con
causal con el trabajo ha existido, ante tal patologa fue correcto el proceder de la
demandada que abon los haberes correspondientes durante seis meses y conserv
el empleo por un ao, segn los arts. 47, 52 y 72 del Estatuto legal rural. En el caso,
no puede pretenderse la aplicacin de la norma del art. 71 del estatuto mencionado,
invocando auto despido por culpa de la patronal y enfermedad profesional, porque la
aplicacin de la norma citada queda supeditada a la rescisin del contrato por parte
del empleador y no, como en el caso, en que la relacin fue finalizada por el propio
accionante". ("Amarillo, Nicanor c. El potrero SCA s/indemnizacin por incapacidad y
despido". 16/2/1999, sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay, elDial -
AT2200).

"Indemnizacin - Trabajador agrario:"La ley 22.248 establece que, cuando por causa
de un accidente o enfermedad inculpable el trabajador se viese impedido de prestar
servicios, tiene derecho a percibir su remuneracin durante un perodo que va de los
tres meses a los seis, segn su antigedad en el empleo". ("Birreto, Gustavo Javier
c. Schlegel, Emilio s/laboral". 22/11/1999 sala Laboral de la Cmara de Concordia,
elDial - AT224C).

E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas)

Licencia. Por enfermedad. Consumo de drogas. "Labilidad emocional":"Si el actor


debido a un cuadro de 'labilidad emocional' que lo condujo al consumo de drogas
debi hacer uso de licencia para internarse en el CENARESO, tal situacin encuadra
en las disposiciones de los arts. 208 y siguientes de la LCT. El criterio adoptado en
tal sentido debe reputar tal afeccin como enfermedad inculpable semejante al
alcoholismo o las secuelas derivadas de un intento de suicidio toda vez que las
causas del consumo de drogas, en este caso, son la consecuencia de componentes
psicolgicos y sociales como ser compulsin adictiva, violencia domstica y
marginalidad."(CTrab., sala II, sent. 87.343 del 8/2/2000 "Tapia, Ciro c. empresarios
transporte automotor de pasajeros SA Etapsa s/despido" (R. - B.), elDial - AL4B8 y
pronunciamientos citados en Vzquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Ral H.,
Digesto Prctico Ley de Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, ps.
464/465).

Accidentes y enfermedades inculpables. Licencia por maternidad:"Las enfermedades


inculpables no suspenden ni interrumpen el comienzo o el curso de la licencia por
maternidad, sino que slo suspenden -por una causa diferente- la exigibilidad de la
reincorporacin de la reciente madre, una vez vencido el plazo de la licencia
posparto y la operatividad de la opcin prevista en el art. 183 de la Ley de Contrato
de Trabajo (t.o. 1976)". (CNTrab., sala VIII, 26/7/2005, L., A. B. c. Supermercados
Ekono SA, Cita Online: AR/JUR/3509/2005, LA LEY 10/11/2005, 7 - LA LEY 2005-F,
314 - TySS 1/1/1900, 883).

Enfermedad accidente - Enfermedad inculpable:"Hipertensin arterial: La


hipertensin arterial es una enfermedad que en ningn caso puede ser causada por
el trabajo, por lo que, en principio, se est ante una tpica enfermedad inculpable;
para que ella pueda responder al concepto de enfermedad-accidente se hace
indispensable la demostracin de la influencia que en algn sentido, sobre ella, ha
tenido el tipo de tareas realizada". (Causa: 119, 3/8/1994, sent. Cmara, sala del
Trabajo - Concepcin del Uruguay, Bazterrica - Bugnone - Rodrguez, Pereyra Omar
c. Municipalidad de Concepcin del Uruguay y otra, indemnizacin, Provincia de
Entre Ros, elDial - AT9B6).

Tabaquismo. Dolo eventual. Improcedencia:"En el presente caso, la pericial


demuestra que el actor abandon el hbito de fumar aproximadamente una dcada
antes al momento que se efectu la pericia. De modo que resulta difcil achacarle
culpa por haber adoptado en la adolescencia un vicio socialmente aceptado y
profundamente difundido, hasta que, seguramente advirti, por propia experiencia,
su real perniciosidad y/o inform suficientemente sobre la misma. De manera que la
tesis de la recurrente no resulta aceptable, dado el presumible grado minsculo de
culpa que implica el haber sido fumador y, con ello, haber contribuido a generar o
agravar la enfermedad cardiovascular que soporta el actor. La imputacin de "dolo
eventual" con que la accionada pretende calificar la subjetividad del accionante, a
raz de haber sido ste tabaquista, no es correcta. En efecto, la insuficientemente
clara representacin intelectual del posible resultado daoso de su propio
comportamiento no es dable de ser supuesta, habida cuenta del nivel social y
cultural del accionante, de los arriba mencionados condicionamientos sociales, de la
temprana edad en que se contrajo el vicio y de la adiccin, y acostumbramiento que
l produce (situacin que lleva a considerarlo como una verdadera enfermedad). Por
otra parte, no est de ms aadir el mecanismo psicolgico de autodefensa que
conduce frecuentemente a creer que los accidentes y las enfermedades graves son
vicisitudes que suceden a los dems... lo cual no es otra cosa que el oscurecimiento
de la percepcin del riesgo en virtud de una reaccin defensiva de carcter pre-
consciente. Arribar a una conclusin diferente significara tanto como convertir a las
vctimas, en culpables. Tan as es que, recientemente, la prensa diaria ha dado
cuenta de importantes y reiteradas decisiones judiciales producidas en los EE.UU.,
favorables a las pretensiones indemnizatorias de vctimas del tabaquismo o de sus
deudos frente a empresas productoras de cigarrillos". (Sent. 126, "Vorges Dante
Edmundo c. Establecimiento Cotella SA s/indemnizacin por invalidez (Casacin)" -
CS Tucumn - 12/3/1996, elDial - BB24EF).
Enfermedad inculpable: Distrofia muscular progresiva:"Claramente establecido el
tipo de dolencia que padece el actor distrofia muscular progresiva, que
aparecer cualquiera fuera la actividad que se realice pues es hereditaria, sin
tratamiento especfico, mal puede ser hallada incidencia alguna del trabajo en su
desarrollo o agravacin, de lo que resulta que se trata de una 303 enfermedad
inculpable, a la que alcanza el rgimen de laLey de Contrato de Trabajo y no de las
enfermedades del trabajo, que tiene amparo en las disposiciones de la ley especial,
y en la que el trabajo oficial mecnico, incluso, pudo ayudar a retrasar la
evolucin al evitar la rigidez articular".(Causa: 574, 8/3/1993, sent. Cmara, sala del
Trabajo - Concepcin del Uruguay, Rodrguez - Bazterrica - Bugnone, Martnelli
Cosme Damian c. Eichhorst Samuel, Indemnizacin por accidente, Provincia de
Entre Ros, elDial - ATB83).

Enfermedad inculpable - Nexo de causalidad:"Cncer de testculo: El cncer de


testculo seminoma puro, es un tpico caso de enfermedad inculpable en la cual
la actividad laboral y muy especialmente un posible traumatismo en la zona, no
guarda ninguna relacin con la enfermedad. De ello se infiere que no se ha
configurado ninguno de los supuestos contemplados por la ley 24.028, en tanto no
se prueba que la enfermedad padecida sea producto de un accidente ocurrido en
ocasin del trabajo y tampoco que las tareas realizadas hayan incidido en el
agravamiento de la misma tal como se requiere en la norma contenida en el art. 1
de la ley citada, por lo que no media responsabilidad patronal frente al empleado por
las consecuencias de invalidez que puedan generarle al mismo la afeccin
padecida".(Sanabria, Ral R. c. Aizcar SA s/despido, Preaviso Y Accidente.
29/4/1998, sala del trabajo de la Cmara de Concepcin del Uruguay, elDial -
AT20D4).

I) Carga de familia

Carga de familia. Hijo por nacer:"El hecho de que el hijo en gestacin tenga
existencia como persona hace a la capacidad, pero no se asimila a las situaciones
comprendidas en el art. 208, LCT, que son aquellas en las que una persona "a
cargo" (o que origina una carga) determina mayores erogaciones que justifiquen la
prolongacin del lapso de enfermedad pago". (CNTrab., sala VI, 29/7/1991, "Ochoa,
Patricia c. El Hogar Obrero", en Grisola, Julio Armando, cit.).

"El concepto de 'carga de familia' del art. 208, LCT, que habilita la extensin del
perodo de licencia paga por enfermedad comprende el supuesto en que la
trabajadora embarazada percibe la asignacin del hijo por nacer prenatal
". (Cmara de Apelaciones de Concepcin del Uruguay (Entre Ros) (sala Trab.,
23/2/2000, "Cabelier, Silvana G. c. Bic Argentina SA", TySS, 2000-931, en Grisola,
Julio Armando, cit., p. xxx y sala laboral de la cmara de concepcin del Uruguay CU
2264 S 23/2/2000, Juez Bugnone (MA), Cazzulino - Bugnone - Pirovani, elDial -
AT265D).

"A la actora slo le corresponda un perodo de tres meses de licencia paga por
enfermedad inculpable, atento que su antigedad era inferior a cinco aos ya que, la
circunstancia de estar embarazada no la coloca en la situacin de trabajador con
cargas de familia para duplicar dicho perodo de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo. En consecuencia, no puede considerarse
a la empleadora como autora de incumplimiento a sus obligaciones laborales cuando
deja de abonarle salarios y le comunica que inicia el perodo de reserva del puesto
de acuerdo a lo prescripto por el art. 211 de la citada norma, deviniendo en
infundado el despido indirecto que pone fin al vnculo laboral entre las partes, lo que
determina la improcedencia de la totalidad de los rubros reclamados por la
accionante". (Sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay CU 2264 S
23/2/2000, Juez Cazzulino (MI), Cabelier Silvana Gabriela c. Bic Argentina SA
s/Haberes y Rubros adeudados, Indemnizacin, Preaviso, Cazzulino - Bugnone -
Pirovani, elDial - AT265B).

"Trabajador sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar: El


art. 208 LCT dispone extender el tiempo de licencia paga sobre el presupuesto de
una 'carga de familia'. No contiene descripcin, individualizacin de su contenido, ni
delimitacin de su alcance y no puede drsele una interpretacin restrictiva donde el
espritu de la ley no lo inspira. La norma describe a un trabajador que reviste la
calidad de sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar y que es este carcter
el presupuesto necesario para que se produzca la duplicacin del tiempo de
duracin de la licencia paga por enfermedad inculpable conforme lo dispone el
art. 208 segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab.
Exp. 17.185/2003. S.D. 13.377. 16/2/2005. "Amaro Belki Janet c. Centralab SA y otro
s/despido", sala X. Corach. Scotti), elDial - ALBDD).

"Carga de familia: Oportunidad de su invocacin: Debe rechazarse la pretensin de


la actora de que se le abonen remuneraciones por un segundo perodo de seis
meses de enfermedad, acreditando recin en juicio las cargas de familia que le
otorgaran tal derecho, puesto que si no medi comunicacin o requerimiento previo
alguno hasta que finalizado el perodo en el cual el empleador crea que se estaba
operando la reserva del empleo que establece el art. 211 de la Ley de Contrato de
Trabajo recin inicia el juicio, tal conducta resulta contraria a la buena fe con que las
partes de un contrato de trabajo deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de
Trabajo. As como se exige el aviso de la enfermedad para tener derecho a percibir
las remuneraciones por el tiempo que ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de
Contrato de Trabajo, tambin debe informar el trabajador su situacin familiar, si es
que de ella surgir un tratamiento distinto a su derecho". (Causa: 14, 8/4/1994,
sent. Cmara sala del trabajo - Concepcin del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia,
Chistianse de Contreras Ledys M. c. La Avcola de Caseros SA - Indemnizacin -
Provincia de Entre Ros, elDial - AT94F).

Aviso al empleador

Art. 209. El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deber dar aviso de la
enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la
primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir
por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perder el derecho a percibir la
remuneracin correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente,
teniendo en consideracin su carcter y gravedad, resulte luego inequvocamente
acreditada.

Sumario: A) Aviso de la enfermedad o accidente. B) Comunicacin. Modo y


oportunidad.

Disposiciones Relacionadas
Normas concordantes: Arts. 62, 63, 170, 208 y 210, LCT.

A) Aviso de la enfermedad o accidente

Se acepta de consuno que el deber de dar aviso de la enfermedad o accidente y del


lugar que se encuentra por parte del trabajador dimana del deber de fidelidad(40) .
La norma regula una conducta al trabajador en su propio inters (carga)(41) , pues
de no hacerlo pierde el derecho de percibir haberes por enfermedad.

El mandato habilita la posibilidad (facultad) de que el empleador pueda efectuar el


control a travs de un facultativo que a tal fin designe. Slo el caso de fuerza mayor,
que debe ser acreditada por el trabajador, exime de la obligacin de dar aviso la que
debe acaecer en el transcurso de la primera jornada de trabajo con relacin a la cual
el trabajador estuviera imposibilitado de concurrir, la jurisprudencia existente antes
de la reforma slo requera aviso oportuno(42) . En tanto el trabajador no de
cumplimiento a la carga de comunicacin, pierde el derecho a percibir la
remuneracin, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, por su carcter
y gravedad, resulte posteriormente inequvocamente demostrada(43) .

La norma no prev un modo determinado de instrumentacin por lo que se puede


efectuar por cualquier medio: En forma escrita, nota, telegrama, carta documento,
intervencin de la Autoridad Administrativa, e incluso telefnicamente o a travs de
un tercero. Este ltimo modo puede conllevar dificultades probatorias, si luego es
controvertida la existencia del aviso(44) , en el tema rige la mxima que reza: Quin
elige el medio, corre con el riesgo de la eficacia del instrumento para la notificacin y
con las secuelas de la orfandad probatoria ante la negativa de la existencia de
aquella(45) .

La ausencia sin aviso, adems de la perdida de salarios, puede traer como


consecuencia la calificacin de la inasistencia como una inconducta que no
consienta la prosecucin de la relacin laboral (art. 242, LCT) o, en las
circunstancias que la ley prev un abandono de trabajo(46) .

B) Comunicacin. Modo y oportunidad

No se verifican exigencias en el contenido de la comunicacin, pero es aconsejable,


para el caso que el trabajador haya podido consultar a un facultativo, que exhiba el
diagnstico con relacin a la enfermedad o el accidente, esto es, describir cul es la
alteracin del estado normal de la salud fsica o mental del trabajador, qu tipo de
incapacidad le provoca, en suma, cul es la limitacin para el trabajo que presenta y
durante cunto tiempo se encontrar imposibilitado para la prestacin de tareas. Si
el trabajador enfermo no ha podido consultar un profesional de la salud es claro que
slo deber comunicar la indisposicin para el trabajo. Asimismo, debe indicar el
lugar en que se encuentra el trabajador o dnde se asiste. La doctrina acuerda que
si la ltima mencin se omite debe entenderse que el trabajador enfermo se
encuentra en su domicilio(47) .

Resea jurisprudencial
A) Aviso de la enfermedad o accidente

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisin:"Procede el reclamo de los


salarios por enfermedad inculpable efectuado por un trabajador, pues, si bien el
empleador aleg que aqul no dio el aviso exigido por el art. 209 de la LCT, mal
puede exigir como condicionante de dicha prestacin dineraria el cumplimiento del
requisito de un rgimen laboral, cuando objet la aplicacin ntegra de ste al
contestar la demanda". (CNTrab., sala VIII, 24/11/2010, Rodrguez Lpez de
Osornio, Edgardo Martn c. Rava Sociedad de Bolsa SA y otro. Cita
Online:AR/JUR/79474/2010, DT 2011 (mayo), 1165, con nota de Claudio Aquino).

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisin. Razones objetivas:"El


derecho al cobro de los salarios cados por enfermedad subsiste si la dolencia
padecida resulta luego fehacientemente acreditada y razones objetivas tornan
explicable la falta de aviso al empleador". (CNTrab., sala II, 9/6/2009, Edintar
Constructora SA c. Sciorra, Eduardo Atilio, Cita Online: AR/JUR/75526/2009, La Ley
Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Domicilio de permanencia:"Si bien es


cierto que el trabajador impedido de prestar tareas debe permanecer en su domicilio
sin que quepa efectuar disquisicin alguna acerca de la jornada laboral, y que la
trabajadora no se encontraba en su domicilio cuando se ejerci el control, resulta
injustificado el despido dispuesto con fundamento en las inasistencias, toda vez que
aquella se mantuvo en contacto con la empresa dando aviso de su enfermedad y
adems se reintegr a sus tareas normalmente". (CNTrab., sala I, 29/5/2006, Lobo,
Lorena M. F. c. Alt consultores SA y otros, Cita Online: AR/JUR/2925/2006, La Ley
Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisin:"Result justificado el


despido directo, en tanto el trabajador omiti dar oportuno cumplimiento del deber de
dar aviso al empleador de su enfermedad previsto en el artculo 209de
la LCT". (CNTrab., sala V, 27/8/2010, Machuca, Eduardo David c. Linser SAC.I. y de
Servicios, cita Online:AR/JUR/51377/2010, exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Enfermedad. Enfermedad inculpable. Aviso tardo al empleador:"Del juego armnico


de los arts. 209 y 210 se impone al trabajador la obligacin de dar aviso al
empleador, durante el transcurso de la primera jornada en la que se encontrare
imposibilitado de concurrir y someterse al control que en su caso se efecte por el
mdico designado por el empleador. Un aviso tardo por parte del empleado slo
derivara en la prdida del salario, pero de ningn modo la norma dispone la
inoponibilidad al principal del impedimento justificado cuando se acredita mediante
certificados que para invalidarlos, necesitaran la produccin de prueba por parte de
la empleadora". (CTrab., sala II, sent. 86.157 del 11/6/1999 "SILVA, Jos c. SA
Organizacin Coordinadora Argentina s/despido" (B. - R. -), elDial - AL3FE).

Incumplimiento de la obligacin:"Considero que el actor, no cumpli con la obligacin


que le impone el art. 209 de LCT, ni al momento del accidente, ni en fechas que
indican los presuntos certificados mdicos. Por ello, considero que no se le adeudan
al actor, remuneraciones por enfermedad inculpable. Tampoco prueba el actor que
estuviera imposibilitado de cumplir con su obligacin de notificar el accidente. De
acuerdo a la prueba del actor analizada. La versin correcta de los hechos es la
proporcionada por la demandada en su responde ("...Sorpresivamente el actor dejo
de concurrir, sin prestar explicacin de ninguna ndole, y transcurridos numerosos
meses se recibe telegrama intimatorio). Corrobora la posicin de la demandada la
presunta fecha de emisin de los certificados mdicos". (Sent. 199, "Brandan
Gustavo Adolfo c. Autoservice Ruiz Hnos. S.H. s/cobros" - del trabajo, sala 5 -
11/10/2001, elDial - BB4EAB).

Despido - Enfermedad inculpable:"La falta del aviso o de su prueba, no puede ser


suplida por certificados mdicos, ya que en tal caso se estara desconociendo la
facultad que la ley otorga al empleador de constatar, en forma inmediata y por
profesional a su eleccin, la existencia y entidad del impedimento, todo ello sin
perjuicio de la imposibilidad del aviso y de aquellas enfermedades o accidentes cuya
existencia, dado su carcter o gravedad, resulten inequvocamente acreditadas
art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo, supuestos estos ltimos de excepcin,
que no fueron aducidos ni probados en el juicio". (Causa: 3437 6500153, 4/2/1995,
sent. Cmara sala del trabajo - Concordia, Mag. Rovira - Ponce - Spinelli, Salazar,
Juan Carlos, c. TIA SA Diferencias de sueldos y otros rubros, Provincia de Entre
Ros, elDial - AT1EB).

Despido: justa causa. Enfermedad inculpable no probada. Principio de buena fe.


Prdida de remuneracin:"La cuestin a resolver en la presente, encuadra dentro de
los parmetros del principio de buena fe, que hace que las prestaciones de conducta
que responden a las relaciones que las partes deben entre s, mientras subsiste el
contrato. La buena fe y la confianza entre las partes constituyen condiciones 'sine
qua non' para que ellas puedan realizarse en forma armnica, permitiendo a cada
una de ellas cumplir con sus obligaciones. La LCT siguiendo la lnea trazada por
el Cdigo Civil, en su reforma por la ley 17.711, incorpora de manera expresa el
principio de la buena fe como pauta rectora de la conducta de los trabajadores y
empleadores en la celebracin, ejecucin y extincin del contrato o de la relacin de
trabajo. Como consecuencia, se les exige a las partes que adecuen sus conductas a
'tipos sociales' medios, que denomina buen empleador y buen trabajador, as como
en el derecho civil se habla del buen padre de familia, o en derecho comercial del
buen hombre de negocios. Se trata de una pauta general, de que los jueces harn
aplicacin segn las circunstancias de cada caso, de acuerdo a principio de equidad
y de justicia, considerando que el deudor no slo est obligado a lo que formalmente
est expresado en los contratos, sino tambin a todas las consecuencias
virtualmente comprendidas en la obligacin con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Es decir, la
obligacin debe cumplirse lealmente sin defraudar la confianza de la otra, (conforme
Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, 3 ed., Bs. As. Ver
Posse Carlos. Anotaciones sobre el principio de buena fe, Legislacin del Trabajo,
XXX p. 1089). Si bien la actora comunic al inicio su estado de enfermedad
entregando certificado mdico de 'clico heptico y gota aguda', a partir de all se
limita a comunicar un estado de 'hepatitis viral tipo A', sin certificacin alguna que la
avale. La pericial mdica de autos demuestra la inexistencia de la dolencia argida
por la trabajadora, no hay otra prueba que enerve la mencionada. Por lo que
considero, compartiendo el criterio jurisprudencial de 'que la falta de ejercicio de la
facultad patronal no exime al trabajador de acreditar en caso de controversia
(CNTrab., sala III, ED, XXIX-381)'. Del texto del art. 209 LCT surge que el derecho al
cobro de las remuneraciones por enfermedad se pierde se esa causal no es
inequvocamente probada. Y correspondiendo a la patronal agotar los medios para
verificar la real existencia de la enfermedad invocada por la dependiente, en uso de
la facultad conferida en el art. 210 LCT, el principio de buena fe cobra total vigencia.
La valoracin de la buena fe para establecer la existencia de la injuria es de
aplicacin constante en nuestros tribunales, y no todo incumplimiento de
obligaciones contractuales o legales autoriza a la parte afectada a rescindir el
contrato en el presente si bien la accionada aduce varias causales, la injuria
ocasionada por el proceder de la actora, alegando y obteniendo con ello sustraerse
a su obligacin de prestacin laboral, es grave y no consiente la prosecucin de la
relacin laboral, apreciada tal gravedad en el marco de las circunstancias del caso y
a la luz del principio de buena fe. Por lo expuesto se tenga al despido dispuesto por
la empleadora, fundado en justa causa, no devengando consecuencias
indemnizatorias". (Sent. 154, "Nez Imelda del Valle c. Abdenur E. y Budeguer
(S.H) y otro s/indemnizaciones" - Del trabajo, sala 4 -10/9/2001, elDial - BB4C60).

Enfermedad inculpable indemnizacin:"Debe rechazarse la pretensin de la actora


de que se le abonen remuneraciones por un segundo perodo de seis meses de
enfermedad, acreditando recin en juicio las cargas de familia que le otorgaran tal
derecho, puesto que si no medi comunicacin o requerimiento previo alguno hasta
que finalizado el perodo en el cual el empleador crea que se estaba operando la
reserva del empleo que establece el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo recin
inicia el juicio, tal conducta resulta contraria a la buena fe con que las partes de un
contrato de trabajo deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo. As como
se exige el aviso de la enfermedad para tener derecho a percibir las remuneraciones
por el tiempo que ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de Contrato de Trabajo,
tambin debe informar el trabajador su situacin familiar, si es que de ella surgir un
tratamiento distinto a su derecho". (Causa: 14, 8/4/1994, sent. Cmara sala del
trabajo - Concepcin del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia, Chistianse de
Contreras Ledys M. c. La Avicola de Caseros SA - indemnizacin - Provincia de
Entre Ros, elDial - AT94F).

"El art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo condiciona el pago de las


remuneraciones durante el perodo de la enfermedad inculpable del trabajador, a
que ste d aviso de la misma y del lugar en que se encuentra, perdiendo el derecho
a la percepcin mientras no diera aviso, salvo que la existencia de la enfermedad
resulte luego inequvocamente acreditada. El art. 208 de la Ley de Contratos de
Trabajo hace depender la extensin de este derecho de la antigedad del enfermo
en su empleo, estableciendo que ser de tres meses si dicha antigedad es menor
de cinco aos, plazo que se duplica cuando el trabajador tuviera cargas de
familia". (Causa: 406, 9/7/1991, sent. Cmara, sala del Trabajo - Concepcin del
Uruguay, Rodrguez - Bazterrica - Bugnone, Protzman Emilio Alfredo c. Amin Ral
Justo y/u otros - Despido incausado - Provincia de Entre Ros, elDial - ATADC).

Abandono de trabajo - No configuracin:"No ha mediado abandono de trabajo por el


demandante, sino que su obligacin de prestar servicios estaba suspendida por la
causal justificante de enfermedad inculpable, avisada y conocida por el empleadora,
lo que devela la improcedencia de su intimacin a retomar servicios que dirigiera al
actor".(CLab., sala I - Paran PA, L301 5487 S 6/7/2001, Juez Muzio (SD), Bianchi
Claudio J. c. Transporte Mariano Moreno SRL s/Cobro de pesos, Muzzio - Reviriego
- Nardin, elDial - AT2A5D).
Despido: abandono de trabajo. Recaudos objetivos formales. Enfermedad
inculpable. Posiciones contrapuestas. No se configura el abandono:"Las posiciones
contrapuestas acerca de la enfermedad inculpable (cualquiera fuera sta), aleja la
idea del 'abandono laboral', que como se ha dicho consiste en el retraimiento sin
causa o motivo alguno por el trabajador de cumplir con su obligacin laboral, o la
acreditacin de alguno en particular, como el que se insina en el responde: que el
actor trabaja en otras actividades; o que por ejemplo simulare la enfermedad.
Extremo no acreditado. Fuera de ello y alejado el aspecto subjetivo, los recaudos
objetivos formales (intimacin fehaciente, plazo de reintegro), deben acumularse
para el despido por esta causal. El abandono como acto de incumplimiento slo se
configura previa constitucin en mora, mediante intimacin fehaciente para el
reintegro en un plazo acorde con las circunstancias del caso, no teniendo
expresamente uno determinado. El hecho de la no presentacin frente a la
intimacin al reintegro, su consecuencia (art. 244 LCT); queda sujeta a las
contingencias de lo que ha de acreditarse y valorarse en la causa; la omisin no
alcanza al incumplimiento 'voluntario' a pleno discernimiento de ilicitud, o
antijuridicidad". (Sent. 158, "Grosso Luis Julio c. El Galgo SRL s/indemnizaciones",
Del Trabajo, sala 2, 25/8/2000, elDial - BB46F3).

Contrato de trabajo enfermedad inculpable salario percepcin - aviso


oportuno:"Se acredita que el trabajador sufre un accidente inculpable fractura de
tibia pero no se acredita que haya dado aviso oportuno al empleador durante la
primera jornada de trabajo, ni despus de ella, sino que la empleadora toma
conocimiento de la misma, meses despus segn certificado mdico reconocido en
autos. Por ello, no asiste razn al trabajador para reclamar los salarios por
enfermedad conforme arts. 208 y 209 de la LCT. La ley no determina cul es el
medio para comunicar la enfermedad, por lo que se estima que puede ser cualquiera
que sea fehaciente". ("Bastas, Ral c. Daniel Calliari s/ordinario", Fallo: 99190607-
Primera Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 22/11/1999, Corte en Pleno, Cano -
Campellone - Salassa, elDial - MC2BF6).

B) Comunicacin. Modo y oportunidad

Contrato de trabajo suspensin de ciertos efectos - Enfermedad - Prueba: El actor


no ha trado al proceso ninguna certificacin o diagnstico mdico que acredite
fehaciente o indubitablemente que al momento del distracto se encontraba en uso de
licencia o impedido de laborar, habindosele impedido en razn del distracto el goce
remunerado del "suspenso" del trabajo. De esta forma, el empleador no puede
presumir la incapacitacin del obrero, y el hecho de estar o haber estado el
trabajador enfermo, ni el de encontrarse sometido a un tratamiento mdico eximen a
aquel automticamente de poner su capacidad de trabajo a disposicin del dador de
trabajo (ncleo de sus obligaciones contractuales), en tanto las dolencias no le
impidan hacer. Como consecuencia lgica de ello corresponde al trabajador la carga
de probar que la enfermedad inculpable trae aparejada la interrupcin de los
servicios, extremo ste que debe acreditarse en forma categrica". ("Cano, Antonio
c. Empresa de Transporte el Plumerillo SA s/sumario", Fallo: 89190209-Primera
Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 28/6/1989, Corte en Pleno, Lorente - Cittadini -
Farrugia, elDial - MC2D51).

Incapacidad laboral: enfermedad inculpable. Notificacin de su existencia. Deber del


trabajador: "Corresponde al trabajador acreditar la notificacin de la enfermedad o
bien la existencia de la misma, conforme a lo prescripto por el art. 209 LCT siendo
pacfica la posicin de la jurisprudencia al respecto (CNTrab., sala III, 23/6/1981,
causa "Borgobello J. R. c. Empresa Transporte Fournier SA; CNTrab., sala I,
31/8/1960, DT, XX, 526; CNTrab., sala III, 30/6/1948, DT, IX, 155; CNTrab., sala II,
17/5/1955, LL 81,232; etc. - Cabe puntualizar que la ley no exige una comunicacin
formal, ya que el aviso podra darse por cualquier medio, sino que incluso permite
ella que se lo sustituye por la prueba posterior de la incapacidad. (Sent. 153,
"Agero de Jorge Sara D. c. Panificacin Alou y otros s/despido (sala IIIA.)" - Del
Trabajo, sala 3, 16/9/1993, elDial - BB133B).

Control

Art. 210. El trabajador est obligado a someterse al control que se efecte por el
facultativo designado por el empleador.

Sumario: A) Facultad de control del empleador. B) Alcance y condiciones del


control. C) Discrepancias.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 63, 64, 208 y 209, LCT.

A) Facultad de control del empleador

Como se ha visto la carga (deber) de dar aviso de la enfermedad o accidente y lugar


dnde se encuentra el trabajador tiene como correlato hacer posible la facultad del
empleador de ejercer el control del hecho que justificara la suspensin de la
prestacin(48) .

Se afirma que la facultad de escrutinio de la existencia de la dolencia, carcter


incapacitante y duracin, se encuentra debidamente justificada en tanto la ley
impone al empleador la obligacin de tolerar la ausencia en la prestacin de tareas
(suspensin de prestacin de laboral) y el deber de pagar salarios por
enfermedad(49) . Asimismo, el empleador debe contar con la informacin necesaria
para adecuar la organizacin de la empresa con relacin al personal ausente.

B) Alcance y condiciones del control

La norma en comentario no determina el alcance y las condiciones en que el


empleador puede efectuar el control, ha sido la labor de los jueces del trabajo
quienes al resolver los distintos casos judiciales en que se discrepaba sobre esta
cuestin, ha delineado el tpico, as el trabajador tiene que someterse en todo lo que
razonablemente conduzca a establecer la verdad de su estado fsico, no teniendo
facultades para exigir del trabajador estudios complementarios; en suma, la facultad
se limita a la verificacin de la existencia cierta de la enfermedad incapacitante(50) .

Como es una facultad el empleador puede o no ejercer el derecho de control, si as


lo hace el trabajador enfermo debe prestar colaboracin, obligacin que dimane del
principio de buena fe(51). Sin embargo, como se ha visto, la obligacin cesa si la
facultad exorbita arbitrariamente la dignidad del trabajador o le impone una conducta
supererogatoria. Ahora bien, el no sometimiento injustificado al control mdico del
empleador configura un incumplimiento contractual pasible de una sancin
disciplinaria(52). Cuando el empleador no ejerce el control, no puede luego invocar
la ausencia de enfermedad para eximirse del pago de salarios.

Es una prctica consolidada que el trabajador enfermo justifique posteriormente su


ausencia mdica con certificado mdico y el empleador acepte el mismo dndose
por satisfecho. Sin embargo, esta prctica no dimana de una regulacin legal por lo
que no existen obligaciones concurrentes en tal sentido(53) .

C) Discrepancias

Las discrepancias en orden la justificacin del estado de salud que imposibilita al


trabajador reintegrarse a su labor o apartarlo definitivamente del empleo son
frecuentes. Sus secuelas desembocan en los presupuestos de hecho regulados en
los arts. 211, 212 y 213, LCT o, en la denuncia del contrato de trabajo (directa o
indirecta) por conductas que no consienten la prosecucin del vnculo.

La norma no ha previsto un mecanismo para dirimir las discrepancias. La justicia del


trabajo en diferentes pronunciamientos ha determinado diversas pautas, las que
tomadas por la doctrina se las puede enunciar del siguiente modo(54) :

a) No cabe asignarle, en principio, mayor o menor peso a ninguna de las opiniones


mdicas de cada una de las partes. Sin embargo, si el mdico del trabajador se
identifica como el profesional a cargo de un tratamiento razonablemente consolidado
este tiene una posicin epistmica que debe ser debidamente evaluada.

b) El empleador posee un deber de iniciativa por lo que le cabe arbitrar los medios
para una solucin que procure conservar el vnculo. Sin embargo, lo dicho no es
bice para que el trabajador proponga algn mecanismo igualmente eficaz para
dilucidar la cuestin, aun cuando no est obligado a ello;

c) Ambas partes estn obligadas a un uso funcional del derecho obrando activa y
pasivamente en un marco de buena fe y colaboracin

Resea jurisprudencial

A) Facultad de control del empleador

Accidentes y enfermedades inculpables. Control mdico:"El art. 210 de la Ley de


Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) acuerda al empleador el derecho
de control de la enfermedad por el facultativo que ste designe y el empleador que
recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de utilizar o no la facultad de
verificar su estado, por lo que si este derecho no lo ejerce pierde la posibilidad de
cuestionar la aptitud fsica de su dependiente para trabajar en tanto no estar en
condiciones de aportar una opinin profesional para controvertir la imposibilidad que
aqul invoc". (CNTrab., sala I, 28/11/2000, Rodrguez, Rosa I. c. Ajuza SA, Cita
Online: AR/JUR/2501/2000. Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social - Director: Estela Milagros Ferreirs, LA LEY
2003, 146, con nota de Dora Eva Temis; DT 2001-A, 984).
Despido - Enfermedad inculpable:"Ante la comunicacin de la enfermedad por el
trabajador, el demandado pudo hacer uso del derecho que le confiere el art. 210 de
la Ley de Contrato de Trabajo, de efectuar el control de la enfermedad aducida por
medio de un facultativo por l designado. No efectuado dicho control, queda en pie
el certificado en cuya virtud las inasistencias de la actora reconocan como causa
una enfermedad; por lo tanto, un despido fundado en tales ausencias, no encuadra
en ninguna de las situaciones que contempla el art. 244 de la citada norma, por lo
que se ajusta a derecho la solucin dada por el juzgador de considerar injustificado
el despido". (Causa: 434, 6/10/1991, sent. Cmara, sala del Trabajo - Concepcin
del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodrguez, Sotelo de Viollaz Anselma A. c.
Lescano y Asociados SRL - indemnizacin y otros", Provincia de Entre Ros, elDial -
ATAF7).

Enfermedad inculpable - Omisin del empleador:"El derecho del trabajador a percibir


las remuneraciones por el perodo de enfermedad avisada, surge de haber
acreditado el mismo los perodos de incapacidad mdicamente establecidos y las
comunicaciones pertinentes, y la omisin del control a que el art. 210 de la Ley de
Contrato de Trabajo autoriza al empleador, quita a ste todo derecho de
cuestionamiento posterior". (Sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay
CU 2443 S 22/6/2000, Juez Cazzulino (SD), Aldana Dionisio c. Coop. Agricola
Lucienville Ltda. s/diferencias salariales y otros, Cazzulino - Bugnone - Pirovani,
elDial - AT27A2).

Accidentes y enfermedades inculpables. Certificado mdico:"La vigencia de la


licencia por enfermedad slo comienza cuando el trabajador o su esfera cercana
cumplen los requisitos establecidos en los arts. 209 y 210 de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (DT, t.o. 1976-238), tales como informar tal situacin al empleador,
entregar o poner a su disposicin los certificados mdicos pertinentes y sujetarse a
los controles de salud que el mismo establezca". (CNTrab., sala VI, 26/10/2004,
Peralta, Leonardo J. c. B. Roggio e Hijos SA y otros. cita Online: AR/JUR/4356/2004,
La Ley Online".

B) Alcance y condiciones del control

Enfermedad inculpable - Certificado mdico:"Ante la existencia de certificados


mdicos contradictorios de la actora y de la demandada, la cuestin debi dirimirse a
travs de un tercer dictamen, no pudiendo desconocerse e invalidarse, por decisin
unilateral, una constancia mdica como la aportada por el trabajador. Se trata de
una de las situaciones en las que se contradicen constancias mdicas y, si bien es
cierto que la ley 21.297 derog la solucin normativa, en virtud de la cual se
designaba un mdico oficial, por la va administrativa, por lo cual existe un verdadero
vaco legislativo en relacin al art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, ello no
implica desistir de una salida razonable y objetiva, cual es la de obtener un tercer
criterio, opinin o dictamen mdico". (Sala Laboral de la Cmara de Concepcin del
Uruguay CU 2468 S 22/11/2000, Juez Bugnone (SD), Caballero, Marcelo F. c. Frig.
Avcola Basavilbaso s/Cobro de pesos, Bugnone - Cazzulino - Pirovani, elDial -
AT27C5).

Enfermedad inculpable: facultades del empleador."Si el trabajador, pone en


conocimiento del empleador de una de sus enfermedades, en el perodo de
conservacin del empleo por enfermedad inculpable, esto es, mientras se encuentra
subsistente la relacin de trabajo, puede el empleador ejercer su facultad de control,
a efectos de determinar la existencia de la dolencia del trabajador y su carcter
incapacitante; si no lo hace, su abstencin debe interpretarse como aceptacin de la
dolencia."(Fallo: 98220180, Santiago del Estero, sent. 19/8/1998, Cmara 1, Mag.
Giuggiolini - Ponce - Salvatierra de Montes De Oca, Montenegro Miguel Angel c.
GRAFA SA y/o responsable - sueldos cados por enfermedad, etc. (reconstruccin)
elDial - AZ1A97).

C) Discrepancias

Accidentes y enfermedades inculpables. Alta mdica. Discrepancia:"Resulta


justificado el auto-despido dispuesto por el trabajador que se encontraba con licencia
por enfermedad psiquitrica y requiri ocupacin para cumplir tareas habituales
durante cuatro horas diarias, por haber recibido el alta de su mdico de cabecera
en el caso, fue notificado por el empleador del comienzo de la licencia sin retribucin
prevista en el art. 210 de LCT, por objetar el alta mdica, pues al no existir un
mtodo arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el mdico de
cabecera del trabajador y el control empresario, es razonable privilegiar la opinin
del primero, que es el profesional a cargo del tratamiento y por ello el mejor
conocedor del estado y aptitud del trabajador". (CNTrab., sala VIII, 22/8/2008,
Faras, Hctor Fabin c. Coto C.I.C.SA, cita Online: AR/JUR/9629/2008, La Ley
Online).

Enfermedad inculpable mdica: sometimiento - Haberes - Contrato de trabajo:"Si


ambos contendientes se sometieron a las resultas de una junta mdica, luego de
varios meses de ausencia al trabajo, por causa de la enfermedad que invoca la
trabajadora y rechaza la patronal, durante los cuales esta ltima abon los
respectivos por sesenta das ms para lograr su efectiva recuperacin. La
accionante cumpli con sus obligaciones legales, porque intent entregar a su
empleadora los nuevos certificados mdicos que seguan prescribindole reposo y,
en razn de no ser recibidos, los puso a su disposicin en su domicilio particular,
sometindose a un nuevo control en los trminos del art. 212, LCT, que la
demandada no efectu. La actora no obr "con apresuramiento" como le imputa la
Cmara al rescindir el vnculo, fundada en que la patronal le suspendi el pago de
haberes, luego de cuatro meses que vena abonndole por igual causa y sin que
hubiese cumplido el trmino legal mximo fijado en el art. 208LCT. La naturaleza
alimentaria del crdito laboral y la impostergable necesidad de percibir haberes en
los plazos establecidos, mxime en la situacin de enfermedad en que se admite se
hallaba la actora, tiende singular gravedad el comportamiento de la empleadora
remisa al pago, lo que autorizaba a la accionante incumplida la intimacin
efectuada a considerarse en situacin de despido, tal como lo hizo". (Raballo de
Pez, Susana Rita c. Grecor SRL s/recurso casacin - despido indirecto - extincin
de contrato - enfermedad inculpable tribuna - Tribunal Superior de Crdoba -
22/9/1989, elDial - CAA25).

Conservacin del empleo

Art. 211. Vencidos los plazos de interrupcin del trabajo por causa de accidente o
enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su
empleo, el empleador deber conservrselo durante el plazo de un ao contado
desde el vencimiento de aqullos. Vencido dicho plazo, la relacin de empleo
subsistir hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de
rescindirla. La extincin del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de
responsabilidad indemnizatoria.

Sumario: A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones. B) Obligaciones de las


partes. C) Extincin del contrato de trabajo: Modo y consecuencias.

Disposiciones relacionadas

Normas relacionadas: Arts. 10, 152, 208, 212 y 239, LCT.

A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones

La doctrina acuerda en considerar que si la incapacitacin del trabajador con motivo


de una enfermedad o accidente inculpable no cesa en el transcurso del perodo en
que la ley le asegura el pago de las remuneraciones, vencido que fuere, el
empleador debe conservarle el empleo por el plazo de un ao, trmino que se
comienza a contar desde el vencimiento del perodo de pago. La conservacin no
acarrea la obligacin del pago de remuneraciones(55).

B) Obligaciones de las partes

Durante el transcurso del plazo de reserva de puesto puede ocurrir que el trabajador
adquiera las condiciones para su reingreso al empleo y as lo solicite, en cuyo caso
el empleador se encuentra obligado a admitirlo; si el trabajador re-establecido de su
dolencia no se presenta a requerir tareas en un plazo prudencial su conducta puede
calificarse como una abandono-renuncia de la relacin(56). Garca Martnez se
pronuncia por la prrroga indefinida de la conservacin hasta tanto una de las partes
exprese fehacientemente su voluntad extintiva(57).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Reincorporacin: Si el


trabajador ya haba agotado el plazo de licencia por enfermedad paga y haba
transcurrido gran parte del lapso de un ao de reserva del puesto, la posterior
recada luego de su reincorporacin no le da derecho a iniciar un nuevo ao de
licencia sin goce de sueldo.(58)

C) Extincin del contrato de trabajo: Modo y consecuencias

La finalizacin del plazo de conservacin del empleo no extingue automticamente


el vnculo laboral sino que requiere la manifestacin de la voluntad extintiva, ello se
deduce del conjunto de vocablos usado por la norma: Decida y notifique. Acaecido
ello no se derivan consecuencias indemnizatorias(59) .

Resea jurisprudencial

A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones


Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Reincorporacin del
trabajador. Deber de ocupacin. Obligacin del empleador:"En virtud de lo previsto
en el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo, en los supuestos en que el reintegro
del trabajador al trabajo no afecta la propia salud del trabajador o sus compaeros,
el empleador slo puede eximirse de su obligacin de dar ocupacin efectiva
fundando su aserto en la imposibilidad del cumplimiento del contrato, por ello es
condicin para eximirse de dicha obligacin que el trabajador se halle imposibilitado
de volver al empleo".(CNTrab., sala V, 22/6/2011, Lettieri, Griselda Ninfa c. P.A.M.I.
Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados, cita
Online: AR/JUR/32756/2011, DT 2011 [septiembre], 2394).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta mdica. Jornada


parcial:"El empleador demandado resulta responsable por el cese de la relacin
laboral, si los certificados mdicos presentados por el trabajador dan cuenta de la
recomendacin del mdico tratante con relacin a su incorporacin en un horario de
cuatro horas, pues, configura injuria su silencio y falta de citacin a anlisis para
evaluar su propia responsabilidad con relacin al dictamen del facultativo de su
confianza". (CNTrab., sala V, 22/6/2011, Lettieri, Griselda Ninfa c. P.A.M.I. Instituto
Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados, cita
Online: AR/JUR/32756/2011, DT 2011 [septiembre], 2394).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta mdica:"Deviene


justificado el despido indirecto en el que se coloc un trabajador ante la negativa de
tareas por parte de su empleador una vez finalizada su licencia por enfermedad,
pues ste ltimo rechaz la reincorporacin por falta del alta mdica, no solicit
estudios necesarios para decidir sobre dicha alta y prescindi de las constancias
mdicas que present el trabajador referidas a que poda retomar sus tareas
habituales, mxime si frente a su patologa no se otorga un alta mdica sino que se
realiza un seguimiento de por vida". (CNTrab., sala VI, 22/9/2009, Lazzaro, Aldana c.
Benefits SA, cita Online: AR/JUR/75545/2009, La Ley Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta mdica.


Discriminacin. Dao moral:"Corresponde otorgar una indemnizacin por dao moral
a la trabajadora que se desempeaba como promotor de productos estticos, en
virtud de que configur una conducta discriminatoria la negativa de tareas dispuesta
por el empleador, pues rechaz su reincorporacin luego de la licencia por
enfermedad, por falta de alta mdica, siendo que aquella acredit que poda retomar
sus tareas habituales y no se explicit qu aspectos de esas tareas eran las que no
poda desarrollar". (CNTrab., sala VI, 22/9/2009, Lazzaro, Aldana c. Benefits SA, cita
Online: AR/JUR/75545/2009, La Ley Online).

B) Obligaciones de las partes

"Cabe consignar que el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo no establece ni


siquiera prohibicin respecto al pago de remuneraciones durante el perodo de
reserva del empleo, en caso de accidente o enfermedad inculpable, sino que lo
nico que determina es la no obligacin patronal del pago de las remuneraciones,
ms all de los plazos que expresamente fija, ni tampoco que tal liberalidad vaya
ms all de las remuneraciones". (Causa: 3489 6500204, 9/6/1995, sent. Cmara,
sala del Trabajo - Concordia, Mag. Spinelli - Rovira - Ponce, Musser, Juan Carlos c.
EANDI, Ral Alfredo y otro - Cobro de Pesos - Provincia de Entre Ros, elDial -
AT223).

"Si se acredit que la licencia por enfermedad a que se refiere el art. 208 de la
ley 20.744 fue oportunamente gozada por el actor y que la finalizacin de la misma
coincidi con la fecha de inicio de conservacin del ao de empleo del art. 211 de la
ley citada, como asimismo, que el actor estaba fsica, squicamente y tambin
jurdicamente incapacitado de realizar tareas laborales, es improcedente el reclamo
de pago efectuado". (Causa: 608, 7/4/1993, sent. Cmara, sala del Trabajo -
Concepcin del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodrguez, Blanchet Julia E. c.
ISSPICA - indemnizacin y otros", Provincia de Entre Ros, elDial - ATBA5).

"Habindose determinado que la enfermedad del actor es inculpable y que,


consecuentemente, ninguna relacin causal o con causal con el trabajo ha existido,
ante tal patologa fue correcto el proceder de la demandada que abon los haberes
correspondientes durante seis meses y conserv el empleo por un ao, segn los
arts. 47, 52 y 72 del Estatuto legal rural. En el caso, no puede pretenderse la
aplicacin de la norma del art. 71 del estatuto mencionado, invocando auto despido
por culpa de la patronal y enfermedad profesional, porque la aplicacin de la norma
citada queda supeditada a la rescisin del contrato por parte del empleador y no,
como en el caso, en que la relacin fue finalizada por el propio
accionante". ("Amarillo, Nicanor c. El Potrero SCA s/indemnizacin por incapacidad y
despido". 16/2/1999 sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay, elDial -
AT2200).

"El a quo consider que la demandada calific correctamente la situacin fctica


como accidente inculpable, abonando al trabajador los salarios por el tiempo
establecido en el art. 208 LCT y que comunic oportunamente el comienzo del plazo
de conservacin del puesto establecido por el art. 211 ib., el que finalizaba el seis de
noviembre de 1996.

"No se encuentra controvertido que el 22/10/1996 Altamirano acus que su


incapacidad se encontraba consolidada, que requiri reincorporarse y que la
empleadora le indic control mdico el 29/10/1996 ante el Dr. Ricardo Tiano.

"Ahora bien, la manifestacin del hoy accionante colocaba a la empleadora en la


obligacin de corroborar lo afirmado y en su caso proporcionarle tareas acordes
(art. 212, 1 prr.). Y aunque ejerci su derecho de controlar, no demostr el
resultado ni lo revel al trabajador. Adems a fs. 97/99 obra el informe de la pericia
mdica efectuada en autos el da 30/10/1996 en presencia del Dr. Tiano. Esto es
antes del vencimiento del plazo del art. 211, ib. Y del mencionado informe surge que
la incapacidad era parcial permanente y del 20 % de la t.o.

"En las circunstancias dadas era el empleador quin deba acreditar que la
minusvala dificultaba la reincorporacin por la naturaleza de las labores o la
imposibilidad de destinarlo a otras, lo que no aconteci.

"En conclusin la actitud silente luego del control efectuado aparece reida con el
principio de buena fe que debe imperar an en la finalizacin del contrato y por eso
la rescisin deviene injustificada". (TSJ, Crdoba, sent. N 90, 29/12/2005, autos:
"Altamirano Sergio O. c. ORPI SA - demanda y sus acumulados - recurso directo").
C) Extincin del contrato de trabajo: Modo y consecuencias

"Debe rechazarse la pretensin de la actora de que se le abonen remuneraciones


por un segundo perodo de seis meses de enfermedad, acreditando recin en juicio
las cargas de familia que le otorgaran tal derecho, puesto que si no medi
comunicacin o requerimiento previo alguno hasta que finalizado el perodo en el
cual el empleador crea que se estaba operando la reserva del empleo que
establece el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo recin inicia el juicio, tal
conducta resulta contraria a la buena fe con que las partes de un contrato de trabajo
deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo. As como se exige el aviso de
la enfermedad para tener derecho a percibir las remuneraciones por el tiempo que
ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de Contrato de Trabajo, tambin debe
informar el trabajador su situacin familiar, si es que de ella surgir un tratamiento
distinto a su derecho. (Causa: 14, 8/4/1994, sent. Cmara sala del trabajo -
Concepcin del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia, Chistianse de Contreras
LEDYS M. c. La Avicola de Caseros SA - indemnizacin - Provincia de Entre Ros,
elDial - AT94F).

"Cuando la empleadora decide despedir a un empleado por reestructuracin,


conociendo que ha estado con licencia por enfermedad, debe extremar sus
previsiones antes de proceder a su despido, porque nada obsta a que la empleada
pruebe que la enfermedad subsiste y en ese caso, adems de la indemnizacin que
prev el art. 245 de la LCT y la indemnizacin sustitutiva de preaviso, el patrn debe
abonar los salarios hasta el alta mdica o hasta el vencimiento de las licencias
pagas de acuerdo con el art. 208 de la LCT". ("Ciciliani, Laura Hebe c. Banca
Nazionale del Lavoro SA s/ordinario", Fallo: 97190472-Primera Cmara Civil,
Circuns. 1, Mendoza, 3/6/1997, Corte en Pleno, salassa - Cano - Campellone, elDial
- MC2BB4).

"De acuerdo al art. 213 de la LCT el empleador puede despedir al trabajador durante
los plazos de licencia por enfermedad inculpable, abonndole adems de las
indemnizaciones por despido arbitrario, los salarios cados desde el despido y hasta
el vencimiento de los plazos legales o la fecha de alta mdica. El despido no est
prohibido, ni es nulo, pero la sancin confirma que no debi despedirse hasta tanto
el trabajador no hubiere recuperado la salud. Este temperante es lgica y se funda
en el carcter protectorio del derecho del trabajo. Consecuentemente prospera la
indemnizacin del art. 213 de la LCT, preaviso e integracin y los meses de licencia
paga previstos en el art. 208 LCT". ("Galdame, Juana c. Consorcio Dorya II
s/ordinario", Fallo: 98190474-Primera Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 30/4/1998,
Corte en Pleno, Salassa - Cano - Campellone, elDial - MC2BD1).

Reincorporacin

Art. 212. Vigente el plazo de conservacin del empleo, si del accidente o


enfermedad resultase una disminucin definitiva en la capacidad laboral del
trabajador y ste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que
anteriormente cumpla, el empleador deber asignarle otras que pueda ejecutar sin
disminucin de su remuneracin.
Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligacin por causa que no le
fuera imputable, deber abonar al trabajador una indemnizacin igual a la prevista
en el art. 247 de esta ley.

Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la


aptitud fsica o psquica del trabajador, estar obligado a abonarle una
indemnizacin igual a la establecida en el art. 245 de esta ley.

Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el


trabajador, el empleador deber abonarle una indemnizacin de monto igual a la
expresada en el art. 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales
o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.

Sumario: A) mbito que regula la norma. B) Primer prrafo. C) Segundo prrafo. 1)


Carga de la prueba. 2) Posiciones. D) Tercer prrafo. E) Cuarto prrafo. 1) La nocin
de incapacidad absoluta. 2) El grado de incapacidad. 3) Condiciones de existencia
de la incapacidad absoluta. F) El debate constitucional en torno a la legitimidad de la
norma. G) Requisitos para la procedencia de la indemnizacin. H) El fundamento de
la obligacin de indemnizar la incapacidad absoluta. I) El quinto prrafo.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 37, 245, 247 y 254.

A) mbito que regula la norma

Las normas precedentemente analizadas se refieren a los casos de incapacidad por


enfermedades y accidentes inculpables (arts. 208 a 211, LCT). El mandato en
comentario regula diversas situaciones que se pueden presentar con motivo de la
determinacin definitiva de algn grado de incapacidad del trabajador, parcial o total,
y de cmo tal estado afecta al contrato individual. Las circunstancias que se pueden
presentar son que el trabajador se encuentre imposibilitado de desempear las
tareas que anteriormente cumpla, imposibilidad justificada del empleador de otorgar
tareas adecuadas al nuevo estado de capacidad del trabajador, negativa injustificada
del empleador de otorgar tareas adecuadas e incapacidad absoluta(60) . Algunas de
las hiptesis resultan neutras a la vigencia del contrato de trabajo, aunque afecten
su desarrollo; en otras, conllevar un efecto extintivo del vnculo(61) .

La prdida de capacidad es definitiva cuando no se verifican justificadas razones de


orden cientfico mdico que abonen la posibilidad de recuperacin de la
disminucin(62) .

La doctrina ha destacado que el ttulo genrico del artculo es reincorporacin lo que


muestra la intencin del legislador, esto es que del hecho del infortunio no debiera
derivar la extincin del vnculo, sino la continuacin del mismo adaptado a las
condiciones psicofsicas del trabajador daado en su salud(63) ; asimismo, de
consuno se identifican las diversas hiptesis en funcin de los cuatro prrafos que
contempla la norma.
B) Primer prrafo

El supuesto, en principio, carece de consecuencia puntual sobre el contrato, ya que


prev la efectiva reincorporacin del trabajador a un puesto laboral acorde a su
nueva capacidad. En efecto, se acuerda en referir, en relacin al presupuesto fctico
de la norma, que si del accidente o enfermedad inculpable que hubiera sufrido el
trabajador resultare una disminucin definitiva de la capacidad laboral y el sujeto no
estuviera en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumpla el
empleador debe asignarle otras que pueda ejecutar, sin disminuir la remuneracin,
desde que la norma no autoriza la merma en razn de la menor proporcin del
trabajo que realice.

El trabajador debe acreditar que ha sido dado de alta con incapacidad habiendo
requerido tareas adecuadas(64). Sin embargo, se discute, lo que tiene impacto en
las disposiciones indemnizatorias de la norma, en torno a cules son las pautas que
tienen carcter obligacional hacia el empleador en aras a acatar el dispositivo
legal(65). En efecto, la jurisprudencia ha sealado que el mantenimiento del empleo
del trabajador parcialmente incapacitado por una enfermedad o accidente de trabajo,
en las tareas que cumpla con anterioridad al siniestro o en otras acordes con su
minusvala sin mengua de su remuneracin, no es ms que el cumplimiento de la
obligacin que el art. 212 de la LCT impone al empleador(66).

Ahora bien, se verifica discusin en torno al deber del trabajador de aceptar la nueva
funcin o tarea, en tanto si bien no conlleva disminucin salarial puede tener un
sentido de descalificacin profesional o agravio moral. La norma no requiere la
conformidad del trabajador respecto del nuevo puesto a desempear, a diferencia de
lo que acontece con el art. 184, LCT, al producirse el reingreso de la trabajadora
luego de vencido el perodo de excedencia.

La doctrina en tal sentido propone hacer una prudente evaluacin para verificar si el
empleador en funcin de la incapacidad constatada y la asignacin de un puesto
laboral calificada como peyorativa no est ejerciendo de manera abusiva el ius
variandi en bsqueda de lograr la desvinculacin del trabajador, que ya no es de la
misma utilidad que antes del siniestro; por otra parte, si en todo caso el trabajador
puede cuestionar tal asignacin de tareas, afirmando que existen otras que resulten
ms compatibles con la labor que vena desarrollando con anterioridad a favor de la
demandada(67) .

Toselli no observa obstculos en que el trabajador efecte cuestionamiento, pero en


tales casos la carga de la prueba de su capacitacin para la tarea que pretende le
sea asignada le corresponde, adems tener tambin que acreditar la existencia de
vacantes en dicho puesto laboral como para que pueda ser cubierto por l, sin
originar desplazamiento de otro personal.

El tema genera tensin pues la impugnacin del trabajador significa una cierta
intromisin en la facultad empresarial de organizacin de su estructura funcional;
quedar pues al prudente arbitrio judicial y en su resolucin debern conjugarse
distintas disposiciones legales (arts. 65, 66 y 68, LCT) para verificar a quin le asiste
la razn y prueba, tenindose presente el ltimo prrafo del art. 68, LCT que ordena
que: "Siempre se cuidar de satisfacer las exigencias de la organizacin del trabajo
en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos
patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho"(68).

La doctrina ha verificado un criterio jurisprudencial en el sentido de que el


empresario debe adoptar un criterio de elasticidad con relacin a la estructura
organizacional empresaria a fin de posibilitar la disposicin de puestos de trabajo
acordes a la nueva capacidad del trabajador daado(69) .

C) Segundo prrafo

El caso genrico regulado por la norma determina la extincin del vnculo en funcin
de sostener el empleador, en forma justificada, la inexistencia de puestos laborales
acordes a la nueva capacidad psicofsica del trabajador.

1) Carga de la prueba. En la doctrina y en la jurisprudencia se aceptada, en forma


extendida, que en razn de que la consecuencia de dicho modo de culminacin
contractual determina el abono de una indemnizacin atenuada o reducida, la carga
de acreditacin de tal carencia ocupacional le corresponde a quien la invoca, es
decir, al empleador(70) .

2) Posiciones. Sobre el tpico existen posiciones restrictivas y amplias. Entre las


primeras se encuentra la que sostiene a los fines de la aplicacin del art. 212, 2
prr., LCT que adems de acreditar que no existe ninguna vacante en la empresa se
debe demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con
su capacidad residual, con arreglo a su actividad de la explotacin(71) .

Toselli critica la postura pues determina la obligatoriedad empresarial de crear un


puesto laboral anteriormente inexistente o cubierto por otro personal en actividad
para el trabajador que pretende reincorporarse en su seno, implicando una clara
injerencia en la estructura de funcionamiento de la empresa, incluso con afectacin
de recursos patrimoniales. Si se exige el desplazamiento del trabajador que estaba
en el puesto que ahora se le asigna al trabajador con incapacidad, ello puede traer
conflictos con el desplazado (art. 66, LCT) violentando la disposicin del art. 64,
LCT.

En suma, postula que la inexistencia de tareas que requiere la norma se


corresponde con tareas reales, existentes a la fecha de la peticin, desde que la
norma en manera alguna implica que la empresa deba procurar un cargo que no
tiene en su organigrama laboral, es decir, en otras palabras, la empresa no est
obligada a crear un cargo acorde al estado de salud del trabajador, ni mucho menos
debe desplazar a quien est ocupando el cargo que sera el adecuado para el
trabajador parcialmente incapacitado, la vacancia debe existir al momento de la
peticin(72) .

La demostracin de la empresa debe ser eficaz para desplazar la regla de


conservacin del contrato. En general se ha considerado conducente los elementos
de conocimientos tales como organigrama de funcionamiento, con la nmina del
personal que ocupa los diversos puestos a los que podra acceder el trabajador,
pruebas tcnicas, contables y mdicas, que justifique su posicin de resistencia al
requerimiento del trabajador, tendiente a justificar razonablemente su imposibilidad
de asignar tareas acordes a la nueva capacidad del trabajador(73) .

Si, en definitiva, la extincin se produce conforme las condiciones de validez que


dispone el prrafo en anlisis, la parte demandada debe abonar por tal denuncia de
la relacin laboral la indemnizacin prevista en el art. 247, LCT, es decir, lo que se
ha dado en denominar media indemnizacin.

Toselli refiere que la disposicin patrimonial ha merecido crticas de quienes


sostienen la necesidad de cobertura de estos siniestros por parte del sistema de
seguridad social, desde que no existe responsabilidad alguna del empleador en la
generacin del dao emplazndose el caso general en el contexto de inculpabilidad,
por una parte, y, por otra, fuera de un supuesto de extincin del contrato imputable al
empleador (ilcito) por cuanto el mismo se determina por inexistencia de labores
acordes a la salud del dependiente, luego del perodo de licencia por enfermedad
inculpable(74)Se la propone tambin como una patrimonializacin por tiempo de
servicios en compensacin por la vigencia de la relacin sin que ello conlleve
reparacin; finalmente, tambin se predica el carcter contractual y remuneratorio de
la especie, como una obligacin a cargo del empleador derivada de su deber de
previsin(75)y del principio de proteccin.

D) Tercer prrafo

Cuando la extincin se produjese por la decisin injustificada del empleador no


proveer tareas existentes acordes a la capacidad del trabajador la situacin se
equipara, en sus consecuencias patrimoniales, al despido sin causa justificada, por
tanto corresponde pagar la indemnizacin comn o plena, en funcin de la remisin
al art. 245, LCT, e indemnizacin por el preaviso omitido(76) . Grisola no refiere a la
indemnizacin por el preaviso omitido(77) .

El conflicto en el caso genrico regulado por la norma se origina con la


comunicacin del trabajador de que su mdico tratante le ha otorgado el alta mdica,
razn por lo cual intima para que en el trmino de dos das hbiles, de conformidad
a lo previsto por el art. 57, LCT, se le provea de tareas acordes a su capacidad
psicofsica, bajo apercibimiento de proceder al despido indirecto por exclusiva culpa
y responsabilidad patronal.

La respuesta patronal puede ser de cuestionamiento a dicha decisin mdica, es


decir negando la existencia de la aptitud laboral en grado a reiniciar de manera
inmediata el vnculo que se encontraba suspendido. En el supuesto conforme las
cargas probatorias corresponder al trabajador la demostracin de su afirmacin, ya
que ello va a ser el elemento causal de la injuria que habilit su decisin rescisoria y
por ende gener su demanda resarcitoria(78) .

Tambin, puede acontecer que no exista respuesta alguna al requerimiento del


trabajador o que la misma no lo sea en tiempo propio. El empleador tiene obligacin
de expedirse de conformidad a lo prescripto por el art. 57, la LCT, pues de lo
contrario se consolida la injuria y habilita la decisin del trabajador de extinguir el
vnculo de manera indirecta, la que de todas maneras para ser eficaz debe ser
fehacientemente comunicado al empleador(79) .
Existen pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de Bs. As., que parecen
requerir un mayor despliegue de intimaciones por parte del trabajador(80),
especialmente cuando el mismo se encontraba, no en la poca de la licencia paga
del art. 208, LCT, sino ya en la reserva del puesto laboral sin goce de haberes.

La remisin a la pauta indemnizatoria del art. 245, LCT, es plena, es decir, con todas
las limitaciones all estipuladas en materia referida al modo de determinacin de la
indemnizacin, mnimos legales y tope vigente(81) .

E) Cuarto prrafo

A diferencia de los prrafos anteriores donde existe una actitud patronal, ya sea por
va de accin, al extinguir el vnculo sosteniendo la inexistencia de puestos laborales
acordes a la salud del trabajador disminuido en su capacidad o por omisin al no
otorgar tales puestos cuando los mismos son viables o ante su silencio en funcin
del requerimiento del trabajador, en el caso del cuarto prrafo, la extincin del
vnculo se produce de pleno derecho por causas ajenas a la voluntad de ambas
partes del contrato laboral en tanto se haya derivado de las enfermedades o
accidentes inculpables una incapacidad absoluta(82) .

Aunque las partes pretendiesen la continuidad del contrato, la misma no resulta


posible por un hecho mdico que impide al trabajador permanecer en su puesto
laboral, en tanto que producida la situacin prevista en el mandato bajo comentario
la extincin del contrato se opera por la imposibilidad de su subsistencia(83).

1) La nocin de incapacidad absoluta. A partir de determinada jurisprudencia Arias


concepta que existe incapacidad absoluta cuando por motivos no imputables al
trabajador, ste ya no puede realizar las tareas que cumpla regularmente en la
empresa, ni tampoco ninguna otra dentro o fuera de la misma, de tal modo que
obsta al ingreso al mercado de trabajo en condiciones de mnima
competitividad(84) , (85).

De modo similar la define Etala, refiriendo que se verifica incapacidad absoluta


cuando el trabajador por cualquier motivo que no le sea imputable no puede realizar
tareas que cumpla ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa. Se configura como
una situacin que es impeditiva de la prestacin de servicios actuales del
dependiente y se proyecta a sus posibilidades de empleo futuro, afectando
definitivamente sus posibilidades de ganancia al ser impeditiva de reinsercin en el
mercado de trabajo.

Herrera ha esbozado una definicin sealando que el trabajador se halla afectado


con una incapacidad de carcter absoluto, cuando en razn de su estado fsico y
mental se encuentra imposibilitado de manera total y permanente para el
desempeo de cualquier trabajo adecuado a sus particulares condiciones
personales y profesionales. Es decir, cuando de las circunstancias de hecho tanto
personales o psicofsicas, como socio-econmicas, se infiere que el trabajador no
tiene posibilidades concretas de mantenerse en el mercado de trabajo(86) .

2) El grado de incapacidad. En forma extendida se admite que el grado (porcentual)


de incapacidad requerido por la norma es el mismo que establece el sistema
integrado de jubilaciones y pensiones para el otorgamiento del retiro por invalidez,
es decir, el 66% de la t.o.; el mismo porcentaje tambin es requerido por la ley de
riesgos del trabajo para la consideracin de incapacidad absoluta. En este sentido la
incapacidad absoluta que requiere la norma debe asimilarse al porcentaje de
minusvala previsto en las leyes previsionales para acceder al beneficio de la
jubilacin por invalidez, pues la existencia de una reducida capacidad residual no
puede considerarse como posibilidad real de desempear una tarea productiva en
condiciones de competencia(87) .

No obstante se verifican pronunciamientos que denegaron el beneficio requiriendo


que el trabajador poseyera una incapacidad equivalente al 100% de la t.o. o como
mnimo que le impidiese en forma absoluta la realizacin de cualquier actividad
remunerada, no slo en la que vena desarrollando, sino en cualquier otra potencial
actividad(88) .

Tambin existen algunos pronunciamientos que sin llegar al porcentaje de


incapacidad sealado (66% de la t.o.) han considerado que la incapacidad deba
tenerse por absoluta ya que portando tal grado le impeda desarrollar de manera
plena la actividad remunerada que vena efectuando antes de la enfermedad(89) .

Toselli refiere que en cuanto a la incapacidad absoluta, la misma puede estar


enlazada a: a) La categora profesional desempeada; b) la posibilidad de la
empresa que no est en condiciones de asignarle otras tareas o c) la imposibilidad
de insercin no slo en la empresa sino en el mercado de trabajo(90) .

3) Condiciones de existencia de la incapacidad absoluta. La existencia de la


incapacidad absoluta debe ser determinada encontrndose vigente el contrato de
trabajo, ser sta la causa de su extincin para la procedencia de esta indemnizacin,
sin que la incapacidad deba guardar relacin causal o con causal con las tareas que
desempeaba el trabajador.

En ese sentido se ha sealado que deben evaluarse tres elementos: a) Personal, el


estado de salud del trabajador al momento de la extincin del contrato; b) temporal,
el hecho que la incapacidad se haya consolidado dentro del plazo que establece el
art. 212, LCT, no existiendo esperanzas de recuperacin y 3) socio-econmico, la
posibilidad o imposibilidad concreta de realizar trabajo econmicamente productivo
en relacin de dependencia(91) .

F) El debate constitucional en torno a la legitimidad de la norma

La CSJN, se expidi a favor de la constitucionalidad del diseo establecido por el


legislador de la ley general laboral, ante la tacha de inconstitucionalidad por la que
se sostena que se produca afectacin de patrimonio conforme art. 17 de la CN y
por cuanto violaba el art. 14 bis de la Carta Magna al condenarla al pago de un
beneficio propio de la seguridad social y por una cuestin de doble imposicin ya
que por una parte se encontraba obligada al resarcimiento de la incapacidad
absoluta prevista en la norma y por otra parte deba contribuir con su aporte patronal
obligatorio al sostenimiento del rgimen previsional(92) .

G) El fundamento de la obligacin de indemnizar la incapacidad absoluta


Se sostiene, que la indemnizacin por incapacidad absoluta es un resarcimiento
ante la imposibilidad fsica o psquica del trabajador de prestar servicios actuales y
se proyecta sobre sus posibilidades de empleo futuro, impidindole la reinsercin en
el mercado de trabajo(93) . La Suprema Corte de Justicia de Bs. As. ha sealado
que la indemnizacin legal del mandato en comentario es una prestacin
eminentemente tutelar e irrenunciable, que, en realidad correspondera al rea de la
seguridad social, impuesta por ley a cargo de los empleadores y que tiene como fin
compensar al dependiente incapacitado totalmente por la prdida del trabajo y su
marginacin del mercado laboral(94) .

Ackerman, por su parte, sostuvo que la finalidad es claramente de reparacin por el


dao sufrido; sin embargo, reconoce que se impone de modo extendido que las
indemnizaciones asignadas por el art. 212, LCT, estn destinadas a reparar la
extincin del contrato de trabajo(95) .

Los autores que la consideran obligacin de ndole laboral se basan no slo en el


aspecto contractual del surgimiento de la misma, sino en la teora del riesgo
empresario y en el concepto de solidaridad, de donde emana una obligacin
extendida de soportar las cargas de las asociaciones en las cuales tiene
participacin en los provechos y de contribuir a la persecucin de su desarrollo(96) .

Toselli argumenta que pertenece a la rbita de la seguridad social, pero ello no


implica que el empleador deba desobligarse de su pago, ya que ese ha sido el
diseo del legislador de la misma manera que determina el monto mensual por la
cual debe contribuir para el financiamiento del sistema estatal de reparto en el
rgimen jubilatorio, insistiendo en que no toda prestacin de la seguridad social debe
ser asumida por el Estado, sino que es viable la transferencia hacia quien utiliza los
servicios prestados por el trabajador, ms all de que el empleador pueda ser
completamente ajeno a su produccin, ya que no constituye exigencia legal de
imputacin culposa al empleador para su percepcin(97) .

H) Requisitos para la procedencia de la indemnizacin

Se ha sostenido que para que proceda la indemnizacin deben darse dos requisitos
esenciales: a) La ruptura del contrato de trabajo y b) que dicha ruptura obedezca al
hecho de la incapacidad que portaba el trabajador(98) .

Han existido diversos precedentes donde la extincin del vnculo se haba producido
por la aplicacin de las normas de prescindibilidad, por ejemplo las leyes 21.274 y
21.580 para obreros ferroviarios(99); sin embargo, constatado que a la fecha de tal
notificacin el trabajador portaba una incapacidad absoluta se orden pagar la
misma descontando del monto a abonar el monto inferior abonado por las leyes
mencionadas supra. Para esta posicin lo estructural es la existencia del grado de
incapacidad al momento de la extincin del contrato laboral, aunque el mismo no
hubiese operado por aquel motivo y aunque el trabajador hubiese estado prestando
tareas hasta la fecha de la culminacin del contrato laboral, como fueron los
supuestos de trabajadores que presentaron su renuncia para acogerse al beneficio
de la jubilacin ordinaria y no obstante lo cual se les reconoci el derecho al
mentado beneficio.
Vzquez Vialard ha expresado que no puede perjudicarse al trabajador por el hecho
de seguir trabajando, sea con un esfuerzo no exigible, con peligro de su salud o
gracias a una enorme tolerancia de su empleador(100); no obstante, la prueba de la
incapacidad ha de ser concluyente. Comparto esta lnea de anlisis sealando que
basta que al momento de la extincin del vnculo el trabajador porte un porcentaje de
incapacidad suficiente para hacerlo acreedor al beneficio, para generar su derecho,
aunque ello no fuese conocido por el empleador a ese momento y aunque ste
invocase como causal de extincin otra diferente, como sera por ejemplo un
despido con justa causa, o la renuncia del trabajador(101)e incluso la jubilacin por
invalidez, cuya compatibilidad est prevista en la ltima parte de la norma.

Tambin sealo que no resulta necesario que hayan transcurrido los plazos de los
arts. 208 y 211. LCT, para generar el derecho al resarcimiento.

I) El quinto prrafo

El ltimo prrafo del artculo prev la posibilidad de acumular dicha indemnizacin


con la prevista en otras disposiciones legales, convencionales o estatutarias, lo que
se relaciona a aquellos convenios que tienen alguna gratificacin al cese del
contrato de trabajo cualquiera que fuese la causa de la misma.

En el supuesto regulado por la norma como el contrato se extingue con causa en la


incapacidad del trabajador no resulta posible acumular la indemnizacin de
cualquiera de los supuestos del art. 212, LCT, con aquellas que tengan como fuente
la extincin del vnculo laboral, ya que no pueden existir dos indemnizaciones por la
misma causa. En ese sentido se ha sostenido que la indemnizacin del art. 212,
prr. 4 no es acumulable con otras indemnizaciones previstas para los supuestos
de desvinculacin originados en distintos motivos legales porque el contrato de
trabajo se extingue por una nica vez y por una causa legal determinada(102); sin
embargo, se verifican razones para sostener que la indemnizacin en cuestin no
est generada en la disolucin del contrato de trabajo, sino en que el obrero no
puede trabajar y en consecuencia es acumulable a la indemnizacin por el despido
dispuesto por el empleador sin justa causa, postura que sostuvo Ackerman cuando
afirm que la reparacin es autnoma y corresponde su pago con total
independencia de los resarcimientos que corresponden abonar en razn de
incumplimiento contractual y aun cuando no se extinguiera la relacin laboral(103).

Resea jurisprudencial

A) mbito que regula la norma

Accidentes y enfermedades inculpables. Reincorporacin. Tareas acorde a su nueva


capacidad:"Contando el trabajador con alta mdica otorgada por el facultativo que lo
atiende y que tiene la responsabilidad a ese efecto, corresponde que el empleador
cumpla con otorgar tareas, y en todo caso, armonizando la obligacin del art. 78 LCT
con lo que dispone el art. 212 de ese cuerpo normativo, establezca el tipo de tareas
acordes que el dependiente debe realizar". (CNTrab., sala VI, 31/3/2010, Barrios,
ngel Martn c. Cervecera y Maltera Quilmes SA, cita Online: AR/JUR/7667/2010,
Exclusivo Derecho del Trabajo Online).
"En el caso de una enfermedad inculpable que genera una situacin de incapacidad
absoluta por lo general se aplicar el procedimiento gradual del art. 212, LCT, as
entonces, comenzar por la licencia de seis meses, la reserva de empleo, la
reasignacin de tareas livianas, la media indemnizacin en caso de imposibilidad.
Empero pueden existir situaciones excepcionales en que la incapacidad aparezca
sbitamente, en cuyo caso carece de sentido el respeto del procedimiento gradual
previsto por los arts. 208 a 211, LCT y ser de aplicacin el art. 212 apart. 4, en
forma directa, lisa y llana". ("Vela Pedro Jose en J: Vela Pedro c. Consorcio de
Propietarios Edifcio Godoy Cruz 428 Med. Prec. s/ordinario - inconstitucionalidad -
casacin", Fallo: 97199219, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 28/8/1997, Corte en
Pleno, Nanclares - Salvini - Bhm, elDial - MZ31F2).

"La mal llamada 'indemnizacin por invalidez' que establece el art. 212, LCT, se halla
sometida a una serie de requisitos que si bien no surgen de La Ley, la doctrina y
jurisprudencia estn conteste en reputar como tal. En primer lugar, que el trabajador
se halle afectado de una incapacidad 'total y permanente', es decir 'absoluta' que lo
imposibilite para desarrollar una tarea productiva en condiciones de cierta
normalidad. En segundo lugar, que dicha incapacidad tenga como origen un
'accidente o enfermedad inculpable'. Condicin sta que surge de la ubicacin de la
norma en la sistemtica de la LCT. En tercer lugar, dicho estado debe hallarse
consolidado durante la vigencia del contrato, es decir, durante el lapso de prestacin
efectiva, suspensin por causa de enfermedad o accidente con goce total o parcial
de haberes y perodo de reserva de puesto si lo hubiere. Es decir que si no se prob
que la incapacidad se consolid en el plazo de los arts. 203 y 211, LCT, la extincin
al trmino de la licencia paga mayor del convenio colectivo de trabajo no genera
obligaciones indemnizatorias (Conf. Herrera E., 'Extincin del contrato de trabajo por
incapacidad del trabajador', DT, 1984-B, 1220; CNTrab, sala III, 17/4/1980,
sent. 39.507 y 29/5/1981, sent. 41.261). En cuarto lugar, que el contrato se haya
extinguido. A nuestro juicio, toda vez que el trabajador se incapacite vigente la
relacin laboral, nace un derecho subjetivo para cobrar la llamada indemnizacin del
art. 212,LCT, al cumplirse una condicin suspensiva a la que queda sometido el
efectivo pago de la misma; la extincin de la relacin laboral. En esta ptica, si bien
el derecho al cobro de esa suma de dinero, queda conformado in bonis con la
consolidacin de la incapacidad en determinado lapso, el pago no se hace exigible
hasta que la relacin se extingue por cualquiera de los medios admitidos por la ley.
Consideramos que la ley no somete el pago a que la denuncia se formule en
determinado momento, sino al hecho que la incapacidad se consolide en de
terminado lapso, el de vigencia del contrato y hasta el agotamiento del perodo de
reserva si lo hubiere". (Sent. 448, "Villagran Carlos Esteban c. Jos Minetti y Cia.
Ltda. SA s/indemnizacin - casacin", Corte Suprema de Justicia - 21/12/1992, elDial
- BBFB1).

B) Primer prrafo

"El salario del trabajador que pasa a desempear tareas livianas en virtud de una
enfermedad inculpable no puede ser afectado, por lo que corresponde que se le
abone el adicional del 20 por ciento que perciba con anterioridad a la misma (no
importa la denominacin de premio, asignacin especial o adicional) a tenor del
art. 212 de la LCT".("Vilches, Antonio Roque c. Fbrica de Cermica Alberdi SA
s/ordinario", Fallo: 94190639-Primera Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 3/3/1994,
Corte en Pleno, Rauek - Arroyo - Catapano, elDial - MC2C78).
C) Segundo prrafo

"Cuando la dolencia de la trabajadora responde al ambiente de trabajo, y a pesar de


los reiterados cambios de tareas, la enfermedad subsiste y no habiendo tareas
disponibles fuera de tal ambiente, puede ser despedida de acuerdo con lo dispuesto
por el art. 212, apart. 2 de la LCT, abonndosele la indemnizacin reducida prevista
por el art. 247 de la LCT". ("Vergara, Eva Dora c. Industria Vinagrera Argentina SRL
s/ordinario", Fallo: 96190345-Primera Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 9/9/1996,
Corte en Pleno, Campellone - Salassa - Cano, elDial - MC2B75).

"A los fines de la aplicacin del art. 212, prr. 2do., LCT no basta con acreditar que
no existe ninguna vacante en la empresa demandada, sino que el empleador debe
demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con su
capacidad residual, con arreglo a su actividad empresarial". (SCBA, 16/2/1988,
"Chesani Sirio c. Fuerte Barragn SA, 39.184", LA LEY, 1988-C, 408, DJ,
1988/02/803).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reincorporacin. Inexistencia de tareas


acordes a la nueva capacidad. Indemnizacin:"Si la empleadora no tiene vacantes
en su plantel normal para ocupar al trabajador afectado por una incapacidad
art. 212 segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo, no se le puede exigir que
acredite la realizacin de diligencias anormales para ampliar sus puestos de trabajo,
pues, la norma prev una empresa en marcha, con capacidad razonable para
absorber a un trabajador con menor capacidad en un puesto diferente, pero no lo
obliga a crear plazas innecesarias al efecto". (CNTrab., sala I, 28/8/2008, Almiron,
Carlos Alberto c. Celulosa Campana SA s/despido, cita Online: AR/JUR/7312/2008,
La Ley Online).

E) Cuarto prrafo

Accidentes y enfermedades inculpables. Prueba. Indemnizacin.


Improcedencia:"Corresponde confirmar la sentencia que deneg la indemnizacin
prevista en el art. 212, inc. 4 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), toda vez
que el actor no logr demostrar con elementos suficientes que la incapacidad
constatada exista a la fecha del cese de la relacin laboral, ya que si bien invoc
haber sido atendido por diversos facultativos, no acompa ninguna constancia que
permita afirmar que las dolencias se encontraban presentes a la poca de su
renuncia y del examen pericial mdico no surge conviccin suficiente al
respecto".(CNTrab., sala I, 28/12/2004, C., N. O. c. Telecom Argentina - Stet -
France Telecom SA, cita Online: AR/JUR/5011/2004, LA LEY 23/6/2005, 7 - LA LEY
2005-C, 891).

Accidentes y enfermedades inculpables. Incapacidad absoluta y definitiva.


Jubilacin. Indemnizacin:"El trabajador tiene derecho a percibir la indemnizacin
por incapacidad absoluta y definitiva consagrada por el art. 212, 4 prr. de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), aun cuando la incapacidad aparezca
durante el preaviso dado por jubilacin en virtud del art. 252 de la normativa
mencionada, pues es irrelevante que aqul haya renunciado a su empleo para
acogerse a los beneficios jubilatorios, ya que la indemnizacin reclamada
corresponde por el solo hecho de encontrarse en tal estado fsico y no por otra
razn".(CNTrab., sala III, 24/2/2004, Pedreira, Nstor E. c. Transportes Jos Beraldi
SA, cita Online: AR/JUR/485/2004, LA LEY 2004-D, 404 - TySS 1/1/1900, 603).

Enfermedad inculpable. Incapacidad absoluta: carcter. Indemnizacin:


procedencia:"El carcter provisorio difiere del estado de incapacidad absoluta que
ampara el art. 212, 4 prr., LCT. La ley pone a cargo del empleador un pago frente
a la prdida material que sufre el trabajador de su aptitud para prestar servicios,
siempre que dicha situacin impeditiva se proyecte sobre las posibilidades futuras de
empleo al acotar definitivamente la reinsercin en el mercado de trabajo en
condiciones de competitividad".(TSJ, Crdoba, sala laboral, 3/9/2002, S. 62, "Del
Bosco, Oscar Miguel c. Banco de la Provincia de Crdoba - demanda laboral -
accidente de trabajo - recursos de casacin y directo" - elDial - AA1537).

"Para acceder a la indemnizacin del art. 212, 4 apart., de la LCT, resulta menester
la prueba que el trabajador se halle afectado de una incapacidad total y permanente,
es decir, absoluta, que le imposibilite para cumplir cualquier tarea productiva en
condiciones de cierta normalidad; que esa imposibilidad reconozca como origen un
accidente o enfermedad inculpable; que dicho estado se haya consolidado durante
la vigencia del contrato de trabajo y que ste se haya extinguido cualquiera sea la
causa invocada". (Sent. Tribunal y Sala: Cmara, sala del Trabajo - Concordia, Mag.
Ponce - Rovira - Spinelli, Actor: Delgado, Oscar Horacio, Demandado: Pindapoy SA,
Objeto: Cobro de pesos - (indemniz. art. 212 LCT y otros), Observaciones: LAS - II
20/9/1994 - 418. Laboral. Provincia de Entre Ros, elDial - AT1B8).

"Tanto el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo como el art. 41 del Convenio
Colectivo de Trabajo 55/1989, no requieren para el beneficio de las indemnizaciones
que establecen que la incapacidad sea consecuencia de un accidente de trabajo o
de una enfermedad profesional sino que el primero, relacionado con el art. 211 de la
ley 20.744, abarca tanto de las incapacidades derivadas de una enfermedad
inculpable como de un accidente, mientras que el segundo hace acreedor al
trabajador que quedare incapacitado total y permanentemente para el trabajo por
circunstancias distintas a los accidentes de trabajo o a las enfermedades
profesionales, es decir, que la indemnizacin prevista tanto en el art. 212 de la citada
norma como su similar prevista en el convenio, no obedecen a que la incapacidad
derive o no de un accidente de trabajo sino que el trabajador se encuentre o no
incapacitado en forma total y permanente". ("Quirz Esteban Felipe c. Direccin
Provincial de Vialidad s/accidente de trabajo". 30/6/1999 sala Laboral de la Cmara
de Concordia, elDial - AT220C).

"A los fines del inicio de la actualizacin en el caso de indemnizacin previsto por el
art. 212 cuarto prrafo de la LCT, debe estarse a la fecha de ruptura del vnculo por
renuncia del empleado para acogerse a los beneficios de jubilacin por invalidez,
porque la extincin de la relacin se oper por imposibilidad fsica del trabajador de
continuar la prestacin laboral". ("Lucero Teresa Aida En J: Lucero Teresa Aida c.
Angel Espio e Hijos SAI.C. s/ordinario - Casacin", Fallo: 91199197, SC Circuns. 1,
Mendoza, sala 2, 24/4/1991, Corte en Pleno, Porras - Nanclares - Salvini,
Expedientes: 48.253-Ubicacin: S221-018, elDial - MZ2935).

"Si al concederse el alta del trabajador aquejado de enfermedad o accidente


inculpable (lo que equivale a la declaracin mdica de que ha terminado el proceso
transitorio de la dolencia inculpable) se lo de clara con incapacidad absoluta (al
efecto, segn la corriente doctrinaria y jurisprudencia prevalente, se considera que
sta existe cuando supera el 66% de la total), el empleador deber abonar la
indemnizacin comn que corresponde por despido arbitrario (art. 212, 4 prrafo de
la LCT) (Vzquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. I,
2 Edicin, Astrea, Bs. As. 1981, ps. 375/376)". (CSJN, 8/7/1994, sent. 397, "Nieva
Carlos Andrs c. Juan M. Tern Ftbol Club s/pago de haberes (casacin) ", elDial -
BB1B64).

"El trabajador que estuviere prestando tareas a la fecha del cese, para hacerse
acreedor a la indemnizacin establecida por el art. 212, prrafo 4to de la LCT, debe
ser particularmente cuidadoso en obtener la demostracin indubitable de su
incapacidad absoluta. La presuncin de que est en condiciones de realizar tareas
aunque sean livianas debe ser destruida para obtener ese resultado; la prueba
ha de ser contundente". (SCBA, 23/2/1982, "Zuffo Hiplito c. Algodoneras Flandria",
DJBA, 122-321).

I) Quinto prrafo

"La mal llamada 'indemnizacin por incapacidad absoluta' o 'del art. 212 LCT', es
una prestacin o asignacin de seguridad social (seguro de capacidad o de vida),
que la ley ha puesto a cargo del empleador a fin de asistir al trabajador totalmente
incapacitado, cuando la contingencia se presenta en curso de la relacin laboral.
Consecuentemente, se plantea si su percepcin resulta compatible con el goce de
otras prestaciones dinerarias previstas por la ley o el convenio colectivo para las
mismas o similares circunstancias... por su propia naturaleza este "capital" que se
abona como un verdadero 'seguro de vida', es un complemento natural de otras
prestaciones... La ley 9688 establece un sistema indemnizatorio destinado a reparar
las incapacidades resultantes de accidentes de trabajo o enfermedades
profesionales. Por lo dems, la misma ley posibilita la reparacin por va del derecho
comn La percepcin de esta indemnizacin, tarifa da o no, segn los casos, es
compatible con lo que estable el art. 212LCT? Las opiniones se hallan
sustancialmente divididas: algunos autores se pronuncian por la incompatibilidad, en
razn de que la LCT exige como condicin que la incapacidad provenga de una
enfermedad o accidente inculpable, lo cual excluira toda posibilidad de aplicar el
principio a los infortunios del trabajo. En el mismo sentido se pronuncian algunos
fallos. En cambio, una buena parte de la doctrina se inclina por las tesis opuestas,
sealando que la 'inculpabilidad' a que se alude en la norma no tiene por finalidad
excluir los infortunios del trabajo, que tambin son "inculpables" en esta ptica.
Desde este punto de vista lo que la ley tiende a excluir nicamente son los siniestros
provocados con dolo o culpa del trabajador. Por lo dems, sealan que no se trata
de dos indemnizaciones con la misma causa e idntico objeto, sino de dos importes
que 'reparan' a su manera circunstancias diversas: prdida del empleo en un caso,
incapacidad sufrida en otro. Siguiendo estos lineamientos se ha pronunciado
tambin la jurisprudencia. La Suprema Corte de Bs. As. se pronunci por la
acumulacin de ambas indemnizaciones (SCBA: 30/3/1982, LT, XXX-666 y TSS IX-
643; d., 10/5/1983, LT, XXXII-239). Por su parte, la CNTrab., en un plenario reciente
se pronunci de manera coincidente... (CNTrab., en pleno 27/9/1982, "Guerrero
Oscar vs. Ferrocarriles Argentinos", LT, XXX - 1034 con nota de Ackerman Mario,
"Un Pronunciamiento Necesario y Trascendente", D. XLII-1442...) (Herrera Enrique,
en Vzquez Vialard y otros Tratado de Derecho del Trabajo, t. V, ps. 559/562)".
(Sent. 70,"Acua Julio Octavio c. Cruz Alta SA s/cobro de australes (Casacin) ",
CS, 4/4/1994, elDial - BB1763).

"La indemnizacin del art. 212 LCT por incapacidad absoluta y permanente, derivada
de enfermedad inculpable, es acumulable, no slo a los beneficios previsionales,
sino tambin con la indemnizacin por accidente o enfermedad accidente de
carcter laboral. As lo estableci este tribunal en sent. 70 del 4/4/1994 ('Acua J. O.
vs. Cruz Alta s/cobro de australes')". (Sent. 388, "Movane Julio c. Empresa el
Centauro y/o suc. Elas Said Nader s/cobro de australes por indemnizacion
(Casacin) ", CS, 6/6/1996, elDial - BB2658).

"No es acumulable con otras indemnizaciones previstas para los supuestos de


desvinculacin originados en distintos motivos legales porque el contrato de trabajo
se extingue por una nica vez y por una causa legal determinada". (SCBA,-
27/10/1987 Autos: "Giuffrida Carmelo R. c. Esso SA", DT, 1988-A, 793).

Despido del trabajador

Art. 213. Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las


interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deber abonar,
adems de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aqulla o a la
fecha del alta, segn demostracin que hiciere el trabajador.

Sumario: A) Materialidad de la norma. B) La compatibilidad con la


indemnizacin de la ley de riesgos del trabajo.

Disposiciones relacionadas

Normas relacionadas: Arts. 208, 239, 242 y 245, LCT y LRT.

A) Materialidad de la norma

La norma castiga al accionar del empleador que sin tener en consideracin el estado
de salud de su operario, con contrato suspendido por causa de imposibilidad mdica
de concurrencia, procede a comunicar la extincin del vnculo.

Corresponder al trabajador demostrar que su licencia mdica se extenda hasta el


vencimiento del plazo de su licencia remunerada, ya que de lo contrario la
procedencia salarial lo ser nicamente hasta la fecha de baja mdica que
contemple el ltimo certificado mdico acompaado a la patronal.

Idntica solucin acontece en el supuesto de extincin del vnculo en perodo de


prueba, conforme art. 92 bis, apart. 6 (texto segn art. 2 de la ley 25.877)(104) .

B) La compatibilidad con la indemnizacin de la ley de riesgos del trabajo

La doctrina ha sostenido que si el siniestro laboral se deriva una incapacidad


absoluta, la empresa deber abonar al trabajador la indemnizacin del art. 212, 4to
prr., LCT, mientras que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, tendr a su cargo
la prestacin dineraria por incapacidad absoluta, conforme ley 24.557 reformada
por decreto 1278/2000y en su caso las prestaciones en especie, a ms de aquellas
prestaciones dinerarias especiales o adicionales, como es el supuesto del gran
invlido. Si la empresa donde presta sus labores se encuentra autorizada para
funcionar mediante auto aseguramiento, conforme autorizacin otorgada por la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en esa hiptesis, deber responder por
ambas indemnizaciones en razn de la distinta naturaleza jurdica de ambos
beneficios

Si del siniestro laboral se deriva una incapacidad parcial y permanente la solucin


ser proceder conforme se ha analizado para los distintos supuestos del
art. 212, LCT, reincorporando al trabajador una vez que la ART le otorg el alta
mdica con incapacidad definitiva en un puesto laboral acorde a su capacidad
residual o en su defecto se activaran los mecanismos previstos en los prrafos
segundo y tercero del referido artculo. Lo que surge expresamente de la ley 24.557
en su art. 16 apart. 1. al sealar: "La percepcin de prestaciones dinerarias por
Incapacidad Laboral Permanente es compatible con el desempeo de actividades
remuneradas por cuenta propia o en relacin de dependencia".

Existe complejidad con respecto a la reserva del puesto laboral, por cuanto de
conformidad al mecanismo establecido para las grandes incapacidades es decir
aquella superior al 50% de la t.o. existe un perodo de provisoriedad de la
permanencia que se puede extender hasta 36 meses, con posibilidad de prrroga
hasta 24 meses ms. El interrogante radica en verificar qu sucede con el contrato
laboral en ese nterin, ya que sin duda alguna que se podra asimilar el perodo de
Incapacidad Laboral Transitoria (ILT) al de la licencia paga prevista en el art. 208,
LCT, pero no parece razonable equiparar el perodo de Incapacidad Laboral
Permanente Provisoria al perodo de reserva del puesto laboral, con lo que
deberamos sostener que se produce una suspensin ipso jure del contrato laboral
hasta que se notifique a la empresa el otorgamiento de la Incapacidad Laboral
Permanente Definitiva ya sea Parcial o Total.

Si la misma es Parcial, la empresa deber proceder a su reincorporacin laboral o


en su defecto sern de aplicacin los supuestos de extincin del segundo o tercer
prrafo del art. 212 LCT.

Si en cambio la misma es total, en ese momento se le deber abonar la


indemnizacin derivada de la extincin del vnculo de conformidad a lo previsto en el
art. 212, 4to prr. Lgicamente que si estamos hablando de una situacin que como
mnimo ha implicado el transcurso de 4 aos (los 12 meses de Incapacidad Laboral
Transitoria, ms los 36 meses de Incapacidad Laboral Permanente Total Provisoria,
conforme art. 9 apart. 1 de la ley 24.557) la remisin que hace el art. 212, 4to prr.
al art. 245 de la LCT deber readecuarse con salarios a valores constantes.

Por otra parte no est determinada cul es la situacin del trabajador durante el
perodo de Incapacidad Laboral Permanente Parcial Provisoria, ya que salvo que
fuese mdicamente contraindicado, nada parecera inferir, al menos de la legislacin
vigente, que no pudiese concurrir a requerir de su empleador el otorgamiento de
tareas laborales, lo que eventualmente podra dar lugar a la aplicacin del segundo o
tercer prrafo del art. 212 de la LCT.
S debe quedar claro que si el trabajador en funcin de la autorizacin expresa del
art. 16 de la ley 24.557 comienza a prestar otro tipo de tareas ya sea como
trabajador dependiente con otro empleador o en forma autnoma, se entender que
ha mediado la extincin del contrato anterior en funcin de lo dispuesto por el
art. 241 de la LCT y consecuentemente perder todo derecho indemnizatorio de la
anterior vinculacin laboral(105).

Resea jurisprudencial

A) Materialidad de la norma

Accidentes y enfermedades inculpables. Extincin. Despido. Notificacin de


enfermedad:"Si el empleador despidi al trabajador casi inmediatamente despus de
que le comunicara por medio fehaciente su actual estado de salud y el tratamiento
que deba proseguir en el caso, quimioteraputico, ese modo de proceder crea
un indicio cierto respecto de la real motivacin para despedirlo, mxime si la causal
de 'reestructuracin empresaria' alegada no fue explicitada en la comunicacin y
adems omiti justificar por qu se haca necesario prescindir del actor". (CNTrab.,
sala V, 6/5/2005, Rossi, Rodolfo A. c. Orgenes AFJP SA) Cita Online:
AR/JUR/2094/2005, La Ley Online.

Accidentes y enfermedades inculpables. Extincin. Indemnizacin.


Improcedencia:"Es procedente confirmar la sentencia que no hizo lugar a las
pretensiones indemnizatorias del trabajador con fundamento en el art. 213 de la Ley
de Contrato de Trabajo, pues los argumentos desarrollados por el quejoso resultan
insuficientes toda vez que no controvierten los argumentos centrales del fallo
puestos en crisis, en tanto llega firme y consentido que el despido se produjo
mientras el trabajador se encontraba prestando efectiva tarea, circunstancia que
obsta reproche formal alguno". (CNTrab., sala VII, 10/5/2007, Volpe, Mara V. c.
Massalin Particulares SA, cita Online: AR/JUR/1999/2007, DJ2007-III, 860).

Accidentes y enfermedades inculpables. Extincin. Salarios cados.


Improcedencia:"Resulta improcedente el reclamo de salarios de acuerdo al art. 213
de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), formulado por un dependiente
de una sociedad, pues no demostr que al momento del despido se encontrase
padeciendo una enfermedad que imposibilitara la prestacin de tareas y menos aun
la obtencin de un alta mdica posterior".(Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, sala V, 14/3/2005, Fan, Carlos c. Dendol SA y otros, cita
Online:AR/JUR/2921/2005, DT2005 [diciembre], 1776).

"Es improcedente el reclamo fundado en el art. 213, LCT, ya que la Ley de Contrato
de Trabajo en el artculo citado al regular la situacin de los trabajadores afectados
por accidentes o enfermedades inculpables condiciona la proteccin legal a la
concurrencia de tres requisitos: a) que la enfermedad o accidente sea incapacitante;
b) que sea inculpable y c) que se manifieste durante la relacin laboral. Es decir, el
no gozar de perfecta salud no es causa suficiente para invocar la normativa citada
sino que la enfermedad denunciada debe imposibilitar el trabajo del dependiente,
pues lo contrario significara que todo aquel que padece de una anomala crnica
quedara relevado de trabajar.
"En el caso de autos llega firme a esta instancia (atento no haber sido materia de
agravios) que la dolencia crnica que padece el actor (narcolepsia cataplexia) no se
haba manifestado hasta el momento del despido por lo menos en forma
laboralmente incapacitante. Ello as, no acreditados en autos los requisitos
necesarios para la procedencia de los salarios reclamados, no cabe ms que
confirmar lo resuelto al respecto en la etapa anterior". (Expte. 24.426/1996 (9493)
Sent. 6544, "Arevalo Menchaca, Vctor Fernando c. Deutsche Bank Program
Manager SA y otros s/despido" - CNTrab., sala X - 28/6/1999, elDial - AA1B3).

"En autos no media constancia probatoria alguna que demuestre objetivamente que
el actor no se encontraba apto para realizar tareas al momento de producirse su
egreso, y a ello cabe aadir que no se advierte que el alta mdica oportunamente
otorgada por la profesional que atendiera al trabajador en forma particular, hubiera
estado "condicionada" a que no se le atribuyeran tareas con atencin directa al
pblico, en tanto que de los trminos expuestos en la constancia emitida por la
referida profesional slo surge efectuada una mera "sugerencia" en tal sentido, lo
cual no puede interpretarse de suyo como una prescripcin expresa y vinculante que
obligase a la empleadora a otorgarle al actor otras tareas, que no fueran las que ste
realizara en forma habitual.

"El trabajador debi haber comunicado oportunamente a la principal su oposicin a


realizar las tareas asignadas o eventualmente la imposibilidad de cumplir con su
dbito y someterse al contralor que la empleadora pudiera haber ejercido a la sazn,
a travs de sus prestadores mdicos (arts. 63, 209 y 210, LCT), extremos que no se
advierten verificados, en la especie.

"La mencin que efectuara la Dra. G. al brindar su declaracin testimonial, en orden


a las supuestas presiones y hostigamientos de la empleadora a los que habra sido
sometido el accionante para que retomase sus tareas habituales carecen de
ritualidad probatoria, ya que dichas versiones fueron producidas de los dichos que
vertiera el propio demandante en el marco del tratamiento psicoteraputico
efectuado con la mencionada profesional, sin que se encuentren corroboradas
mediante elemento de juicio objetivo alguno, en la causa (art. 386, CPCCN y art. 90,
LO)". (Expte. 16.518/2002 S. 92.842, "Ramrez Marcelo Carlos c. Compaa de
Radiocomunicaciones Mviles SA s/despido" - CNTrab., sala II - 8/9/2004, elDial -
AA24AB).

"En cuanto a la procedencia del pago de los salarios correspondientes al supuesto


previsto en el art. 213 de la LCT, entiendo que el actor prob acabada y
documentadamente en juicio el derecho que le asiste al perseguir el cobro de tales
salarios (que en realidad se trata de asignaciones por enfermedad) correspondientes
a todo el tiempo que faltare para el vencimiento (de la licencia), o a la fecha del alta
mdica. Ello por cuanto el mismo no slo cumpli con la carga probatoria de la
existencia de una enfermedad inculpable que le imposibilit la prestacin de
servicios, sino porque adems incorpor al proceso los instrumentos y/o
certificaciones mdicas correspondientes en sustento de su pretensin y derecho
que le asiste". (Sent. 157, "Sal Manuel A. c. sind. emp. y obr. gastronmicos
s/indemnizaciones" - Del Trabajo, sala 6-14/9/2001, elDial - BB4E94).

"Ni en el rgimen de la LCT ni el de la primitiva ley 9688 se exige la vigencia del


contrato de trabajo para tener derecho a salarios. As, expresamente el art. 213 LCT,
dispone la continuidad del pago de salarios aunque medie el despido del trabajador
enfermo. La ruptura del vnculo no es obstculo para que el trabajador que se halla
de baja mdica contine percibiendo sus salarios. El lucro cesante existe para el
trabajador con independencia de la relacin laboral. No puede laborar para su
empleador pero tampoco puede hacerlo para otro a causa de su enfermedad. El
tema a decidir es si la norma prevista para el despido directo, cuando es el
empleador quien ha decretado la medida expulsiva de un trabajador incapacitado,
abarca tambin el supuesto de despido indirecto, cuando es el propio empleado
quien adopta la decisin rescisoria. En el primer caso, y aun cuando se parta de que
la afeccin que portaba la actora era inculpable y no una enfermedad prueba
suficiente de que su incapacidad se hubiese consolidado, todo ello indica que el
Tribunal fij como hecho, que la consolidacin de la incapacidad del actor no
habindose determinado con antelacin a la fecha del despido se produjo en esa
ocasin, fecha en la cual ya rega la ley 23.643. Es que el retiro por licencia por
enfermedad por s slo no constituye prueba suficiente, de que se hallaban
reunidos todos los factores que condicionaban el nacimiento de la relacin
obligatoria. De all que se ubique dicho momento en el punto extremo de la relacin
al tiempo de su disolucin y a esa poca ya rega la reforma (voto de la Dra.
Kaller de Orchansky) Si la responsabilidad del empleador se extiende durante todo
el perodo que abarc su relacin con el dependiente, es preciso determinar frente
a la falta de ruptura del contrato si el alcance de tal responsabilidad debe juzgarse
a la luz de una normativa vigente en esa poca, o si en cambio corresponde aplicar
la ley 9688 sin la reforma introducida por ley 23.643 como pretende el
recurrente, porque dicha ley era la que rega en el momento en que el actor dej de
cumplir su dbito laboral por entrar en un perodo de licencia. Si, en el caso, la
relacin laboral subsista al momento de iniciarse la demanda y contestarse la
misma, aunque no consta con exactitud qu da se produjo la disolucin del vnculo,
de all que la Juzgadora ubica en una fecha posterior a noviembre de 1988 y por
tanto ya vigente la ley 23.643 la consolidacin del dao y la toma de conocimiento
de la incapacidad, porque entiende que el hecho de que el actor hubiese dejado de
cumplir sus servicios no constituye la va de casacin, la enfermedad accidente y
profesional que gener la obligacin de indemnizar se consolid despus del
16/11/1988, es decir, vigente la reforma introducida por ley 23.643 a la ley 9688, por
lo tanto es la norma que debe aplicarse (Voto del Dr. Moisset de Espans)".(Lpez,
Miguel Antonio c. Panificadora Alaminos s/indemnizacion - recurso de casacin -
Tribunal Superior de Crdoba - 15/12/1992, elDial - CAF7E).

"El despido dispuesto unilateralmente pone trmino a las relaciones contractuales a


partir del momento en que la voluntad se ha manifestado. Tal principio es aplicable
aun cuando la ruptura se disponga durante el curso de una enfermedad, pues debe
distinguirse la obligacin que tiene el empleador respecto de un dependiente que se
halla enfermo (a fin de abonar las sumas durante el tiempo de incapacidad pues sta
es una obligacin que la ley le impone), de la posibilidad de que el contrato se
resuelva en la fecha en que el mismo se notifica. Ello tiene fundamento en el
rgimen de estabilidad relativa impropia impuesto al contrato de trabajo en nuestro
sistema, que slo protege contra el despido arbitrario. Por tal motivo, el hecho de
que el trabajador est enfermo, no convierte al contrato (durante ese perodo) en
uno de estabilidad absoluta. El art. 213, LCT, no prohbe el despido del trabajador ni
establece la ineficacia del que se dispusiere; slo pone a cargo del empleador en tal
caso, la obligacin de pagar los salarios hasta la fecha de alta o hasta el vencimiento
de la interrupcin paga, "adems de las indemnizaciones por despido injustificado",
cuando as correspondiera". (Hilal, Carlos N. c. Abud Wakin SRL y Otro s/despido -
Recurso de Casacin - TS, Crdoba - 15/6/2000, elDial - CA161A).

"El art. 213, LCT prohbe el despido del trabajador durante el plazo de las
interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, debiendo pagar
adems de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltara para el vencimiento de aquella o a la
fecha del alta. Para el reclamo de los salarios se exige simplemente la constatacin
de la existencia de la licencia. No tiene importancia sustancial que el trabajador haya
estado gozando de una licencia por accidente o por enfermedad inculpable, basta el
hecho del goce de la licencia por enfermedad para no permitir la norma la ruptura de
la relacin laboral". ("Rezinovsky Guillermo A. EN J: Rezinovsky Guillermo A. c.
Meller SA Meller Comunicaciones SA U.T.E. s/sumario - Inconstitucionalidad -
Casacin", Fallo: 97199164, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 2/4/1997, Corte en
Pleno. Mag.: Nanclares - Salvini, elDial - MZ3192).

"Luego de agotado el perodo de conservacin del empleo "las partes tienen derecho
a mantener el vnculo sine die o a notificar a la contraria la decisin de resolver la
relacin laboral". Cualquiera de estos derechos pueden ejercer y si optaren por la
continuidad de la misma, debe ser considerada como prolongacin de lo
normado LCT por tener vigencia slo frente a un despido arbitrario".
(Sent. 301, "Osores, Roque Alberto c. Tecotex SA s/indemnizacion por antigedad" -
Del Trabajo - 30/3/1989, elDial - BB89A).

"El actor invoca la existencia de una suspensin temporaria dentro del contrato de
trabajo originado en la existencia de una enfermedad inculpable, acogindose al
respecto el art. 213 LCT. Cuando existe una justa causa con la entidad tal que no
consienta la continuacin del vnculo laboral, el mismo debe ser disuelto aun cuando
el trabajador se encuentra en perodo de enfermedad inculpable, ya que lo
suspendido en ese supuesto es el deber de poner a disposicin su fuerza de trabajo
por la existencia de una patologa que se lo impide, debiendo dentro del perodo que
se prev al respecto, proceder a abonar la remuneracin del mismo por el
empleador, no se suspende la facultad disciplinaria y por ende de surgir una injuria
grave, la misma ha de ser comunicada al trabajador para que ste si se encuentra
en condiciones, pueda ejercer su derecho de defensa, la LCT cuando habla del
despido durante la interrupcin del contrato por enfermedad del trabajador, lo hace
para el supuesto de despido incausado o arbitrario, es decir que el empleador que a
fin de evitar el pago de los salarios durante el perodo de la enfermedad, decide
despedir sin causa a su trabajador, deber a ms de las indemnizaciones que se
prev para el despido arbitrario, los salarios que le correspondieren por el tiempo
faltante hasta el vencimiento de la licencia por enfermedad o el alta mdica, ello a fin
de evitar lo que sera una desnaturalizacin del instituto de la Enfermedad Inculpable
o sea del derecho del trabajador a percibir su salario aun cuando se encuentra
enfermo". (Sent. 10, "Santilln Augusto Edmundo c. Rega SA s/indemnizaciones" -
del trabajo, sala 2, 19/2/1999, elDial - BB43D9).

Notas:

(1)Krotoschin, Ernesto, Tratado prctico de derecho del trabajo, t. 1, Roque Depalma Editor, Bs. As., 1955, ps.
406/407, Gnecco, Lorenzo, "Alteraciones en el desarrollo de la relacin", en Rodrguez Mancini, Jorge, Curso de
derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 2000, p. 364 y Ackerman, Mario, cit., en RDL, 2003-
1, p. 29.
(2)Vzquez Vialard, Antonio, "El sentido del instituto de la suspensin de algunos de los efectos del contrato de
trabajo", en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 11.

(3)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 406 y Ackerman, Mario, Incapacidad inculpable e infortunio laboral,
Hammurabi, Bs. As., 1985, p. 77; y Ackerman, Mario, Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi,
Bs. As., 1987, p. 37.

4) Ackerman, Mario, E., "Qu, por qu y cundo se suspende?, en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el
contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 25.

(5)De La Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo. Mxico: Porra, t. 1, 1980, p. 234 y Rodrguez
Mancini, Jorge, "Autonoma individual y colectiva en las suspensiones" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el
contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 34.

(6)Vzquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 13 y Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365.

(7)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 407.

(8)Vzquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, ps. 14/15.

(10)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 37.

(11) Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365.

(12) Ackerman, Mario, E., Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 40,
Grisola, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, LexisNexis - Depalma, Bs. As., 2002, p. 457,
Sardegna, Miguel A., cit., ps. 454/455 y Etala, Carlos A., cit., p. 520. De Diego, Julin A., Manual del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, LexisNexis - Depalma (Lexis 1303/006726), Bs. As.

(13) Moreso, Juan J., "Conflictos entre principios constitucionales", en Carbonell, Miguel, Neo
constitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, ps. 99-100.

(14)Vzquez Vialard, Antonio, Accidentes y enfermedades del trabajo, Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1986, p.
3.

(15) Incorpor al listado de enfermedades profesionales, previsto en el art. 6, inc. 2 apartado a), de la ley
24.557 y sus modificatorias, aprobado por el dec. 658/1996, los agentes HANTAVIRUS y TRYPANOSOMA
CRUZI como causante de las enfermedades cuyos cuadros clnicos, exposicin y actividades en capacidad de
determinar consign.

(16)Ackerman, Mario, E., "Responsabilidad civil del empleador por enfermedades 'laborales no profesionales'",
en RDL Actualidad, 2008-1, p. 283.

(17)Tosto, Gabriel, "Anlisis doctrinario y jurisprudencial" en Rodriguez Mancini, Jorge - Foglia, Ricardo
A., Riesgos del Trabajo. Buenos Aires: La Ley, 2008, ps. 370-371; 374-404.

(18)Ackerman, Mario, "La 'incapacitacin inculpable' del trabajador", RDL 2003-1, p. 345.

(19) "El aburrimiento es un estado de malestar caracterizado por un sentimiento de vaco, en el lmite de la
angustia, cuyo origen es atribuido por el sujeto a los objetos que l cataloga como aburridos, es decir,
etimolgicamente odiosos. [...] sensacin de prdida de inters por las cosas [...], [...] un intil estancamiento in
situ al que se une un 'odio al tiempo' que no termina de pasar." (De Mijolla-Mellor, Sophie, Aburrimiento, Alain De
Mijolla (direccin) Diccionario internacional de psicoanlisis. Madrid: Akal, 2007, p. 25.)

(20)Arias, Juan M., "Accidentes y enfermedades inculpable", en Ojeda, Ral Horacio(coordinador) Ley de
Contrato de Trabajo. t. 3, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 73.Costamagna, Olivio R., "De los accidentes y
enfermedades inculpables", en Altamira Gigena, Ral (director), Garca Vior, Andrea - Sueldo, Tomas
E. (coordinadores), Ley de contrato de trabajo. t. 2, Errepar, Buenos Aires, 2010, ps. 1143-1144; Machado, Jos
D., "El doscientos ocho (Efectos de la suspensin temporaria debida a la incapacidad inculpable del
trabajador)", RDL 2003-1, ps. 359-360. Guisado, Hctor, "La suspensin por enfermedad o accidente inculpable
del trabajador" en Goldn, Adrin (director) - Alimenti, Jorgelina (coordinadora), Curso de derecho del trabajo y la
seguridad social, La Ley, Buenos Aires: 2009, ps. 460-461.
(21)Ackerman, Mario, E., Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1987, p.
40, Grisola, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, LexisNexis - Depalma, Bs. As., 2002, p. 457.

(22)CNCiv., sala E, 3/4/1967, RepLL, XXVIII-772, N 77, citado en: Bellucio, Augusto (director) -Zannoni,
Eduardo (coordinador), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 2, Astrea, Buenos Aires: 1979, p. 627.

(23)Costamagna, Rubn O., cit., p. 1144.

(24)Ackerman, Mario, cit., ps. 90 y 341; Arias, Juan M., cit. p. 78.

(25)Gonzlez Lagier, Daniel, "La prueba de la intencin y la explicacin de la accin" enIsegora 35, julio -
diciembre 2006;

(26) Al solo efecto expositivo hemos tomado la acepcin de "dao" de la tabla de evaluaciones de incapacidades
laborales de la ley 24.557, en DT 1996 - B, p. 1920.

(27)CSJN, 18/12/2007, S. 1789. XL. "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Silva, Facundo Jess
c. Unilever de Argentina SA" (Disponible en lnea: www.pjn.gov.ar), p. 15.

(28) "Desde que conozco mejor el cuerpo - dijo Zaratustra a uno de sus discpulos el espritu no es ya para m
ms que un modo de expresarse; y todo lo imperecedero es tambin slo un smbolo". La muerte de Dios. F.
Nietzsche, en Ospina Escobar, Johny Esteban, "Las huellas de Friedrich Nietzsche en el psicoanlisis",
en Revista Electrnica de Psicologa Social Poisis, ISSN 1692-0945, N 18 - Diciembre de 2009.

(29)Tosto, Gabriel, "De los derechos y deberes de las partes", en Altamira Gigena, Ral (director), Garca Vior,
Andrea - Sueldo, Tomas E. (coordinadores), Ley de contrato de trabajo. t. 1, Errepar, Buenos Aires: 2010, ps.
328-513.

(30)Vzquez Vialard, Antonio, cit.

(31)Grisola, Julio Armando, cit., p. 458.

(32)De Diego, Julin, cit., Lexis 1303/006726.

(33)Ackerman, Mario, E., cit., p. 51.

(34)Sardegna, Miguel A., "De la suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo", en Ley de contrato de
trabajo (Altamira Gigena coordinador), t. 2, Astrea, Bs. As., 1981, p. 268, Krotoschin, Ernesto - Ratti,
Jorge, Cdigo del trabajo, Depalma, Bs. As., 1975, p. 143.

(35)Gnecco, Lorenzo, cit., p. 371 y Etala, Carlos, cit., p. 524.

(36)Grisola, Julio A., cit., ps. 458/459.

(37)Sardegna, Miguel A., cit., t. 2, 1981, p. 271.

(38)Gnecco, Lorenzo, cit., p. 371.

(39) Cf. Grisola, Julio A, cit., p. 459.

(40)Etala, Carlos, cit., p. 527 y Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 30.

(41)Ackerman, Mario, cit., p. 253 y Elas, Jorge, "Aviso y control de enfermedad", en "Las suspensiones en el
contrato de trabajo" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, p. 398.

(42)Elas, Jorge, cit., p. 399.

(43)Sardegna, Miguel A., cit., p. 459 y Elas, Jorge, cit., p. 402.


(44)Etala, Carlos, cit., p. 528.

(45)Elas, Jorge, cit., ps. 400/401.

(46)Elas, Jorge, cit., ps. 403/404.

(47)Etala, Carlos, cit., p. 528

(48)Elas, Jorge, cit., p. 404.

(49)Etala, Carlos, cit., p. 529.

(50)Elas, Jorge, cit., ps. 404 y 405.

(51)Etala, Carlos, cit., p. 529 y Ackerman, Mario, cit., 263.

(52)Ackerman, Mario, cit., 266.

(53)Elas, Jorge, cit., p. 407.

(54)Elas, Jorge, cit., ps. 409/413 y Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p.
766.

(55)Etala, Carlos, cit., p. 531 y Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 769.

(56)Etala, Carlos, cit., p. 531, Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 416, Ackerman, Mario, cit., 1987, p. 193
y Sardegna, Miguel A., cit., t. 2, ps. 278/279.

(57)Garca Martnez, Roberto, "Enfermedades y accidentes inculpables", en LT, XXVVI - A, 9.

(58) CNTrab., sala III, 31/10/2007, Polutranka, Mara Alejandra c. Consolidar AFJP SA, cita
Online: AR/JUR/8631/2007, DT 2008 (marzo), 330.

(59)Etala, Carlos, cit., p. 532.

(60)Gnecco, Lorenzo, cit., ps. 374/375.

(61)Sardegna, Miguel A., cit., p. 463 y Grisola, Julio A., cit., p. 462.

(62)Grisola, Julio A., cit., p. 462.

(63)Toselli, Carlos, "Extincin del contrato por causa de infortunio", en Tosto, Gabriel - Toselli, Carlos - Arese,
Csar, Extincin del contrato. Diversos supuestos, Nuevo Enfoque Editorial, Crdoba, 2005, p. 328 y Arias, Juan
M., De la suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo, Vzquez Vialard (director) - Ojeda, Ral Horacio
(coordinador) en Ley de contrato de trabajo, t. 3, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, p. 117.

(64)Etala, Carlos, cit., p. 534 y Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 770.

(65)Arias, Juan M., cit., p. 118.

(66) SCBA, 6/11/1984: "Espejo Mara I. c. Martn Amato y Ca SA, L. 33.419", LA LEY, 1986-A, 635.

(67)Toselli, Carlos, cit., p. 330.

(68)Toselli, Carlos, cit., ps. 330/331.

(69)Arias, Juan M., cit., p. 119.

(70)Arias, Juan M., cit., p. 119.


(71)Arias, Juan M., cit., p. 120; y SCBA, 16/2/1988, "Chesani Sirio c. Fuerte Barragn SA, 39.184", LA LEY,
1988-C, 408 - DJ, 1988-02-803.

(72)Toselli, Carlos, cit., p. 333 y CTrab. Crdoba, sala X, sent. del 3/6/2004, "Rivera Martn Antonio c. Ferrocons
SA Demanda".

(73) SCBA, 14/10/1975, "Villoud Hctor c. Embotelladora Perla del Norte SA", AyS, 1975-901.

(74)Toselli, Carlos, cit., p. 334.

(75)Sardegna, cit., 466.

(76)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 771, Arias, Juan M., cit., p. 120 y
CNTrab., en pleno, N 58.

(77)Grisola, Julio A., cit., p. 463.

(78) SCBA, 2/7/1991, "Castillo Crecencio Amado c. Expreso del Sud - Despido" - DT, 1992-A, 450.

(79) "Para la aplicacin del art. 212, prrafo 3ro. de la LCT es necesaria la comunicacin escrita del acto
rescisorio del contrato de trabajo" (SCBA, 26/11/1991, "Leroy Hugo c. Transporte Junn SRL", DJBA, 143-3279).

(80) "Mediando reiteradas intimaciones del trabajador durante el plazo de conservacin del empleo (art. 211LCT)
de otorgamiento de tareas conforme a la autorizacin conferida por su mdico y acreditado que, a esa poca,
estaba en condiciones de prestar tareas livianas, la actitud del principal de no responder a tal requerimiento,
guardando silencio por un lapso considerable, habilita al trabajador a considerarse injuriado en los trminos
del art. 242 de la LCT" (SCBA, 7/2/1989, "Santarsiero, Stella c. Clnica Privada Santa Rita s/despido", AyS, 1989-
I-32).

(81)Toselli, Carlos, cit., p. 337.

(82)Toselli, Carlos, cit., p. 337 y Etala, Carlos, cit., p. 536.

(83) SCBA, 18/8/1982, "Cisneros, Luis c. Corni Tigre SA, DT, 1983-A, 675.

(84)Etala, Carlos, cit., p. 537.

(85)Arias, Juan Manuel, cit., p. 124.

(86)Herrera, Enrique, "Extincin del Contrato de Trabajo por Incapacidad del Trabajador" en DT, 1984, B, ps.
1203 y ss.

(87) C.N.A.T., sala III, 19/6/1981 autos: "Noriega Dora s/Gurmendi SA" DT, 1982, A, p. 25.

(88) DT, 1981, B, ps. 959 y ss.

(89) Voto del Dr. Ral Amilcar Snchez Freytes en autos: "Caro c. Forja SA", sala B de la Cmara Federal de
Apelaciones de Crdoba, donde el trabajador portaba un 64% de incapacidad segn las pericias mdicas.

(90)Toselli, Carlos, cit., p. 342.

(91)Herrera, Enrique, cit., p. 1216.

(92)CS, "Mansilla Miguel A. c. Compaa Azucarera Juan M. Tern (Ingenio Santa Brbara) ", sent. del
30/3/1982, DT, 1982-B - 1431, con comentario de Enrique Fernndez Gianotti: "La Indemnizacin por
Incapacidad Absoluta frente a la Const. Nacional" y Guisado, Hctor Csar, "La extincin en los trminos del
artculo 212 (4 prr.) de la LCT segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", en RDL,
2000-2, Extincin del contrato de trabajo - II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, ps. 55/73.

(93)Quilindro, Mabel R., "El artculo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo", Alveroni, Crdoba, 2005, en AAVV.,
"Doctrina Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba", p. 209.
(94) SCBA, 23/2/1982, "Zuffo Hiplito F. c. Algodonera Flandria" DJBA, 122-321.

(95)Ackerman, Mario, "Qu reparan las indemnizaciones del artculo 212 de la LCT?", en RDL, 2000-2,
en Extincin del contrato de trabajo - II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, p. 54

(96)Fernndez Gianotti, cit.

(97)Toselli, Carlos, cit., p. 340.

(98) Criterio del TSJ, Crdoba en autos: "Colrat, Miguel Victorio c. Empresa de Transporte Pblico de Pasajeros
Toa - Demanda - Recurso de Casacin (Sentencia 16-1989).

(99)CNTrab., sala III, 29/5/1979, "Urdinola Jorge B. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos" - DT, 1979, p. 1263.

(100)CNTrab., sala III, 19/6/1981 autos: "Noriega Dora s/Gurmendi SA" DT, 1982-A, 25.

(101) En sentido similar se ha expresado: "Incapacitado totalmente el trabajador para desempear cualquier tipo
de labores a la poca de la extincin del vnculo, la causal invocada en esa oportunidad para disolver el contrato
resulta indiferente, ya se funde en despido directo, indirecto o renuncia del dependiente, porque la rescisin del
contrato no se produce sino por imposibilidad de su subsistencia" (SCBA, 24/9/1993, "Cabral Juan H. c. Reggieri
Pascual C.", LA LEY, 1994-B, 245.

(102) SCBA, 27/10/1987, "Giuffrida Carmelo R. c. Esso SA", DT, 1988-A, 793.

(103)Ackerman, Mario E., "Relacin y compatibilidad del art. 212 en la Ley de Contrato de Trabajo, con otras
instituciones laborales y previsionales", TySS, 1981, 257.

(104)Machado, Jos D., cit., t. 1, ps. 658/659.

(105)Toselli, Carlos A., cit., ps. 353/358.


Captulo II

Servicio militar y convocatorias especiales

Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio

Art. 214. El empleador conservar el empleo al trabajador cuando ste deba


prestar servicio militar obligatorio, por llamado ordinario, movilizacin o
convocatorias especiales desde la fecha de su convocacin y hasta 30 das despus
de concluido el servicio.

El tiempo de permanencia en el servicio ser considerado perodo de trabajo a los


efectos del cmputo de su antigedad, frente a los beneficios que por esta ley,
estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo le hubiesen
correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en
servicio no ser considerado para determinar los promedios de remuneraciones a
los fines de la aplicacin de las mismas disposiciones.

Sumario: mbito de aplicacin.

Disposiciones relacionadas

Concordancia: arts. 3 y 19, ley 24.429. Norma relacionada: art. 21, CN.

mbito de aplicacin

La norma refera a una aplicacin efectiva durante la vigencia del servicio militar
obligatorio en tanto la convocatoria a tales fines le impeda al trabajador el
cumplimiento de su dbito laboral por lo que se suspenda la prestacin de tareas
reanudndose plenamente la relacin vencido un plazo de treinta das desde la baja
del servicio militar. La circunstancia de la suspensin responda a una razn de
orden cvico. Sin embargo, no puede sostenerse que la norma carezca de virtualidad
desde que es posible que los trabajadores que revistan la condicin de ciudadanos
argentinos deban armarse en defensa de la patria y la Constitucin nacional;
asimismo, en el supuesto de que el cupo de soldados voluntarios no sea bastante
para cubrir las necesidades de seguridad nacional y excepcionalmente se convoque
a servicio militar obligatorio, en ambos casos adquirira efectividad el
dispositivo(106).

Nota:

(106)Vzquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 18, Pose, Carlos, Ley de contrato de trabajo, anotada, comentada
y concordada, Bs. As., David Grimberg, 2001, p. 324 y Samuel, Osvaldo M., Contrato de trabajo, Rosario: Nova
Tesis, 2005, ps. 457/458.
Captulo III

Del desempeo de cargos electivos

Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio

Art. 215. Los trabajadores que por razn de ocupar cargos electivos en el orden
nacional, provincial o municipal, dejaran de prestar servicios, tendrn derecho a la
reserva de su empleo por parte del empleador, y a su reincorporacin hasta 30 das
despus de concluido el ejercicio de sus funciones.

El perodo de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeado las


funciones precedentemente aludidas ser considerado perodo de trabajo a los
efectos del cmputo de su antigedad, frente a los beneficios que por esta ley,
estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo le hubiesen
correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en
tales funciones no ser considerado para determinar los promedios de remuneracin
a los fines de la aplicacin de las mismas disposiciones.

Despido o no reincorporacin del trabajador

Art. 216. Producido el despido o no reincorporacin de un trabajador que se


encontrare en la situacin de los arts. 214 215, ste podr reclamar el pago de las
indemnizaciones que le correspondan por despido injustificado y por falta u omisin
del preaviso conforme a esta ley, a los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo. A los efectos de dichas indemnizaciones, la antigedad
computable incluir el perodo de reserva del empleo.

Sumario: A) mbito subjetivo de aplicacin. B) Teleologa de las normas.

Disposiciones relacionadas

Norma relacionada: Arts. 18, 214, 216 y 217, LCT.

A) mbito subjetivo de aplicacin

Las normas que en adelante se comentarn, incluida la precedente, no han recibido


mayores debates doctrinarios. De consuno la doctrina refiere que ciertas
designaciones funcionalmente dirigidas a la actividad poltico-representativa en
organismos pblicos o conduccin de organizaciones sindicales le acuerdan el
derecho al trabajador a requerir la suspensin de la prestacin de tareas, traducido
ello en la liberacin de la obligacin de poner su capacidad de trabajo(107) , por un
lado; del otro, el empleador se exonera de abonar las remuneraciones, de all que la
suspensin es ms intensa(108) . La norma y el art. 217, LCT, protegen a quienes
sean elegidos para el desempeo de las actividades referidas, haciendo primar el
inters pblico de que sean desempeadas tales actividades sin detrimento de la
vigencia del contrato(109) .
No se encuentran en el mbito subjetivo de proteccin los trabajadores elegidos por
los representantes para ocupar cargos en tareas polticas o ejecutivas(110) ; sin
embargo, la normativa no impide que se pueda acordar entre las partes el derecho a
contar con un perodo de reserva de puesto, que se compute el tiempo en que el
trabajador ejerci funciones polticas o ejecutivas como tiempo de servicio(111) y
que el perodo de permanencia en tales funciones no deba ser considerado para
determinar los promedios de remuneracin.

B) Teleologa de la norma

Se seala que la ley prioriza la participacin ciudadana y democrtica, de tal forma


que quien accede por eleccin popular a cargos representativos, nacionales,
provinciales o municipales, goza de la proteccin que significa la reserva de su
empleo durante 30 das corridos posteriores al vencimiento del mandato a los fines
de su reincorporacin(112) , debiendo requerir esta el trabajador, en beneficio de
quien opera el mandato(113) . La omisin de presentarse a retomar tareas o solicitar
su reintegro en el plazo indicado puede configurar un comportamiento inequvoco del
trabajador asimilable a un abandono renuncia (art. 241, ltima parte, LCT)(114) ; sin
embargo, el finiquito de la licencia no impone fin a la relacin sino a la justificacin
de la no prestacin de tareas y no pago de remuneracin, en consecuencia, el
trabajador puede solicitar su reincorporacin aunque se encuentre vencido el plazo
de treinta das. Las vicisitudes que se susciten con posterioridad pueden dar lugar a
la denuncia del contrato (directa o indirecta), en tanto el trabajador no se reincorpore
al empleo o el empleador no admita el reingreso(115) .

El tiempo que dura la licencia se considera como tiempo de servicio (arts. 18, 214 y
217, LCT) y el perodo de permanencia en tales funciones no debe ser considerado
para determinar los promedios de remuneracin(116). Tambin, subsisten los
deberes que refieren al contenido tico del contrato, a saber: Lealtad, fidelidad y
obediencia, que obligan al trabajador y asistencia, proteccin y reconocimiento de la
dignidad del trabajador, que obligan al empleador(117).

La doctrina ha destacado que la no reincorporacin ha sido tratada en forma


biunvoca al despido por lo que debera interpretarse aquella como despido
tcito(118) , al respecto debe remitirse a lo dicho en relacin a los arts. 214 y 215.
En el caso del art. 217, LCT, el trabajador tiene una tutela reforzada derivada de las
disposiciones de la LAS (arts. 48 y 52).

Resea jurisprudencial

B) Teleologa de la norma

"Las normas que tutelan la reserva del empleo y la estabilidad en l (arts. 215, LCT)
consagran como requisito indispensable para reclamar su aplicacin el dejar de
prestar servicio o dejar de trabajar para el empleador". (TTrab., Baha Blanca,
9/11/1994, LLBA, 1995-1184 en Sardegna, Miguel A., cit., p. 479).

"La redaccin del art. 48 de la ley 23.551 sigui la lnea expresiva y conceptual de
los arts. 215 y 217 del rgimen de contrato de trabajo que prevn la reserva del
empleo en los supuestos de representacin sindical y el derecho a la
reincorporacin, as como contiene la prohibicin de despedir para el empleador por
el plazo siguiente a dicha cesacin que fije la LAS". (CNTrab., sala V, 11/6/1992, DT,
1992-B, p. 1658; DJ, 1993-1-895 citado en Sardegna, Miguel A., cit., p. 479 y Arias,
Juan M., cit., p. 144).

Notas:

(107)Vzquez Vialard, Antonio, cit., en RDL, 2003-1, 18.

(108)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 789.

(109)Arias, Juan M., cit., ps. 142/143.

(110)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 790 y Etala, Carlos, cit., 545.

(111)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459.

(112)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459.

(113)Sardegna, Miguel A., cit., p. 479.

(114)Etala, Carlos, cit., 545.

(115)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, ps. 791/792.

(116)Etala, Carlos, cit., 545 y Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459.

(117)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 793.

(118)Etala, Carlos, cit., 547.


Captulo IV

Del desempeo de cargos electivos o representativos en asociaciones


profesionales de trabajadores con personera gremial o en organismos o
comisiones que requieran representacin sindical

Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio. Fuero sindical

Art. 217. Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el


presente captulo y que, por razn del desempeo de esos cargos, dejaren de
prestar servicios, tendrn derecho a la reserva de su empleo por parte del
empleador y a su reincorporacin hasta 30 das despus de concluido el ejercicio de
sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley
respectiva, a partir de la cesacin de las mismas. El perodo de tiempo durante el
cual los trabajadores hubieran desempeado las funciones precedentemente
aludidas ser considerado perodo de trabajo en las mismas condiciones y con el
alcance de los arts. 214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores
beneficios que sobre la materia establezca la ley de garanta de la actividad sindical.

Sumario: A) Conceptos jurdicos involucrados: 1) Autnomo - Heternomo. 2)


Individual - Colectivo. a) Dependencia - protectorio. Conflicto - auto-tutela. b)
Bases del derecho colectivo. 3) Inters colectivo. 4) Auto-tutela. 5) Licencia
gremial. 6) Estabilidad sindical. i) Sujetos. ii) Requisitos. iii) Concepto. 7)
Proteccin. Alcance. B) La materialidad de la norma.

Disposiciones relacionadas

Normas relacionadas: Arts. 85, 88, LCT. LAS

A) Conceptos jurdicos involucrados

La comprensin de la norma requiere una mnima relacin ordenada de los


principales conceptos jurdicos y normas involucradas en lo que la disposicin
denomina fuero sindical.

1) Autnomo - Heternomo

Es ampliamente conocido que el Derecho del Trabajo tiene un doble origen histrico
- jurdico: por un lado, la intervencin directa del Estado a travs de la norma
(heternomo), reduciendo los poderes del empleador y fijando reglas de juego en las
relaciones entre el capital y el trabajo; por el otro, la accin directa de los
trabajadores organizados en sindicatos que imponen o negocian con aqullos lmites
o reglas a travs del conflicto y la negociacin colectiva (autnomo)(119) . Ambas
vertientes concurren a la proteccin social incluyente de aquellas personas que se
encuentran en relacin de trabajo.
Las temticas involucradas en la norma implican regulaciones de derecho individual
del trabajo y derecho colectivo del trabajo (tutela sindical). Con fines puramente
instrumentales se usa la distincin entre derecho individual y derecho colectivo;
tambin, una razn de conveniencia anima a ello, es que la utilizacin extendida de
la distincin es un modo comn de hablar en la comunidad cientfica laboral; sin
embargo, se verifican buenas razones para sostener de que ambas denominaciones
mejor se expresan bajo la designacin de derecho social incluyente(120) y que tal
perspectiva es la que se aconseja para dirimir los conflictos reales que regula
aquellos ordenamientos que de consuno se nombran como derecho individual y
colectivo.

2) Individual - Colectivo

a) Dependencia - protectorio. Conflicto - auto-tutela. Es aceptado que el derecho


individual del trabajo regula, a travs de diversas fuentes normativas, las relaciones
bilaterales al interior del contrato de trabajo, la nota caracterstica es la dependencia
y su respuesta es el protectorio; de igual modo, una definicin estndar de derecho
colectivo predica de un ordenamiento normativo que regula, a travs de diversos
sistemas jurdicos, las relaciones de un empleador, pblico o privado, o un grupo de
empleadores o las organizaciones que los representan, con los grupos de
trabajadores o las organizaciones que los representan, para la consecucin o
defensa del inters colectivo de sus respectivos posicionamientos en la organizacin
social que multiplica el sistema de produccin(121) , las nota tpica es el conflicto y
respuesta es la auto-tutela que posibilita la libertad sindical

b) Bases del derecho colectivo. Las bases del derecho colectivo son las
asociaciones profesionales de trabajadores, la negociacin colectiva y la huelga. La
inexistencia o funcionamiento anmalo de alguno o de todos estos elementos
pueden traer como consecuencia inestabilidad en el funcionamiento del derecho
colectivo del trabajo y, consecuentemente, el cumplimiento insuficiente o el
incumplimiento de la funcin de auto-tutela, la desestabilizacin y fragmentacin de
las relaciones obreros-patronales(122) y la menor proteccin a las libertades
pblicas. Ello, pues el derecho colectivo encauza el conflicto(123) y facilita el dilogo
social(124) entre organizaciones intermedias que detentan intereses(125) colectivos
contrapuestos. Tales organizaciones actan entre el Estado y el individuo y,
funcionalmente(126) , garantizan las libertades pblicas, contextualizan el pluralismo
y son base de la democracia. El funcionamiento anmalo del derecho colectivo,
impacta en el derecho individual.

3) Inters colectivo

Los intereses, en sentido amplio, pueden entenderse como el conjunto de deseos y


preferencias que los individuos (o los grupos) tienen de hecho o se supone que
normalmente han de tener para la configuracin de sus planes de vida(127) . Por
inters colectivo, entonces, se entiende todo cuanto se relacione con las condiciones
de vida y de trabajo de hombres y mujeres. Es el objeto de la accin sindical que
debe dirigirse a remover los obstculos que dificulten la realizacin plena del
trabajador y a promover mejores y mayores estndares de proteccin social
incluyente.

4) Auto-tutela
Este concepto es una nocin bsica, entre otras, del derecho colectivo, consiste en
el quehacer de los propios trabajadores organizados tendiente a la proteccin de sus
derechos e intereses, para garantizar el cumplimiento de las normas vlidas y
hacerlas vigentes (efectivas) o para obtener un progreso en el nivel de proteccin
dado(128)y tiene proteccin legal, en lo que aqu interesa es menester tener
presente:

" Ttulo preliminar. De la tutela de la libertad sindical. art. 1. La libertad sindical ser
garantizada por todas las normas que se refieren a la organizacin y accin de las
asociaciones sindicales. art. 2. Las asociaciones que tengan por objeto la defensa
de los intereses de los trabajadores se regirn por esta ley. (R) art. 1. (art. 2 de la
ley). A los fines de la ley se entiende por trabajador a quien desempea una
actividad lcita que se presta en favor de quien tiene facultad de dirigirla. art. 3.
Entindase por inters de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus
condiciones de vida y de trabajo. La accin sindical contribuir a remover los
obstculos que dificulten la realizacin plena del trabajador.

5) Licencia gremial

Consiste en la suspensin de ciertos efectos del contrato que se verifica sin


necesidad de autorizacin del empleador, cuando las obligaciones derivadas del
cargo que el representante gremial desempea, exige una dedicacin exclusiva a su
funcin de tal modo que resulta de hecho incompatible con el cumplimiento
simultneo de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo(129) .

Debe tenerse en cuenta, entonces, la disposicin que reza:"Artculo 48. Los


trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales con personera gremial, en organismos que requieran representacin
gremial, o en cargos polticos en los poderes pblicos, dejarn de prestar servicios,
tendrn derecho a gozar de licencia automtica sin goce de haberes, a la reserva del
puesto y ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser
despedidos durante el trmino de un (1) ao a partir de la cesacin de sus
mandatos, salvo que mediare justa causa de despido. El tiempo de desempeo de
dichas funciones, ser considerado perodo de trabajo a todos los efectos, excepto
para determinar promedio de remuneraciones. Los representantes sindicales en la
empresa elegidos de conformidad con lo establecido en el art. 41 de la presente ley
continuarn prestando servicios y no podrn ser suspendidos, modificadas sus
condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de sus
mandatos y hasta un (1) ao ms, salvo que mediare justa causa"(130).

6) Estabilidad sindical

i) Sujetos. La estabilidad sindical es una garanta para hacer posible el ejercicio


efectivo de la accin sindical, para la defensa de los intereses colectivos. La garanta
para el ejercicio de la accin sindical se corporiza en un sujeto trabajador. Tres
categoras prev la ley de asociaciones sindicales (LAS):

a) Trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones


sindicales con personera gremial, en organismos que requieran representacin
gremial o en cargos polticos en los poderes pblicos, dejaran de prestar servicios
para el empleador;
b) Los representantes sindicales;

c) Los candidatos a cualquiera de los cargos incluidos en los dos apartados


anteriores.

ii) Requisitos. Escapa al lmite de este comentario explayarse en las pautas para
determinar, en cada caso, cuando el trabajador puede considerarse incluido en la
enumeracin precedente; sin embargo, s se indica que para incluirse en las
categoras 1) y 2) es menester cumplimentar los siguientes requisitos:

a) que la designacin se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales;

b) que haya sido comunicada al empleador. La comunicacin se probar mediante


telegrama o carta documento u otra forma escrita(131) .

Los candidatos, a partir de su postulacin para un cargo de representacin sindical,


cualquiera sea dicha representacin, no podr ser despedido, suspendido sin justa
causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el trmino de seis (6) meses.
Esta proteccin cesar para aquellos trabajadores cuya postulacin no hubiera sido
oficializada segn el procedimiento electoral aplicable y desde el momento de
determinarse definitivamente dicha falta de oficializacin. La asociacin sindical
deber comunicar al empleador el nombre de los postulantes, lo propio podrn hacer
los candidatos(132).

El trabajador se tendr por postulado como candidato, a partir del momento en que
el rgano de la asociacin sindical, con competencia para ello, tenga por recibida la
lista que lo incluye como candidato, con las formalidades necesarias para pasar a
expedirse acerca de su oficializacin. La asociacin sindical deber comunicar tal
circunstancia a cada empleador cuyos dependientes estn postulados indicando los
datos personales, el cargo al cual aspiran y la fecha de recepcin.

Deber asimismo, emitir para cada candidato que lo solicite, un certificado en el cual
conste dichas circunstancias. Este certificado deber ser exhibido al empleador por
el candidato que comunique por s su postulacin.

Se considerar definitiva la decisin de no oficializar una candidatura cuando ella


agote la va asociacional. Igual efecto a la no oficializacin producir la circunstancia
de que el candidato incluido en una lista oficializada obtenga un nmero de votos
inferior al cinco (5%) por ciento de los votos vlidos emitidos(133) .

iii) Concepto. En suma, estabilidad significa que los sujetos, en principio, discernidos
por la LAS no deben ser despedidos, suspendidos sin justa causa, ni modificadas
sus condiciones de labor, sino en las condiciones y formas de tiempo, modo y
mecanismos reglamentados por la LAS.

En tal sentido se indica que la estabilidad sindical es la posicin jurdicamente


favorable del trabajador consecuente con la proteccin contra el uso arbitrario, por el
empleador, de los poderes de despido, de suspensin y de modificacin unilateral de
las condiciones de trabajo (ius variandi)(134) .

7) Proteccin. Alcance
Cabe distinguir, finalmente, que la trada de proteccin (no despedir, no suspender,
no modificar) comprende a los representantes gremiales en la empresa y candidatos
a ocupar cargos y respecto de los trabajadores que por ocupar cargos electivos o
representativos con personera gremial, organismos que requieran representacin
gremial, o en cargos polticos en los poderes pblicos, dejaran de prestar servicios
para el empleador, este ltimo slo est obligado a no despedir.

Por ello es menester tener presente, para la completa comprensin del artculo lo
que sigue:"Artculo 52, LAS: Los trabajadores amparados por las garantas previstas
en los arts. 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrn ser despedidos, suspendidos ni
con relacin a ellos podrn modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare
resolucin judicial previa que los excluya de la garanta, conforme al procedimiento
establecido en el art. 47. El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador,
dentro de plazo de cinco (5) das podr disponer la suspensin de la prestacin
laboral con el carcter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado
en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar
peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa. La violacin por
parte del empleador de las garantas establecidas en los artculos citados en el
prrafo anterior, dar derecho al afectado a demandar judicialmente, por va
sumarsima, la reinstalacin en su puesto, con ms los salarios cados durante la
tramitacin judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo. Si se
decidiere la reinstalacin, el juez podr aplicar al empleador que no cumpliere con la
decisin firme, las disposiciones del art. 666 bis del Cd. Civil, durante el perodo de
vigencia de su estabilidad. El trabajador, salvo que se trate de un candidato no
electo, podr optar por considerar extinguido el vnculo laboral en virtud de la
decisin del empleador, colocndose en situacin de despido indirecto, en cuyo caso
tendr derecho a percibir adems de indemnizaciones por despido, una suma
equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante
el tiempo faltante del mandato y el ao de estabilidad posterior. Si el trabajador
fuese un candidato no electo tendr derecho a percibir, adems de las
indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al perodo de estabilidad an
no agotado, el importe de un ao ms de remuneraciones. La promocin de las
acciones por reinstalacin o por restablecimiento de las condiciones de trabajo a las
que refieren los prrafos anteriores interrumpe la prescripcin de las acciones por
cobro de indemnizaciones y salarios cados all previstas. El curso de la prescripcin
comenzar una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los
supuestos. (R) Art. 30 (art. 52 de la ley). La medida cautelar prevista por el art. 52,
prr. 1 in fine, podr ser requerida por el empleador en momento en que surja o
mientras perdure un peligro potencial para las personas, se desempeen o no en la
empresa (trabajadores, consumidores, proveedores, usuarios, etc.), los bienes, ya
sean stos materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u ofrecidos
por la empresa o el eficaz funcionamiento de sta siempre que dicho peligro se evite
o reduzca con la suspensin de la prestacin laboral del titular de la garanta de
estabilidad. El empleador podr liberar de prestar servicios al trabajador amparado
por las garantas previstas en los arts. 40, 48, 50, de La Ley, en cuyo caso deber
comunicarlo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hbiles, al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social y mantener el cumplimiento de la totalidad de los
deberes que la ley o convenciones colectivas ponen a su cargo. Como consecuencia
de la relacin laboral; as como el de aqullos que le impone el art. 44 de la ley de
modo directo y los arts. 40 y 43 como correlato de los derechos del representante,
cuando se tratare de un delegado en ejercicio de su funcin. En este supuesto
deber promover dentro de los quince (15) das, ante juez competente accin
declarativa para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados que
autoriza el art. 78 de la Ley de Contrato de Trabajo, o en su caso, requerir la
exclusin de la garanta con el alcance que justifique la causa que invoque. El
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr intimar a promover una de estas
acciones al empleador que omitiera hacerlo dentro de este trmino, si hubiere
razones para ello. El representante electo, en ejercicio de su mandato o, concluido
ste, mientras perdure la estabilidad garantizada por el art. 52 de La Ley, podr en
caso de que el empleador lo despidiere, suspendiere, o modificare a su respecto las
condiciones de trabajo, colocarse en situacin de despido indirecto, si el empleador
no hiciere efectiva la reinstalacin o no restableciere las condiciones de trabajo
alteradas, dentro del plazo que fije a ese efecto la decisin judicial firme que le
ordene hacerlo. Podr ejercer igual opcin, dentro del quinto da de quedar
notificado de la decisin firme que rechazare la demanda articulada por el empleador
para obtener la exclusin de la garanta. Si el trabajador amparado por la garanta
contenida en el art. 52 de la ley no fuera electo, la decisin judicial que declare,
haciendo lugar a una accin o a una defensa no perdida la garanta, dispondr de
inmediato la obligacin de reparar en los trminos del prrafo cuarto del
artculo reglamentado y, en su caso, se proceder a liquidar el importe
correspondiente a dicha obligacin en la etapa de ejecucin de sentencia".

Tambin se encuentran comprendidos en el mbito personal de aplicacin de la


norma los trabajadores que cumplan funciones electivas o representativas en
organismos o comisiones en los que se requiera de representacin sindical.
Actualmente, Consejo de Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, el Comit
Consultivo Permanente creado por la LRT, las Comisiones Paritarias previstas en la
Ley de Negociacin Colectiva y organismos internacionales del trabajo (OIT,
Mercosur), entre otros(135).

A raz de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno a los alcances


de las garantas que establece la ley 23.551 para el ejercicio de cargos gremiales
debera considerarse si todo el Captulo IV (cuyo nico artculo es el 217), resulta
aplicable a todos los trabajadores que desempeen cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales con o sin personera gremial. Tal lo que
resulta concretamente de los fundamentos de los fallos "ATE" del 18/11/2008,
"Rossi" del 9/12/2009 y ATE (II) del 18/6/2013.

B) La materialidad de la norma

La norma consagra un derecho al trabajador, por ello tiene la facultad de optar por
hacer uso de la licencia desarrollando en forma exclusiva el cargo gremial o ejercer
este y desempearse en su puesto de trabajo o prestar tareas a tiempo parcial(136).

La omisin de presentarse a retomar tareas o solicitar su reintegro dentro de los 30


das corridos de la finalizacin de las funciones gremiales puede configurar un
comportamiento inequvoco del trabajador asimilable a un abandono-renuncia
(art. 241, ltima parte, LCT)(137) ; sin embargo, el finiquito de la licencia no impone,
sin ms, fin a la relacin sino a la justificacin de la no prestacin de tareas y no
pago de remuneracin. Entonces, el trabajador puede solicitar su reincorporacin
aunque se encuentre vencido el plazo de treinta das(138) . Las vicisitudes que se
susciten con posterioridad a dicho plazo pueden dar lugar a la denuncia del contrato
(directa, previa exclusin de la tutela sindical o indirecta) en tanto el trabajador no se
reincorpore al empleo o el empleador no admita el reingreso(139) .

Resea jurisprudencial

B) La materialidad de la norma

"La licencia gremial produce una verdadera suspensin del contrato de trabajo, que
slo juega sobre los aspectos decisivos de la relacin, cuales son el deber de
prestar tareas (por parte del trabajador) y el consiguiente de abonar la remuneracin
debida (en cabeza del empleador); en cambio, subsisten otros deberes tales como
fidelidad, no concurrencia, etc., consagrados bsicamente en los arts. 85, 88,
concordantes, LCT". (CNTrab., sala VII, 28/12/2000, DT, 2001-B, p. 1433 en Etala,
Carlos, cit., p. 548).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Licencia sindical. Cargos electivos o
representativos:"El art. 48 de la ley 23.551 (DT, 1988-A, 802) se refiere a los
trabajadores que por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales con personera gremial, en organismos que requieran representacin
gremial o en cargos polticos en los poderes pblicos, dejaran de prestar servicios, y
dispone que tendrn derecho a gozar de licencia automtica sin goce de haberes, a
la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus
funciones". (CNTrab., sala VII, 08/5/1998, Fernndez, Ceferino c. Bottacchi SA, cita
Online: AR/JUR/1457/1998, DT1998-B, 1672).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Licencia sindical. Cargo en


sindicato:"Resulta procedente el reclamo fundado en el art. 13 de la ley 24.145, si el
trabajador, ms all que ocupara un cargo en el sindicato de la flota petrolera del
estado, estaba en servicio a la fecha de sancin de la citada ley, y el hecho de que
no estuviera directamente afectado a una embarcacin comprendida en el anexo V
de la normativa aplicable no constituye obstculo suficiente al progreso de la
pretensin, puesto que el goce de "licencia gremial", tiene como connotacin
principal la reserva del puesto de trabajo". (CNTrab., sala II, 25/7/2006, Lpez, Juan
Carlos c. Y.P.F. SA, cita Online:AR/JUR/2358/2006, DJ23/8/2006, 1214).

Notas:

(119)Ermida Uriarte, Oscar, "Origen, caractersticas y perspectivas" en La negociacin colectiva en Amrica


Latina. Trotta SA, Madrid, 1993, p. 107.

(120) "El enfrentamiento entre norma heternoma y norma autnoma debe ser superado. El compromiso que nos
convoca y nos compromete es mejorar las condiciones de vida y nivel de ingresos de los trabajadores. Derrotar
la injusticia social y la exclusin es la meta, y para su logro ambas herramientas, la ley y el convenio colectivo,
son idneas y as debemos reconocerlas y emplearlas." (Cf. Rial, Noem, "La estructura de la negociacin
colectiva. En la ley 25.877", en AA.VV., Reforma Laboral - Ley 25.877, Rubinzal-Culzoni, Editores, Bs. As., 2004,
p. 147).

(121)Etala, Carlos A., Derecho colectivo del trabajo, Astrea, Bs. As., 2002, ps. 2-24;Carmerlynck, G. H.; Lyon -
Caen, G., Derecho del Trabajo, Aguilar SA, Madrid, 1974, ps. 351/516; Lpez, Guillermo, "Pasado, presente y
futuro del Derecho Colectivo del Trabajo", en AA.VV., Derecho Colectivo del Trabajo, Bs. As., LA LEY, 1998-1-
37; Rodrguez Mancini, Jorge, "Las instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo y la Const. Nacional", en
AA.VV., "Derecho Colectivo del Trabajo", Bs. As., LA LEY, 1998-38/79; Toselli, Carlos, Derecho del trabajo y de
la seguridad social, t. 2, Alveroni Ediciones, Crdoba: ps. 133/140; Allocati, Amadeo, "Derecho del Trabajo.
Derecho individual y derecho colectivo. Sus caracteres" en AA.VV., Derecho colectivo laboral, Ediciones
Depalma, Bs. As., 1973, p. 13.

(122)Cavazos Flores, Baltasar, "El contrato colectivo de trabajo en la evolucin del derecho laboral", en
AA.VV., Convenios Colectivos de Trabajo - La universidad en el problema del trabajo - Anales del II Congreso
Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 2, UNC, Crdoba: 1965, p. 571.

(123) Consultar: Equipo Federal del Trabajo (coordinador), "Trabajo y conflicto", La Plata: Librera Ed. Platense
SRL, 1999.

(124)Ojeda, Ral, "Balance Social. Derecho a la informacin y dilogo social", en AA.VV., Reforma Laboral - Ley
25.877, Rubinzal-Culzoni, Editores, Bs. As., 2004, ps. 238/244.

(125) "Los intereses, en sentido amplio, pueden entenderse como el conjunto de deseos y preferencias que los
individuos (o los grupos) tienen de hecho o se supone que normalmente han de tener para la configuracin de
sus planes de vida" (Atienza, Manuel, Tras la justicia, Ariel, Barcelona: 2000, p. 42).

(126) Arts. 14, 14, bis, 28 y 75, incs. 18 y 19, Constitucin nacional; arts. 35, 51 y 67, Constitucin de Crdoba y
art. 1071, CC.

(127)Atienza, Manuel, cit., p. 42.

(128)Ermida Uriarte, Oscar, Apuntes sobre huelga, Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 1996, p. 10.

(129)Etala, Carlos, Derecho Colectivo..., p. 213.

(130) Art. 48, LAS.

(131) art. 49, LAS y TSJ, sala Laboral, sent. N 25, del 18/4/1995, "Prez Juan A. c. transporte el negrito de Ral
Prez - despido recurso de casacin"; sent. N 54, del 22/5/1995, "Vignot Ral Emilio c. Jos Minetti y Cia
Limitada SAC.I. - demanda - recurso de casacin"; sent. N 109, del 22/8/1995, "Arriendo Lus y Otros c.
Asociacin de Coop. Arg. C. L. Fbrica Hernando - Laboral - Recurso de Casacin" y AI N 252, del 14/6/2000,
"Morales Alejandro c. Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba - apelacin - recurso de Casacin" (Franco,
Hctor Eloy, "Tutela sindical. Ley 23.551. Dirigentes gremiales, representantes gremiales y candidatos no
electos", en AA.VV., "Doctrina Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sala Laboral". Crdoba:
Alveroni, 2005, ps. 335/340).

(132) Art. 50, LAS.

(133) Art. 29, art. 50, LAS.

(134)Zas, Oscar, cit., p. 292.

(135) Art. 136, LE, art. 40, LRT y art. 14, ley 14.250 (t.o. por el art. 15, ley 25.877). Arias, Juan M., cit., p. 149.

(136)Capn Filas, Rodolfo, Derecho laboral, t. 2, La Plata: Platense, 1980, p. 285 y Arias, Juan M., p. 145.

(137)Etala, Carlos, cit., 545.

(138)Arias, Juan M., cit., ps. 146/147.

(139)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 798.
Captulo V

De las suspensiones por causas econmicas y disciplinarias

Requisitos de su validez (*)

(*) Por Juan A. Confalonieri (h)

Art. 218. Toda suspensin dispuesta por el empleador, para ser considerada
vlida, deber fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al
trabajador.

Sumario: A) Condiciones de validez. B) Justa causa. C) Plazo fijo.


D) Notificacin por escrito.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 5, 49, 65, 67, 68, 219, 220 y 221, LCT.

Normas relacionadas: Art. 219 y 224, LCT y 28 y 29, CC.

A) Condiciones de validez

La norma regula una de las causas eficientes para la suspensin de ciertos efectos
de alguna de las obligaciones del contrato de trabajo: La autonoma de la voluntad
del empleador(140) con justificacin objetiva que se despliega en las suspensiones
disciplinarias, por causas econmicas, fuerza mayor y falta de trabajo, preventivas y
precautorias que de consuno en la doctrina cuentan como condiciones de validez las
siguientes: a) Justa causa; b) plazo fijo, y c) notificacin por escrito(141) . Sin
embargo, el requisito a plazo fijo se flexibiliza en los casos de suspensin preventiva
y precausional en razn de la imposibilidad de determinar un trmino cierto de
finiquito (art. 224, LCT).
B) Justa causa

La suspensin de ciertos efectos de algunas de las obligaciones del contrato de


trabajo, en el caso, la liberacin del deber de prestar tareas por parte del trabajador
y la exoneracin de la obligacin de remunerar, debe estar justificada; caso contrario
el empleador estara violando el deber de ocupacin y de abonar la remuneracin
(arts. 62, 63 y 78, LCT).

Segn Etala configuran causas que justifican la suspensin las siguientes: 1. La falta
o disminucin de trabajo no imputable al empleador. 2. Las Razones disciplinarias.
3. La fuerza mayor debidamente verificada y 4. La suspensin preventiva
(art. 224, LCT)(142). Rodrguez Mancini tambin refiere: 5. La suspensin
precautoria, 6. La suspensin del representante sindical, 7. La suspensin por
licencias especiales, 8. La suspensin indirecta, 9. La suspensin por huelga, 10. La
suspensin por excedencia, 11. Las suspensiones en el marco de los
procedimientos preventivos de crisis y 12. Las suspensiones originadas en el marco
de conflicto colectivo, entre otras(143).

Excedera el marco del comentario a la norma bajo anlisis abordar la totalidad de


las causas de suspensin, por lo que se emprender la aproximacin a la
suspensin disciplinaria que refiere al ejercicio unilateral de una potestad del
empleador fundada en su estatus jerrquico con origen en la desigual posicin
negocial en el contrato de trabajo. Es conocido que la potestad reconocida al
empleador debe ser ejercida en forma justificada, razonable y funcional, con un
lmite para la sancin, respetando las relaciones de contemporaneidad y
proporcionalidad entre el incumplimiento y la sancin y evidenciando un balance
entre dos valores a conciliarse; por un lado, la organizacin y fines de la empresa,
no los intereses del empresario, y, por otro, los derechos del trabajador(144).

Las suspensiones disciplinarias deben ejercitarse con ajuste a tres condiciones:


Proporcionalidad, legalidad y funcionalidad. La primera condicin refiere a una
relacin de adecuacin entre la falta imputada (incumplimiento) y la sancin, que
respete el requisito de ser gradual y progresiva dentro del lmite mximo de treinta
das impuesto por la norma sustancial. La segunda condicin puntualiza que los
incumplimientos que se reprochen al trabajador tenga relacin con las condiciones
objetivas impuestas por el contrato y en relacin a los deberes y obligaciones
legalmente establecidas, desplazando la subjetividad del empleador en tanto
posibilidad de invocar incumplimientos caprichosos y alejados de los requerimientos
del contrato. La ltima condicin relaciona a que el uso de la facultad sancionadora
por parte del empleador se ajuste a los parmetros organizativos, de la realidad
colectiva de la empresa en funcin de intereses objetivos y las pautas de los
arts. 62, 63, 64 y 65, LCT.

C) Plazo fijo

La norma exige como condicin de validez de la suspensin que sta tenga un plazo
cierto de finalizacin, estableciendo el ordenamiento laboral una limitacin mxima
segn sea la causa de aquella; sin embargo, se sostiene que los plazos pueden
prolongarse por acuerdo de partes(145). En efecto; a) por razones disciplinarias o
debidas a falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador, treinta (30) das
en un ao, contados a partir de la primera suspensin y b) por fuerza mayor, hasta
sesenta y cinco das en el trmino de un ao, contados de igual modo (arts. 220 y
221, LCT).

Se encuentra consolidado en doctrina(146)que el modo de contar los das refiere a


das corridos, incluyndose los das inhbiles (arts. 28 y 29, CC) para los
trabajadores mensualizados, para los jornalizados, segn sostiene Fernndez
Madrid, debe establecerse cuntos han sido los das de trabajo efectivo
comprendidos en el perodo de suspensin de acuerdo a la actividad que cumpla el
trabajador en el establecimiento(147).

D) Notificacin por escrito

La norma prev una forma instrumental determinada por lo que se debe tener en
cuenta la previsin del art. 49, LCT; en consecuencia, la suspensin debe notificarse
por escrito para que ser vlida. De consuno se acepta que en el escrito de
notificacin se debe exponer la justa causa que se invoca como justificacin de la
suspensin, lo que deriva del deber de buena fe (art. 63) y mutatis mutandi de las
condiciones de comunicacin del despido con causa (art. 243, LCT), esto es, con
suficiente claridad (carga de claridad(148) ). De ello y del deber de buena fe(149) se
concluye, tambin, que no se debe variar la causa invocada en la notificacin de la
suspensin(150) .

Se aceptan diversas formas para la instrumentacin de la comunicacin escrita de la


causa de la suspensin, a saber: Nota suscripta por el trabajador, telegrama, carta
documento, acta notarial, acta ante la Administracin del Trabajo o ante la Autoridad
Judicial; asimismo, que configura un acto recepticio por lo que slo tiene efectos a
partir de la toma de conocimiento del destinatario. Sin embargo, se sostiene que no
puede ser suplida por otros medios como el reconocimiento judicial, pues se trata de
una forma expresa para darle certeza al acto(151) .

Resea jurisprudencial

A) Condiciones de validez

"Conforme el art. 218, LCT, toda suspensin dispuesta por el empleador para ser
considerada vlida debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por
escrito al trabajador, no puedo sino concordar con la doctrina que considera que en
el caso de las suspensiones la notificacin por escrito no puede ser suplida por otro
medio ni aun por el reconocimiento en juicio pues se trata de una forma
impuesta por la ley para dar certeza al acto. La forma escrita da certeza al contenido
de la notificacin e incluso la justa causa da certeza a la actitud a asumir.

"Tampoco pueden considerarse como notificaciones vlidas las cartas documentos


emitidas por la accionada, en las cuales no se evidencia la voluntad del principal de
notificar una suspensin a sus dependientes sino que se hace referencia o se ratifica
una medida en curso (ya comunicada) sin especificarse por otra parte cundo
comenz la misma ni la fecha en que finalizara tal sancin".(Causa 16.889/1997-S.
6389, "Velsquez Andrs Agustn y otro c. Netoir SA s/despido", CNTrab., sala X,
31/5/1999, elDial - AA195).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Suspensin precautoria. Justa


causa:"Resulta injustificada la extincin de la relacin laboral decidida por un
trabajador, si la misma fue fundada nicamente en la supuesta injuria ocasionada
por la suspensin precautoria dispuesta por su principal, la cual se impuso durante el
trmite de una investigacin interna llevada a cabo para establecer si corresponda
atribuirle responsabilidad por las irregularidades laborales detectadas, toda vez que
dicha medida cumpli con los requisitos establecidos en el art. 218 de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. 1976), en tanto se notific por escrito en forma fehaciente,
se aplic por un plazo de duracin breve y no afect la remuneracin del
trabajador".(CNTrab., sala X, 17/5/2005, Arvalo, Hernan G. c. Banco Ita Buen
Ayre, cita Online: AR/JUR/2375/2005, DJ2005-3, 208).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Notificacin. Requisitos:"Resulta


justificado el despido decidido por un trabajador al que se le negaron tareas, pues,
ms all de que el empleador intente justificar que ese hecho fue a causa de una
suspensin, lo cierto es que la medida no haba sido notificada a la fecha en que
recibi la intimacin del dependiente, por lo cual no resulta vlida en virtud del
art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala V, 16/7/2010, Picallo,
Jorge Fabin c. Picallo, Ral y Otros, cita Online: AR/JUR/42718/2010, DJ23/2/2011,
85).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Notificacin. Requisitos. Deber de


ocupacin:"La denuncia del contrato de trabajo decidida por el trabajador ha sido
ajustada a derecho ya que el incumplimiento del deber de dar ocupacin,
materializado en la eximicin de prestar servicio por un perodo indeterminado en
el caso, se le informo en una misiva que quedaba eximido de prestar servicio hasta
nuevo aviso, reviste una injuria de gravedad tal que impide la prosecucin del
vnculo, mxime si el medio por el cual el empleador instrumento la suspensin no
se adecua a los requisitos previstos por el art. 218 de LCT". (CNTrab., sala VII,
27/2/2009, Di Agostino, Jos Daniel c. Air Madrid Lneas Areas SA Sucursal
Argentina, cita Online: AR/JUR/1398/2009, La Ley Online).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Notificacin. Plazo.


Improcedencia:"La comunicacin mediante la cual el empleador inform al
dependiente que '...queda eximido de prestar servicios hasta nuevo aviso...'
incumple los requisitos de validez previstos por la Ley de Contrato de Trabajo para el
caso de las suspensiones, en cuanto a fundarse en justa causa y tener plazo fijo,
ello de conformidad al art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNTrab., sala X,
30/9/2009, Dopazo, Yanina Carina c. Air Madrid Lineas Areas SA Sucursal
Argentina, cita Online: AR/JUR/40977/2009, La Ley Online).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Suspensin de hecho. Negativa de


trabajo:"En nuestro ordenamiento jurdico no es admisible la suspensin de hecho
de los efectos del contrato de trabajo, ya que para que sea vlida la suspensin
dispuesta por el empleador debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y
comunicarse por escrito al trabajador (art. 218 de la LCT). Por ello el empleador
debi aclarar la situacin de la actora, previo a su viaje, o bien, dejar instrucciones
precisas en relacin con el vnculo ya que, por la modalidad en la que transcurri el
mismo, la trabajadora, al verse impedida de ingresar en la escribana (por cambio de
cerradura), se encontraba claramente ante una negativa de trabajo que no poda, en
modo alguno, esperar la decisin al regreso del empleador (incierto por otra
parte)".(CNTrab., sala III, 19/11/2008, Carrizo, Norma Ester c. Bunge Wenceslao,
Hernn Marcos, cita Online: AR/JUR/20051/2008, Exclusivo Derecho del Trabajo
Online).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Notificacin. Falta de respuesta.


Deber de ocupacin:"Debe precisarse que no es infundada ni intempestiva la ruptura
del vnculo que decide el trabajador que lo hace ante la falta de respuesta por parte
del empleador a su reclamo de ocupacin efectiva de tareas, si sta no cumpli los
requisitos exigidos por el art. 218 de la LCT, que establece que para que una
suspensin se pueda considerar vlida debe fundarse en justa causa, tener un plazo
fijo y ser notificada por escrito al dependiente". (CNTrab., sala III, 25/3/2010, Valdez,
Teresa Del Valle c. Instituto Geritrico San Jos de Flores SA, cita
Online: AR/JUR/11933/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Justa causa

Art. 219. Se considera que tiene justa causa la suspensin que se deba a falta o
disminucin de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza
mayor debidamente comprobada.

Sumario: A) Alcance del principio de causalidad en materia de suspensin. B)


Procedimiento previo a las suspensiones por razones de fuerza mayor, causas
econmicas y tecnolgicas. C) Suspensin disciplinaria.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 67, 218, 220, 221, 222, 223, 223 bis y 247. Normas
relacionadas: Art. 4 de la ley 23.546 (segn reforma del art. 20 de la
ley 25.877); arts. 23 y 98 a 105 de la ley 24.013; art. 98 de la ley 24.467; dec.
2072/1994; dec. 265/2002.

A) Alcance del principio de causalidad en materia de suspensin

La norma que se comenta, en alguna medida clarifica el alcance del principio de


causalidad que rige en la materia en virtud de lo dispuesto por el art. 218 de
la LCT(152), haciendo referencia a tres causas concretas que liberan al empleador
del deber de dar ocupacin (art. 78 LCT), y tambin de la obligacin de pagar el
salario (art. 74 LCT). Dos de esas causas, se repiten en el art. 247 de
la LCT dedicado al instituto del despido (falta o disminucin de trabajo, y fuerza
mayor). La tercera, est prevista para sancionar al trabajador por algn
incumplimiento o falta que no sea de tal gravedad como para ponerle fin al vnculo
(art. 242 LCT).

Sin embargo, no debe entenderse que las causas aludidas son las nicas en virtud
de las cuales pueden suspenderse las obligaciones del empleador mencionadas en
el prrafo precedente. Hay otras causas reguladas en la propia LCT y en otros
cuerpos legales que, bajo ciertas condiciones, producen esos efectos. La referencia
es, a modo de ejemplo, a la suspensin preventiva (art. 224 LCT), a la suspensin
por causas tecnolgicas (art. 98 de la ley 24.013), y a la suspensin por causas
organizativas (art. 97 de la ley 24.467)(153) . Incluso, doctrina y jurisprudencia han
aceptado una causal no regulada legalmente, aunque con alcances divergentes en
materia salarial(154) .

El sentido que cabe otorgarle a la falta o disminucin de trabajo y a la fuerza mayor,


se desarrolla en el comentario al art. 247 de la LCT. En lneas generales, lo que all
se seala en relacin al despido, tiene aplicacin en el mbito de la suspensin, con
alguna salvedad que deber ser tenida en cuenta, respecto de los requisitos
exigidos para la configuracin de la causal. Bsicamente, la diferencia radica en la
gravedad (perdurabilidad) exigida en el despido, y la temporalidad o transitoriedad
en la suspensin, en razn de los plazos admitidos por el legislador (30 das en un
ao contados a partir de la primera suspensin para la falta o disminucin de trabajo,
trmino que se estira a 75 das para la fuerza mayor)(155) .

Tambin se desarrollan al comentar el art. 247 de la LCT, las causas tecnolgicas y


organizativas(156) . Las limitaciones all sealadas, operan tambin respecto de la
suspensin, con lo cual, no cualquier cambio tecnolgico u organizativo justificar el
no cumplimiento por parte del empleador de sus obligaciones de dar ocupacin y
pagar el salario; deber tratarse de cambios necesarios para la pervivencia de la
empresa, y no meramente convenientes para la misma.

B) Procedimiento previo a las suspensiones por razones de fuerza mayor,


causas econmicas y tecnolgicas

El tema se desarrolla al comentar el art. 247 de la LCT. Una particularidad a tener en


cuenta en materia suspensiva, es la sancin a aplicar en caso que el empleador
disponga suspensiones sin cumplir con el procedimiento del dec. 328/1988, o con el
procedimiento de la ley 24.013 (arts. 98 a 105).

Respecto del procedimiento del dec. 328/1988, la respuesta est dada por el art. 4
del dec. 265/2002, que considera incausada la suspensin por causas econmicas,
tecnolgicas o por falta o disminucin de trabajo, cuando aquel no sea cumplido. En
cambio, no hay una respuesta expresa respecto del procedimiento de la ley 24.013.
Por un lado, el art. 3 del dec. 264/2002, se refiere solamente al despido;
paralelamente, el art. 4 del dec. 265/2002, si bien se proyecta sobre despidos y
suspensiones, slo abarca las que no alcancen los parmetros cuantitativos del
art. 98 de la ley 24.013, es decir, los que deban cumplir con el procedimiento del
dec. 328/1988. No obstante el silencio apuntado, no sera desacertado entender (por
va analgica) que la suspensin dispuesta sin haberse tramitado previamente el
procedimiento de la ley 24.013 carece de causa(157).

C) Suspensin disciplinaria(158)

La posibilidad de suspender al trabajador por razones disciplinarias, es una


manifestacin concreta del poder sancionatorio que el legislador le reconoce al
empleador en el art. 67 de la LCT(159). Se trata de una potestad sujeta al
cumplimiento de varios requisitos, algunos previstos expresamente en el
ordenamiento legal, y otros admitidos unnimemente por la jurisprudencia y la
doctrina.

En primer lugar, debe haber justa causa (art. 218 LCT), lo cual se traduce, en este
caso puntual, en una falta o incumplimiento injustificado del trabajador, de una
obligacin o deber contractual a su cargo (art. 67, LCT). No es necesaria la
presencia de dolo, bastando la mera culpa.

En segundo lugar, deber consignarse el plazo de la suspensin (art. 218, LCT), no


pudiendo exceder el mismo los treinta das en un ao a contar desde la primera
suspensin(160). El cmputo debe hacerse tomando en cuenta das corridos, en
virtud del silencio de la norma legal (art. 28 del Cd. Civil)(161)

En tercer lugar, se exige que la suspensin sea notificada por escrito al trabajador
(art. 218, LCT)(162) , con indicacin de la causa y el plazo correspondientes.

En cuarto lugar, es necesario que la suspensin guarde relacin con la falta o


incumplimiento del trabajador, es decir, que se trate de una medida sancionatoria
proporcionada (art. 67 LCT).

Sin perjuicio de los requisitos mencionados, jurisprudencia y doctrina admiten de


manera unnime otros dos, pese a que los mismos no aparecen en el texto de la ley.
El primero de ellos, se expresa mediante la frase en latn non bis in idem, cuyo
significado es que no se puede aplicar ms de una sancin (en este caso una
suspensin) por una falta o incumplimiento. Aplicada la sancin correspondiente a
una determinada falta, se agota la posibilidad de ejercicio de la potestad
sancionatoria respecto de aqulla(163). Tambin se exige que la sancin sea
contempornea al incumplimiento del trabajador, siempre que se tenga cabal
conocimiento del mismo(164), entendindose que si ha pasado un tiempo prudencial
sin que el empleador haya hecho uso de la potestad que le reconoce la ley, la misma
ha caducado para ese caso concreto(165).

Para las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos estudiados,


ver comentario a los arts. 222 y 223.

Resea jurisprudencial

"La reduccin del nmero de vigiladores contratados por usuarios del servicio,
constituye un riesgo propio de la empresa de vigilancia, por lo que no puede ser
invocada para suspender por falta de trabajo." (CNTrab., sala III, "Fernndez Luis c.
Organizacin de Produccin Industrial SA",DT, 1990-334).

"La falta de flete debe ser subsumida en la causal genrica de falta o disminucin de
trabajo, mientras que el supuesto de reparaciones debe ser entendido como una
causal de fuerza mayor; para ampararse en la causal justificativa de la suspensin,
la empleadora debi acreditar fehacientemente la misma y que no l resultaba
imputable". (CNTrab., sala II, " Galarza Edmundo G. y otros c. Dragados y Obras
Portuarias SA", TySS, 1991-70).
"Si en la seccin donde se desempe el trabajador se cumplieron horas extras
mientras se encontraba suspendido, no pueden considerarse procedentes las
causales de falta o disminucin de trabajo." (CNTrab., sala VIII, " lvarez Mario C. y
otros c. Argelite; TySS, 1988-236).

"Carece de justa causa la suspensin de la relacin de trabajo impuesta a la


dependiente por 44 das invocando razones de fuerza mayor, si se acredita que el
incendio que perjudic la actividad del consorcio no haba afectado el sector del
edificio donde se desempeaba la subordinada". (CNTrab., sala II, " Niedrwiedzki
Marta c. Consorcio Santa Fe 1126, DT, 1999-B, 1297).

"La validez de las suspensiones por causas econmicas, desde el juego armnico
de los arts. 218 a 221 de la LCT, debe sujetarse a las siguientes condiciones: a) la
existencia de causa, en el caso, falta o disminucin de trabajo; b) para que la causa
se considere justa, debe ser inimputable al empleador; c) el empleador debe
comenzar por suspender al personal menos antiguo dentro de cada especialidad; d)
plazo fijo no superior a 30 das en un ao desde la primera suspensin;
e) notificacin al trabajador por escrito".(CNTrab., sala VI,"Mendieta Carlos Teodoro
c. Tradeco SRL s/despido", SD 54.101, del 2/5/2001).

"Si el empleador dispuso suspensiones masivas sin dar previo cumplimiento al


procedimiento preventivo de crisis exigido por el art. 98 de la ley 24.013, los
trabajadores afectados por tales medidas resultan acreedores a los salarios
cados".(CNTrab., sala X,"Ochoa Eduardo Daniel c. Plavinil Argentina SA s/despido",
SD 2560, del 20/10/1997).

"La circunstancia de que el texto del art. 223 de la LCT slo exija el requisito de la
impugnacin en relacin con las suspensiones fundadas en razones disciplinarias no
modifica la conclusin expuesta, pues la correcta interpretacin de la disposicin en
consideracin lleva a entender que la impugnacin de la suspensin como condicin
para la procedencia formal del reclamo de los salarios de los das en que aqulla
tuvo lugar rege tambin para las fundadas en falta o disminucin de trabajo y en
fuerza mayor". (CNTrab. Sala V, "Dirassar Marco Antonio c. Construcciones Civiles y
Management SA y otros s/despido", SD del 14/3/2008). En el mismo sentido, STJ de
Santiago del Estero, "Santilln Leonardo Ramn c. Dosar SRL", sentencia del
16/8/2012.

"Por lo tanto, al haberse comprobado en el decisorio de grado que fue superado el


mximo legal de suspensiones que se puede aplicar al trabajador en un ao, y no
habiendo sido controvertido este aspecto, corresponde confirmar la sentencia en
cuanto consider justificada la ruptura del vnculo". (CNTrab. Sala IV, "Barrio
Mariano Alberto c. Frigorfico Buenos Aires SA s/despido", SD del 12/5/2008).

"Resulta injustificado el despido indirecto decidido en virtud de la suspensin


dispuesta por la patronal como consecuencia de las inasistencias injustificadas del
actor, toda vez que la suspensin por menos de 30 das autoriza al trabajador a
considerarse despedido slo en aquellos casos excepcionales en los cuales la
medida es tan manifiestamente desdorosa que no admite la continuacin del
vnculo". (CNTrab., sala I, "Gamarra Alberto c. Gmez Aurora L., SD del 17/2/1997,
La Ley Online).
"Las suspensiones de plazo menor al mximo legal no configuran injuria, salvo en
supuestos cuyas particulares connotaciones evidencian una afectacin tal que por
su gravedad no consienta la prosecucin de la relacin laboral". (SCBA, " Daz
Miguel ngel c. El Modelo SRL", TySS 2005-1007).

"...destaco que no comparto la teora que sostiene que, frente a sanciones que
considera injustificadas, slo asiste al trabajador derecho a requerir los salarios
cados, restringindole de ese modo cualquier otra alternativa, especialmente la de
valorar la accin de la empleadora como injuria que impide la prosecucin del
vnculo"(CNTrab. Sala II, "Fernndez Rubn Alfredo c. Kim Kuk Won y Choi Bok Ja
Prop. De Pomina", voto del juez Guibourg en mayora; SD del 18/2/2009).

"Constituye una injuria laboral que justifica el despido indirecto dispuesto por el
trabajador, la negativa de la patronal de brindarle la explicacin que solicit respecto
de la sancin de suspensin que le impuso (en el caso, 10 das), pues la intencin
de mantener una suspensin carente de sustento constituy un claro incumplimiento
del deber de ocupacin". (ST, Corrientes, " Paredes Miguel A. c. Maidana Vctor C.;
DT, 2005-A, 299).

"La suspensin precautoria es la facultad del empleador de disponer la suspensin


del trabajador en caso de investigacin interna en la empresa. El ejercicio de esta
potestad se extrae de las facultades jerrquicas de la empresa, liberando al principal
de la obligacin de dar ocupacin (art. 78 LCT), pero no excluye, en ningn caso, el
derecho del trabajador a su remuneracin. Corresponde confirmar la sentencia que
rechaz el reclamo indemnizatorio del trabajador que se consider injuriado y
despedido ante la negativa de tareas toda vez que no actu asistido de derecho
pues ante la denuncia efectuada por una subordinada imputndole haberla acosado
sexualmente, su empleador actu con justa causa al suspenderlo precautoriamente".
(CNTrab., sala I,"Sanguina Justo E. c. Artes Grficas Rioplatense SA"; DT, 2005-A,
60).

"La suspensin precautoria del trabajador no tiene carcter sancionatorio en tanto no


configura una sancin disciplinaria, pues el principal tiene facultades de suspenderlo
mientras tramita una investigacin interna o sumario tendiente a determinar su
responsabilidad en algn hecho susceptible de acarrearle una sancin".

"Es apresurada y carente de toda justificacin la decisin de ruptura indirecta en la


cual se coloc el trabajador, dado que rompi el contrato a menos de quince das de
notificada la suspensin precautoria decidida por su empleador sin saber cul fue el
trmite y el resultado que se obtuvo en el sumario realizado para determinar su
responsabilidad en algn hecho susceptible de sancin" (CNTrab., sala VII, " Diana
Juan Alberto c. Club Obras Sanitarias Asoc. Civ.", SD del 29/3/2006, La Ley Online).

Plazo mximo. Remisin (*)

(*) Por Gabriel A. Tosto

Art. 220. Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o


disminucin de trabajo no imputable al empleador, no podrn exceder de 30 das en
un ao, contados a partir de la primera suspensin.
Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias debern ajustarse a lo
dispuesto por el Artculo 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en funcin
de lo previsto en el Artculo 68.

Sumario: A) Ambito de aplicacin. B) Trminos.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 67, 68, 78, 219, 222 y 223, LCT; arts. 98 a 104, LE.

A) mbito de aplicacin

La norma refiere a los plazos mximos para las suspensiones dispuestas por el
empleador por razones disciplinarias o por falta o disminucin de trabajo, ello en
razn de que la secuela de la suspensin en tales casos refiere a que el trabajador
no deber estar a disposicin del empleador durante el lapso que dure la suspensin
y el empleador tampoco debe abonar los salarios durante igual perodo(166); sin
embargo, el componente tico del contrato subsiste.

B) Trminos

Etala argumenta que no podrn exceder cada una de ellas de treinta das en un ao,
contados a partir de la primera suspensin y que para determinar el plazo se
excluyen las suspensiones por fuerza mayor ya que para stas se establece en
el art. 221, LCT un plazo mximo de setenta y cinco das en un ao(167). Otra
lectura del artculo indica que en el lapso de un ao las suspensiones por razones
disciplinarias o por falta o disminucin de trabajo no deben, en total, sumar ms de
treinta das(168).

Todas las suspensiones, en conjunto, cualquiera sea su causa, no puede exceder


del plazo de noventa das en un ao (art. 222, LCT)(169).

El conjunto de trminos " primera suspensin" debe entenderse como el trmino a


quo para contar hacia atrs el ao retrospectivo perodo durante el cual no debe
comprenderse el plazo mximo de suspensin acumulado(170).

Fuerza mayor

Art. 221. Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrn
extenderse hasta un plazo mximo de 75 das en el trmino de un ao, contado
desde la primera suspensin cualquiera sea el motivo de sta.

En este supuesto, as como en el de suspensin por falta o disminucin de trabajo,


deber comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre deber comenzarse por el


que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de
antigedad.
Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 67, 218, 219, 220, 222, 223, 223 bis y 247. Normas
relacionadas: Art. 4 de la ley 23.546 (segn reforma del art. 20 de la ley 25.877);
arts. 23 y 98 a 105 de la ley 24.013; art. 98 de la ley 24.467; dec. 2072/1994; dec.
265/2002.

Se remite al comentario de los arts. 218, 219, 220, 222, 223 y 247.

Situacin de despido

Art. 222. Toda suspensin dispuesta por el empleador de las previstas en los
arts. 219, 220 y 221, que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera
fuese la causa que la motivare, de 90 das en un ao, a partir de la primer
suspensin y no aceptada por el trabajador, dar derecho a ste a considerarse
despedido.

Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que


le acuerda el artculo siguiente.

Sumario: A) Motivo tasado de extincin. B) Suspensin y extincin del


contrato.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Arts. 63, 78, 218 a 221, 223, 231 a 233, 242 a 246. Normas
relacionadas: Arts. 96, 98, 104 y 105, LE.

A) Motivo tasado de extincin

La norma consagra un motivo tasado de despido indirecto del cual el trabajador


puede hacer uso (invocar) para considerar extinguido el vnculo. Ahora bien, no se
veda la facultad de perseguir el cobro de los salarios de suspensin sin extinguir el
contrato (art. 223, LCT).

B) Suspensin y extincin del contrato

Conforme las normas, doctrina y jurisprudencia(171) en circulacin se puede colegir


que el trabajador puede considerarse despedido en forma indirecta en los siguientes
casos, a saber:

a) Cuando se excedan las suspensiones disciplinarias de treinta das;

b) cuando se excedan las suspensiones por falta o disminucin de trabajo de treinta


das;

c) cuando se excedan las suspensiones por fuerza mayor de setenta y cinco das;
d) cuando se excedan las suspensiones disciplinarias, por falta o disminucin de
trabajo, por fuerza mayor de noventa das;

e) cuando las suspensiones disciplinarias o por causas econmicas carezca de


plazo o se impongan por plazo indeterminado.

Rodrguez Mancini(172) afirma que coincide con Justo Lpez en que la autorizacin
que la norma acuerda al trabajador para efectuar la denuncia del contrato tiene
como condicin de procedencia la impugnacin previa y oportuna las
suspensiones(173) . Arias, en cambio, afirma que la impugnacin de la medida es un
requisito sine qua non para ejercer el derecho a reclamar los salarios cados, pero
no para reclamar la rescisin del contrato por exceso de los plazos fijados(174) ,
posicin que comparto y que refiere a una tradicional opinin jurisprudencial
(1965)(175) .

La impugnacin de la suspensin puede ser efectuada por cualquier medio; sin


embargo, a los fines del aseguramiento de la prueba del ejercicio de la protesta
oportuna es aconsejable realizarla a travs de algn mecanismo formal. Acaecida la
impugnacin es a cargo del empleador verificar la justa causa de la suspensin.

En principio, las suspensiones que no superan el plazo mximo fijado por ley, as
como aquellas decididas en condiciones de validez no deberan configurar un
incumplimiento contractual de parte del empleador que autorice al trabajador a
considerarse injuriado; sin embargo, una suspensin no efectuada en condiciones
de validez puede en forma autnoma impactar de manera concluyente en el
contrato(176).

Resea jurisprudencial

B) Suspensin y extincin del contrato

"Si el trabajador ha controvertido las medidas disciplinarias decretadas por la


patronal, corresponde a esta ltima la acreditacin de las justas causas aducidas".
(CLab., de Corrientes, mayo de 2001, Gutirrez de Gmez, Ramona c. Gatic SA
s/Ind. Sent. def. 32, en RDL, 2003-1, p. 471).

Salarios de suspensin

Art. 223. Cuando el empleador no observare las prescripciones de los arts. 218 a
221 sobre causas, plazo y notificacin, en el caso de sanciones disciplinarias, el
trabajador tendr derecho a percibir la remuneracin por todo el tiempo que
estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensin, hubiere o no ejercido el
derecho que le est conferido por el art. 222 de esta ley.

Sumario: A) mbito de aplicacin de la norma. B) Plazos para impugnar.

Disposiciones relacionadas
Normas concordantes:Arts. 74, 103, 218 a 222, LCT.

A) mbito de aplicacin de la norma

La doctrina acuerda en considera, a partir de la norma en comentario, que cuando la


conducta empleadora es abusiva en torno a la aplicacin de suspensiones al
trabajador le asiste el derecho de reclamar los salarios por todo el tiempo en que
estuviera suspendido sin que sea necesario considerarse despedido en forma
indirecta(177) .

Aunque el artculo slo alude a las suspensiones disciplinarias se argumenta que


debe aplicarse a toda clase de suspensiones(178) en tanto el trabajador impugne en
tiempo y forma oportuna la medida empresaria; sin embargo, se verifica opinin en
el sentido de que las suspensiones por causas econmicas no requieren como
condicin para la percepcin de los salarios de impugnacin desde que no est
expresamente previsto en la norma y la exigencia comportara alterar el principio de
ajenidad en los riesgo(179) .

B) Plazos para impugnar

En cuanto al plazo para impugnar la ley slo establece el trmino de treinta das
para las suspensiones disciplinarias (art. 67, LCT), para las dems causales cabra
aplicar un criterio de razonabilidad y buena fe apreciable en cada caso
concreto(180) ; sin embargo, se verifica una tendencia a admitir el plazo de treinta
das como aplicable a todo tipo de suspensin(181) .

En cuanto a la forma es suficiente una manifestacin de voluntad inequvoca del


trabajador que ponga en evidencia, por cualquier medio, su protesta a la medida.

Art. 223 bis.(Agregado por ley 24.700) Se considerar prestacin no


remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensacin por
suspensiones de la prestacin laboral y que se fundaren en las causales de falta o
disminucin de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente
comprobada pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad
de aplicacin, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales
causales el trabajador no realice la prestacin laboral a su cargo. Slo tributar las
contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661.

Sumario: A) mbito de aplicacin de la norma. B) Validez de las reducciones


salariales.

Disposiciones relacionadas

Normas concordadas: Arts. 103 bis., 105, 219 a 221, LCT. art. 7, ley 24.241.
A) mbito de aplicacin de la norma

La norma regula el caso que se verifica cuando sin que se compruebe prestacin de
tareas y no existiendo deber de pago salarial se habilita un acuerdo para el abono
por parte del empleador de sumas de dineros como prestacin no remunerativa,
como una liberalidad, en el marco generalmente de una negociacin individual o
colectiva en sentido amplio, que requiere homologacin.

El presupuesto de hecho que regula la norma era una situacin fctica que exista
en el trfico de las relaciones laborales en tiempos de emergencia econmica y
retraccin del mercado(182).

Al respecto Arias no comparte la consideracin de la invalidez de los acuerdo


pactados a nivel colectivo, sin el expreso consentimiento o autorizacin por parte de
los trabajadores afectados por resultar violatorio del principio de proteccin as como
un antecedente que consider violatorio del orden pblico laboral la reduccin
convenida del salario en el caso el 25% por un plazo mayor al previsto en la ley
para suspensiones por causas econmicas, sin que exista compensacin por
contraprestacin alguna(183) .

B) Validez y legitimidad de las reducciones salariales

Excedera el marco de este comentario ingresar en el debate en torno a la validez


(legalidad y legitimidad) de las reducciones salariales por causas econmicas sin
contraprestacin alguna pues ello requerira abordar la cuestin en torno a la
irrenunciabilidad de derecho del trabajador y el sentido y alcance del principio de
ajenidad de los riesgos; sin embargo, cabra efectuarse el siguiente comentario
breve.

En los casos judiciales suele no ser materia de controversia que la remuneracin del
trabajador o grupo de trabajadores sufre una merma, ms o menos significativa,
como tampoco que los sujetos suscriben convenios generales o individuales al
respecto, exhibindose como defensa de las empresas accionadas que el trabajador
o trabajadores prestan consentimiento. Ahora bien, que el sujeto trabajador preste
su consentimiento a dicha reduccin no resulta por s determinante en el derecho
laboral ya que aqu, contrariamente a lo que sucede en el derecho comn, el
principio de irrenunciabilidad es la regla. La ley y el convenio colectivo (fuente
heternoma - normas imperativas) condicionan la autonoma de la voluntad (fuente
autnoma - normas no imperativas).

Se afirma que dicha voluntad debe considerarse ineficaz para pactar renuncias a los
derechos adquiridos por encima (normas o contenido no imperativo) de los legales y
de la convencin colectiva modificaciones contractuales en perjuicio del
trabajador salvo que sea compensado adecuadamente el cambio,
restablecindose la equivalencia de las respectivas prestaciones, dndole a la regla
de irrenunciabilidad un alcance ms extenso por aplicacin del art. 954, CC(184) o,
como considera Eduardo Alvarez: " En nuestro derecho positivo esto surge
claramente del art. 7 de la LCT (donde) [...] se disciernen marcadamente dos
mbitos claros con diferencias notorias: el de los mnimos inderogables del orden
pblico laboral, formado por las normas imperativas de " la ley, los estatutos
especiales y los convenios colectivos" y, por el otro, el de los mayores derechos que
tengan como fuente el contrato. Nuestra tesis sostiene que la diferencia no se
vincula a la posibilidad de abdicar los derechos o sea a renunciar, sino a la viabilidad
de la disposicin de stos. En sntesis, sostenemos que los derechos que surgen de
las normas imperativas son indisponibles y por lo tanto irrenunciables y los que tiene
por fuente el contrato son disponibles pero irrenunciables. Entre el concepto de
indisponibilidad y el de irrenunciabilidad hay una relacin de gnero a especie. La
disposicin de un derecho comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una
disponibilidad relativa que excluya a sta. Tal es, segn nuestra opinin, lo que
ocurre con el orden pblico laboral y con los dems derechos que emergen de
normas no imperativas: Los primeros no pueden ser negociados ni aun a ttulos
onerosos, que existe una imposicin de contenido que la bilateralidad no puede
afectar. Obviamente entonces, el titular no puede renunciarlos como se desprende
expresamente de la norma (Indisponibilidad Absoluta). En cambio, los mayores
derechos emergentes de normas no imperativas pueden disponerse a ttulo oneroso
y variarse en su nivel de contenido, pero se mantiene la imposibilidad de abdicarlos
gratuitamente, o sea de renunciarlos, los que tiene su teleologa en la tcnica erigida
por el ordenamiento jurdico para paliar la desigualdad del poder de negociacin de
las partes (Irrenunciabilidad con Indisponibilidad relativa)"(185) .

En la argumentacin cabe afirmarse, adems, que la relacin laboral resulta ser un


conjunto de derechos y obligaciones establecidos por las partes de manera que
constituyen un status jurdico , un estadio alcanzado por ellas, un bloque de
derechos plenos, perfectos, adquiridos e incorporados legtimamente al patrimonio
del trabajador(186) que no puede ser degradado conforme el valladar que impone el
principio de progresividad (art. 75, incs. 19, 22 y 23, CN y art. 27, Pacto de San Jos
de Costa Rica).

El bloque de derechos incorporado al contrato del trabajador (art. 1, LCT y 17, CN)
contribuye a afianzar la justicia y a promover el bienestar general, lo que evidencia la
realizacin del carcter prospectivo destinado a extenderse en el tiempo. Las
normas constitucionales referidas ordenan proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso econmico con justicia social que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
la Constitucin nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, lo que se debe lograr progresivamente para la plena efectividad de los
derechos que derivan de las normas econmicas y sociales, por lo que los arts. 7,
12 y 58, LCT configuran la reglamentacin razonable (art. 28, CN) y el mecanismo
de activacin del principio de progresividad (art. 75, incs. 19, 22 y 23,
Const. nacional y art. 27, Pacto de San Jos de Costa Rica).

No se desconoce que existen posiciones doctrinarias divergentes en el tpico cuyo


representante ms conspicuo es Antonio Vzquez Vialard(187) , compartida con
matices no esenciales por Rodrguez Mancini, Etala, Ramrez Bosco y Justo
Lpez(188) . La doctrina postula que la irrenunciabilidad se limita a los derechos
emergentes de normas imperativas, por lo que seran vlidos los acuerdos que
alteren en perjuicio del dependiente las condiciones de trabajo, en la medida en que
se respeten los lmites de los mnimos inderogables del orden pblico laboral.
La posicin asienta en una lectura literal de la norma del art. 12, LCT, y si bien
merece aceptarse que la primera regla que se debe honrar para la aplicabilidad de
las normas jurdicas es la de dar pleno efecto a la intencin del legislador y la fuente
inicial para determinar esa voluntad es la letra de la ley (CS, Fallos: 308:1745 entre
otros), tambin corresponde no desconocerse que dicha operacin debe computar la
totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento
jurdico restante para la realizacin de la justicia sin prescindir de la ratio legis(CS,
Fallos: 310:500, entre otros).

En suma, la norma en comentario debe aplicarse en conjunto con el art. 12, LCT,
que debe evaluarse, en primer lugar, con el principio de progresividad que emerge
de los arts. 75, incs. 19, 22 y 23, CN y 27, Pacto de San Jos de Costa Rica y, en
segundo lugar, con la propia sistemtica de la LCT y su rgimen global de
disponibilidad de derechos.

Esta posicin ha quedado fortalecida con la reforma al art. 12, LCT.(189) Es que la
reforma "al doce" de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) introduce una carta
poderosa para los derechos individuales del trabajador de fuente contractual. La
norma autoriza a declarar nula toda convencin de partes que suprima o reduzca los
derechos previstos en "los contratos individuales de trabajo", ya sea al tiempo de su
celebracin o de su ejecucin o del ejercicio de los derechos provenientes de su
extincin. La irrenunciabilidad a los derechos imperativamente concedidos por la ley
o surgidos de los estatutos profesionales o convenios colectivos de trabajo alcanza,
adems, a los que emerjan del contrato de trabajo individual(190) .

Suspensin preventiva. Denuncia del empleador y de tercero

Art. 224. Cuando la suspensin se origine en denuncia criminal efectuada por el


empleador y sta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobresedo provisoria
o definitivamente, aqul deber reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los
salarios perdidos durante el tiempo de la suspensin preventiva, salvo que el
trabajador optase, en razn de las circunstancias del caso, por considerarse en
situacin de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporacin,
pagar la indemnizacin por despido, a ms de los salarios perdidos durante el
tiempo de la suspensin preventiva.

Si la suspensin se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en


proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privacin de la libertad del
trabajador, el empleador no estar obligado a pagar la remuneracin por el tiempo
que dure la suspensin de la relacin laboral, salvo que se tratare de hecho relativo
o producido en ocasin del trabajo.

Sumario: A) Suspensin preventiva. B) Doblemente preventiva. C) Suspensin


precausional. D) Convergencias y divergencias de los institutos.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 219 y 246, LCT; art. 1101, Cd. Civil


A) Suspensin preventiva

La norma regula la facultad del empleador de suspender la recepcin de la


prestacin laboral del trabajador, cuando ste no obstante hallarse en condiciones
de cumplirla o ante la imposibilidad efectiva de prestacin se encuentra sometido
a un proceso criminal, con origen en denuncia penal del propio empleador, denuncia
formulada por terceros o actuacin oficiosa de la autoridad competente, por hechos
con potencialidad de impactar en el vnculo laboral(191) .

B) Doblemente preventiva

El tipo de suspensin bajo estudio tiene en comn con todas las modalidades de
suspensin, su anotacin funcional para el aseguramiento de la estabilidad del
contrato de trabajo a travs de la regla de conservacin(192) ; en efecto, el
ordenamiento prev el acaecimiento de determinados presupuesto de hecho o
circunstancias que impedirn o no aconsejaran el cumplimiento de la prestacin
laboral por un perodo razonable de tiempo que a travs de la suspensin de ciertos
efectos de algunas obligaciones del contrato posibilitan la conservacin del
vnculo(193) .

Ahora bien, lo propio del tipo regulado legalmente es la investigacin a travs de la


autoridad competente en materia criminal de la conducta del trabajador, que puede
tener impacto extintivo en la relacin laboral por la posibilidad de afectacin al
ncleo de los deberes ticos del contrato. Entonces, el tipo es doblemente
preventivo.

No parecen sugerir lo mismo Livellara para quien las otras suspensiones


(disciplinarias o econmicas) tienden a posibilitar el goce de determinado tipo de
licencia(194) y para Vzquez Vialard, Altamira Gigena, Arias y Maddaloni quienes
afirman que en realidad no se previene nada, pues se adopta en funcin de una
sospecha grave que obliga a una investigacin (proceso criminal) cuyos resultados
podran resultar desbaratados si el agente durante la misma contina en el
cargo(195) . Si como afirman los autores precedentemente citados el fin propio de la
suspensin preventiva es evitar el desbaratamiento por parte del agente de los
elementos objeto de investigacin, no se comprende cmo la medida no es de un
tipo cautelar.

C) Suspensin precausional

La jurisprudencia y la doctrina han receptado, tambin, la figura de la suspensin


precausional o precautoria, que se la concepta como la facultad con la que cuenta
el empleador, a partir de sus poderes de organizacin, direccin y disciplinarios,
para apartar, en forma justificada, de sus tareas al trabajador y posibilitar de ese
modo el desarrollo de un proceso investigativo en relacin a hechos en los que
presuntamente pudo haber estado vinculado el trabajador y que, de verificarse,
podran dar base a un incumplimiento contractual con potencia para impactar en el
vnculo.
D) Convergencias y divergencias de los institutos

De consuno se acepta que tanto la suspensin preventiva como la precautoria, como


las otras modalidades de suspensiones (por enfermedad, disciplinarias, econmicas,
por fuerza mayor) tienen en comn el evitar la ruptura del vnculo laboral. En ambos
supuestos la suspensin se encuentra justificada, en el primero por la existencia de
un proceso penal, en la segunda, por la necesidad de proceder a una investigacin
previa y los hechos que se escrutan tienen la potencialidad de afectar al ncleo tico
del contrato de trabajo e impactar a la regla de continuidad del vnculo. La duracin
de la suspensin no tiene lmites temporales en el primer supuesto; en el segundo,
un sector de la doctrina y la jurisprudencia le acuerda analgicamente el plazo
mximo para las suspensiones disciplinarias de 30 das(196) , otro, sostiene que por
razones excepcionales se puede extender ms all de ese trmino, si las
caractersticas del sumario as lo justifican(197) .

En relacin a la remuneracin la tendencia mayoritaria acuerda carcter


indemnizatorio a los salarios de la suspensin preventiva(198) .

Se verifica una tendencia en la jurisprudencia a evaluar si el empleador que


suspende de modo preventivo obr o no de manera infundada o maliciosa al ordenar
la suspensin, para escrutar si la conducta empresaria es o no contrara el principio
de buena fe, presentndose razonable, conforme a las particularidades de cada
caso concreto, no otorgarle la misma incidencia a los fines de la aplicabilidad del
art. 224, LCT, al sobreseimiento por prescripcin que al sobreseimiento
expreso(199) , no obstante advertirse que el texto del mandato no efecta distincin
alguna.

Cierto es que la primera regla que se debe honrar para la aplicabilidad de las
normas jurdicas es la de dar pleno efecto a la intencin del legislador y la fuente
inicial para determinar esa voluntad es la letra de la ley (CS, Fallos: 308:1745 entre
otros), que se evidencia en el trmino " salario" en la norma bajo anlisis; sin
embargo, dicha operacin debe computar la totalidad de sus preceptos de manera
que se compadezcan con el ordenamiento jurdico restante para la realizacin de la
justicia sin prescindir de la ratio legis (CS, Fallos: 310:500, entre otros).

Entonces, en el instituto bajo anlisis se refiere, en principio, a una indemnizacin,


pues no obstante aludir al pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la
suspensin preventiva al no haber mediado prestacin de servicios falta el elemento
esencial que caracteriza a las prestaciones remuneratorias (art. 103, LCT)(200) ; en
consecuencia, es posible argumentar que asienta en un incumplimiento contractual
imputable al empleador: la suspensin preventiva sin causa, materialidad que si no
se verifica exime del pago(201) . La tendencia, pues, aconseja no prescindir de
laratio legis de la norma cual es evitar la promocin de aventuradas acciones
penales articuladas por el empleador al exclusivo efecto de eludir sus obligaciones
laborales respecto del dependiente denunciado(202).
Resea jurisprudencial

A) Suspensin preventiva

"Sin perjuicio que en el plano terico es razonable pensar que, estando el proceso
penal en la etapa plenaria y mediando sobreseimiento por prescripcin, si el juez
penal no se hubiere pronunciado sobre la existencia de material del hecho o la
responsabilidad del trabajador, nada obsta para que lo haga el juez laboral de
acuerdo a las constancias de la causa penal, apreciando si la suspensin
precautoria fue dispuesta justificadamente y en caso afirmativo negar el derecho al
cobro de los salarios. (Del voto del Dr. Lescano, integrante de la mayora)". (CTrab.,
sala V, sent. 55.661 del 27/12/1996, "SILVA, Saturnino c. ENTEL s/despido", elDial -
ALA5).

"Asista derecho al actor al cobro de las asignaciones familiares durante la


suspensin precautoria de la que fue objeto, pues si bien es cierto que la percepcin
de asignaciones familiares se origina a partir de la efectiva prestacin de servicios,
sin embargo, si la no realizacin de tareas es imputable a la empleadora, ello no
debe ser obstculo para el cobro de los beneficios reclamados. En el caso, el actor
fue suspendido precautoriamente ante el dictado de prisin preventiva en sede penal
y la causa termin con su sobreseimiento por fallecimiento". (CTrab., sala X,
sent. 2837 del 28/11/1997, "Cervera Ros, Gladys y otro c. Banco Argenfe SA
s/quiebra s/despido", elDial - AL24D).

"Si la suspensin preventiva laboral dura lo que dura la accin penal en que se
apoy. Estando esta ltima extinguida por la prescripcin ope legis, tambin qued a
partir de esa fecha expedita la pretensin de cobrar los salarios cados por parte del
actor. Este crdito es proveniente de la relacin individual de trabajo y prescribe a
los dos aos de esa exigibilidad, pues slo cesado el estado de suspensin
preventiva (o como en el caso concreto susceptible de hacerlo cesar
inmediatamente por la mera accin del acreedor del crdito) debe el empleador
pagarlos segn la letra del art. 224, LCT t.o. 390/1996 (art. 256). (Del voto del Dr.
Morell, en mayora)". (CTrab., sala V, sent. 55.661 del 27/12/1996, "SILVA, Saturnino
c. ENTEL s/despido", elDial - ALA3)

"Cuando la suspensin preventiva del trabajador se origine en denuncia criminal


efectuada por el empleador y la misma fuere desestimada o el trabajador imputado
sobresedo provisoria o definitivamente, el principal debe satisfacer los salarios
cados durante el tiempo de la suspensin". ("Procopio, Antonio. c. Sudamericana
SAI.C. s/despido" - SCBA, L 34.745 S-13/8/1985, Juez SALAS (SD), AyS, 1985 II,
376, Mag. votantes: Salas - Ghione - Negri - Cavagna Martnez - San Martn, Trib. de
orig.: TT0200SI, elDial - W4C9).

"Si el trabajador labor habitualmente horas extras, los haberes percibidos por
aqullas integran su remuneracin, debiendo en consecuencia computarse su
incidencia en la base salarial para el pago de los salarios correspondientes al plazo
de suspensin preventiva".("Guerra, Juan Cruz c. Di Palma Hnos. y otros s/despido"
- SCBA, L 46.556 S-20/8/1991, Juez Vivanco (SD), TSS/91 - DT, 1992-A 452 - AyS,
1991-II, 854, Mag. votantes: Vivanco - Salas - Laborde - Mercader - Rodrguez Villar,
Trib. de orig.: TT0100QL, elDial - W41E2).
"El reclamo de salarios devengados durante la suspensin preventiva es de
naturaleza indemnizatoria (art. 224, LCT)". ("Senz, Nstor c. Telefnica de
Argentina SA s/despido" - SCBA, L 75.115 S - 2/10/2002, Juez PETTIGIANI (SD),
Mag. votantes: Pettigiani - Salas - de Lzzari - Negri - Roncoroni, Trib. de orig.:
TT0002LP, elDial - W16219).

"El actor, luego de haber sufrido detencin penal por habrsele imputado en la
Repblica Oriental del Uruguay delito de introduccin de moneda falsa, pretendi
regresar a sus tareas una vez excarcelado, impetrando el cumplimiento del deber de
ocupacin. En tal situacin, el empleador ha actuado acertadamente al mantener la
suspensin preventiva, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho ilcito imputado,
la divulgacin e impacto pblico que alcanz la detencin y procesamiento, la
actividad que desarrollaba el actor jefe tcnico en radio y TV y el hecho de que
el accionante trabajaba, precisamente, en un medio de difusin. A tales
circunstancias cabe agregar que haba transcurrido un escaso tiempo de suspensin
desde la excarcelacin, por lo que el demandante tampoco poda alegar un exceso
temporal que implicara una situacin de incertidumbre en su futuro laboral. Ante ello,
la actitud del trabajador de considerarse despedido por injuria patronal, resulta
improcedente al intentar exigir dacin de trabajo en tal circunstancia. No slo era
razonable la actitud del empleador, sino que el propio empleado, con su accionar,
impide la continuidad del vnculo laboral, violentando un principio bsico en la
materia, segn lo determinado por los arts. 10 y 11 de la Ley de Contrato de
Trabajo". (sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay CU 2564 S
30/5/2001, Juez Bugnone (SD), caratula: Caselli, Carlos Eduardo c. Radiodifusora
Nuevo Mundo SRL s/Cobro de pesos, elDial - AT2B56).

"La ley supone la existencia de un paralelismo entre la suspensin preventiva y el


procesamiento penal, de tal modo que la primera debe extenderse todo el tiempo
necesario para cubrir el trmite formal del segundo, o sea, que la suspensin tiene
carcter de accesoria respecto del juicio correccional o penal (Del voto del Dr.
Poccioni).

"Cuando el trabajador es sobresedo provisoria o definitivamente o es declarado


inocente en sede penal, el empleador deber abonar todos los salarios cados,
durante el lapso de la suspensin preventiva". ("V.E. Zanettini Ltda. SA EN J:
Caprioli Carlos c. V.E. Zanettini Ltda. SA s/ordinario - Casacin -
Inconstitucionalidad", Fallo: 76199204, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 13/9/1976,
en Pleno, Expedientes: 34.659, elDial - MZ1888).

C) Suspensin precausional

"En general, se admite que el empleador est legitimado para suspender al


trabajador cuya conducta es objeto de una investigacin interna, ya sujeta a las
formalidades del sumario o no, cuando ello es conveniente a fin de evitar que
entorpezca las diligencias.

"La admisin de la suspensin precautoria, no regulada, contempla la conveniencia


del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o sumarial en la mejor
situacin posible, con vistas a la obtencin de la verdad de los hechos sobre los que
versa. Excedera los lmites de la conveniencia justificable reconocerle el derecho de
privar al trabajador de la remuneracin.
"En efecto, la potestad del empleador de imponer suspensiones abarcadoras de las
prestaciones laboral y remuneratoria se agota en el repertorio de las reguladas por
los arts. 218-224 LCT, cuando concurren los extremos establecidos para cada una
de las especies reguladas. La admisin de la suspensin precautoria, no regulada,
contempla la conveniencia del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o
sumarial en la mejor situacin posible, con vistas a la obtencin de la verdad de los
hechos sobre los que versa. Excedera los lmites de la conveniencia justificable
reconocerle el derecho de privar al trabajador de la remuneracin. Advirtase que
cuando el art. 78 LCT exime al empleador de la observancia del deber de ocupacin,
confina dicha eximente a los casos en que median "motivos fundados que impidan la
satisfaccin de tal deber". En el caso de las suspensiones precautorias no se
registra imposibilidad de ocupacin, sino la mera conveniencia de alejar
temporalmente al trabajador del establecimiento". (Causa 7834/1997 S. 29.257,
"Danzi Jorge Rubn c. Banco de la Nacin Argentina s/despido", CNTrab., sala VIII,
22/9/2000, elDial - AA602).

"La suspensin precautoria es una medida cuyo ejercicio ha sido reconocido al


empleador con base en las facultades de organizacin y direccin a que aluden los
arts. 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, fundada en los principios de
confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relacin laboral.

"De este modo, el banco estaba facultado para suspender precautoriamente al


trabajador durante el trmite de una investigacin interna tendiente a establecer su
responsabilidad en las irregularidades detectadas en la sucursal a su cargo, y el
trabajador estaba obligado a acatar la medida dispuesta y no confundirla con una
sancin de carcter disciplinario, ya que no existi imputacin de incumplimiento
contractual alguno.

"Por lo expuesto, tal como lo hizo el seor juez'a quo', en el caso slo se deba
analizar la legitimidad de la medida adoptada, que depende de la razonabilidad de la
misma en cuanto se refiere a la necesidad de apartar al trabajador para evitar que
con su presencia perturbe la investigacin y a la relevancia del hecho que se
presume cometido por ste.

"No se vio afectado el derecho de defensa del trabajador, ni puede constituir injuria,
pues recin se estaban realizando las investigaciones de las supuestas
irregularidades y slo despus de finalizadas y determinada la responsabilidad del
trabajador, corresponda darle vista de lo actuado para que efectuara el descargo
que creyera pertinente. Antes no existi imputacin alguna susceptible de descargo.

"Adems, la suspensin dispuesta por el banco reuni todos los requisitos


establecidos en el art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo. Se notific por escrito,
en forma fehaciente. Se aplic por un plazo de duracin breve de 30 das que no
supera los mximos fijados legalmente, que comenzaba a partir del 25/3/2003 hasta
el 23/4/2003 y que deba reintegrarse el 24/4/2003. Se aclar que slo lo liberaba de
cumplir con la prestacin de servicios a su cargo, puesto que le hizo saber que no se
afectaba su remuneracin.

"Por lo expuesto precedentemente, resulta infundada la extincin de la relacin


laboral decidida por el trabajador fundada nicamente en la injuria que le ocasiona la
suspensin precautoria dispuesta por el principal y consecuentemente corresponde
confirmar al respecto el decisorio de primera instancia". (Expte. 15.330/2002 S.
13.627, "Arvalo Hernn Gonzalo c. Banco Ita Buen Ayre SA s/despido", CNTrab.,
sala X, 17/5/2005, elDial - AA2B55:

"Una de las facultades del empleador es suspender a un trabajador a las resultas de


la realizacin de un sumario con el fin de investigar la gravedad y alcances del
incumplimiento cometido, y en su caso, las medidas que correspondan adoptar,
situacin que debe ser acatada por el trabajador quien, a su vez, cuenta con la
facultad de efectuar el descargo y dems aclaraciones que estime pertinentes en las
actuaciones administrativas en trmite (arg. Arts. 62, 63, 67 y cc., LCT).

"Si bien la suspensin precautoria no aparece regulada en forma expresa en la


legislacin positiva, la jurisprudencia la ha admitido mientras dure la investigacin o
el sumario interno, por posibles actos injuriosos. Es una figura de cuo pretoriano
cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de
organizacin y direccin a que aluden los arts. 64 y 65 de la LCT". (CNTrab., sala I,
exp. 22.886/2002. SD 82.861, 24/5/2005, Heras, Ricardo Jos c. La Central de
Vicente Lpez SA Lnea 184 s/despido", elDial - ALD12).

"El derecho al cobro de salarios cados por una suspensin precautoria dispuesta
por el principal mientras tramita una investigacin interna o un sumario tendiente a
establecer la responsabilidad del dependiente en algn hecho susceptible de
aplicarle una sancin disciplinaria, no est supeditado ni condicionado a la previa
impugnacin de la medida desde que, consagrada la atribucin del empleador a
disponerla, incluida entre las facultades de direccin que competen al principal
(arts. 65 y 68, LCT), el trabajador debe acatar la decisin adoptada, sin perjuicio de
encontrarse autorizado para reclamar el pago de los salarios cados durante el
perodo de la suspensin, si el resultado de la investigacin o sumario le fuese
favorable". ("Febre, Alberto c. Argn SAC.I.F.I.A. s/despido" - SCBA,L 3 4.076 S -
4/12/1984. Juez Salas (SD), LT, 1985 XXXIII - A, 461-DJBA, 128, 369-AyS 1984-II,
450, Mag. votantes: Salas - Ghione - Cavagna Martnez - Vivanco - San Martn, Trib.
de orig.: TT0200SI, elDial - W2C9).

"El pago de salarios durante el trmino de la suspensin precautoria no est


supeditado ni condicionado a la previa impugnacin de la medida desde que,
consagrada la atribucin del principal a disponerla en virtud de las facultades de
direccin que le competen (arts. 65 y 68, LCT), el trabajador debe acatar la decisin
adoptada, sin perjuicio de encontrarse habilitado para reclamar el pago de los
salarios cados durante el perodo de la suspensin si el resultado de la
investigacin o sumario le fuese favorable". ("Carrizo, Mara c. S.U.P. EJ., s/despido"
- SCBA, L 39.621 S-16/8/1988, Juez NEGRI (SD), AyS, 1988-III-97, Mag. votantes:
Negri - San Martn - Laborde - Vivanco - Cavagna Martnez, Trib. de orig.:
TT0100LP, elDial - WAEE).

"La facultad del empleador de disponer la suspensin precautoria de su dependiente


ajena por completo a la regulacin contenida en el art. 224 de la Ley de Contrato
de Trabajo est incluida entre las de direccin que le competen, fundada
directamente en los principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir
la relacin laboral". ("Petracci, Teobaldo c. Banco de Ro Negro y Neuqun
s/Preaviso, etc" - SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), DJBA, 136, 137-
TSS 1989, 508-AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna Martnez -
Rodrguez Villar - Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial - WC17).

"Disuelto el contrato de trabajo por causa legal de quiebra concluye la autoridad


patronal y con ella el poder disciplinario que le es propio, careciendo en lo sucesivo
de facultades legales para continuar investigando la eventual responsabilidad del
trabajador en los hechos que motivaron su suspensin precautoria que se agot en
sus efectos al igual que el sumario instruido al producirse la rescisin del vnculo
contractual".("Petracci, Teobaldo c. Banco de Ro Negro y Neuqun s/Preaviso, etc"
- SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), DJBA, 136, 137-TSS 1989, 508-
AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna Martnez - Rodrguez Villar -
Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial - WC18).

"El eventual crdito del trabajador por los salarios cados durante el perodo de
suspensin precautoria se torna exigible al extinguirse el contrato de trabajo por
quiebra del empleador". ("Petracci, Teobaldo c. Banco de Ro Negro y Neuqun
s/Preaviso, etc." - SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), Publicaciones:
DJBA, 136, 137-TSS 1989, 508-AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna
Martnez - Rodrguez Villar - Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial -
WC19).

"El principal tiene facultades de suspender a un empleado mientras tramita una


investigacin interna o un sumario tendiente a determinar su responsabilidad en
algn hecho susceptible de acarrearle una sancin la que obviamente puede
trocarse en disciplinaria ya que slo se explica si hay una causa a investigar,
debiendo el trabajador acatar la decisin adoptada, sin perjuicio de encontrarse
habilitado para reclamar el pago de los salarios cados durante el perodo de la
suspensin precautoria si el resultado del sumario le fuese favorable. Es infundado
el despido indirecto del trabajador sustentado nicamente en la injuria que le
ocasionara una suspensin precautoria dispuesta por el principal". ("Violante,
Patricia Mercedes c. Asociacin Bancaria s/Indemnizacin por despido" - SCBA, L
47.784 S-22/10/1991, Juez Pisano (SD), TSS 1992 5, 36-JA, 1992-III, 172-DJBA,
142, 264-AyS 1991-III, 675, Mag. votantes: Pisano - Salas - Mercader - Laborde -
Negri, Trib. de orig.: TT0000JU, elDial - W42E1).

"El instituto de la suspensin precautoria no est prevista en la Ley de Contrato de


Trabajo ni lo contemplaba la legislacin anterior, aunque calificada doctrina y
jurisprudencia la fue admitiendo, entendindola como una facultad del empleador de
disponer la suspensin del trabajador en los supuestos de investigacin interna
cuando se trata de establecer la comisin de una supuesta falta laboral o cuando el
principal prev la disolucin del vnculo laboral, previa sustanciacin de un sumario
interno.

"El apresuramiento del accionante en darse por despedido, cuando se encontraba


en marcha el sumario, a los pocos das de la suspensin precautoria y sin que
mediara una slida intimacin de pago de los rubros salariales adeudados,
constituy una medida maliciosa del trabajador para forzar su despido indirecto, lo
cual no puede tener favorable acogida". (Causa: 3366 6500081, FECHA: 4/7/1994,
sent. Cmara, sala del Trabajo - Concordia, Mag. Ponce - Spinelli - Rovira, Martnez,
Nicanor Alberto c. Empresa Central el Rpido (SAT.A.) - cobro de pesos - Provincia
de Entre Ros, elDial - AT1A5).
"Opino que bien podra asimilarse por va analgica el supuesto de marras, previsto
en el primer prrafo del art. 224,LCT, el cual contempla que de mediar suspensin
preventiva del dependiente originada en una denuncia criminal efectuada por el
empleador que luego fuere desestimada o de la que resultare el sobreseimiento del
imputado, la principal estar obligada no slo a reincorporarlo al trabajo, sino
tambin a satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la
suspensin preventiva". (expte. 14.672/1994 s. 6776, "Galletti, Carlos Alberto c. Shell
C.A.P.SA s/diferencias de salarios" - CNTrab., sala X - 16/7/1999, elDial - AA4FC).

D) Convergencias y divergencias de los institutos

"Tanto la suspensin preventiva (art. 224 de la LCT) como la precautoria derivan de


las facultades de direccin y organizacin que inviste el principal, y en determinadas
circunstancias excepcionales, con fundamento en los principios de confianza,
seguridad y buena fe. En consecuencia, la ausencia de norma expresa que regule la
llamada precautoria, de ningn modo autoriza a asimilar ambas sin ms, toda vez
que "...la suspensin preventiva puede prolongarse hasta la conclusin del proceso
penal, en que se base, lo que no ocurre respecto de la precautoria, cuyo plazo est
restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los treinta
das..." (Conf. Livellara, Carlos "Suspensin Preventiva y Precautoria" p. 127). (Del
voto del Dr. Bermdez)". (CNTrab., sala II, sent. 87.794 del 26/4/2000 "Fernndez,
Ana c. AFJP Previnter Previsin Internacional SA s/despido", elDial - AL51F).

Notas:

(140)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 39.

(141)Etala, Carlos, cit., p. 550 y Arias, Juan M., cit., p. 151.

(142)Etala, Carlos, cit., p. 550.

(143)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, ps. 48/73.

(144)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 41 y Arias, Juan M., cit., p. 152.

(145)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, ps. 431/432 y Etala, Carlos, cit., p. 550.

(146)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 431.

(147)Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1530.

(148) Carga es la condicin de cumplimiento de un acto determinado en razn del propio inters del proponente.

(149)Vzquez Vialard, Antonio "La suspensin en la Ley de Contrato de Trabajo", en TySS, 1975, p. 78 y Lpez,
Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 802.

(150)Etala, Carlos, cit., p. 551.

(151)Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1530 y Etala, Carlos, cit., p. 551.

(152) El principio de causalidad fue receptado por jurisprudencia plenaria de la CNTrab. en los autos "Daz
Florentino c. Camios Manuel R.", fallo del 8 de abril de 1948 (DT, 1948-177). Por entonces, rega el art. 66 del
dec. 33.302/1945, derogatorio del art. 157, inc. 3 de la ley 11.729. Ninguna de estas normas haba exigido la
presencia de causa para suspender al trabajador.

(153) Por la no taxatividad del art. 219 de la LCT, ver Lpez, Justo, Centeno, Norberto yFernandez, Madrid Juan
C.,Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, ao 1978, p. 803. En
contra, Ruiz, Alvaro, "Suspensiones por causas econmicas en la Ley de Contrato de Trabajo", Revista de
Derecho Laboral, 2003-1, ps. 230/231, Editorial Rubinzal-Culzoni, quien sin descartar que otras causas distintas
a las del art. 219 de la LCT puedan suspender la obligacin de dar ocupacin, desecha la posibilidad que las
mismas puedan operar respecto de la obligacin de pagar el salario.

(154) Puede consultarse Livellara, Carlos A., "Suspensiones derivadas de la investigacin de la conducta del
trabajador: preventiva y precautoria", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, p. 163, Editorial Rubinzal-Culzoni; de
mi autora, "La suspensin precautoria de la relacin laboral", DT, 1990-A, 1129.

(155) Ver comentarios a los arts. 220 y 221LCT.

(156) Si bien es cierto que el art. 97 de la ley 24.467 no admite de modo expreso que las causales all
mencionadas autoricen a suspender el contrato de trabajo, se concluye que ello es posible en razn de que las
mismas estn previstas para hiptesis ms severas como son, la no aplicacin negociada de parte del convenio
colectivo o estatuto aplicable a la empresa, y el despido.

(157)CNTrab., sala X, en autos "Ochoa Eduardo Daniel c. Plavinil Argentina SA s/despido", sent. 2560, del
29/10/1997.

(158) Ver comentario a los arts. 67 y 68.

(159) Respecto a las distintas sanciones que el empleador puede aplicarle al trabajador, ver comentario de los
arts. 67 y 68.

(160) Ver comentario al art. 220.

(161) Cfme. CNTrab., sala VIII, en autos "Loboz Hctor c. Rodometal SA", sent. 15.029, del 3/5/1990.

(162) Se trata de una exigencia ad solemnitatem y no meramente ad probationem (conf. CNTrab., sala X, en
autos "Velsquez Andrs y otro c. Netoir SA s/despido", sent. 6389 del 31/5/1999. Se cumple el requisito de la
notificacin escrita, mediante nota firmada por el trabajador, telegrama o carta documento, o bien acta notarial.

(163) Conf. Lpez, Justo, Centeno Norberto y Fernndez Madrid, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo
Comentada", t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, ao 1978, p. 811.

(164) La doctrina admite la posibilidad de aplicar una sancin que no sea contempornea a la falta cometida,
cuando fuese necesario llevar adelante investigaciones tendientes a dilucidar la existencia y entidad de la misma.
Tambin se admite agravar la sancin si como consecuencia de dichas investigaciones se advirtiera la real
dimensin del incumplimiento. Ver cit. en nota anterior, p. 812, y Porta Elsa, "Las suspensiones disciplinarias",
Revista de Derecho Laboral, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, p. 212.

(165) Ver comentario a los arts. 67 y 67. Tambin, cit. en la nota anterior, p. 812, y Porta Elsa, "Las suspensiones
disciplinarias", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, p. 209,

(166)Arias, Juan Manuel, cit., p. 172.

(167)Etala, Carlos, cit., p. 554.

(168)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 817.

(169)Etala, Carlos, op. cit., p. 554, Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., p. 1543.

(170)Lpez, Justo- Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan Carlos, op. cit., t. 2, p. 817,Etala, Carlos, cit., p.
554, Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 1543 y Arias, Juan Manuel,cit., p. 173.
(171)Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1544, Etala, Carlos, cit., p. 557, Lpez, Justo - Centeno, Norberto -
Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, ps. 822/824 y Arias, Juan M., cit., ps. 177/178 y CNTrab., VI, 20-3-1996,
Diana Lavalle Blanca M. y otros c. Ivonne SA (DT 1996-A, 954) en "Digesto Prctico La Ley", cit., t. 2, p. 536.

(172)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 42 nota 12.

(173)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, ps. 823/824.

(174)Arias, Juan M., cit., p. 179.

(175)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 824.

(176)Arias, Juan M., cit., ps. 181/182.

(177)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 469, Sardegna, Miguel A., cit., p. 497, Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 183 y Etala,
Carlos, cit., p. 560.

(178)Etala, Carlos, cit., p. 560, Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539 y Arias, Juan M., cit., p. 113.

(179) CNTrab., sala VI, 31-5-1999 Galarza Jos c. Sanatorio Gemes SA (LL 2000-B, 557) y Colombo Alfredo R
c. Rigolleau (DT 1992-A, p. 441) en Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 185 yFernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539.

(180)Etala, Carlos, cit., p. 561 y Arias, Juan M., cit., p. 180.

(181)Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539.

(182)Arias, Juan M., cit., ps. 187/188.

(183)Arias, Juan M., cit., p., 189.

(184)Fernndez Madrid, Juan C., Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, t. 1, p. 183.

(185)Alvarez, Eduardo, "Autonoma individual e irrenunciabilidad de derechos", DT, 1988-A, 891 y "La
irrenunciabilidad del crdito remuneratorio", "Revista de Derecho Laboral. Contratacin Laboral 2004-2." Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, ps. 249/259.

(186)De La Fuente, Horacio H., "Renuncia de derechos y modificaciones del contrato", LT, t. XXXIV, p. 3).

(187)Vzquez Vialard, Antonio, "El principio de irrenunciabilidad: Estado actual de la doctrina judicial y de los
autores", DT, 1986-B, p. 1224. Recientemente, "Algunas caractersticas del contrato laboral; situaciones
discutidas", "Revista de Derecho Laboral. Contratacin Laboral 2005-2", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, ps.
18/22).

(188)Alvarez, cit.

(189)Tosto, Gabriel, "Justicia social, principio de proteccin e irrenunciabilidad. Una concepcin robusta de los
derechos individuales del trabajador de fuente contractual", en elDial.com.

(190) Con la anterior redaccin de la norma "[...] slo eran irrenunciables para ese precepto legal los derechos
an no devengados de fuente imperativa y de orden pblico."Maza, Miguel A,La irrenunciabilidad de los crditos
laborales. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires: 2010, p. 300.

(191)Livellara, Carlos A., Suspensin preventiva y precautoria del contrato de trabajo, Astrea, Bs. As., 1993, p.
80, Etala, Carlos A., cit., p. 563, Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 190 y Maddaloni, Osvaldo, "Suspensin de la
exigibilidad de la prestacin laboral", en Ackerman, Mario (Director) - Tosca, Diego (Coordinador), Tratado de
derecho del trabajo, t. 4, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2005, p. 16.

(192)De La Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. 1, Mxico: Porra, 1980, p. 234 y Rodrguez
Mancini, Jorge, "Autonoma individual y colectiva en las suspensiones" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el
contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 34.
(193)Vzquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 13 y Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365.

(194)Livellara, Carlos A., "Suspensiones derivadas de la investigacin de la conducta del trabajador: Preventiva y
precautoria" en RDL, 2003-1, p. 164.

(195)Arias, Juan Manuel, cit., t. 3, p. 191, Vzquez Vialard, Antonio, "Suspensin precausional en el derecho del
trabajo", en JA, Doctrina, 1974-448 y Altamira Gigena, Ral, "El proceso penal y el contrato de trabajo",
en Estudios sobre Derecho individual de trabajo en homenaje al profesor Mario L. Deveali, Heliasta, Bs. As.,
1979, p. 553 y Maddaloni, Osvaldo, cit., p. 19.

(196)Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 1, p. 585.

(197)Arias, Juan Manuel, cit., 206.

(198)Etala, Carlos, cit., p. 568, Livellara, Carlos A., cit., p. 113 y Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 1, p. 567.

(199) CNTrab., sala 1, 10/4/1992, "Matas Nicols c. ENTeL s/Diferencia de Salarios, en Mark, Mariano, cit., p.
307).

(200)Etala, Carlos, p. 568.

(201)Livellara, Carlos A., cit., ps. 113/114.

(202)Sardegna, Miguel A., cit., p. 322.


Ttulo XI

De la transferencia del contrato de trabajo

Por Gabriel Tosto(203)

Transferencia de establecimiento

Art. 225. En caso de transferencia por cualquier ttulo del establecimiento,


pasarn al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia,
aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuar con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservar la
antigedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 6, 10, 18, 226 a 228 y 230, LCT. Normas
relacionadas: Arts. 198 y 199, ley 24.522; art. 82, ley 19.500 y ley 11.867.

Sumario: A) Las transformaciones de la relacin de trabajo. B) Las


transformaciones subjetivas. 1) La transferencia del establecimiento o
actividad: a) Como cesin del establecimiento, o cesin de la titularidad del
dominio. Definitiva o transitoria. b) Como transferencia de la actividad.
Definitiva o transitoria. 2) La cesin del trabajador sin transferencia del
establecimiento. Definitiva o transitoria C) La transferencia de establecimiento.
1) Caractersticas del rgimen actual. 2) Objeto de la transferencia. 3) Alcance
del concepto "transferencia". a) Precisin. b) Distintos supuestos de
transferencia. i) Sucesin "mortis causa". ii. Transferencia por actos entre vivo
SA Alcance. Posturas. b. Transferencia definitiva y transitoria. c. Supuestos
particulares de transferencia: * Transferencia del fondo de comercio. * El
fenmeno asociativo. * Licitacin y concesin. * Subasta pblica. * La quiebra
del empleador. 4) Efectos de la transferencia. a) El cambio de empleador. b) La
continuidad de la relacin de trabajo. c) Transmisin de obligaciones. i. Las
existentes "al tiempo de la transferencia". ii. Las que "se originen con motivo"
de la transmisin. d) Responsabilidad solidaria.

A) Las transformaciones de la relacin de trabajo

El presente comentario expone, de manera descriptiva, las posiciones doctrinarias y


jurisprudenciales con relacin a las normas que integran el ttulo, en procura de
esclarecer cules son las cuestiones actuales de mayor relevancia y en circulacin.
Su finalidad es eminentemente prctica, no se procura afirmar una verdad jurdica en
torno a los textos que se comentan, sino la bsqueda de consenso en torno a
diversas posiciones jurdicas en una comunidad plural en donde por lo general se
discrepa en vista a una importante cantidad de tpicos

Se ha dicho que una consecuencia del carcter generalmente duradero de la


relacin de trabajo y de su normal vocacin de continuar indefinidamente(204) es
que, con el paso del tiempo, puede sufrir transformaciones, no solo menores o
secundarias, sino incluso estructurales, sin que por ello se produzca su extincin o
su reemplazo por una nueva(205) ; sta es, sin duda, la concrecin ms notable de
la regla de conservacin (o subsistencia) del contrato y de la relacin de trabajo,
vinculado a su vez con el derecho a la estabilidad del trabajador(206) .

Estas transformaciones en ocasiones refieren a los elementos objetivos del contrato,


las que a su vez pueden obedecer a las voluntad comn de las partes, a la decisin
unilateral del empleador (en ejercicio del ius variandi ) o a circunstancias ajenas a
las voluntad de las partes (como sucede cuando cambia la normativa aplicable al
contrato), y a los sujetos del contrato(207) . En realidad, este ltimo tipo de
modificaciones slo puede recaer sobre uno de los sujetos: el empleador. Es que,
como seala de consuno la doctrina, el contrato de trabajo es intuitu personae
respecto del trabajador(208) ; por consiguiente, la sustitucin definitiva de un
dependiente por otro implica siempre la extincin de la relacin de trabajo con el
primero y el nacimiento de un nuevo vnculo con el reemplazante(209) . Esto no
sucede regularmente con el empleador. Ello es ampliamente admitido por la doctrina
moderna; salvo casos rigurosamente excepcionales puede ser sustituido sin que ello
afecte la continuidad de la relacin(210) .

B) Las transformaciones subjetivas

El segundo gnero de transformaciones de orden subjetivo es el que interesa en


esta parte de la obra(211) .

La doctrina suele llamarlas "novaciones subjetivas"(212) , aunque aclaran que en


materia laboral la novacin no tiene efectos extintivos sino modificatorios de la
relacin de trabajo(213) . Desde que Deveali utiliz por primera vez la expresin
"novacin" fue receptada en forma casi unnime por la doctrina nacional, aunque
tambin fue materia de crtica(214) . Los que se oponen a esta denominacin
sealan que en la sustitucin del empleador no existe una novacin autntica,
porque falta el presupuesto inicial consistente en la extincin del contrato precedente
y la aparicin de otro nuevo(215) .

Guisado prefiere hablar de transformaciones subjetivas de la relacin de trabajo,


para evitar trasladar a la materia laboral una terminologa (novacin subjetiva) que, a
su ver, slo lleva a confusin, pues remite a una figura propia del derecho civil, que
presenta marcadas diferencias con el instituto que se examina(216) , posicin con la
que simpatizo. Sin embargo, tambin se ha destacado que efecto de la novacin es
la subrogacin, por lo que la expresin subrogacin empresarial resulta adecuada
como descriptiva del fenmeno, adems de ser usada por la ley: "...quedando el
nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior"(217) . Y
que nuestra legislacin utiliza el trmino transferencia para incluir tanto la
transferencia del establecimiento como la cesin del personal, e incluso cuando el
sujeto cesionario sea el Estado: aunque en este ltimo aclara expresamente que no
se aplicarn las disposiciones anteriores(218) .

Ciertamente, como sealan Hierrezuelo y Nez, si nos atenemos a la semntica de


cada una de las palabras que se utilizan para definir este instituto no encontraramos
ninguna que, estrictamente, se adecuara a las situaciones y consecuencias que
encierra, lo que, por otra parte, resulta insustancial. De all que consideran apropiado
continuar utilizando la expresin novacin subjetiva para referirse a este complejo
fenmeno(219) .

Estas transformaciones consisten siempre en el cambio transitorio o definitivo del


empleador y se encuentran reguladas en el Ttulo XI de la LCT (arts. 225 a 230) bajo
el epgrafe "De la transferencia del contrato de trabajo" y contempla dos casos bien
diferenciados:

1) La transferencia del establecimiento o actividad (arts. 225 y 228), en la que


cambia la persona fsica o jurdica del empleador (con prescindencia de su carcter
civil o comercial) y no se requiere conformidad del personal transferido(220) . Se
produce opelegis(221) . Este supuesto puede manifestarse de dos formas: a) Como
cesin del establecimiento o cesin de la titularidad del dominio. Puede ser definitiva
o transitoria; b) Como transferencia de la actividad a la que estuviera afectado el
grupo, cesin del contrato de locacin de obra, explotacin, concesin u otro
anlogo, en forma definitiva o transitoria (art. 228, prr. 5)(222) .

2) La cesin del trabajador sin transferencia del establecimiento (art. 229), en la cual
la modificacin afecta al trabajador individualmente, resultando condicin esencial su
conformidad(223) . Se produce por va de un acuerdo triangular(224) . Puede ser
destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. La situacin es frecuente
en la prctica profesional del ftbol(225) (y otros deportes). En caso de producirse,
no hay otro contrato laboral: contina el mismo con cambio de la persona del
empleador. El anterior responde solidariamente por todas las obligaciones
resultantes de la relacin de trabajo cedida (art. 229)(226) .

C) La transferencia de establecimiento

1) Caractersticas del rgimen actual. La transferencia de establecimiento est


regulada con carcter general en los arts. 225 a 228 y 230 de la LCT, sin perjuicio de
la subsistencia de normas estatutarias(227) . Segn Guisado, las consecuencias
ms relevantes de la transferencia de establecimiento son: a) cambio del empleador;
b) continuidad de la relacin de trabajo; c) transmisin opelegis al adquirente de
todas las obligaciones laborales existentes a la poca de la transferencia (incluso las
que se generen con motivo de ella) y d) la responsabilidad solidaria del transmitente
respecto de esas obligaciones(228) .

2) Objeto de la transferencia. El presupuesto bsico para la aplicacin de la


normativa en comentario es que se haya producido la "transferencia por cualquier
ttulo del establecimiento" (art. 225). Este ltimo vocablo se halla utilizado en el
sentido del art. 6, LCT, lo que significa que la transferencia no tiene por qu ser de
toda la empresa, como sostiene en general la doctrina, sino de parte de ella(229) .
Lo que s cabe exigir es que la parte de la empresa transferida constituya, por lo
menos, una unidad tcnica productiva que pueda funcionar como tal(230) . A esa
conclusin arriban comnmente los autores a partir de la distincin entre empresa y
establecimiento que establece la LCT. La primera es una organizacin econmica
destinada a la produccin de bienes o a la prestacin de servicios(231) . El
establecimiento, en cambio, es solo una unidad tcnica o de ejecucin que no goza
de independencia econmica ni jurdica en relacin con la empresa. Es uno de los
elementos que componen la empresa. Mientras esta alude a una nocin econmica
e incluye toda una serie de elementos materiales, inmateriales y personales, el
establecimiento comporta un elemento tcnico y comprende la unidad funcional en la
cual se lleva a cabo la actividad productiva(232) .

En sntesis, el rgimen comprende tanto la transferencia de la empresa completa


como la de uno (o varios) de los establecimientos que la integran e, incluso, la de
una parte del establecimiento que tenga autonoma productiva(233), o que se
constituya una cierta unidad de produccin autnoma(234) .

Habr transferencia cuando se transmitan los elementos constitutivos del fondo de


comercio (instalaciones, existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial,
clientela, derecho al local, habilitacin, productos en elaboracin, etc.), sin que sea
necesario que comprenda la totalidad de esos elementos; basta con que el
transmitente no pueda continuar con la explotacin mientras que el adquirente
pueda hacerlo como lo haca aquel o en forma semejante(235) .

Por el contrario, no se verificar cuando slo se transmitan algunos elementos


aislados, que no alcanzan a constituir una unidad productiva autnoma(236) . Lo
importante, entonces, es distinguir si la transferencia se redujo a un elemento
aislado o si, por el contrario, abarc el conjunto de elementos esenciales de la
unidad productiva, que hacen posible la continuidad de la actividad(237) .

Adems, debe comprender una unidad productiva en marcha, aunque se produzca


algn receso para efectuar remodelaciones, refacciones, etc.(238) . Se ha dicho que
la simple circunstancia de explotar en un mismo local idntica actividad que la que
se desplegaba antes no es de suyo argumento para acreditar la existencia de una
cesin, mxime cuando el establecimiento anterior ces en su actividad y el
inmueble fue ofrecido en locacin(239) .

Sin embargo, destacada doctrina ha sealado la situacin a "[...] propsito de los


titulares que aparecen explotando secuencialmente un establecimiento sin relacin
de sucesin convencional entre s, como es del caso cuando se trata de dos
empresarios que alquilan un mismo inmueble de un tercero (cadena de
arrendatarios), llamo la atencin sobre el efecto comunicante que a su respecto se
produce cuando, revertida la locacin en el dueo y con ella la solidaridad del
arts. 227 y 228, LCT, este la transmite al nuevo locatario (o comprador en su caso).
Para ello es menester diferenciar que el objeto de la locacin sea un
'establecimiento' (en todo, o en parte que pueda constituir en s misma una unidad
tcnica) y no meramente un inmueble o un conjunto de muebles compatible con
afectaciones distintas. Por ejemplo, no es igual la situacin de las estaciones de
servicios o salas de espectculos o buques, bienes todos ellos que tienen un destino
prefijado desde su concepcin, que el hecho de que se alquile o venda un local
comercial al que, por azar, el nuevo titular decida explotar en idntico ramo que el
anterior. Es adems un indicio fuerte en el sentido de la 'continuidad del
establecimiento' el que, adems de la identidad de ramo, la explotacin contine sin
ms intervalos de tiempo que los eventualmente necesarios para adecuaciones o
cambios menores"(240) .

3) Alcance del concepto "transferencia".

a) Precisin. Acuerdo con Guisado en que la sustitucin del empleador y el traspaso


de crditos y deudas no son condiciones o presupuestos de la transferencia, sino,
ms bien, consecuencias de sta(241) . As, se verifica cuando, por cualquier
motivo, se produce, de manera transitoria o definitiva el cambio de titularidad de una
o varias unidades productivas. Esta alteracin genera automticamente las
consecuencias apuntadas, siendo la sustitucin del empresario la que produce el
reemplazo del empleador y no a la inversa.

b) Distintos supuestos de transferencia. El art. 225, LCT, utiliza una frmula de gran
amplitud, pues alude a la transmisin "a cualquier ttulo"(242) . Esta latitud aparece
ratificada en el art. 227 arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento y
en el art. 228 que define como adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del
establecimiento como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a ttulo
precario o por cualquier otro modo.

En consecuencia, el rgimen comprende tanto la sucesin mortis causa(243) como


la que tiene lugar por actos inter vivos y en este ltimo caso abarca todo gnero de
negocio jurdicos (gratuitos u onerosos) que produzcan la transmisin del dominio o
al menos del uso y goce del establecimiento, sean en forma permanente o
transitoria(244).

i) Sucesin mortis causa. En la generalidad de los casos, la muerte del empleador


no es bice para la continuidad de la explotacin, salvo que la relacin de trabajo
sea tambin intuitu personae para el empleador, la que se produce en contadas
situaciones, por ejemplo, cuando el desarrollo de la actividad exige la tenencia de
una habilitacin o licencia de la autoridad competente que no puede pasar a los
herederos y, en segundo lugar, cuando las tareas son de estrecha confianza
personal o ligadas exclusivamente a la persona del empleador (secretario privado,
enfermera, entre otros)(245).

El fallecimiento del empleador produce que su posicin jurdica sea ocupada por sus
sucesores, ingresando tal situacin en el amplio mbito de aplicacin del
art. 225, LCT(246). Como advierten Hierrezuelo y Nez, el inconveniente se
plantea al determinar cundo se adquiere el status jurdico de empleador, siendo
necesario, previamente, destacar que si bien la transmisin hereditaria se produce
en el instante mismo de la muerte del causante, queda supeditada a la aceptacin
de la herencia, la cual se presume hecha con beneficio de inventario (art. 3363, CC).
Esto supone que responde slo con los bienes dejados por aquel, pero no con los
propios(247). Por lo comn ser necesario abrir el sucesorio y designar
administrador. De tal guisa, se reconozca o no a la sucesin (herencia aceptada con
beneficio de inventario) personera jurdica, lo cierto es que acta con entera
independencia de los herederos, pudiendo demandarlos o ser demandada por ellos.
El heredero designado administrador puede continuar la explotacin pero no es ms
que un representante de la sucesin. Recin con la particin se conocer al o a los
herederos que continuarn con la actividad, revistiendo el status jurdico de
empleador, aunque la situacin se retrotraiga al momento de la muerte.

Hasta ese momento los titulares de los contratos de trabajo extinguidos tanto antes
de la muerte del causante como despus del deceso pero con anterioridad a la
particin debern dirigir su accin contra la sucesin y no contra los herederos en
forma individual(248) .

La transferencia, de suyo, puede operar tambin por legado(249) .

ii) Transferencia por actos entre vivos

a) Alcance. Posturas. Estos supuestos implican la presencia de un empresario


transmitente cuya voluntad es causa de la transmisin y un empresario adquirente y
comprende un gran nmero de situaciones que la ley trata de incluir con miras a
comprender la mayor cantidad de posibilidades que se puedan presentar y a fin de
evitar todo intento de fraude escondido en aparentes transferencias de
contrato(250) .

Tal laxitud ha dado origen a una postura amplia y a otra estricta. La postura estricta
fue sostenida por Krotoschin(251) , para quien la hiptesis de transferencia depende
de la existencia de un vnculo de sucesin directa y convencional. A ella adhiere
Lpez, Justo, agregando que es necesario un vnculo (jurdico) sucesorio, legal o
convencional(252) . Por la tesis amplia se inclina Eduardo Alvarez abrevando en la
expresin que considera "terminante" "...sea cual fuere el ttulo de la
transferencia...", la cual no permitira diferenciaciones, en especial teniendo en
cuenta la tendencia genrica de nuestra disciplina de soslayar los elementos
subjetivos de la s posibles hiptesis fraudulentas y el sistema especfico de tutela del
acreedor laboral(253) .

As, sin agotar todas las hiptesis de transferencia del establecimiento, esta puede
producirse por donacin(254) , usufructo(255) o compraventa(256) de la unidad
productiva, por transferencia de un contrato de locacin de obra, de explotacin u
otro anlogo(257) , arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento(258) , por
otorgamiento de la tenencia a ttulo precario(259) , etc.

b) Transferencia definitiva y transitoria. La transferencia del establecimiento puede


ser definitiva o transitoria segn el cedente se desprenda permanentemente de la
unidad productiva o retome la gestin luego de un determinado plazo(260) .

La transferencia definitiva es la situacin ms comn. No es necesario que se


produzca sin solucin de continuidad pero s requiere la existencia de algn ttulo
(cualquiera) que permita considerar adquirente a quien contina con la explotacin.
Puede llevarse a cabo mediante la utilizacin de variadas formas de contratacin; la
de mayor uso es, obviamente, la compraventa. La transferencia de fondo de
comercio, por las particulares circunstancias en que se desarrolla, ha sido regulada
especfica-mente por la ley 11.867, con la intencin de otorgar validez al negocio de
transmisin dndole publicidad frente a los terceros interesados(261) (ver infra :
supuestos particulares).
Merece destacarse que explotar en un mismo local idntica actividad a la anterior no
conlleva per se la presencia de una transferencia cuando la explotacin anterior
finaliz y el local fue ofrecido en locacin(262) .

En cuanto a la transitoria, el art. 227 de la LCT prev la aplicabilidad de las


situaciones contempladas en los dos anteriores a los casos de arrendamiento o
cesin transitoria del establecimiento. Este supuesto puede verificarse por medio de
un contrato de locacin de cosas, comodato, usufructo, arrendamiento u otro similar.
Pasan a quien haya asumido los poderes de gestin de la unidad productiva todas
las obligaciones del transmitente, pero slo durante el plazo de la cesin o
arrendamiento. Vencido ste el titular originario vuelve a ser responsable directo de
las obligaciones frente a sus trabajadores. Y solidariamente responsable por las
obligaciones emergentes al momento de la recuperacin del establecimiento(263).

c) Supuestos particulares de transferencia. Como expresan Hierrezuelo y Nez,


existen algunas situaciones que, por las particulares circunstancias en que se
desarrollan han sido reguladas especficamente, como la transferencia del fondo de
comercio, o bien, se discute la aplicacin del articulado relativo a la transferencia,
como ser los supuestos de licitacin, concesin (pblica o privada), subasta judicial,
fusin escisin y transformacin de sociedades comerciales, entre otros. Y el caso
de la quiebra del empleador a la luz de las modificaciones introducidas por la
ley 24.522(264).

Transferencia del fondo de comercio

La transferencia del fondo de comercio se rige por la ley 11.867, cuyo art. 1
considera elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de
comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones, las
existencias en mercaderas, el nombre y la ensea comercial, la clientela, el derecho
al local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos
industriales, las distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la
propiedad comercial e industrial o artstica. Para que su enajenacin tenga validez
frente a terceros es menester la publicacin de edictos, otorgar el instrumento de
venta y cumplir con la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. Hasta que no
se verifiquen tales extremos, el acto no puede ser opuesto a los acreedores del
vendedor (arts. 2, 4 y 7, ib.).(265)

En materia laboral, las disposiciones de los arts. 225 y ss. de la LCT incluyen la
transferencia del fondo de comercio, razn por la cual la transmisin de las
obligaciones emergentes de la relacin laboral por esta causa opera
automticamente, sin necesidad de que el trabajador deba manifestar la oposicin
prevista por el art. 4 de la ley 11.867 o deba cumplir con las dems cargas
establecidas en sus disposiciones(266) .

Bien se ha sealado, el caso de las transferencias entre personas privadas es un


ejemplo tpico de obligacin de garanta impuesta a la persona solvente capaz de
controlar los hechos que pueden causar perjuicio. El trabajador, en cambio, carece
de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de
referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular(267)
Sin perjuicio de la garanta de fondo que consagra la LCT para los trabajadores, la
omisin de formalidades o exigencias de la ley 11.867 los autorizan a ejercitar la
clusula legal de solidaridad que resulta de sus arts. 10 y 11, ib., en contra del
martillero y escribano actuante(268).

El fenmeno asociativo

La vinculacin entre la transferencia y el fenmeno asociativo merece especial


atencin. Para distinguir los casos en que aquella existe no hay que perder de vista
el elemento que caracteriza a la figura, esto es, el cambio de titularidad del
establecimiento. As, habr transferencia por fusin(269)o escisin(270)de
sociedades(271). Tambin cuando un empleador individual contina el giro
empresarial mediante una sociedad, en la que mantiene su situacin
mayoritaria(272).

No habr transferencia en los casos de transformacin de sociedades(273) , cambio


de los integrantes o autoridades de stas(274) , regularizacin de una sociedad de
hecho(275) o modificacin del nombre de la firma(276) , ya que en todos estos
supuestos la persona (jurdica) que reviste la calidad de titular del establecimiento
sigue siendo la misma. En los casos de transformacin sociedad regularmente
constituida que adopta otro de los tipos sociales previstos en la ley 19.550 (art. 74)
y regularizacin sociedad irregularmente conformada que adopta alguno de los
tipos previstos por la ley (arts. 22 y concordantes, ib.) la ley societaria dispone que la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales adquiridas con anterioridad a
la transformacin o regularizacin no se ve alterada por las consecuencias previstas
para el tipo legal optado.

Licitacin y concesin

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias sostienen que en los casos de adjudicacin


de una concesin (pblica o privada) no hay transferencia del establecimiento
porque no existe un vnculo que una al concesionario anterior con el posterior(277) .
Vzquez Vialard explica que no opera este instituto cuando un empleador, por
concesin pblica o privada, realiza una explotacin que antes realizaba otra
persona fsica o jurdica que ces en ella por vencimiento del plazo fijado al efecto o
por otro motivo. Se trata de una situacin en la que no existe vnculo de sucesin
directa; no se da por la simple circunstancia de que otra persona aparezca
cumpliendo la misma actividad que antes ejerca un empleador. En la medida en que
no se acredite la existencia de un fraude a travs de la simulacin de un intermedio
de esas caractersticas, cuando en realidad ha habido una continuacin de la
actividad, no se puede sostener que se haya operado una transferencia(278) .

Para Hierrezuelo y Nez no existe ningn tipo de relacin entre los concesionarios,
sino que ella se da con el concedente. Ejemplifican que para que se produzca la
transferencia tiene que haber un transmitente, un adquirente y un ttulo de
transmisin cualquiera sea. Tanto en la licitacin como en la concesin, ambos
concesionarios revisten la posicin jurdica de adquirente y no hay ningn ttulo que
los una. Pero ello no quiere decir que no haya transferencia, pues ella se produce
con el concedente. Desde tal perspectiva, estiman que corresponde aplicar, en
principio, las normas del Ttulo XI de la LCT a la relacin que se produce entre
concedente y concesionario, salvo que exista una disposicin legal que establezca lo
contrario(279) .

Para otros, en cambio, el supuesto estara comprendido en la amplia formulacin del


art. 225(280) . Para algunos, la CS, en una serie de fallos relativos a la privatizacin
de empresas pblicas(281) , se habra enrolado en la "tesis amplia" en materia de
transferencia(282) .

Subasta pblica

Tambin se encuentra controvertida la doctrina sobre este supuesto especial. Para


algunos no habra transferencia por ausencia de un vnculo convencional entre
vendedor y comprador(283) . Para otros, se trata de una transmisin tambin
alcanzada por la amplia formulacin del art. 225(284) . En tal sentido, para Justo
Lpez la ejecucin judicial sobre los bienes del deudor no es obstculo insalvable
para la existencia de un vnculo (jurdico) de sucesin entre el anterior titular y el
adquirente tratndose de un establecimiento que se mantiene como tal, es decir,
como unidad productiva. No sera el caso si lo adquirido son bienes muebles o
inmuebles, o derechos aislados, resultantes de la descomposicin de la explotacin
sin posibilidad ulterior de funcionamiento como unidad productiva(285) .

Para Guisado debe distinguirse entre ejecucin individual o colectiva de los bienes
del empleador. En esta ltima, que se lleva a cabo en el proceso de quiebra, el juez
puede disponer la enajenacin por subasta pblica o por un sistema de licitacin y,
en tal caso, rige el art. 199, ley 24.522, el que establece que el adquirente "no es
considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos
laborales existentes a la fecha de la transferencia"(286). Entonces, si la venta en
subasta o licitacin judicial se produce en el marco de un proceso concursal resulta
inaplicable el rgimen de los arts. 225 y ss. de la LCT, en tanto que la ley especfica
(la de concursos y quiebras) ha establecido criterios diametralmente opuestos a los
de aquella normativa(287).

En tanto, si se trata de una subasta judicial efectuada en el mbito de una ejecucin


individual (o pluri individual) de los bienes del empleador, para este autor resultaran
de aplicacin las normas que rigen la transferencia del establecimiento, siempre que
el establecimiento se mantenga como unidad productiva(288) .

La quiebra del empleador

Al igual que en el rgimen anterior, la quiebra no produce la disolucin del contrato


de trabajo sino su suspensin de pleno derecho por el termino de sesenta das
corrido; vencido el plazo, si no se hubiera decidido la continuacin de la empresa, el
contrato queda disuelto a la fecha de la declaracin en quiebra y los crditos que
deriven de l pueden ser verificados. En cambio, si dentro de ese trmino se decide
la continuacin de la explotacin, se considerar que se reconduce parcialmente el
contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar la verificacin de
los rubros indemnizatorios devengados, adicionndose a estos los que se
devenguen durante el perodo de continuacin(289) .
No ser de aplicacin el prrafo anterior para el caso de que la continuidad de la
explotacin sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo
conforme el prrafo incorporado por art. 22 de la ley 26.684 B.O. del 30/6/2011.

La continuacin de la explotacin no importa transferencia, pues la actividad la


realizan los trabajadores por cuenta del concurso, mantenindose las relaciones
laborales en las mismas condiciones anteriores(290) .

Mas, como se adelant en el punto anterior, la gran novedad que introduce la


ley 24.522 es que el adquirente de la empresa cuya explotacin haya continuado no
es (a diferencia de lo que estableca el art. 189, ley 19.551) considerado sucesor del
fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha
de la transferencia. De acuerdo a la actual redaccin (art. 199, ley 24.522) el
adquirente queda totalmente liberado respecto de los trabajadores, por lo que, de
producirse esa situacin, las relaciones laborales con el personal del fallido se
consideran como recin concertadas(291) . El trabajador que contina trabajando a
las rdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que tena en funcin de
su antigedad en el empleo(292) .

En efecto, el art. 199 indica que el adquirente de la empresa cuya explotacin haya
continuado slo ser considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos
laborales de los trabajadores cuya relacin se mantuvo en este perodo. En
consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes
adeudados con anterioridad a la quiebra sern objeto de verificacin o pago en el
concurso.

En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deber estarse al


rgimen de la ley 20.337 (artculo sustituido por art. 24 de la Ley N 26.684 B.O. del
30/6/2011). *

4) Efectos de la transferencia(293)

a) El cambio de empleador. El art. 225 de la LCT alude al "sucesor" (en la titularidad


del establecimiento). Cuando se transfiere la unidad productiva se produce,
tambin, ope legis(294) , la sustitucin de la posicin jurdica subjetiva del anterior
titular con referencia a la relacin, es decir, que su carcter de empleador pasa al
adquirente. Se trata de una subrogacin legal en la entera posicin jurdica del
transmitente(295) .

Un sector de la doctrina ha objetado esta consecuencia legal, haciendo hincapi en


el inters que podra tener el trabajador en la persona del empleador(296) . Sin
embargo, es obvio que no est obligado a seguir prestando servicios para el nuevo
empleador, pudiendo, incluso, considerarse despedido, con derecho a
indemnizacin, si la transferencia le ocasiona perjuicio(297) .

b) La continuidad de la relacin de trabajo. La subsistencia del vnculo laboral es la


caracterstica ms relevante del rgimen en comentario. La relacin laboral
"sobrevive en su totalidad"(298) . El trabajador conserva la antigedad anterior y los
derechos que de ella se derivan(299) . El adquirente viene a ocupar la misma
posicin jurdica que antes ocupaba el transmitente: pasan a aquel la totalidad de las
relaciones laborales vigentes hasta ese momento, as como la totalidad de los
derechos y deberes(300) .

Obviamente, corresponde incluir dentro de las relaciones laborales transmitidas


aquellas que no han sido registradas por el anterior empleador o que lo fueron
incorrectamente. El nuevo empleador deber proceder a inscribir debidamente a los
trabajadores y la inobservancia de este requisito lo har pasible, eventualmente, del
pago de las multas de la ley 24.013 y en tal caso se deber computar el tiempo
trabajado para el anterior empleador(301) . Sin embargo, se ha sostenido que el
adquirente cumple con su carga de registrar si lo inscribe en el libro especial desde
la fecha en que empez a trabajar para l ya que no existe ninguna norma que
obligue a anotarlo con la fecha ficta, lo que importara falsedad en los asientos,
susceptible de ser sancionada(302) . Y, por anlogas razones, que el adquirente
slo est obligado a certificar los servicios y aportes posteriores a la
transferencia(303) .

Dado que la relacin sigue siendo la misma, tanto el trabajador como el empleador
pueden invocar los incumplimientos contractuales anteriores a la transferencia y
hacer provechoso los antecedentes a los fines legales pertinentes(304) . Es decir, no
slo se transfieren las obligaciones de ejecucin, sino tambin las de conducta
(buena fe, colaboracin, solidaridad, diligencia, etc.)(305) , que conforman en ncleo
tico del contrato

Lo propio ocurre en materia de derecho sindical. El trabajador que ocupaba un cargo


gremial en el establecimiento transferido conserva esa condicin sin necesidad de
notificar nuevamente su designacin, de manera que el adquirente debe respetar la
garanta de estabilidad sindical(306) .

c) Transmisin de obligaciones. Segn establece el art. 225, LCT, con el traspaso


del establecimiento "pasarn al sucesor o adquirente todas las obligaciones
emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al
tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma.
Como bien seala Guisado aqu no se trata de la transferencia de la relacin con
todas las ventajas de la antigedad adquirida (hiptesis a la que se refiere la parte
final del mismo artculo, examinada en el punto anterior), sino de la transmisin de
determinadas obligaciones del anterior titular, que pasan a constituirse en deudas
del adquirente, aunque sin dejar de serlo tambin del mismo transmitente (en virtud
de la solidaridad que establece el art. 228 de la LCT)(307).

Abarca la totalidad de las deudas laborales que el empleador tenga respecto


de cada trabajador:

i) Las existentes "al tiempo de la transferencia" todas las que se hubieran


devengado hasta ese momento, aunque no estuviesen vencidas, es decir, no fuesen
exigibles por haber algn plazo pendiente(308).

ii) Las que "se originen con motivo" de la transmisin. Se ha indicado que esta
categora no crea nuevos crditos, de manera que slo puede aludir a eventuales
indemnizaciones por despido indirecto en el supuesto que la transferencia resultara
injuriosa(309) . Tambin las devengadas en caso de que el transmitente despida al
trabajador en razn de la transferencia o en caso de que el adquirente no admita la
continuacin de la relacin(310) .

d) Responsabilidad solidaria. El tpico se vincula a lo prescripto en el art. 228, segn


el cual, el transmitente y el adquirente sern solidariamente responsables respecto
de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, existentes a la poca de la
transmisin. Al comentario de dicho dispositivo nos remitimos.

Resea jurisprudencial

A) Las transformaciones de la relacin de trabajo

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Fondo de


comercio:"El adquirente de un establecimiento comercial en el caso, una
verdulera resulta responsable solidario por el crdito de un trabajador derivado de
las labores dependientes que desarrollara en dicho negocio, toda vez que de la
prueba aportada surge que hubo una continuidad en la explotacin del comercio y
que el demandado no adquiri solamente la calidad de locatario del inmueble sino
que adquiri una universalidad, esto es el fondo de comercio con todos los
elementos que lo constituyen, materiales e inmateriales". (CNTrab., sala VIII,
15/10/2008, Martnez Pimienta, Eduardo c. Sepe, Juan Carlos, cita Online:
AR/JUR/14724/2008, La Ley Online).

B) Las transformaciones subjetivas

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.


Solidaridad:"Habindose acreditado las sucesivas transferencias del establecimiento
en el que se desempeaba la actora en los trminos previstos por el art. 225 de
la Ley de Contrato de Trabajo, corresponde admitir la condena pretendida con
sustento en el art. 228 de la mencionada norma, de acuerdo a la doctrina que emana
del fallo plenario "Baglieri" - LA LEY 1997-E ".(CNTrab., sala IV, 31/3/2010,
Arroyo, Norma Beatriz c. Touareg SA, cita Online: AR/JUR/8904/2010, La Ley
Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.


Concesin:"Debe admitirse la demanda por despido interpuesta por los trabajadores
contra la firma que continu con la explotacin del servicio de transporte otorgado a
su empleadora originaria cuando el Estado rescindi la autorizacin otorgada a esta
ltima, pues la nueva concesionaria se hizo cargo del personal habido al momento
del traspaso, siendo de aplicacin lo dispuesto en el art. 225 y ss. de la
ley 20.744". (CNTrab., sala V, 31/3/2010, Romero, Vctor Cesar y otro c. Plaza SA y
otros, cita Online: AR/JUR/6750/2010, La Ley Online).

C) La transferencia de establecimiento

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.


Solidaridad:"Resulta acreditada la continuacin de la actividad originariamente
prestada por la empresa predecesora y el personal perteneciente a la misma, a favor
de la aqu demandada, y aunque ello se instrument en forma precaria y por un acto
administrativo, del espritu de la ley se desprende que corresponde proyectar lo
dispuesto por el art. 225 de la LCT, por lo que la sucesora debe asumir todas las
obligaciones laborales de la transmitente al momento de la transferencia".(CNTrab.,
sala IX, 15/7/2010, Yaramani, Luis Simn c. Empresa San Jos SA, cita
Online: AR/JUR/42751/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

"Para que se produzca la transferencia del establecimientoy la consecuente


solidaridad entre transmitente y adquirente, es necesario un acuerdo de
voluntades o una disposicin legal que as lo establezca, no siendo suficiente para
ello la mera sucesin cronolgica entre las empresas".(SCBA, "Perroti, Ramn
Romn y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido" - SCBA - L 33.846 S 14/5/1985,
LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B).

"No existe transferencia del establecimiento ni del contrato de locacin de obra, de


explotacin u otro anlogo ni la consecuente solidaridad entre transmitente y
adquirente, cedente y cesionario, cuando se configura una simple sucesin
cronolgica y no jurdica como requiere la norma legal de aplicacin (arts. 225 y
228 LCT)". (SCBA, "Perroti, Ramn Romn y otro c. Expreso Carraza SRL
s/despido" - SCBA - L 33.846 S 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A,
48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B).

"Cuando es el Estado, como tercero ajeno, el que adjudica la concesin del servicio
pblico a una empresa, no hay transmitente ni cedente, porque la adquisicin por la
adjudicataria pblica es originaria y no derivada. En el caso, para acceder a la
misma la empresa tuvo que cumplir con los requisitos exigidos por el llamado a
licitacin que se referan a la necesidad de otorgar la concesin a una empresa con
adecuada organizacin societaria y tcnica que asegure su estabilidad y por lo tanto,
la regularidad y eficiencia de los servicios, siendo que la anterior prestataria tampoco
tena derecho (a la explotacin) constituido a su favor para transmitirlo a la
adjudicataria". (SCBA, "Perroti, Ramn Romn y otro c. Expreso Carraza SRL
s/despido" - SCBA - L 33.846 S - 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A,
48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B).

"Obsrvese que el art. 225 de la ley de Contratos de Trabajo se refiere a la


transferencia por cualquier ttulo del establecimiento, caso en que pasarn al
sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo de la transferencia del negocio por
venta o cesin no es necesario a los fines laborales el cumplimiento de la ley 11.868
que slo regula la transferencia del fondo de comercio". (STJ, Rawson, 17/12/1986,
Autos: Maldonado Marin, Mara Procelia c. Residencial San Julin - Laboral elDial -
AS298).

"Para que resulten aplicables los arts. 225 y ss. de la LCT, la transferencia del
establecimiento y cesin del personal, es necesario que la novacin subjetiva por
cambio de la persona del empleador se realice respecto de una relacin jurdica que
en sus dos tramos quede regida por el derecho comn laboral". (STJ, Rawson,
15/6/1999, Autos: Rodrguez, Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de
Comodoro Rivadavia, elDial - AS1049).

"Constituyendo la transferencia del contrato de trabajo un efecto de la del


establecimiento prevista en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, no existen
dudas que el contrato es uno slo, en el que el cesionario es el nuevo empleador de
quienes hasta el momento de la transferencia, se desempearon para el cedente,
subsistiendo la responsabilidad solidaria del transmitente hasta la extincin inclusive
del contrato de trabajo. Ergo, la renuncia formulada por el trabajador al empleador
actual, extingue el contrato con todos sus efectos, tanto respecto de este ltimo
como del cedente". (Cmara - sala del Trabajo - Provincia de Entre Ros, Concordia,
1/12/1995, Autos: Quintana, Elsa Hortensia c. CITRICOLA AYUI SA, (Indemnizacin
por Despido"), elDial - AT261).

"Para que exista transferencia de establecimiento y que resulten aplicables las


normas que regulan la transferencia de contrato de trabajo Ttulo XI Ley de
Contrato de Trabajo, no basta el mero hecho material de que un nuevo empleador
aparezca haciendo la misma actividad que antes haba realizado otro, sino que es
necesario que exista un vnculo de sucesin directa o convencional entre el
transmitente y el adquirente". (Cmara - sala del Trabajo - Provincia de Entre Ros,
Concepcin del Uruguay, 5/11/1996, Autos: Franchesque, Mario y otra c. Buisson
Luis, y otro - diferencias salariales, elDial - ATC07).

"Producida la transferencia del contrato de trabajo, pasan al adquirente todas las


obligaciones emergentes del mismo existentes al tiempo de la transferencia e
incluso las que se originaren con motivo de ella. En consecuencia se consagra la
continuidad de los contratos de trabajo y la conservacin de los derechos nacidos en
virtud de la antigedad, estableciendo tambin solidaridad entre transmitente y
adquirente con respecto a las obligaciones existentes a la poca de la transmisin
(art. 225, LCT)". (STJ, Circunscripcin: 1, sala, 2 - Mendoza 9/2/1194, "Martn,
Francisco en J: Martn, Francisco c. Transporte Coronel Daz SA s/ordinario -
casacin", elDial, MZ2CD1).

"Cuando un empleador individual se asocie transformando su empresa en una


sociedad, o cuando una sociedad se fusione con otras o varias constituyan un
conjunto econmico, en todos los casos en que se produzca directamente la
transferencia del negocio, aunque haya un cambio en la forma o en la titularidad del
mismo habr continuidad comercial y empresaria, debiendo el sucesor asumir todas
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo al tiempo de la transferencia,
sucesin o fusin, computndose la antigedad del trabajador en forma total desde
el ingreso, sin perjuicio del cambio de titulares". (Primera Cmara Civil -
Circunscripcin: 1 - Mendoza 26/8/1998, "Rosales, Carlos c. Transporte San
Antonio SRL s/ordinario", elDial, MC2C45).

"En cuanto a la responsabilidad del empleador anterior transmitente y el actual


adquirente, se distingue: a) obligaciones existentes al momento de la transferencia,
ambos son solidariamente responsables; b) obligaciones futuras, nacidas con
posterioridad a la transmisin el nuevo empleador es responsable exclusivo. El
nuevo empleador asume en forma solidaria las deudas existentes y es deudor
exclusivo de las deudas que se generen a partir de la transferencia. La discusin se
plantea respecto de las deudas anteriores a la cesin; sin alterar las reglas de juego
dadas por la postura inveterada de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, de
adherir a la tesis restrictiva, y existiendo sobrados elementos para determinar que la
responsabilidad solidaria debe extenderse entre transmitente y adquirente, por
encontrarse el establecimiento en movimiento, no haberse operado la transferencia
del fondo, y en consecuencia no han quedado a resguardo los crditos de los
trabajadores". (STJ, Circunscripcin: 1 , sala 2, Mendoza, 1/2/2002, "Lann SA en J:
Fernndez, Bernabe y ots. c. Lann SA s/ordinario - Inconstitucionalidad", elDial,
MZ37F3).

"La transformacin de una sociedad de hecho en una sociedad regularmente


constituida, no puede perjudicar a terceros, en ste caso al trabajador. Conforme lo
disponen los arts. 1195 del Cd. Civil y 74 de la ley 19.550, se mantienen las
responsabilidades asumidas por los socios respecto de las obligaciones contradas
por el ente con anterioridad a la transferencia. Esta transferencia no vara la posicin
de los socios continen en ella o no en la nueva forma societaria, ya que frente al
acreedor trabajador no hay novacin subjetiva, por lo que si una sociedad de hecho
se transforma en sociedad de responsabilidad limitada, los acreedores cuentan con
la responsabilidad solidaria e ilimitada de aquellos por las obligaciones
precedentes". (Primera Cmara Civil - Circunscripcin: 1 - Mendoza 7/4/1993,
"Girase, Vicente c. Jos N. y Alejandro Zangrandi y Transportes El Plata SRL
s/ordinario", elDial, MC2AF2).

"Las normas del ttulo XI de la LCT ("De la transferencia del contrato de trabajo") son
aplicables a los trabajadores martimos afectados por la transferencia de un buque,
pues este elemento es una unidad tcnica productiva que puede funcionar por s,
similar al establecimiento contemplado en el art. 225 de la LCT (t.o.)". (CNTrab., sala
V, 2/11/1983, Lohn, Eduardo E. y Otros c. Arenera Puerto Nuevo SA Lexis N
13/6705).

"No puede aceptarse, como pretende la codemandada Indo en su alegato, que por el
hecho de que las dolencias del actor recin se exteriorizaran cuando prest servicios
para Cerro Largo, no se le pueda atribuir responsabilidad. Que tal argumentacin
cae por su base, desde que Molinos Concepcin hoy Indo SA nunca dej de ser
empleadora del actor, sino que ella produjo la cesin de la prestacin de servicios de
su dependiente, pero no la transferencia in totum del contrato de trabajo, lo que
recin hubiera ocurrido en el caso de haberse producido la adquisicin definitiva del
establecimiento por parte de Cerro Largo".(TSJ, Crdoba, sala Laboral, sent. 17,
12/4/1994, Autos: Filippa Jose Humberto c. Cerro Largo SA y Otros - Demanda -
Recurso de Casacin, en Gener, Pablo, cit., p. 163).

"De la jurisprudencia que menciona el a quo en apoyo de la que luego resulta la


propia, pareciera desprenderse que requiere para los supuestos de los arts. 225 y
ss., LCT una transferencia instrumentada a travs de un acto jurdico o negocial
concreto entre el sucesor y el transmitente. Para ello soslaya que la continuidad lo
es a cualquier ttulo, tal como lo dicen las normas en discusin, y en autos se
encuentra admitido y probado que el hijo sigui al padre en la explotacin comercial.
De all entonces que debe proyectarse la normativa antes citada al caso de marras
ya que con el traspaso acreditado se produjo tambin el de los contratos de trabajo
existentes". (TSJ, Crdoba, sala Laboral, sentencia 79, 24/10/2002, Torres Jess y
Otro c. Esteban Peral y Otros - Laboral - Recurso de Casacin, en Gener, Pablo, cit.,
p. 168).

"Frente a las constancias de la causa de que la relacin de trabajo entre el seor


Grimberg y los Sres. Vctor Dallegre y Pablo Parmigiani, se inici cuando todava no
exista la SRL, se debe colocar el actor en la situacin de un "tercero". Este "tercero"
que comenz su vnculo con personas responsables personalmente no puede ver
conforme las prescripciones del citado art. 22, ley 19.550, alterada su situacin por
la adopcin de un nuevo tipo societario en donde aqullas con las cuales se
estableci el vnculo limitan posteriormente su responsabilidad. Ms aun cuando
se trata de un trabajador en relacin de dependencia, quien tiene escaso acceso al
conocimiento de los vaivenes de la personalidad jurdica de su empleadora. Definido
entonces que estamos ante la regularizacin de una sociedad de hecho conforme la
cual, las mismas personas con las que se desempe laboralmente Grimberg
decidieron constituir una sociedad de responsabilidad limitada, la pretensin del
recurrente de que se apliquen a la situacin los arts. 225 y cc. del RCT resulta
improcedente. Porque no se trata de un cambio en el elemento personal del contrato
de trabajo, mediante el cual el dependiente se encuentra frente a otra persona, sino
de una modificacin en la personalidad jurdica del empleador originario". (TSJ,
Crdoba, sala Laboral, sentencia N 55, 29/7/1998, Grimberg Hugo Jos c. Video
Sistemas Electrnicos SRL y/o Otros - Demanda - Recurso de Casacin, Gener,
Pablo, cit., p. 174).

"De la sntesis precedente se deriva que el Tribunal soslay el aspecto relevante que
decide la cuestin planteada, esto es, el modo en que se produjo el traspaso de
empresas. En efecto: las constancias de la causa indican que declarada la quiebra
de Suqua SACIF, en ella y bajo la administracin del Sndico continu con su
actividad hasta que la Municipalidad de Crdoba comunic la caducidad del premiso
de concesin, el que luego, en licitacin pblica y precariamente fue otorgado a la
hoy demandada. De tal modo, no nos encontramos frente a un supuesto de sucesin
directa y por cualquier ttulo legislado en los arts. 225 a 228, LCT, que s hubiere
dado lugar a la sumatoria de antigedad, sino a dos empleadores absolutamente
diferentes que slo se conectan por el desempeo de la misma actividad. No existi
un vnculo jurdico sucesorio, se trat de dos adjudicatarios distintos, y el cambio de
empleador respondi a una licitacin con regulacin especfica. Por ello, los
contratos de trabajo existentes con la empresa anterior quedaron disueltos, no
resultando la continuadora responsable por sus consecuencias, pues en el caso, se
repite, no debe proyectarse la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo citada".
(TSJ, sala Laboral, sentencia N 72, 20/6/2000, Autos: Videla Juan Domingo c.
Brandauer y Cia. Y Servando Pedrido SA UTE. Amrica -Incapacidad- Recursos De
Casacin, Gener, Pablo, cit., p. 172).

"Los dos efectos de la transmisin del establecimiento previstos por el art. 225 de
la LCT: la transferencia de la relacin de trabajo y de las obligaciones devengadas y
la solidaridad, no se refiere al conjunto de derechos y deberes de prestacin y de
conducta, poderes y cargas que constituyen la relacin transferida sino a las
"deudas devengadas". (TSJ, Crdoba, sala Laboral, Autos: Werlen, Roque c.
Empresa Cerro Largo SA, 23/2/1996, LLC, 1996-909).

"Resulta inadmisible la eximicin de responsabilidad pretendida por el principal con


fundamento en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, si solo se ha efectuado
un cambio de denominacin social del establecimiento, pero no ha existido cambio
en la figura del principal, ni transferencia de establecimiento". (CNTrab., sala II,
14/10/2010, valos, Marciana c. Sodexho Argentina SA, cita Online:
AR/JUR/66283/2010, La Ley Online).

"Es improcedente la multa prevista en el art. 1 de la ley 25.323 por registracin


defectuosa si el establecimiento para el cual trabajaba el reclamante fue adquirido
por la sociedad demandada con reconocimiento de la antigedad del trabajo
anterior, ya que el art. 225 de la LCT no instituye al sucesor en empleador con efecto
retroactivo, sino que nicamente lo obliga a respetar la antigedad y derechos
adquiridos por el trabajador en el empleo, por lo cual a los fines registrales slo est
obligado a anotar como fecha de ingreso a sus rdenes aquella en que se hizo cargo
del establecimiento". (CNTrab., sala II, 12/8/2010, Acua, Jos Luis c. Unilever de
Argentina SA, cita Online: AR/JUR/50165/2010, La Ley Online).

"El plazo previsto en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo debe considerarse
desde el momento en que el actor tom conocimiento de la transferencia efectuada
en los trminos del art. 225 de la mencionada Ley de Contrato de Trabajo, ya que
era desde ese momento que poda hacer valer el derecho cuya aplicacin invocara,
debido a que recin cuando se conoci la existencia de la transferencia del
establecimiento oportunidad en que el interventor recaudador se apersonara en el
establecimiento se torn aplicable lo dispuesto por el art. 228 de la mencionada
normativa".(CNTrab., sala VII, 21/10/2010, Carrizo, Pablo Domingo c. Fundacin
Formar Futuro y otros, cita Online: AR/JUR/67058/2010, La Ley Online).

"Corresponde confirmar la sentencia que considero que existi fraude en la sucesin


de empleadores en los trminos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues,
si bien apareci como patrono una persona de existencia ideal no hubo transferencia
alguna real sino slo un cambio de nombre en tanto la persona fsica sigui al frente
de la empresa, mxime si tampoco se reconoci la antigedad previa al
trabajador". (CNTrab., sala V, 31/3/2011, Jazmn de Bustos, Lelia Herminda c.
Furman, Claudio Fernando y otro, cita Online: AR/JUR/7965/2011, La Ley Online).

"Corresponde rechazar el reclamo realizado contra la empresa de correos a fin de


percibir una gratificacin prevista por el art. 36 del Convenio Colectivo de Trabajo
80/1993 E en el caso, un mes de salario cada tres aos trabajados al personal que
cumple 35 aos de servicio articulado por un empleado que se hallaba fuera de
convenio pues aun cuando la empresa antecesora reconoci el emolumento a
empleados que se hallaban en la misma situacin que el reclamante, al haber sido
privada de los derechos de explotacin de un servicio postal pblico que ejerca
como consecuencia de la revocacin de la concesin que le hizo el Estado, no
existi una transferencia que habilite la aplicacin del art. 225 de la Ley de Contrato
de Trabajo (t.o., DT, 1976-238)".(CNTrab., sala III, 30/4/2008, Vera, Andrs Jos c.
Correo Oficial de la Repblica Argentina SA, cita Online: AR/JUR/4367/2008, La Ley
Online).

"El carcter transitorio de las transmisiones de la concesin de la explotacin de un


restaurante de propiedad del hipdromo demandado por el trabajador, implica que,
en algn momento, aquel debi recuperar la tenencia del establecimiento, por lo cual
el cedente reasume el carcter de empleador, no slo respecto de los trabajadores
que haban sido contratados por l, sino tambin respecto de los que fueron
contratados por el locatario o cesionario, con la acumulacin de antigedad que
tuvieran y sin necesidad de acuerdo de parte y resulta responsable del despido
dispuesto por el actor en los trminos del art. 225 de la LCT".(CNTrab., sala IX,
14/07/2008, Moreira, Marcelo Daro y otro c. Hulla SRL y otro, cita Online:
AR/JUR/7125/2008, La Ley Online).

"Corresponde extender solidariamente al cedente la condena al pago indemnizatorio


de quien fuera despedido en forma injustificada por el cesionario si, la cesin de uso
de marca celebrada se produjo a cambio de la percepcin de un porcentaje de las
ganancias futuras pues, visto que el cedente no se deslig de la explotacin cedida
sino que conserv un inters concreto en ella, resulta aplicable al caso lo previsto en
el art. 30 de la LCT, (DT, t.o. 1976-238) y no lo normado por el art. 225 de la citada
norma". (CNTrab., sala X, 29/02/2008, Acevedo, Alejandro Adrin c. Societe Dufour
SA y otros, cita Online: AR/JUR/588/2008, La Ley Online).

"Las empresas de telefona cesionarias del servicio pblico que estaba en cabeza de
una empresa estatal deben ser consideradas responsables solidariamente por los
crditos laborales de los trabajadores dependientes de aqulla, cuya transmisin
asumieron ambas, pues, ha mediado transferencia del establecimiento en los
trminos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo y las codemandadas
resultaron adjudicatarias en el proceso de licitacin del servicio que antes prestaba
la entidad estatal". (CNTrab., sala II, 31/10/2008, Guimaraes, Marcelino y otros c.
E.N.T.E.L. Empresa Nacional de Telecomunicaciones, cita Online:
AR/JUR/12450/2008, La Ley Online).

"El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228LCT,


es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones
laborales extinguidas con anterioridad a la trasmisin."(Autos "Baglieri, Osvaldo D. c.
Francisco Nemec y Ca. SRL, Fallo Plenario N 289 del 8/8/1997).

Situacin de despido

Art. 226. El trabajador podr considerar extinguido el contrato de trabajo si, con
motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que,
apreciado con el criterio del Artculo 242, justificare el acto de denuncia. A tal objeto
se ponderarn especialmente los casos en que, por razn de la transferencia, se
cambia el objeto de la explotacin, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si
mediare una separacin entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la
empresa, de modo que se derive de ello disminucin de la responsabilidad
patrimonial del empleador.

Sumario: A) Subsistencia de la relacin y despido indirecto. B) Injuria. 1.


Principio general. Criterio restrictivo. 2. Enumeracin meramente enunciativa.
C) Transferencia "libre de personal".

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: arts. 10, 66, 225 a 228, 230 a 233, 242, 245 y 246, LCT.

A) Subsistencia de la relacin y despido indirecto

Con anterioridad a la sancin de la LCT y, estando vigente el art. 157 del Cdigo de
Comercio, se discuti, aun reconocindose que el contrato de trabajo no es intuitu
personae para el empleador, si el cambio de su figura no era un elemento sustancial
de esa relacin, y, por ende, si producida la transferencia del establecimiento sin el
consentimiento del trabajador, ste podra vlidamente considerarse en situacin de
despido indirecto. Con la sancin de la LCT la discusin se torn anecdtica, puesto
que el artculo en comentario dispone claramente que el trabajador se encuentra
facultado para considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la
transferencia, se le infiere un perjuicio bajo las condiciones del art. 242, ib.(311).

La ley sin ms consagr normativamente una posicin mayoritaria en doctrina y


unnime en la jurisprudencia, cual era que el cambio de titularidad no habilita al
trabajador a rescindir el contrato con justa causa si no acredita el perjuicio que tal
mutacin le acarrea(312).

Es que si bien las disposiciones del Ttulo XI de la LCT abrevan en el principio de


garanta de los derechos del trabajador, tambin persiguen la proteccin de la
empresa como unidad productiva, pues se vela por su continuacin, al impedirse
que el dependiente pueda rescindir el contrato por el nico hecho de la
transferencia, salvo circunstancias especiales como las previstas en este
artculo(313) . Entonces, en principio, el trabajador no puede considerarse en
situacin de despido por el solo hecho de haberse operado la transferencia(314) ,
sino que exige que, con motivo de ella, se le genere un perjuicio susceptible de ser
valorado como injuria, en el sentido del art. 242 de la LCT(315) .

Obviamente, nada obliga al trabajador a continuar a las rdenes del nuevo


empleador, pero su negativa (salvo que se funde en las circunstancias de excepcin
aludidas) no le quita el carcter de renuncia o, en su caso, de justa causa de
despido (por abandono de trabajo, en las condiciones del art. 244, LCT)(316) .

B) Injuria

1) Principio general. Criterio restrictivo. El artculo, en la primera parte, define el


principio general que da derecho a rescindir el vnculo laboral para, luego, en la
segunda, efectuar una enumeracin no taxativa(317) . Las situaciones que habilitan
el rompimiento del vnculo por parte del trabajador deben ser analizadas con criterio
restrictivo, segn ha admitido uniformemente la doctrina(318) .

Herrera habla de supuestos francamente excepcionales, pues del slo hecho de la


transferencia no pueden seguirse situaciones injuriosas para el trabajador, si se
conserva el objeto esencial del contrato(319) . La ley trata de establecer cierto
equilibrio entre el derecho del trabajador a oponerse a la transferencia y el carcter
no personal de la relacin de trabajo respecto del empleador, y la proteccin de la
subsistencia del establecimiento como unidad de produccin.

Entonces, el gravamen debe ser de entidad tal que "no consienta la prosecucin de
la relacin" (art. 242, LCT). Y la pauta para ello est relacionada con la acreditacin
real, actual o futura (no slo hipottica) de un dao(320) . Pesa sobre el trabajador la
carga de demostrar en juicio la existencia de circunstancias que justifiquen su
rechazo al cambio de empleador(321) .

Sin embargo, como bien se ha sealado, aun cuando la letra de la ley imponga la
aplicacin del criterio restrictivo, el juzgador deber tener en cuenta al momento de
resolver que el trabajador se encuentra en el dilema de rescindir el vnculo laboral,
frustrando su fuente de trabajo y debiendo afrontar la obligacin de acreditar el
perjuicio, pero con la posibilidad de reclamarle tanto al transmitente como al
adquirente las deudas laborales, o continuar el vnculo con la incertidumbre de que
el nuevo adquirente sea insolvente. Y que es cierto que si se detecta la existencia de
fraude, el cedente va a tener que responder solidariamente por las obligaciones
posteriores a la transferencia, pero tambin lo es que no siempre la situacin de
deficiencia patrimonial se produce por este accionar(322) .

2) Enumeracin meramente enunciativa. La doctrina es conteste en que los tres


supuestos en que el trabajador puede colocarse en situacin de despido indirecto
que enumera el artculo no constituyen una enunciacin taxativa(323) . De todos
modos ello se infiere de la propia norma, al utilizar el giro "[...] se ponderarn
especialmente los casos en que [...]".

Se ha sealado que la ejemplificacin no es feliz porque slo el ltimo supuesto


tiene relacin directa con la transferencia, mientras que los dos primeros no son
secuelas necesarias de la transmisin, sino decisiones del adquirente que importan
una verdadera mutacin de las condiciones de trabajo existentes hasta ese
momento, es decir, supuestos de novacin objetiva(324) .

Cambio de objeto de la explotacin: se produce cuando se modifica la actividad


de la empresa, es decir, en su unidad productiva, lo que, necesariamente, traer
aparejado una modificacin en la calificacin contractual el trabajador y con ello en
las tareas. El cambio de actividad acarrea la modificacin del convenio colectivo
aplicable e, inclusive, puede originar el cambio del rgimen legal (estatuto
profesional)(325) .

Etala seala que, en este caso, no es necesario para legitimar la situacin de


despido que el nuevo rgimen sea en su conjunto menos favorable que el anterior,
sino que basta con que, al modificarse el rgimen jurdico-laboral, el trabajador
pierda ciertos derechos adquiridos, tales como la antigedad, para apreciar lo cual
habr que recurrir al criterio de conglobamiento por instituciones, consagrado en el
art. 9, LCT(326) . Para Hierrezuelo y Nez, slo se requiere que el cambio legal o
convencional afecte condiciones esenciales del contrato de trabajo, sin importar que
el ltimo sea ms o menos beneficioso; pues, aun cuando represente para el
trabajador mayores beneficios, puede exigirle una mayor responsabilidad que no
est dispuesto a afrontar(327) .

Alteracin de funciones, cargo o empleo. Se trata del caso tpico de ejercicio


abusivo del ius variandi, previsto en el art. 66, LCT. No se produce necesariamente
como consecuencia de la transferencia, sino que puede obedecer a una decisin
posterior del adquirente de reestructurar internamente la empresa(328) . Etala
seala que lo que prohbe la ley tanto en el art. 66 como en el art. 226 es que se
impongan unilateralmente al trabajador modificaciones esenciales que no est
dispuesto a aceptar; por lo que, ante la pretensin abusiva, el trabajador puede
darse por despedido(329) . Se ha sealado aqu que en el conflicto entre la libertad
del empresario cedente de disponer de la empresa y las obligaciones que tiene
como empleador frente a su personal, sobre todo en cuanto a los lmites del derecho
de direccin, deben prevalecer, respecto de la relacin laboral, los aspectos que a
este ltimo se refieren. Quiere ello decir que, cuando los cambios que para el
trabajador importa la cesin de la empresa, no podran ser dispuestos por el
empleador dentro de sus facultades directivas independientemente de la cesin, el
trabajador tampoco tendra que tolerarlos al realizarse sta(330) .
Separacin entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa,
de modo que se derive de ello disminucin de la responsabilidad patrimonial del
empleador: Se ha dicho que en este supuesto la ley previene (y da remedio a) un
posible fraude a la ley laboral(331) . Para Hierrezuelo y Nez, sin embargo, lo que
ciertamente importa es que se haya disminuido la solvencia del empleador a raz de
la transferencia en forma tal que ponga en peligro la posibilidad de hacer efectivos
los crditos del trabajador, independientemente de que se trate o no de una
situacin de fraude a la ley laboral(332) .

C) Transferencia "libre de personal"

Para Etala, cuando la transferencia se opera "libre de personal", ello significa el


automtico despido de todos los trabajadores de la empresa, razn por los que
continan su desempeo con el nuevo empleador tienen derecho a las
indemnizaciones por despido. Expresa que se trata de una nueva relacin laboral
directamente concertada por el trabajador con el nuevo empleador y no de una
transferencia de la anterior, razn por la cual no corresponde el reconocimiento de la
antigedad, en tanto el trabajador ha de ser indemnizado por la antigedad anterior.
Y tanto el adquirente como el transmitente son responsables ante aquel del pago de
la indemnizacin, no obstante lo convenido entre ellos (art. 228, LCT)(333).

En cambio, no comparten ese temperamento Vzquez Vialard, Justo Lpez y


Martorell. Para el primero, al producirse la subrogacin en la posicin jurdica del
anterior empleador ope legis , no puede ser enervada por los acuerdos de las partes
contratantes. Entonces, la obligacin del empleador de recibir es asumida por el
cedido, quien debe cumplir su respectivo dbito frente a los empleados. Si no lo
hace, el incumplimiento que le es imputable a l, es posterior y ajeno a la
transferencia. El trabajador a quien se le niega la recepcin de su prestacin debe
intimar el cumplimiento de ese dbito al empleador de ese momento. Y ello ser el
antecedente para el despido indirecto(334) .

Justo Lpez seala que carecer de efectos respecto del trabajador la clusula del
negocio de transferencia entre transmitente y adquirente "libre de personal", en
cuanto no haya habido un despido debidamente notificado anterior al acto
constitutivo de la transferencia, declarado por el transmitente(335) .

Para Martorell el convenio entre cedente y cesionario es resinteralios acta para el


personal del bien transferido. Consecuentemente, el nuevo empleador deber
continuar con la dacin de trabajo y si no lo hace y tras ser intimado sin resultado
positivo por sus empleados, stos deciden darse por despedidos deber afrontar las
indemnizaciones legales. Obviamente, el cedente deber reintegrar al nuevo titular
lo que este haya debido pagar al personal por la ruptura de los contratos de trabajo,
en cumplimiento de lo pactado originariamente.

Hierrezuelo y Nez se inclinan por esta ltima posicin. Ello, porque la transmisin
de la relacin laboral se produce ope legis para todo el personal, sin necesidad de
notificacin o comunicacin al mismo. Y los acuerdos arribados entre el transmitente
y el adquirente no son oponibles a los trabajadores(336). Agregan que, de todos
modos, el trabajador anoticiado de este pacto, aunque no se le hubiera notificado el
distracto, podra disolver el vnculo laboral en los trminos del art. 226, LCT, en el
mismo momento de la transferencia, con lo cual ambas partes debern responder
solidariamente.

En mi opinin esta ltima posibilidad aparecera jurdicamente dudosa desde que se


desdibuja el requisito del art. 226, en cuanto a que el gravamen debe ser actual; en
la posicin aparecera como eventual, porque ms all de lo pactado entre aquellos,
lo concreto es que el trabajador no fue notificado del disolucin y la transferencia se
opera ope legis, con lo que si despus el adquirente no efectiviza el despido, la
reaccin del trabajador podra ser infundada por prematura.

Resea jurisprudencial

A) Subsistencia de la relacin y despido indirecto

"Tratndose de los arts. 225 y 226 de la Ley de Contrato de Trabajo, el trabajador


tiene derecho a las indemnizaciones legales, slo en la medida en que prueba la
injuria que irroga el acto de transferencia del contrato de trabajo. Pero para efectuar
tal anlisis y adscribir el caso en el contexto de las mencionadas normas, debe
contarse con el instrumento legal que acredite la transferencia del establecimiento a
un tercero, vale decir, la prueba que no puede soslayarse en cabeza del empleador,
en tanto es el responsable y ejecutor de un acto sustancial de modificacin del
contrato original de trabajo y quien debe poder justificar la misma, ya que el tema se
relaciona con lo que puede significar un exceso del ius variandi de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 66 de la Ley de Contrato de trabajo". (CTrab., Resistencia, sala
1, 13/10/1992, Ramos Pedro Hugo. c. Noel y Ca. SA s/indemnizacin por despido",
elDial - AR7AF).

B) Injuria

"El trabajador puede considerarse en situacin de despido indirecto art. 246 de


la Ley de Contrato de Trabajo rechazando la transferencia del contrato de trabajo
si se considera agraviado por habrsele inferido un perjuicio o injuria apreciada con
las pautas del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CTrab., Resistencia, sala
1, 13/10/1992, Ramos Pedro Hugo. c. Noel y Ca. SA s/Indemnizacin por despido",
elDial - AR7AF).

"En los casos de transferencia del establecimiento, el art. 226, LCT, impone al
trabajador la carga de demostrar en juicio que ha habido circunstancias justificativas
para rechazar el cambio de empleador". (CNTrab., sala 7, 10/8/1998, Gonzlez
Rodolfo c. Ca. Interamericana de Automviles SA, DT, 1999-78).

"Transferencia del contrato de trabajo. Situacin de despido. Improcedencia: Cabe


confirmar el rechazo de la condena solidaria del transmitente, si no se alegaron
maniobras fraudulentas por parte de ste y tampoco se acredit que la transferencia
le ocasionara un perjuicio al trabajador, como los contemplados en el art. 226 de
la Ley de Contrato de Trabajo, ya que los rubros acogidos se devengaron en
vigencia de la nueva relacin laboral y, en este sentido, los arts. 225, 228 y
concordantes de la ley citada solamente admiten la responsabilidad refleja para las
obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisin". (CNTrab., sala X, 14/6/2005,
Espndola, Jorge Antonio c. Sosa, Jos Mara y otro, cita Online:
AR/JUR/3921/2005, publicado en: La Ley online).

Arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento

Art. 227. Las disposiciones de los arts. 225 y 226 se aplican en caso de
arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento.

Al vencimiento de los plazos de stos, el propietario del establecimiento, con


relacin al arrendatario y en todos los dems casos de cesin transitoria, el cedente,
con relacin al cesionario, asumir las mismas obligaciones del art. 225, cuando
recupere el establecimiento cedido precariamente.

Sumario: A) Transferencia por arrendamiento o cesin transitoria. B) Efectos


de la finalizacin del contrato.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 6, 10, 30, 225, 226, 228 y 230, LCT.

A) Transferencia por arrendamiento o cesin transitoria

El artculo ratifica el concepto amplio de transferencia que adopta La Ley,


entendiendo por tal no slo aquella que tiene carcter definitivo sino tambin
meramente transitoria, como es el caso de los dos supuestos que enuncia. Puede
configurarse por medio de un contrato de locacin de cosas, comodato, usufructo,
arrendamiento u otro similar(337) .

B) Efectos de la finalizacin del contrato

Atento la precariedad con que se transfiere el establecimiento, el transmitente se


reserva la reversin del derecho que se transfiere en el plazo convenido. Es decir,
pasan a quien haya asumido los poderes de gestin de la unidad productiva
arrendatario, cesionario o como se denomine, todas las obligaciones propias del
cedente o arrendador; pero ello ocurre solamente mientras dura el plazo de la cesin
o arrendamiento, vencido el cual, el titular originario vuelve a ser responsable directo
de las obligaciones frente a sus trabajadores(338) . En tal caso, el cedente es
solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la
recuperacin del establecimiento(339) (o "existentes al tiempo de la restitucin el
establecimiento, como dispone el art. 228, ib.).

Al producirse esta reversin, el cedente asume (o reasume) el carcter de


empleador, no slo respecto de los trabajadores que haban sido contratados por l,
sino tambin respecto de los que fueron contratados por el locatario o el cesionario,
con la antigedad que unos y otros hubieran acumulado desde su ingreso al
establecimiento(340).
Resea jurisprudencial

A) Transferencia por arrendamiento o cesin transitoria

"La simple transferencia o cesin de la empresa no produce la ruptura del contrato


de trabajo, ni autoriza al trabajador a dar por disuelto el vnculo, pues pasan al
sucesor todas las obligaciones que el empleador transmitente tuviera con el
trabajador al tiempo de la transferencia y las que se originen con motivo de este acto
art. 225, Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B 1175) .
Aun cuando la transferencia se efecte por arrendamiento o por cesin transitoria
del establecimiento (art. 227, ley citada). En tales casos, la solidaridad se impone al
transmitente y al adquirente respecto de las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo existentes a la poca de la transmisin y que afectaren a aqul (art. 228,
b.)". (TSJ, Crdoba, sala Laboral, 27/4/1994 - Crdoba, Claudio A. c. Cerro Largo
SA y otros", LLC, 1994- 710).

B) Efectos de la finalizacin del contrato

"El texto del art. 225 de la LCT (ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), es muy
amplio y enfatiza que el sucesor asume el rol de empleador sea cual fuere el ttulo
de la transferencia, lo que se ve ratificado por lo prescripto por los arts. 227 y 228
que respectivamente declaran aplicable los arts. 225 y 226 en los supuestos de
cesin transitoria o arrendamiento y la solidaridad entre transmitente y adquirente en
todas las hiptesis en que una persona pasara a ser titular de un establecimiento
'...aun cuando fuere como arrendatario, usufructuario, como tenedor a ttulo precario
o de cualquier otro modo...'". (CNTrab., sala VI, 29/11/1985 - Santamara, Vctor c. El
Monaguillo, SA y otro - DT, 1986-A, 523).

"En el caso de arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento, si ni a la fecha


de dicha operacin, ni a la de recuperacin del inmueble, se sigui el procedimiento
de la ley 11.867 (ADLA, 1920-1940, 524), dichas transferencias no pueden ser
oponibles a terceros, como en el presente caso a los trabajadores, ya que dicha ley
es aplicable a toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo oneroso o
gratuito". (CNTrab., sala I, 30/3/1984 - Garca, Hugo D. c. Frigorfico Mil nueve, SA y
otro - DT, 1984-A, 773).

"Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia transitoria del establecimiento.


Locacin con opcin a compra: El contrato por el cual una empresa entreg a otra
en locacin con opcin a compra su explotacin, transfiriendo el personal que tena
empleado hasta la fecha, constituye la locacin de un inmueble, toda vez que el
tomador no ejerci en ningn momento la opcin de compra a que lo autorizaba el
contrato de leasing, y, por ende, le resultan aplicables a la dadora las disposiciones
del art. 227 de la LCT".(CNACom., sala A, 13/4/2005, Fraga, Mara E. c. Hydropure
SA y otros, cita Online: AR/JUR/3744/2005, TySS 1/1/1900, 618).

"Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia transitoria del establecimiento.


Responsabilidad solidaria: Si se trata de de una transferencia temporaria,
corresponde aplicar la responsabilidad solidaria que dimana del art. 227, 2a. parte
de la LCT, la cual opera con relacin a las obligaciones emergentes del contrato
existentes al tiempo de la restitucin del establecimiento cuando la transmisin no
est destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicacin lo dispuesto en la
ltima parte del art. 227 conforme art. 228, LCT".(CNACom., sala A, 13/4/2005,
Fraga, Mara E. c. Hydropure SA y otros, cita Online: AR/JUR/3744/2005, TySS
1/1/1900, 618).

Solidaridad

Ar. 228. El transmitente y el adquirente de un establecimiento sern


solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato
de trabajo existentes en la poca de la transmisin y que afectaren a aqul.

Esta solidaridad operar ya sea que la transmisin se haya efectuado para surtir
efectos en forma permanente o en forma transitoria.

A los efectos previstos en esta norma se considerar adquirente a todo aquel que
pasare a ser titular del establecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o
como usufructuario o como tenedor a ttulo precario o por cualquier otro modo.

La solidaridad, por su parte, tambin operar con relacin a las obligaciones


emergentes del contrato de trabajo, existentes al tiempo de la restitucin del
establecimiento cuando la transmisin no estuviere destinada a surtir efectos
permanentes y fuese de aplicacin lo dispuesto en la ltima parte del art. 227.

La responsabilidad solidaria consagrada por este artculo ser tambin de aplicacin


cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato
de locacin de obra, de explotacin u otro anlogo, cualquiera sea la naturaleza y el
carcter de los mismos.

Sumario: A) Responsabilidad solidaria. B) Obligaciones comprendidas. C)


Transmisiones alcanzadas por la solidaridad.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 30, 225 a 227 y 230. Normas relacionadas: Arts.
128 y 199, ley 24.522.

A) Responsabilidad solidaria

El artculo establece una solidaridad pasiva entre transmitente y adquirente, respecto


de las obligaciones emergentes el contrato de trabajo, existentes a la poca de la
transmisin. En consecuencia, cada acreedor laboral puede reclamar la totalidad de
su crdito contra cualquiera de esos sujetos (art. 699, CC)(341) . Es decir, el
cedente no se libera de las obligaciones por l contradas hasta el momento de la
transferencia, sino que se convierte en deudor solidario por todas esas obligaciones,
de conformidad a este artculo.

B) Obligaciones comprendidas

Las deudas alcanzadas por la solidaridad son: 1) las contradas por el cedente antes
de la cesin(342) , tanto las que ya resultaban exigibles en ese momento(343) como
las que an no tenan plazo vencido(344) ; 2) las indemnizaciones por el despido
indirecto motivado por la transferencia(345) , y 3) las indemnizaciones derivadas de
la extincin, si el transmitente despide al trabajador en razn de la transferencia o si
el adquirente no admite la continuacin de la relacin(346) . En cambio, las nacidas
despus de la transferencia son exclusivas del adquirente(347) , salvo fraude(348) .

Prrafo aparte merece el tratamiento de las obligaciones contradas con


trabajadores cuyos contratos se extinguieron con anterioridad a la transferencia por
tratarse de una de las situaciones que ms controversias ha generado tanto en
doctrina como en jurisprudencia. Hierrezuelo y Nez sealan que una posicin que
hasta hace unos aos era minoritaria, pas a imponerse no slo como mayoritaria,
sino, incluso, en el mbito de la Capital Federal, como doctrina plenaria y, por ende,
obligatoria para todos los jueces del trabajo de esa jurisdiccin; ello, sin perjuicio de
que la discusin todava no ha sido zanjada(349) .

En efecto, la CNTrab., dict el Plenario 289, "Baglieri", donde resolvi que: "El
adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la
LCT es responsable por las obligaciones del transmitente, derivadas de relaciones
laborales extinguidas con anterioridad a la transmisin"(350) .

En dicho plenario, la postura mayoritaria sostiene que existe una necesidad


imperante de proteger al acreedor laboral y afirma que la intencin del legislador fue
otorgar al trabajador la tutela de sus derechos sin formalismos de difcil
cumplimiento(351) .

El fiscal general, Eduardo Alvarez, seal que las "existentes" slo pueden ser las
obligaciones y no "el contrato de trabajo". Guibourg agrega que la ley laboral,
recogiendo el principio del anterior art. 157, inc. 4, Cd. de Comercio (ley 11.729) y
la amplitud con que la jurisprudencia lo haba interpretado, consagra una garanta de
fondo, no sujeta al requisito formal de la oposicin en termino, de difcil cumplimiento
para los trabajadores. Y que existe una justificacin para imponer al cesionario el
pago de deudas que no contrajo y cuya existencia tal vez no conozca: en el acto de
adquirir el establecimiento, l est en condiciones de averiguar el pasivo que pesa
sobre el transmitente; y, en todo caso, puede exigir de ste las garantas adecuadas
para no verse perjudicado ms all de lo previsto. El trabajador, en cambio, carece
de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de
referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular.

Fernndez Madrid expres que si la ley no distingue entre los trabajadores en


actividad y aquellos cuyos contratos hayan concluido con anterioridad a la
transferencia no corresponde formular distincin alguna. Y que la ley apunta a
formar el principio de unidad de empresa en trminos tales que impiden el fragmento
de la responsabilidad de los crditos laborales anteriores y posteriores a la
transferencia.

En cambio, la postura minoritaria entiende que deben ser analizados los arts. 225 y
228 de la LCT en concurrencia, ya que este ltimo se refiere a las "...obligaciones
emergentes del contrato de trabajo existentes a la poca de la transmisin...", sin
obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no
existentes(352) . En este sentido, Morando destac que la locucin contrato de
trabajo significa, en el contexto normativo, un contrato de trabajo vigente y en
ejecucin. Por eso sostiene que lo que aquellos dispositivos tienen en cuenta son los
contratos de trabajo en curso de ejecucin al tiempo de la transferencia. De tal
suerte, lo que el adquirente asume son trabajadores con sus crditos, no, en
general, acreedores laborales. Estos, en cuanto hayan dejado de ser trabajadores
por extincin de las respectivas relaciones, tienen a su disposicin, como el resto de
los acreedores, el rgimen de oposiciones regulado por la ley 11.867 para intentar la
satisfaccin de sus acreencias sobre los bienes que integran el fondo de comercio
establecimiento transferido.

Se ha sostenido, en comentario al plenario, que la diferencia entre las posturas


radica, bsicamente, en que mientras la mayora se atuvo al texto expreso de la ley
la minora analiz la conveniencia de una y otra solucin con relacin a los efectos
prcticos del fallo(353).

Entre las crticas se cuentan las que fincan en que la doctrina plenaria coloca a los
trabajadores en una condicin privilegiada frente a los acreedores de un fondo de
comercio transferido, perjudica al adquirente y lo somete a riesgo de ser vctima de
colusin o fraude(354) .

Entre la doctrina, la tesis restrictiva se apoya en la opinin de Centeno, quien, en


una monografa de publicacin pstuma, sostuvo que "las obligaciones con relacin
a las cuales se consagra la solidaridad son aquellas que, en las circunstancias del
art. 225, habran pasado al sucesor o adquirente". De ese modo "las obligaciones
que derivan de contratos extinguidos no pasan al sucesor o adquirente..., pero el
trabajador puede formular oposicin a la cesin o transferencia en los trminos de la
ley 11.867"(355) .

La tesis amplia(356) encuentra sustento, ante todo, en la interpretacin literal de los


arts. 225 y 228; as, el primero alude a "todas las obligaciones" y la palabra
"existentes" expresada en plural en el segundo se halla vinculada al sustantivo
"obligaciones" y no a la expresin "contrato de trabajo", utilizada en singular; y que
esta tesis se ajusta al espritu o intencin de la ley y a la regla in dubio pro operario.

Por ltimo, el precepto incluye no slo las deudas salariales y las indemnizaciones
por despido, sino tambin las previstas en las leyes 24.013, 35.323 y 25.345, entre
otras, as como las correspondientes al rgimen de seguridad social(357) .

C) Transmisiones alcanzadas por la solidaridad

En los prrs. 2 a 5 del dispositivo comentado, el legislador confirma la amplitud del


concepto de transferencia que se manifiesta en los arts. 225, 226, ltima parte y 227,
LCT(358) .

El precepto extiende la solidaridad a los siguientes casos: 1) sea la transmisin


permanente o transitoria (prr. 2); 2) al arrendatario, usufructuario o tenedor a ttulo
precario (prr. 3); 3) restitucin del establecimiento, en caso de cesin transitoria
(prr. 4) y, por ltimo; 4) transferencia de un contrato de locacin de obra, de
explotacin u otro anlogo (prr. 5)(359) . Esta enumeracin no es taxativa, ya que
en el tercer prrafo se alude a "cualquier otro modo" de transmisin
(ver supra comentario al art. 225).
Lo que importa es la permanencia de la empresa o establecimiento en actividad,
correspondiendo determinar la nueva titularidad al solo efecto de establecer los
responsables solidarios de los crditos laborales. Ello as, pues las ulteriores
transferencias agregan nuevos responsables solidarios, ya que se trata de
obligaciones que van anexas a la empresa o establecimiento, con independencia de
su titular(360).

En el caso de las transmisiones de carcter transitorio, el cesionario y el cedente


sern solidariamente responsables tanto respecto de las deudas existentes a la
poca de la celebracin como de las existentes al tiempo de la extincin del
arrendamiento o cesin, sin requerirse la efectiva acreditacin de la existencia de
fraude en perjuicio del trabajador. As, por ejemplo, los trabajadores arbitrariamente
despedidos por el locatario pueden reclamarle las indemnizaciones respectivas tanto
a ste como al locador(361) .

El transmitente, para deslindar su responsabilidad en el juicio laboral, debe probar el


momento en que dej de ser titular de los respectivos contratos de trabajo, pues su
responsabilidad termina en el momento de la transferencia y no se hace cargo de los
crditos que se devenguen en el futuro. El trabajador debe reclamar sus crditos
contra el nuevo y contra el anterior titular sin que est obligado a acreditar el ttulo en
virtud del cual se efectu la transferencia, ya que lo importante es que se pruebe que
hay un nuevo empleador y, por tanto, un nuevo obligado: la causa de la obligacin
surge de la ley(362) .

Resea jurisprudencial

A) Responsabilidad solidaria

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Fraude laboral:"Las empresas


codemandadas resultan solidariamente responsables por el despido del trabajador,
ya que del anlisis de las circunstancias del caso y de las declaraciones
testimoniales surge que entre las accionadas ha existido una transferencia de
establecimientos segn lo establecido por el art. 225 y ss. de la ley 20.744 (DT, t.o.
1976-238), en tanto hicieron uso comn de los medios personales, materiales e
inmateriales mencionados en el art. 5 de la LCT, incurriendo de esta manera en
fraude". (CNTrab., sala VII, 12/4/2007, Peralta, Juan Jos c. Retcorp SA y otro, cita
Online: AR/JUR/1894/2007, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Prueba:"Resulta aplicable el


art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), toda vez que se
encuentra acreditada la transferencia del contrato de trabajo de la actora efectuada
por las sociedades demandadas, atento que la trabajadora desarroll sus tareas
siempre en el mismo lugar". (CNTrab., sala I, 29/12/2004, Espsito, Mara Isabel c.
Transporte Avellaneda SA y otros, cita Online:AR/JUR/5117/2004, IMP2005-A,
1347).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Solidaridad.


Continuidad del emprendimiento:"La condena dictada en otro proceso laboral contra
el empleador originario del trabajador debe extenderse a quien puede ser
considerada adquirente del establecimiento si existi en los hechos una continuidad
del emprendimiento bajo una denominacin similar en el caso, la demandada fue
primero empleada de la originaria empleadora y luego presidente de la sociedad que
ambas integraron, desde la interpretacin amplia que dimana del art. 228 de
la Ley de Contrato de Trabajo que impone la solidaridad entre el adquirente y el
cedente del establecimiento cualquiera sea el ttulo de la transferencia".(CNTrab.,
sala I, 29/12/2004, Espsito, Mara Isabel c. Transporte Avellaneda SA y otros, cita
Online: AR/JUR/5117/2004, IMP2005-A, 1347).

"Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.


Solidaridad. Prueba:"Corresponde condenar solidariamente, en los trminos del
art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo, a la firma codemandada respecto de las
obligaciones derivadas del despido de un trabajador, toda vez que existen elementos
suficientes para considerar demostrado que se hizo cargo de la actividad que
anteriormente llevaba a cabo la empresa gastronmica demandada al explotar, en el
mismo local comercial, una actividad de similares caractersticas, para lo cual decidi
conservar el nombre de fantasa utilizado por aquella en el mismo giro
comercial. (CNTrab., sala I, 28/5/2010, Surez, Juan Alberto c. Las Bonitas SA, cita
Online: AR/JUR/23746/2010, La Ley Online).

"Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Continuidad de la prestacin:


Debe responsabilizarse en forma solidaria a las empresas coaccionadas por las
indemnizaciones derivadas del despido de un trabajador, en tanto qued acreditado
que existi continuidad entre ambas, ya que utilizaban el mismo establecimiento y
realizaban idntica actividad industrial, mxime cuando no se acredit que, despus
de renunciar a la que lo contrat en primer lugar, no hubiera realizado las mismas
tareas sin relacin de continuidad para la segunda". (CNTrab., sala VII, 29/6/2010,
Lescano, Luis Alfredo c. Calufima SRL y otros, cita Online: AR/JUR/32818/2010,
DT2010 (septiembre), 2419).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Quiebra:"La responsabilidad


solidaria atribuida en los trminos de los arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de
Trabajo a las demandadas debe limitarse al monto de los crditos laborales
verificados en la quiebra de la empleadora y por aplicacin de lo dispuesto en el
art. 228 de la mencionada norma, se impone ceir esa responsabilidad a los crditos
existentes al tiempo de restitucin del establecimiento". (CNTrab., sala VI,
30/3/2010, Borrego, Hctor Daniel c. Expreso Paran SA. Unin Transitoria de
Empresas y otros, cita Online: AR/JUR/7661/2010, Publicado en: La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Derechohabientes:"El familiar de


los empleadores en el caso, la madre que continu explotando el
establecimiento comercial debe ser considerado responsable en los trminos del
art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo por las indemnizaciones derivadas del
despido de los trabajadores accionantes, en tanto, tratndose de una transferencia
familiar, no corresponde exigir la acreditacin de una operacin directa y formal para
la operatividad de la norma citada". (CNTrab., sala VI, 29/10/2010, Forni, Walter
Hugo y otros c. Fuentes, Alejandro Javier y otros, cita Online: AR/JUR/71932/2010,
La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Honorarios profesionales. Letrado


de parte actora:"Los alcances de la solidaridad prevista en el art. 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo en modo alguno pueden vlidamente extenderse a los
honorarios devengados por la actuacin profesional desplegada por el abogado del
trabajador en el juicio, pues, su actuacin profesional en el litigio no constituye una
obligacin emergente del contrato de trabajo que se anud entre ellas". (CNTrab.,
sala IV, 28/5/2009, Vulcano, Silvina Valeri a c. AC 24 SA s/despido, cita Online:
AR/JUR/15054/2009, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad:"Aun cuando la sociedad


demandada hubiere sido constituida con posterioridad al inicio de la relacin laboral
en cuestin, es responsable por las obligaciones derivadas del despido operado con
anterioridad a la transmisin de la explotacin comercial, ello atento a lo establecido
en el plenario "Baglieri Osvaldo c. Nemec Francisco y Ca. SRL" (LA LEY, 1997-E,
595)".(CNTrab., sala VII, 15/6/2007, Coronel, Walter J. c. Varignon SA y otros, cita
Online: AR/JUR/2922/2007, IMP2007-17 [Septiembre], 1694 - LA LEY 11/9/2007, 6 -
LA LEY 2007-E, 374).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Lmite:"La solidaridad prevista en


el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) no abarca las
deudas nacidas con posterioridad a la transferencia del establecimiento, que estn
exclusivamente a cargo del nuevo empleador". (CNTrab., sala IV, 29/9/2006, Jurez,
Roque A. y otro c. La Cabaa SA y otros, cita Online: AR/JUR/6790/2006, Exclusivo
Derecho del Trabajo Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Continuidad de la explotacin:"La


continuidad entre las codemandadas, en la explotacin del establecimiento gener
un supuesto de "transferencia de la explotacin" en los trminos del art. 228 de
la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) toda vez que, se realiz en el mismo
inmueble, tuvo por objeto la misma explotacin comercial en el caso, una estacin
de servicio con productos de la misma marca y a travs de sucesivos contratos de
operacin (del voto en disidencia del doctor Marn)". (CLaboral de Santa Fe, sala I,
14/9/2006, Zanutigh, Jos L. y otro c. Centro Martn Fierro SA y otro, cita
Online: AR/JUR/5278/2006, DT 2006 [octubre], 1505, con nota de Andrea E. Garca
Vior; IMP2006-21, 2666).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Lmite. Indemnizacin por


accidente de trabajo:"Si el supuesto adquirente del establecimiento donde el
trabajador cumpli sus tareas no fue sujeto pasivo de la pretensin indemnizatoria
que el dependiente articul por el accidente laboral sufrido, no puede ser
responsabilizado en la etapa de ejecucin, puesto que no se advierte configurado
ninguno de los supuestos de excepcin que permiten trascender el principio general,
segn el cual la cosa juzgada comprende solamente a quienes han revestido el
carcter de partes en el proceso en el que se dict la sentencia que adquiri eficacia
y, por lo tanto, no puede beneficiar ni perjudicar a terceros que han permanecido
ajenos a aqul".(CNTrab., sala II, 8/2/2006, Rognoni, Zulema c. Rojas, Emeteria, cita
Online: AR/JUR/477/2006, DT2006 [agosto], 1171).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Lmite:"Es improcedente extender


la condena por despido a la empresa cedente del establecimiento, en tanto la
totalidad de los crditos reclamados por el trabajador son posteriores a la
transmisin y la solidaridad previstas en el art. 228 de la Ley de Contrato de
Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175) no abarca aquellas deudas que estn exclusivamente
a cargo del nuevo empleador". (CNTrab., sala IV, 15/6/2007, Quinteros, Alejandra I.
c. Medrano, Susana B., cita Online: AR/JUR/3413/2007, DJ2007-III, 1013).

Transferencia del contrato de trabajo. Inexistencia de empleados al momentos de la


transferencia:"Quien adquiri un establecimiento, en los trminos que prev el
art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), debe responder por
las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con
anterioridad a la transmisin, siendo irrelevante el hecho de que haya adquirido el
establecimiento sin empleados". (CNTrab., sala IX, 28/6/2006, Fossati, Mariano Juan
Pablo c. Martins, Jos Luis y otro, cita Online: AR/JUR/3997/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad:"Es improcedente condenar


solidariamente al transmitente del establecimiento por las obligaciones laborales
incumplidas con fecha posterior a la transferencia, ya que segn lo establecimiento
por el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), el adquirente
es responsable en forma solidaria por las deudas anteriores, pero es deudor
exclusivo de las que se generan a partir de la transferencia". (CNTrab., sala VII,
6/9/2007, Montenegro, Ricardo Luis c. Soto, Jos Alberto, cita Online:
AR/JUR/6109/2007, La Ley Online).

B) Obligaciones comprendidas

"El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el


art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las
relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisin". (CNTrab., en
pleno, acuerdo N 289, 8/8/1997, Baglieri Osvaldo Domingo c. Francisco Nemec y
Ca. SRL).

"La falta de pago de la indemnizacin por despido operado antes de la transferencia


del establecimiento genera responsabilidad solidaria del transmitente y del
adquirente en virtud de la interpretacin que cabe dar al art. 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) en el caso, el actor
continu prestando los servicios de vigilancia en el mismo lugar fsico, bajo idnticas
condiciones, jornada de trabajo y forma de pago para su nuevo empleador, toda
vez que dicho cuerpo normativo no se limita a establecer la continuidad del empleo a
las rdenes del sucesor, sino que adems establece el traspaso y la solidaridad
frente a las obligaciones laborales pendientes".(CNTrab., sala X, 29/9/2003 - Baratti,
Juan C. c. Security Consultants Office SRL, LA LEY, 2004-B, 768).

"El cesionario de un establecimiento comercial debe responder por las deudas de


naturaleza laboral contradas por el cedente antes de la cesin, aun cuando no haya
siquiera tomado conocimiento de su existencia, pues aqul pudo averiguar no slo el
activo sino tambin el pasivo del fondo de comercio transmitido y exigir garantas
para no verse perjudicado ms all de lo previsto, pues la normativa aplicable
arts. 225 a 228, Ley de Contrato de Trabajo20.744 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B,
1175) no distingue entre contratos extinguidos y vigentes al momento de
celebrarse la mentada transferencia". (STJ, Santiago del Estero, sala criminal,
laboral y minas, 11/12/2002 - Pascual, Delfn y otros c. Transportes Dapello, LLNOA,
2003-568).
"El adquirente de un establecimiento a tenor de los arts. 225 y 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), es responsable
solidario por ser obligaciones emergentes del contrato de trabajo que los
transmitentes tuvieran con el trabajador al tiempo de la transferencia".(Cmara en lo
Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, 5/3/2002 - Roldn, Jess
Francisco y otro c. Snchez, Julin y otros", LLC, 2002, 1367,(528-S).

C) Transmisiones alcanzadas por la solidaridad

"En todos los casos el ordenamiento vigente regula la responsabilidad de quien


adquiere y quien trasmite el establecimiento, slo respecto de las obligaciones
existentes al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de
la misma, pero jams extiende tal responsabilidad a los actos posteriores a la
transferencia". (CNTrab., sala 8, 16/7/1999, Autos: Hildebrand Hctor c. The Cotton
Group SRL y otro, en Mark, Mariano, Ley de contrato de trabajo comentada.
LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 316).

"No configura el supuesto previsto por el art. 228, ltimo prrafo de la LCT cuando
es un tercero, el Estado, el que interviene otorgando la concesin de un servicio
pblico que originariamente deba estar a su cargo a una nueva empresa
concesionaria que no tiene vinculacin alguna con la anterior y tampoco se
contempl, en el llamado a licitacin pblica, en qu situacin quedaban los
trabajadores dependientes de los anteriores prestatarios del servicio pblico
referido". (SCBA, "Perroti, Ramn Romn y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido"
- L 33.846 S - 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I,
774, elDial - W45C).

"La responsabilidad solidaria consagrada por el art. 228 de la Ley de Contratos de


Trabajos, no nace de cumplimiento de disposicin alguna sino de la mera
transferencia, por lo tanto, el trabajador puede optar en todos los casos por uno u
otro deudor o ambos". (STJ, Rawson, 17/12/1986, "Maldonado Marin, Mara Procelia
c. Residencial San Julin", elDial, AS299).

"La solidaridad prevista en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla,


XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) no rige en el caso de transferencia del
establecimiento del adquirente no empleador a un tercero, como lo es quien asumi
el carcter de locatario luego de producido el distracto".(CNTrab., sala VI, 6/3/2002,
"Schoeffler, Diego R. c. Compaa Industrial del Plata SRL y otros", LA LEY, 2002-E,
19).

Cesin del personal

Art. 229. La cesin del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la
aceptacin expresa y por escrito del trabajador.

Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden


solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relacin de trabajo
cedida.

Sumario: A) Concepto de "cesin de personal". B) Requisitos. C) Efectos.


Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 6 y 225, LCT. Normas relacionadas: art. 14,


ley 20.160.

A) Concepto de "cesin de personal"

Se trata del supuesto en que uno o varios dependientes son cedidos a otro
empleador para cumplir tareas en un establecimiento distinto(363) .

B) Requisitos

En esta figura, contrariamente a lo que sucede en la transferencia del


establecimiento, es indispensable el consentimiento del dependiente, quien puede
negarse a aceptar la cesin sin necesidad de invocar perjuicios actuales o
futuros(364) . Hay aqu, entonces, transferencia de la relacin de trabajo sin
transferencia de establecimiento(365) .

La ley extrema los recaudos al regular este tipo de transferencia, pues el legislador
quiso estar plenamente seguro de la conformidad del trabajador en pasar a
depender de otro empleador(366) . Debe cumplimentarse una exigencia de fondo: la
aceptacin del trabajador, y una de forma: que sea expresa y por escrito(367) . Por
lo tanto, no rige la regla de los arts. 58 y 241, prr. 3, LCT, que admiten la expresin
tcita de la voluntad, traducida en un "comportamiento inequvoco"(368) .

Se trata de una forma ad probationem, de modo que quien invoque la cesin slo
podr probarla mediante el documento respectivo o, en su defecto, por confesin
judicial(369) . Dado que la ley no exige un instrumento en particular, el
consentimiento puede formalizarse mediante instrumento privado(370) . Y no es
necesaria la homologacin del acuerdo de cesin(371) .

La fuente de esta cesin es, entonces, un negocio jurdico complejo, de carcter


triangular, ya que intervienen los dos empresarios y el trabajador cedido(372) .

C) Efectos

Se produce una transformacin subjetiva de la relacin de trabajo, ya que esta


contina con el nuevo empleador, quien ocupara, en lo sucesivo, el lugar del
anterior. Se entiende, entonces, que media continuidad de la relacin, que sigue
siendo la misma, como si no hubiese mediado la cesin(373). En consecuencia, el
trabajador conserva todos los derechos derivados de su antigedad, condicin y
categora profesional.

Se ha sealado que no debe confundirse antigedad con fecha de ingreso. Si bien el


artculo impone el reconocimiento de la antigedad por los servicios prestados a
favor del cedente, de ello no puede seguirse la exigencia al cesionario en cuanto a
que reconozca una fecha de ingreso distinta a la consignada en los recibos de
haberes cuando, por el perodo anterior, el contrato se encontr registrado bajo la
titularidad del antiguo empleador, de manera que resulta inadmisible un doble
registro por un mismo perodo(374). Sin embargo, estimo que s cabe consignar en
el Libro del art. 52, LCT, como observacin complementaria a la registracin actual,
la fecha de ingreso con el antiguo empleador.

Tambin aqu se establece un vnculo solidario entre los dos empresarios, ya que
ambos "responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la
relacin de trabajo cedida". De manera opuesta a una interpretacin literal del
dispositivo, se justifica una exgesis restrictiva, en el sentido de que la solidaridad se
limita a las deudas devengadas en el momento de la cesin y no alcanza a las que
se generen en el curso posterior de la relacin de trabajo transferida, salvo
fraude(375). En sentido contrario, Vzquez Vialard, desde una ptica estrictamente
literal, sostiene que de la lectura del artculo surge que el ex empleador contina
vinculado como garante. Reconociendo los inconvenientes que su aplicacin pueda
suscitar estimo que no hay posibilidad de otra interpretacin, pues el legislador ha
contemplado tal situacin, en cierta manera, con disfavor(376).

Se ha indicado que, aunque la norma no lo determine expresamente, no existe


ningn inconveniente en que la cesin de personal sea slo transitoria, y al
cumplimiento del plazo pactado entre cedente y cesionario, con acuerdo del
trabajador, este pase nuevamente a depender de su empleador original(377) .

Resea jurisprudencial

A) Concepto de "cesin de personal"

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Antigedad:"Acreditado


que existi una cesin del contrato de trabajo a favor del nuevo empleador, y que la
antigedad del trabajador debe computarse desde el inicio de la relacin laboral con
el empleador cedente, la decisin resolutoria adoptada por el nuevo empleador se
concret cuando haba vencido el perodo de prueba, por lo que no se fund en
causa legtima". (CNTrab., sala II, 23/10/2007, Martnez, Fernando Gabriel y otros c.
Escencia Argentina SA y otros, cita Online: AR/JUR/8622/2007, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Fecha de ingreso. Libros
laborales:"Tanto en la cesin del personal art. 229, LCT (t.o. DT, 1976-238)
como en la transferencia del establecimiento art. 225, LCT (t.o. DT, 1976-238)
las cargas registrales del art. 52 se cumplen cabalmente a los fines de la causa
invocada en el despido indirecto con el asiento de la fecha de ingreso real, pues,
no existe ninguna norma que obligue a registrar la antigedad ficta". (CNTrab., sala
IV, 14/7/2006, Morin, Alejandro J. c. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y
otros, cita Online: AR/JUR/4504/2006. Publicado en: La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Solidaridad:"Al poseer la


prestacin del trabajador naturaleza laboral desde su inicio, desarrollando tareas sin
solucin de continuidad en las mismas dependencias en las que lo vena haciendo,
se configura un supuesto asimilable a la figura contemplada en el art. 229 de la Ley
de Contrato de Trabajo, lo que determina la responsabilidad de las demandadas
frente al reclamo de la accionante relativo a la antigedad laboral". (CNTrab., sala
IV, 31/8/2009, Surez Gonzlez, Silvia Ivon c. Asociacin de Concesionarios de
Automotores de la Republica Argentina Ente Cooperador Leyes 23.283/23.412 y
otros s/despido, cita Online: AR/JUR/32927/2009, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Extincin. Despido


indirecto. Solidaridad. Lmites:"Es improcedente responsabilizar solidariamente al
cedente de un contrato de trabajo por las indemnizaciones derivadas del despido
indirecto de un trabajador, si de las pruebas aportadas a la causa surge que a la
fecha de la transferencia del establecimiento, aqul no registraba ningn
incumplimiento respecto al pago de las remuneraciones y haba efectuado todos los
aportes previsionales". (CNTrab., sala VII, 26/8/2009, Escudero, Oscar Alberto c.
Tucci, Karina Gabriela y otro, cita Online: AR/JUR/32968/2009, DT2010 (enero),
104).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Renuncia.


Improcedencia. Continuidad de la prestacin laboral:"Corresponde responsabilizar a
las codemandadas en los trminos del art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo,
pues, si bien el actor se desvincul de una de ellas como consecuencia de su
renuncia, al da siguiente continu prestando servicios en los mismos lugares,
realizando las mismas tareas y le fue reconocida por la nueva empleadora la
antigedad que ostentaba a las rdenes de la anterior". (CNTrab., sala IX,
31/3/2010, Samaniego, Andrs Jacinto c. Solvens Promociones && Marketing SRL y
otros, cita Online: AR/JUR/7065/2010, LA LEY 13/9/2010, 10, con nota de Fabin
Nahuel Vega; LA LEY 2010-E, 222, con nota de Fabin Nahuel Vega.)

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Prescripcin.


Excepcin:"Debe admitirse la excepcin de prescripcin opuesta por el empleador
cedente del contrato de trabajo, ante el reclamo sobre diferencias salariales, ya que
al momento en que el dependiente interpuso la demanda estaba cumplido el plazo
de dos aos previsto en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo, y de acuerdo
con el art. 229 del mismo ordenamiento la responsabilidad del cedente qued
limitada slo respecto de aquellas obligaciones existentes al momento de la cesin y
no por las acaecidas con posterioridad". (CNTrab., sala III, 16/7/2010, Alonso,
Gustavo Alejandro c. Unilever de Argentina SA y otros, cita
Online: AR/JUR/42595/2010, DT2011 (enero), 69).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Solidaridad:"La sociedad


cedente de personal debe responder solidariamente, junto con la cesionaria, por las
indemnizaciones derivadas del despido de un dependiente, pues el art. 229 de
la Ley de Contrato de Trabajo lo responsabiliza por las obligaciones emergentes de
la relacin cedida sin distinguir lmite temporal para ello, y la posicin de garante que
asume el ex empleador se corresponde con la proteccin del trabajador frente a
eventuales fraudes del cesionario".(CNTrab., sala III, 30/6/2008, Gargano, Sergio
Damin c. Asociacin Francesa Filantrpica y de Beneficiencia y otro, cita
Online:AR/JUR/5229/2008, LA LEY 17/9/2008, 9, con nota de Sebastin Serrano
Alou; LA LEY 2008-E, 534, con nota de Sebastin Serrano Alou).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Solidaridad. Certificado


de trabajo:"Conforme el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla,
XXXVI-B, 1175), el adquirente de un establecimiento resulta solidariamente
responsable por todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, entre las
cuales se incluye la entrega del certificado de trabajo conteniendo los datos exactos
de la relacin laboral desde el inicio".CNTrab., sala II, 19/5/2006, Gonzlez,
Fernando O. A. c. Carda SA, Cita Online: AR/JUR/3491/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Daos y perjuicios:"Si el


trabajador continu trabajando para una empresa distinta del empleador originario, y
prest conformidad a dicha situacin de acuerdo con lo preceptuado por el art. 229
de la Ley de Contrato de Trabajo, es inadmisible que, encontrndose trabajando
para la empresa sucesora, haya invocado que el compromiso asumido con su
antigua empleadora ms de diez aos antes, pueda originar consecuencias de
daos y perjuicios indemnizatorios por incumplimiento del contrato de trabajo que en
su criterio estaba en suspenso". (CNTrab., sala VI, 30/6/2006, Molfese, Roberto
Horacio c. Y.P.F. SA, Cita Online: AR/JUR/4499/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Configuracin:"Visto que


la codemandada continu la explotacin del servicio de comidas en varios hospitales
pblicos mediante un proceso de licitacin, debe concluirse que no ha existido una
verdadera transferencia en los trminos del art. 229 LCT (DT, t.o. 1976-238) ya que,
la calidad de concesionario la adquiri mediante un acto administrativo, y no
mediante un contrato de cesin de los derechos de explotacin con la anterior
concesionaria". (CNTrab., sala VIII, 17/10/2006, Albe, Marcelo J. c. Golden Chef SA
y otros, cita Online: AR/JUR/7030/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Solidaridad:"Producida la


cesin del contrato de trabajo prevista en el art. 229 LCT (DT, t.o. 1976-238), el
cesionario es el nico responsable por las deudas originadas con posterioridad a esa
fecha, resultando improcedente responsabilizar al transmitente". (CNTrab., sala VIII,
17/10/2006, Albe, Marcelo J. c. Golden Chef SA y otros, cita Online:
AR/JUR/7030/2006, La Ley Online).

"Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Fecha de ingreso.


Recibo:"El hecho de que el cesionario consignara en los recibos de sueldo la fecha
en que el trabajador efectivamente ingres a trabajar, sin perjuicio del
reconocimiento de la antigedad anterior, no constituye irregularidad alguna, pues,
no debe confundirse antigedad con fecha de ingreso por lo que no puede exigirse
al cesionario en los trminos del art. 229 de la Ley de Contrato que reconozca una
fecha de ingreso por un perodo anterior cuando el contrato se encontraba registrado
bajo la titularidad del antiguo empleador".(CNTrab., sala IV, 31/5/2011, Andrade,
Carlos Alberto c. Servicios On Line SRL y otro s/despido, cita
Online: AR/JUR/27163/2011, DT2011 [septiembre], 2391).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Rechazo del


trabajador:"Resulta injustificado el despido dispuesto a un dependiente por reputar
injuriosa su negativa a aceptar la cesin del contrato de trabajo en los trminos del
art. 229 de la ley 20.744 (DT, t.o. 1976-238), pues el trabajador puede negarse a
aceptar la cesin sin necesidad de invocar perjuicios actuales o futuros". (CNTrab.,
sala IV, 19/12/2007, Serra, Natalia c. Peoplesoft Argentina SA y otro, cita Online:
AR/JUR/11511/2007, La Ley Online).
B) Requisitos

"Cuando se opera una cesin del contrato de trabajo, el art. 229, LCT, impone la
conformidad expresa y por escrito del dependiente, de modo tal que deviene
plenamente justificado la decisin del actor de considerarse injuriado por
autodespido, sin importar que en autos se hayan o no acreditado las causales que
invoc como agraviantes, puesto que en esta clase de transferencia no es necesaria
otra injuria especfica para tenerse por despedido que la simple falta de
consentimiento, porque todo cambio de empleador puede alterar sustancialmente las
condiciones que se tuviera en cuenta al momento de la celebracin del contrato de
trabajo". (SCJBA, 21/5/2002, Autos: "Vzquez Pedro c. Juan Cincotta SA" en Mark,
Mariano, Ley de contrato de trabajo comentada, LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 319).

C) Efectos

"El art. 229, LCT, dispone que cedente y cesionario responden solidariamente por
todas las obligaciones emergentes de la relacin laboral cedida, sin determinar un
lmite en el tiempo para la misma, lo que lleva a afirmar que dicha solidaridad rige
respecto de las obligaciones anteriores y posteriores a la cesin, situacin distinta a
la prevista por el art. 228, LCT, que dispone que la solidaridad rige respecto de las
obligaciones existentes a la poca de la transmisin".(CNTrab., sala 3, 16/10/1998,
Lamas, Jos c. Latinsport SA, en Mark, Mariano, cit., p. 319).

"De manera opuesta a una interpretacin meramente literal del prrafo 2 del
art. 229, LCT, cabe entender que la solidaridad establecida en dicha norma se limita
a las deudas devengadas hasta el momento de la transferencia de la relacin, y por
lo tanto no alcanza a las que se generen con posterioridad". (CNTrab., sala 2,
3/12/2003, Salinas Segundo E. c. Rodrguez Alberto H. y otro, en Mark, Mariano, cit.,
p. 319).

Transferencia a favor del Estado

Art. 230. Lo dispuesto en este ttulo no rige cuando la cesin o transferencia se


opere a favor del Estado. En todos los casos, hasta tanto se convengan estatutos o
convenios particulares, los trabajadores podrn regirse por los estatutos o convenios
de empresa del Estado similares.

Sumario: A) Transferencia a favor del Estado. Alcance. B) Forma. C) Despido


indirecto. D) Aplicacin de convenios. E) Privatizacin.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes:Arts. 225 y 228, LCT. Normas relacionadas: Arts. 17, 18


y 42, ley 23.696.

A) Transferencia a favor del Estado. Alcance

Segn establece este dispositivo, cuando el destinatario de la transferencia(378)sea


el Estado, entonces, no se verifica, en principio, ni la transferencia de la relacin, ni
traspaso de las deudas devengadas, ni responsabilidad solidaria(379). Si el
trabajador sigue laborando en el establecimiento cedido al Estado (sea por
expropiacin, compraventa o cualquier otro ttulo) habr constitucin de una nueva
relacin, con prdida de la antigedad(380), a menos que la normativa que la
dispone prevea una solucin distinta(381). Aunque no especifica, el dispositivo
refiere a la transferencia del establecimiento y no del personal, ya que es improbable
que el trabajador acepte expresamente pasar a desempearse a favor del Estado en
esas condiciones(382).

En cuanto a qu se entiende por Estado(383) , se advierten distintas posturas sobre


la extensin que debe asignarse a este artculo.

En la estricta milita Vzquez Vialard, quien entiende que slo es aplicable a la


administracin central, organismos descentralizados, entes autrquicos, pero no a
las dems personas jurdicas cuyo patrimonio es de propiedad del Estado o se
integra con para impuestos o contribuciones establecidos por ley, pero que
desenvuelven su accin dentro del mbito del Derecho privado. Es decir, opera
cuando la transferencia se produce a favor de organismos que despliegan su
actividad de conformidad con las normas del Derecho administrativo. Caso contrario,
no habra razn para excluir el rgimen de transferencia de la LCT(384).

En cambio, en la postura amplia se enrolan quienes opinan que cuando la ley se


refiere al Estado debe interpretarse comprensiva de la Administracin pblica central
o descentralizada, como tambin las empresas del Estado y aquellas en que este
tenga participacin mayoritaria(385). En esta lnea, se ha dicho que dada la
generalidad de la norma la exclusin parece referirse a toda transferencia que se
haga al Estado, cualquiera fuera el ente estatal involucrado(386). Para Lpez, Justo,
la expresin Estado no representa a la administracin central o descentralizada
(nacional, provincial y municipal y entes autrquicos) porque en ella la relacin de
trabajo es de empleo pblico y est regida por el Derecho constitucional y el
administrativo y los dependientes estn excluidos de la LCT por el art. 2. Tampoco
alude a los entes pblicos no estatales, creados por ley y sometidos al Derecho
privado que, por definicin, no son el Estado. Debe tratarse, entonces, de entes de
propiedad de aqul regidos laboralmente por la LCT, como las empresas del Estado,
sociedades annimas de capital estatal, de mayora estatal y semejante(387).
Quienes sustenta esta tesis amplia tambin la apoyan en la ltima parte del
dispositivo, que alude a la posible aplicacin de estatutos o convenios "de empresas
del Estado similares", lo que sugiere que se ha previsto que aquel absorba una
actividad comercial o industrial para continuarla bajo el rgimen de la actividad
privada(388).

B) Forma

La transferencia al Estado puede tener lugar de dos modos: a) por un acuerdo entre
el transferente y el Estado, y b) mediante expropiacin(389) .

C) Despido indirecto

En los dos casos antes mencionados, y salvo acto expreso en contrario, el perjuicio
grave derivado de que no se le reconozca al trabajador la antigedad, ni el rgimen
jurdico, ni las condiciones de trabajo que tena con su empleador, puede justificar el
despido indirecto, con derecho a las indemnizaciones del art. 246, LCT(390) .
Vzquez Vialard sostiene que le asiste tal derecho, con prescindencia de que el
cambio le resulte o no ms beneficioso porque lo relevante es el cambio de
rgimen(391) . Sin embargo, esta postura no ha recibido mayor acogida en la
jurisprudencia, que hace pie en que la transferencia, por s sola, no da derecho a ser
indemnizado si no se demuestra el perjuicio(392) .

D) Aplicacin de convenios

Se ha observado que, pese a los trminos de la norma, esta no estara indicando


que por incorporarse los trabajadores a un ente de propiedad del Estado, dejara de
aplicarse automticamente el convenio de actividad. Es que, tratndose de
empresas del Estado reguladas por la ley 13.563, su art. 1 establece que se rigen
por el derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades especficas; de tal
modo, resulta aplicable el art. 4 de la ley 14.250, segn el cual las clusulas de la
convencin son obligatorias para todos los trabajadores de la actividad. Y tampoco
hay razn para descartar el convenio de actividad cuando el ente estatal asume la
forma de sociedad comercial. En consecuencia, el personal continuar rigindose
por el convenio de actividad anterior, mientras no se modifique el objeto de la
empresa(393).

Respecto de la expresin "podrn regirse", tambin se ha sealado que la norma es


poco clara. Para algunos el precepto otorga al Estado la opcin entre mantener el
rgimen jurdico al cual estaban sometidos los trabajadores antes de la transferencia
o aplicarles los estatutos o convenios vigentes similares aplicables bajo su gida, sin
que haya indicacin alguna en el sentido de que deba aplicarse, necesariamente, el
ms favorable. Todo ello, hasta que se convenga un rgimen particular(394) .
Vzquez Vialard, en cambio, considera que, si existe un estatuto o convenio
aplicable a la empresa estatal, deber aplicarse el de otras empresas similares, ya
que (pese a la expresin "podrn") tal aplicacin "no es optativa para la empresa del
Estado, sino una obligacin"(395) .

E) Privatizaciones(396)

El artculo no prev, en cambio, la situacin inversa, esto es, las transferencias del
Estado a favor de empresas privadas (privatizaciones)(397). Para Vzquez Vialard,
en cambio, en este supuesto no habra una transferencia regulada por las normas
laborales, aunque nada obsta a que el adquirente se haga cargo de la antigedad
que tena el trabajador y se obligue a respetar las condiciones de trabajo
preexistentes(398). En opinin de otros, la solucin deber buscarse, en cada caso,
en la ley especial que rija la respectiva privatizacin, la cual, por ser norma posterior
y especial respecto de la LCT, prevalecer sobre esta ltima. Y a falta de previsin
especfica sobre el tema en la normativa especial, las normas sobre transferencia
slo sern aplicables si los dependientes de la entidad sujeta a privatizacin estaban
regidos por la LCT, pues, de lo contrario, la norma de exclusin prevista en el art. 2
de este cuerpo legal impedir la aplicacin de sus preceptos(399).
Al principio, la jurisprudencia se inclin en el sentido de que las empresas
adjudicatarias no eran responsables por las deudas laborales de las entidades
estatales privatizadas. Pero esta orientacin se revirti a partir del fallo de la CS, en
la causa "Di Tullio"(400)que confirm una sentencia de la Cmara Federal de Baha
Blanca que haba mantenido un embargo trabado contra un bien de propiedad de
Telefnica de Argentina, para hacer frente a una deuda laboral contrada por la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel)(401). Los argumentos de la
mayora se centraron en la defensa y aplicabilidad del sistema tutelar de los
arts. 225 y 228 de la LCT, frente a lo establecido en los decs. 1105/1989 y
1803/1992, en la ley 23.696, en el pliego de bases y condiciones y en el contrato de
transferencia. Esta doctrina fue ratificada en diversos pronunciamientos(402)y a ella
se ajustaron los tribunales inferiores(403).

Resea jurisprudencial

A) Transferencia a favor del Estado. Alcance

"Con prescindencia de la naturaleza de la relacin mantenida entre el actor y el Ente


Nacional de Administracin de Bienes Ferroviarios, la relacin de Ferrocarriles
Metropolitanos SA") y el mencionado ente por medio de la cual aqulla transfiri a
ste algunos bienes ferroviarios en afectacin no puede ser incluida en el mbito
de la transferencia de establecimiento contemplada por los arts. 225 y 228 de la Ley
de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), ya que el art. 230 del mismo cuerpo
legal establece que tales normas no rigen cuando la cesin o transferencia se opere
a favor del Estado". (CNTrab., sala I, 18/11/2004, "Claus, Luis M. c. Organismo
Nacional de Administracin de Bienes y otro" - DJ, 4/5/2005, 61, La Ley Online).

B) Forma

"El rgimen de transferencia previsto en los arts. 225 a 229 de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 rige para las empresas privatizadas, no obstante lo dispuesto en el
dec. 1803/1992, pues el art. 42 de la ley de reforma del Estado 23.696 (Adla, XXXIV-
D, 3207; XXXVI-B, 1175; LII-D, 4103; XLIX-C, 2444) al que debi subordinarse
jerrquicamente el citado decreto preserva en los procesos de privatizacin la
tutela que la ley 20.744 otorga a los crditos laborales en el caso, por diferencias
salariales y despido sin causa en ocasin de la transferencia de establecimientos,
imponiendo la solidaridad de transmitente y adquirente respecto de las obligaciones
de naturaleza laboral". (CNTrab., sala IV, 23/10/2003, "Hernndez, Horacio A. y otro
c. Duvi SA", La ley, 2004-A, 16).

"Entre SOMISA (Sociedad Mixta Siderurgia Argentina) y Aceros Paran no medi un


supuesto de transferencia de contrato de trabajo en cuanto al personal que se
desempeaba para la primera y pas a desempearse para la segunda, sino otro
mecanismo que implic la extincin del vnculo laboral anterior y la celebracin de un
nuevo contrato, de acuerdo a las facultades que ejerciera el Poder Ejecutivo
Nacional en el marco de lo dispuesto por los arts. 11 y 15, incs. 12 y 13 de la
ley 23.696 y art. 12 del dec. 1144/1992, procedimiento aceptado por los trabajadores
y homologada su instrumentacin por la autoridad de aplicacin". (CNTrab., sala II,
sent. 89.210 30/3/2001 "Olivera, Jos c. Somisa Sociedad Mixta Siderurgia
Argentina y Otro s/Accidente", elDial - AL5AE).
"Corresponde concluir que en el caso de la privatizacin de ENTel medi la
transferencia de un establecimiento, en los trminos de los arts. 225 y concordantes
de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; DT, 1976-
238), si el procedimiento seguido para concretar la privatizacin consisti en la
constitucin como licenciatarias de sociedades annimas, cuyo objeto social
sera la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones a las que se
transfirieron todos los derechos de aquel ente y del Estado nacional sobre la
totalidad de los activos afectados al servicio, segn las distintas reas en las cuales
ste fue dividido". (TSJ, Crdoba, sala laboral, 5/11/1997, "Guzmn, Rogelio c.
Telecom Argentina Stet France", LLC, 1998-956 - DT, 1998-B, 2101).

E) Privatizacin

"Corresponde confirmar la condena solidaria impuesta a la Empresa Nacional de


Telecomunicaciones y a su sucesora por el pago de diferencias salariales en el
caso, provenientes del clculo incorrecto de las horas extraordinarias laboradas por
el actor, toda vez que el legislador para concretar el objetivo de impulsar un
programa de privatizaciones tendiente a superar la crisis del Estado quiso que en su
ejecucin los trabajadores no dejen de estar amparados por las instituciones del
derecho del trabajo, por lo que el Poder Ejecutivo Nacional no poda vlidamente
apartarse del art. 42 de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) y desconocer la
aplicacin de los arts. 225 a 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D,
3207; XXXVI-B, 1175) que tutelan el crdito laboral en la transferencia de
establecimientos". (CNTrab., sala VI, 9/4/2003, "Dib, Jorge E. y otros c. ENTel y
otros", DJ, 13/8/2003, 1016 - DJ, 2003-2, 1016).

"Cuando la transferencia del establecimiento se produce a favor del Estado, las


relaciones que vinculan a las partes del contrato de trabajo se ven desplazadas de
un sector a otro del orden jurdico aplicable, del privado al pblico y es por eso que
el art. 230 de la LCT, dispone que cuando la cesin o transferencia se produce a
favor del Estado no se aplican los artculos de la LCT, que rigen el instituto". (STJ,
Rawson, 15/6/1999, "Rodrguez, Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de
Comodoro Rivadavia", elDial, AS104A).

"Si un establecimiento es transferido al Estado no puede sostenerse que la relacin


laboral se mantiene idntica; no slo el cambio operado afect a la persona del
empleador, sino al rgimen jurdico aplicable". (STJ, Rawson, 15/6/1999, "Rodrguez,
Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de Comodoro Rivadavia", elDial -
AS104B).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado. Ente


nacional:"Con prescindencia de la naturaleza de la relacin mantenida entre el actor
y el Ente Nacional de Administracin de Bienes Ferroviarios, la relacin de
Ferrocarriles Metropolitanos SA (e.I.) y el mencionado ente por medio de la cual
aqulla transfiri a ste algunos bienes ferroviarios en afectacin no puede ser
incluida en el mbito de la transferencia de establecimiento contemplada por los
arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), ya que el
art. 230 del mismo cuerpo legal establece que tales normas no rigen cuando la
cesin o transferencia se opere a favor del Estado". (CNTrabajo, sala I, 18/11/2004,
"Claus, Luis M. c. Organismo Nacional de Administracin de Bienes y otro", cita
Online: AR/JUR/4746/2004, DJ2005--2, 61).
Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado. Enfermedad
profesional:"Toda vez que el Estado Nacional asumi las obligaciones derivadas de
los vnculos laborales del personal preexistente y que la enfermedad profesional del
actor continu agravndose por la realizacin de tareas con posterioridad al
momento en que aqul asumi la explotacin de la empresa, no resulta aplicable la
exencin de responsabilidad previsto en el art. 230 LCT por cuanto, la condena a
resarcir el dao ocasionado por la aludida enfermedad profesional no deriva de una
extensin de responsabilidad solidaria por la transferencia del establecimiento sino
que se funda en un factor de atribucin de responsabilidad objetiva por su propia
actividad empresaria". (CNTrab., sala X, 25/10/2010, Sejas, Alejandro Daniel c.
Correo Oficial de la Repblica Argentina SA y Otro, cita Online: AR/JUR/71771/2010,
LA LEY 22/12/2010, 11 - IMP2011-2, 307 - DT2011 [febrero], 444 - LA LEY 2011-A,
46).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado.


Prescripcin:"En cuanto al plazo de prescripcin, corresponde la aplicacin del plazo
bienal, ya que el reclamo se funda, ante todo, en el art. 29 de la ley 23.696 (conf.
art. 230 ley 19550), segn el cual en los Programas de Propiedad Participada, el
ente a privatizar deber emitir bonos de participacin en las ganancias". (CNTrab.,
sala IV, 30/9/2009, Daz, Vctor Hugo y otros c. Y.P.F. SA y otro s/part. accionariado
obrero, cita Online: AR/JUR/40353/2009, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Notas:

(203) Con la colaboracin de Vernica Marcellino.

(204) Refiriendo a esta vocacin de continuidad, Ricardo Hierrezuelo y Pedro Nez, optan por la expresin
contrato de trabajo porque, cuando no se agota en una sola prestacin, proyecta sus efectos hacia el futuro
(Hierrezuelo, Ricardo, D. y Nuez, Pedro, F., Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, Hammurabi, Bs.
As., 2003, p. 477).

(205)Guisado, Hctor, "De la transferencia del contrato de trabajo", en Ley de Contrato de Trabajo. Vzquez
Vialard, Antonio (Director) - OJEDA, Ral Horacio (Coordinador). Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2005, p.
212; Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., Ley de contrato de trabajo comentada, t. 1,
Ediciones Contabilidad Moderna, Bs. As., 1977, p. 851; Vzquez Vialard, Antonio, "Novacin subjetiva de la
relacin laboral", en Vzquez Vialard, Antonio (director), Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea, t. 5, Astrea, Bs.
As., 1984, p. 3 y Herrera, Enrique, "Alteraciones en el desarrollo de la relacin", en Rodrguez Mancini, Jorge,
Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 2000, p. 359.

(206)Guisado, Hctor, cit. t. 2, p. 212; Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. II, ps.
851 y 852. En el mismo sentido, Sardegna, Miguel A., Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, Editorial
Universidad, Bs. As., 2004, ps. 234 y 508.

(207)Guisado, Hctor, cit. t. 2, ps. 212 y 213; Montoya Melgar, Alfredo Montoya, Derecho del Trabajo, Tecnos,
Madrid, 1990, p. 405.

(208)Guisado, Hctor, cit., t. 2, p. 213. Aunque ocasionalmente se permita en algunos estatutos especiales que
sea complementado o que participen los miembros de su familia (encargados de casa de renta y trabajo a
domicilio). Pero lo de infungible no lo es tanto por el hecho de que no puede ser realizado por otro sino por el
carcter de persona de quien lo presta, en cuanto compromete su responsabilidad y su vida (Hierrezuelo,
Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 480).

(209)Guisado, Hctor, cit., t. 2, p. 213. En el mismo sentido Sardegna, Miguel A., cit., p. 507.

(210)Guisado, Hctor, cit., t 2, p. 213. Aun cuando sus obligaciones no se limitan al pago de la remuneracin, el
resto de los deberes (an los de conducta), pueden ser perfectamente reemplazables. Salvo supuestos de
excepcin en los cuales la persona del empleador sea indispensable para la continuacin de la actividad, por
ejemplo, cuando se desarrolla personalmente una profesin particular (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit.,
p. 481). Con acierto sealan tambin estos autores que el cambio de titularidad de la empresa es hoy una
prctica habitual que debe ser atendida y regulada por el Derecho en general (especialmente el comercial) y en
particular por el Derecho del trabajo, para desalentar cualquier tipo de maniobra por la cual se intente, a travs
de estas operaciones, eximirse de responsabilidad por las obligaciones que la contratacin de personal genera
(Hierrezuelo, Ricardo Nez, Pedro, cit., p. 482).

(211)En que un nuevo empresario se subroga como parte del contrato en el lugar y derechos de anterior, sin
solucin de continuidad en las prestaciones y sin prdida de la identidad contractual (Hierrezuelo,
RicardoyNuez, Pedro, cit., p. 479).

(212)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 489.

(213)Guisado, Hctor, cit., p. 213.

(214)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 491.

(215)Guisado, Hctor, cit., p. 213.

(216)Guisado, Hctor, cit., p. 214.

(217)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 492.

(218)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 493.

(219)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 494.

(220)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 490.

(221) Esto es, en virtud de una disposicin legal, cualquiera sea la voluntad de los participantes de la operacin,
quedando sin efecto frente al trabajador los pactos en contrario entre cedente y cesionario (Sardegna, Miguel A.,
cit., p. 508; Etala, Carlos Alberto, "Contrato de Trabajo", Astrea, Bs. As., 2002, p. 576).

(222)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 490.

(223)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 490.

(224)Guisado, Hctor, cit., p. 214 y 215.

(225)Arts. 14 y 15, ley 20.160. Coppoletta, Sebastin, "El contrato de trabajo de jugador de ftbol profesional y
sus causas de extincin: una visin desde los paradigmas del sistema laboral" (RDL Actualidad 2012 - 1, ps. 11-
22).

(226)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 490/491.

(227) Art. 6, estatuto de los encargados de casa de renta, ley 12.981.

(228)Guisado, Hctor, p. 217.

(229) Para otros esta disposicin se refiere a la transferencia de todo el establecimiento, empresa o firma
(Sardegna, Miguel A., cit., p. 508).

(230)Etala, Carlos A., cit., p. 575 y Lpez, Justo; Centeno, Norberto y Fernndez Madrid, Juan C., cit., ps. 851 y
852.

(231)Guisado, Hctor, cit., p. 218. Hierrezuelo y Nez advierten que la definicin de empresa contenida en
el art. 5, LCT, ha sido fuertemente criticado por la doctrina. Estos autores entienden que en tal dispositivo el
legislador intent diferenciar los conceptos de empresa y de empresario, remarcando la naturaleza econmica y
objetiva (abstraccin) de la primera y el carcter jurdico y personal (subjetivo) del segundo, siendo aqulla fruto
de la actividad organizativa del empresario.
(232)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 497. De ello derivan la nocin de explotacin, que se refiere al
tipo de actividad que constituye el objeto de los negocios de la empresa. En sentido similar se explica que
"establecimientos" son las unidades descentralizadas (implantadas en un mismo lugar geogrfico o en varios)
que se constituyen en razn de una subdivisin de la tarea por medio de la cual se realiza la actividad de la
empresa (Guisado, Hctor, cit., p. 218).

(233)Guisado, Hctor, ps. 218 y ss. En coincidencia, Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, cit., ps. 25/26.

(234)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 498. Estos autores admiten que sea, incluso, potencial, esto
es, basta con que lo transmitido sea susceptible de funcionamiento autnomo, aun requiriendo de aportaciones
suplementarias.

(235)Guisado, Hctor, p. 221.

(236)Guisado, Hctor, p. 221. Por ejemplo, venta de mercaderas (Fernndez Madrid, Juan C., Tratado prctico
de Derecho del Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 1989, p. 962); arrendamiento de algunas mquinas (Krotoschin,
Ernesto, Tratado prctico de derecho del trabajo, Roque Depalma Editor, Bs. As., 1955, volumen 1, p. 451). Para
Herrera no constituye transferencia la venta de la totalidad de las mquinas, aunque algunos dependientes de la
vendedora pasen a trabajar con el nuevo propietario de los bienes adquiridos (cit., t. 2, p. 337). Para Fernndez
Madrid el mismo supuesto no importa necesariamente transferencia si la empresa puede continuar
reemplazando las mquinas vendidas (cit., t 2, p. 963); venta del local: Fernndez Madrid seala que, si bien a
los efectos de considerar la existencia de transferencia de establecimiento tiene importancia porque en l se
ejecutan las tareas que hacen a la finalidad de la empresa, nada impedira que se vendiera el local y se mudara
el establecimiento, algo frecuente en la prctica (cit., t. II, p. 963); entre otros.

(237)Guisado, Hctor, p. 223.

(238)Guisado, Hctor, cit., p. 222 y Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 25.

(239)Guisado, Hctor, cit., p. 223 y Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 25.

(240)Machado, Jos D., "Solidaridad generada por la transferencia del establecimiento" en Revista de la
Sociedad Argentina de Derecho Laboral, Ao III - N 14 - Junio-Julio 2002.

(241)Guisado, p. 224. Para Etala, en cambio, existe transferencia de establecimiento siempre que haya un
cambio de empleador y de los crditos y deudas relacionados con la actividad del establecimiento (Etala, Carlos
A., cit., p. 573). En la confrontacin de ambos conceptos se advierte ntida la mayor precisin y claridad del que
ofrece Guisado al discriminar las consecuencias del fenmeno y su definicin.

(242) En tal sentido se ha dicho que el concepto de transferencia del establecimiento que regula nuestra LCT es
sumamente extenso, puesto que despus de establecer el principio general en el art. 225, en el sentido de que la
misma puede producirse por cualquier ttulo, a lo largo de su articulado establece una serie de ejemplificaciones
meramente enunciativas (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 494).

(243) La muerte del empleador slo en casos excepcionales implica la extincin de la empresa (art. 249, LCT).
Por aplicacin de las normas civiles, los herederos del causante son continuadores jurdicos de su persona iure
sucessionis de los derechos y obligaciones del causante, continuando de pleno derecho las actividades
empresariales entre las que se hallan los contratos de trabajo (arts. 3410 y 3412, CC) (Etala, Carlos A., cit., p.
574 y Sardegna, Miguel A., cit., p. 509).

(244)Guisado, Hctor, cit., ps. 224 y 225.

(245)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 502

(246) En cuanto a que la transferencia puede producirse por sucesin hereditaria: Guisado, Hctor, cit., p.
225; Sardegna, Miguel Angel, cit., p. 509; Etala, Carlos Alberto, cit., p. 573; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
35; Fernndez Madrid, Juan C., cit., t 2, p. 963; Montoya Melgar, Alfredo, cit., p. 415, Herrera, t. II, ps. 341 y 342.

(247)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 503.

(248)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 504. Expresan los autores que el beneficio de inventario le
permitir al heredero decidir si contina o no con la explotacin de la empresa, pero su continuidad importa la
automtica aplicacin de la LCT en materia de transmisin y la obligacin de responder por las deudas incluso
anteriores a la muerte del causante.

(249)Guisado, Hctor, cit., p. 225 y Herrera, cit., p. 342.

(250)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 506.

(251)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 507 y Krotoschin, Ernesto, cit., ps. 447/448.

(252)Algunos llaman tesis "intermedia" a la de este autor, quien si bien adhiere a la "estricta" hace presente que
lo que se requiere es la existencia de una sucesin propiamente dicha y no el mero hecho material de que donde
hubo un empleador desarrollando una actividad determinada aparezca otro ejerciendo la misma actividad
(Gener, Pablo, "Transferencia del contrato de trabajo", AA.VV. Doctrina Judicial del Tribunal Superior, Crdoba -
Sala Laboral, Crdoba, Alveroni, 2005, p. 154.

(253) De su dictamen en la causa "Lpez", CNTrab., sala II, 11/8/1992 (DT, 1992-B, 2061). Hierrezuelo y Nez
adhieren a tal postura en funcin de la amplitud de la norma y en tanto la nocin de transferencia del articulado
no fija un numerus clausus.

(254)Guisado, Hctor, cit., p. 225; Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 38; Etala, Carlos A., cit., p. 573; Montoya
Melgar, Alfredo, cit., p. 415.

(255)Guisado, Hctor, cit., p. 225. art. 228, prr. 3, LCT.

(256)Guisado, Hctor, cit., p. 225. No la hay si slo se trata de compraventa de las acciones de la sociedad que
acta como empleadora, pues en tal supuesto no hay cambio de la persona sino de sus integrantes, lo que
resulta irrelevante.

(257)Guisado, Hctor, cit., p. 225. Supuestos stos mencionados en el art. 228, LCT. Segn refiere Guisado,
Hctor afirma que la transferencia de un contrato de locacin de obra sera el caso en que un empresario
transfiere totalmente su situacin contractual a favor de un tercero, que pasa a ocupar su lugar y establece
relaciones directas con el comitente. En cuanto al "contrato de explotacin y otro anlogo" expresa que como no
se trata de un contrato que tenga esa denominacin o est regulado en La Ley, se trata de un conjunto de
situaciones de orden contractual innominadas o atpicas que tienen en comn la utilizacin (explotacin) de
bienes materiales (cosas) o inmateriales (incluidos los derechos), con vistas a la obtencin de un fin y para lo
cual se hace menester el empleo del trabajador, como seran: el contrato de explotacin de una mina o cantera,
la concesin del derecho a la venta de golosinas en un cine, etc., o de artculos en lugares y paseos pblicos, la
concesin de recoleccin o industrializacin de residuos, la concesin de recaudacin de contribuciones, etc.
(Guisado, Hctor, cit., p. 225, segn cita en nota 63).

(258) Arts. 227 (prr. 1) y 228 (prr. 3), LCT.

(259) Art. 228 (prr. 3), LCT.

(260)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., p. 509.

(261)Gener, Pablo, cit., p. 166. Como seala el autor, la situacin ha generado arduos debates doctrinarios entre
dos posturas que coinciden en que la LCT ha recogido el principio sentado en el art. 157, inc. 4 del Cdigo de
Comercio (ley 11.729), consagrando una garanta de fondo no sujeta al requisito formal de la oposicin en
trmino establecido por la ley 11.867 de difcil cumplimiento para el trabajador, discrepando con el alcance de
esta normativa. As, mientras uno entienden que cedente y cesionario son responsables solidarios de la totalidad
de las obligaciones existentes en cabeza del cedente al momento de la transferencia, sin diferenciar entre
contratos de trabajos vigentes y extinguidos, otros sostienen que los arts. 225 y 228, LCT, slo hacen referencia
a los contratos de trabajo vigentes al momento de la transferencia, enviando por lo tanto al resto a transitar el
camino de la ley 11.867. El plenario "Baglieri" (N 289, CNTrab.) dirimi en su mbito de influencia la discusin,
estableciendo: "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales
extinguidas con anterioridad a la transmisin".

(262)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., p. 510. Se ha sostenido que para que se produzca una
transferencia de establecimiento en el sentido regulado por la LCT debe existir algn vinculo jurdico entre el
anterior explotador y el actual, cuyo origen puede estar en una convencin entre partes o en una disposicin
legal; la mera sucesin de hecho a travs de una contratacin generada por intervencin de un tercero no da
lugar a la aplicacin de las gravosas consecuencias previstas en el instituto (Gener, Pablo, cit., p. 154). As, se
cita como ejemplo de esta situacin los locales adaptados para explotar la actividad gastronmica que a la
finalizacin del plazo locativo no renuevan el contrato ni transfieren el fondo de comercio y posteriormente el
mismo inmueble es alquilado por otra persona que desarrolla idntica actividad pero que no es continuadora de
la anterior (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, p. 510). Machado seala que hay que diferenciar que el objeto
de la locacin sea un establecimiento y no meramente un inmueble o un conjunto de muebles compatible con
afectaciones distintas. Seala, adems, que es un indicio fuerte en el sentido de la continuidad del
establecimiento el que, adems de la identidad del ramo, la explotacin contine sin ms intervalos de tiempo
que los eventualmente necesarios para adecuaciones o cambios menores (Machado, Jos D., cit., p. 33).

(263)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., ps. 510/512.

(264)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., ps. 513-514.

(265)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 514.

(266)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 515. Ello, sin desconocer la postura, que no comparto, segn la
cual el rgimen de la ley 11.867 sera insoslayable an para el trabajador cuando el contrato se hubiera
extinguido antes de la transferencia, quedando, en tal caso, incluido en el concepto "acreedor" de esa preceptiva.

(267)Guisado, Hctor, cit., p. 242, y Guibourg, Ricardo, "Las obligaciones solidarias en el derecho laboral" LT,
XXVI-969).

(268)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., p. 515 y Guisado, Hctor, cit., p. 242.

(269)Art. 82, ley 19.550.Guisado, Hctor, cit., p. 225;Etala, Carlos A., p. 573;Vzquez Vialard, Antonio, p.
31;Lpez, Justo, cit., p. 864;Martnez Vivot, Julio,Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social,
Astrea, Bs. As., 1987, p. 245. La doctrina distingue dos categoras de fusin: a) propiamente dicha: cuando dos o
ms sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva, que en lo sucesivo asume la titularidad de
los derechos y obligaciones de aquellas; b) por incorporacin: cuando una sociedad incorpora a otra u otras que,
sin liquidarse, se disuelven, en virtud de lo cual la sociedad incorporante asume todos los derechos y
obligaciones de las anteriores (Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., p. 520).

(270)Guisado, Hctor, cit., p. 225; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 31. Los supuestos de escisin estn en
el art. 88, Ley 19.550.

271)La controversia slo se genera a la hora de determinar la posibilidad del trabajador de disolver el vnculo
laboral en los trminos del art. 226 de la LCT por esa sola circunstancia (Hierrezuelo, RicardoyNuez, Pedro, cit.,
p. 521).

(272)Guisado, Hctor, cit., p. 226 y Sardegna, Miguel A., p. 509.

(273)La mayora de la doctrina es conteste en sealar que no se sta frente a un supuesto de novacin subjetiva,
pues no hay un cambio de sujeto, sino que contina la misma persona, aunque con un tipo societario distinto
(Guisado, Hctor, cit., p. 226;Sardegna,Miguel A., cit., p. 509;Lpez Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid,
Juan C., cit. t. 2, p. 864;Etala, Carlos, cit., p. 573,Hierrezuelo Ricardo - Nuez, Pedro, cit., p. 519). Para Vzquez
Vialard habra transferencia cuando una sociedad colectiva (que obliga ilimitadamente a sus integrantes) se
convierte en otra (annima o de responsabilidad limitada) en que la responsabilidad respecto de las obligaciones
futuras queda restringida a los aportes realizados por sus integrantes (cit., p. 30). Si bien admite que contina la
misma persona jurdica, aunque con distinto ropaje legal, en tanto pueda producir un perjuicio al trabajador al
disminuirse la responsabilidad del empleador, podra aquel considerarse despedido indirectamente en los
trminos el art. 226, LCT. Empero, siguiendo la doctrina mayoritaria que no ve aqu un supuesto de transferencia,
es claro que la no aplicacin del artculo mentado en nada inhabilita al empleado a considerarse despedido,
porque el perjuicio que en l se alude debe apreciarse segn el criterio del art. 242 de la LCT. De tal guisa,
configurada la injuria, el trabajador podra, vlidamente, rescindir el vnculo laboral en esos trminos. Ms an, si
se demuestra que la transformacin slo fue una maniobra que tuvo por finalidad limitar la responsabilidad de los
socios frente a actos que la sociedad realiz con posterioridad a la misma y que perjudicaron directamente al
trabajador (Hierrezuelo, RicardoyNuez, Pedro, cit., ps. 519/520).

(274)Guisado, Hctor, cit., p. 226; Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 963; Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p.
31. Sin embargo, distinto es lo que ocurre en las sociedades de hecho o irregulares respecto de las cuales no
puede mediar una suerte de identidad esencial no afectada por cambios de sus integrantes como sucede, por
definicin, en las annimas. As, si uno de los titulares de la explotacin cedi su inters en el negocio, la
sociedad de hecho que integraba se extingui y otra fue creada, sin que ello afecte la subsistencia de los
contratos de trabajo, pese al cambio de la persona del empleador (CNTrab., sala 6, 19/2/1992, "Aguirre", DT,
1992-A, 1054).

(275)Guisado, Hctor, cit., p. 227; Fernndez Madrid, Juan C., p. 965; Etala, Carlos A., cit., p. 574. Conforme
explica este autor no existe transferencia en el caso de regularizacin de sociedades de hecho, en tanto no hay
sucesin, porque permanece el mismo sujeto bajo una forma distinta.

(276)Guisado, Hctor, cit., p. 227 y Vzquez Vialard, Antonio, cit., p. 31.

(277)Guisado, Hctor, cit., 227; Krotoschin, Ernesto, cit., p. 451; Vzquez Vialard, Antonio, cit., ps. 28 y 29; Etala,
Carlos A., cit., p. 574. En efecto, este autor explica que no la hay cuando la explotacin del negocio pasa a otro
por habrsele adjudicado por licitacin. Para que se concrete la hiptesis de transferencia debe haber un vnculo
de sucesin directa y convencional. Tambin Fernndez Madrid, quien explica que lo que liga al ganador de la
concesin con el negocio es el acto de adjudicacin, que no tiene, en principio, relacin alguna con la anterior
concesin (t. 2, p. 965).

(278)Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 29; Hierrezuelo, Ricardo - Nez, Pedro, cit., ps. 515/516.

(279)Hierrezuelo, Ricardo - Nuez, Pedro, cit., ps. 516/517. Para estos autores existen dos supuestos en que
ambos cesionarios deben responder solidariamente. El primero se produce cuando se verifica el fraude que se
da cuando el primitivo concesionario desaparece y el nuevo (que slo se diferencia de aquel por el nombre
societario ya que est integrado por los mismos socios) aparece contratando a los trabajadores del anterior sin
reconocerles ni la antigedad ni los dems derechos. El segundo, cuando la concesin va acompaada de la
entrega de los elementos patrimoniales fundamentales para continuar con la actividad econmica.

(280)Litterio, Liliana, "Alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas privatizadas", en Vzquez Vialard,
Antonio-Fera, Mario, "El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Casos tpicos", Bs. As., LA
LEY, 2003-207/237.

(281) Entre otros, CS, 17/12/1996, "Di Tullio", Fallos: 319:3071 y TySS, 1997-505.

(282)Guisado, Hctor, cit., p. 228; Litterio, Liliana, cit., Pinto, Silvia, "La responsabilidad solidaria derivada del art.
225 de la LCT. Su anlisis en el proceso de privatizacin de empresas pblicas", RDL, 2001-1, p. 30.

(283)Etala, Carlos, cit., p. 574; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 451.

(284)Fernndez Madrid, t. 2, p. 965.

(285)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 518.

(286)Guisado, Hctor, cit., p. 229. La nueva ley concursal cambi sustancialmente el criterio de la anterior al
disponer que no hay continuacin de la relacin laboral ni responsabilidad del adquirente por las obligaciones
laborales de la fallida.

(287)Guisado, Hctor, cit., p. 229. Seala Etala que, como el contrato de trabajo, por el hecho de la adquisicin
de la empresa, se extingue (art. 198, LCQ) y el adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador
fallido (art. 199) el trabajador que contina laborando a las rdenes del nuevo empleador pierde todos los
derechos que tena en funcin de su antigedad en el empleo, cit., p. 576.

(288)Guisado, Hctor, cit., p. 230; Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 966.

(289)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 522/523.

(290)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 523.

(291)Hierrezuelo, RicardoyNuez, Pedro, cit., p. 523. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o
por el concurso con causa u origen anterior a la enajenacin son objeto de verificacin o pago en el concurso
(art. 199, ley 24.522).

(292)Etala, Carlos, cit., p. 577.

(293)Guisado, Hctor, cit., p. 230.


(294) Son irrelevantes la voluntad del empresario cedente, del empresario cesionario y del trabajador, ya que el
pacto entre los dos primeros se limita a la transmisin de la empresa y la ley adiciona, sin necesidad de
consentimiento de los interesados, la consecuencia aludida (Guisado, Hctor, cit., p. 231). Son no oponibles al
trabajador los pactos en contrario que las partes de la transferencia hubieran celebrado (Etala, Carlos, cit., p.
576).

(295)Guisado, Hctor, cit., p. 231; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 50; Montoya Melgar, Alfredo, cit., p. 415.

(296)Guisado, Hctor, cit., p. 231.

(297)Guisado, Hctor, p. 232.

(298)Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 50 a 52. Por lo tanto, se mantienen inmutables las condiciones de trabajo
existentes al momento de la transmisin: categora, jornada, remuneracin, beneficios sociales, estabilidad
gremial, etc. Las facultades del empleador en cuanto a modificar los elementos sustanciales del contrato estn
limitadas (al igual que el anterior) a las que resultan del ius variandi (art. 66, LCT) (Guisado, Hctor, cit., p. 233).

(299) Por imperio del art. 18 de la LCT debe computarse la totalidad del tiempo trabajado para el anterior
empleador. La antigedad debe tenerse en cuenta en el beneficio vacacional (art. 150), plazo remunerativo en
poca de enfermedad (art. 208, LCT) y el clculo de indemnizaciones (arts. 231 y 245, LCT) (Sardegna, Miguel
A., cit., p. 508). La doctrina se encuentra dividida respecto de si se le debe reconocer la antigedad a un
trabajador que antes se haba desempeado para el antiguo titular y reingresa a la empresa bajo la dependencia
del nuevo empleador. Justo Lpez sostiene que del entendimiento que corresponde asignar a los arts. 18 y 225,
LCT, en el caso del reingresante no puede acumular la anterior antigedad que hubiera tenido. Vzquez Vialard
postula lo contrario, pues considera que si se tiene en cuenta que lo relevante en la relacin laboral es la
organizacin dentro de la cual el empleado se integra al puesto de trabajo que desempea, no es exagerado
admitir un cierto grado de personalizacin de la empresa (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 527/528).

(300)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 525/526. Siguiendo a estos autores, se transmiten todas las
relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia, inclusive aquellas preavisadas,
mientras el preaviso se encuentre cumplindose. Tambin se transfieren todos aquellos contratos que se
encuentran suspendidos por alguna disposicin legal o convencional, incluso durante el periodo de reserva del
puesto, as como tambin aquellos trabajadores que se encuentren suspendidos en forma preventiva o
precausional.

(301)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 526.

(302)Guisado, Hctor, cit., p. 234.

(303)Guisado, Hctor, cit., p. 234, con cita de jurisprudencia en contrario.

(304)Guisado, Hctor, cit., p. 234; Vzquez Vialard, Antonio, ps. 54 y 55.

(305)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 526.

(306)Guisado, Hctor, cit., p. 234, con base en jurisprudencia de la CNTrab.

(307)Guisado, Hctor, cit., p. 235. De esta forma se asegura la continuacin del contrato con el sucesor del
empleador original, cumplindose, as, la regla de conservacin del contrato (Sardegna, Miguel A., cit., p. 508).

(308)Etala, Carlos, cit., p. 575, Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, t. 2, ps. 1080-1081; Guisado,
Hctor, cit., p. 235; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 530. La CNAT resolvi al respecto en fallo
plenario del 8/8/1997: "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228LCT, es
responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad
a la trasmisin."(Autos "Baglieri, Osvaldo D. c. Francisco Nemec y Ca. SRL, Fallo Plenario N 289).

(309)Guisado, Hctor, p. 235; Vzquez Vialard, Antonio, "Empresa y transferencia del contrato en la nueva Ley
de Contrato de Trabajo", DT, 1975-75.

(310)Guisado, Hctor, cit., p. 235.

(311)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 537; Guisado, Hctor, p. 237.


(312)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 538.

(313)Guisado, Hctor, cit., p. 236.

(314)Etala, Carlos, cit., p. 577; Krotoschin Ernesto, cit., t. 1, p. 439; Herrera, Enrique, en AA.VV., "Ley de contrato
de trabajo". Coordinada por R. E. Altamira Gigena, t. 2, Astrea, Bs. As., 1981, p. 346.

(315)Etala, Carlos, cit., p. 577, Krotoschin, Ernesto, cit., p. 439; Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez
Madrid, Juan C., t. 2, p. 1086.

(316)Guisado, Hctor, cit., p. 236; Vzquez Vialard admite una excepcin cuando la persona del empleador
adquiere relevancia y agrega que el cambio de dicha persona produce la extincin de la relacin (cuando el
hecho ha sido provocado por la muerte) o da derecho al trabajador para rescindir la relacin por incumplimiento
de las condiciones pactadas (Hierrezuelo, Ricardoy Nuez, Pedro, ps. 538/539; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
58).

(317)Guisado, Hctor, cit., p. 238; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 539. Para estos ltimos, la
enunciacin es poco feliz.

(318)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 539; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 58.

(319)Herrera, Enrique, Extincin de la relacin de trabajo. Astrea, Bs. As., 1987, p. 393;Hierrezuelo,
Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 539.

(320)Guisado, Hctor, cit., p. 237; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 540. Se ha dicho que deber
tomarse el negocio jurdico transferencia como una unidad temporal nica, aunque se perfeccione en varias
etapas (como ocurrira en una fusin de sociedades), considerndose como daos no slo los que se produzcan
con motivo de la cesin, sino aquellos que indefectiblemente habrn de suceder como consecuencia de sta, por
hallarse en un orden de causalidad adecuada a ella (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 540).

(321)Guisado, Hctor, p. 238

(322)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 541.

(323)Etala, p. 578; Krotoschin, Tratado..., t. I, p. 439; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 541.

(324)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 541/542.

(325)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 542.

(326) Cit., p. 578.

(327) Cit., ps. 542/543.

(328)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 543.

(329) Cit., ps. 577/578.

(330)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 543; Krotoschin, Tratado..., p. 441.

(331)Guisado, Hctor, p. 238; Lpez, cit., t. II, p. 871.

(332) Cit., ps. 543/544; Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 969.

(333) Cit., ps. 578/579. Esta postura fue sostenida tambin por Centeno y Herrera.

(334)Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 66/67.

(335)Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, ps. 869/869.


(336) Cit., ps. 545/546.

(337)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 511.

(338)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 511; Guisado, ps. 239/240.

(339)Etala, Carlos, cit., p. 579.

(340)Guisado, Hctor, cit., p. 240.

(341) A mrito de lo dispuesto en este precepto del derecho civil, me adhiero a la postura que entiende que la
procedencia de los reclamos no depende, en lo que a sus aspectos formales se refiere, e la intervencin de
todos los deudores solidariamente obligados, por ejemplo del empleador. Aunque se trata ste de un aspecto
arduamente discutido en doctrina y jurisprudencia.

(342)Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 966.

(343)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 454. Guisado, Hctor, cit., p. 246; Etala, Carlos cit., p. 580.

(344)Lpez, Justo, t. 2, p. 873 y 874; Etala, Juan C., p. 580; Guisado, Hctor, cit., p. 246;Hierrezuelo,
Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 530.

(345)Lpez, Justo, t. 2, p. 871 y 874; Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 455 y 459; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
68; Guisado, Hctor, cit., p. 246.

(346)Guisado, Hctor, cit., ps. 246/247.

(347)Etala, Carlos, cit., ps. 580/581. Opina que el transmitente no queda obligado indefinidamente, ya que si el
trabajador tuviera motivo para temer el incumplimiento del contrato en el futuro, la ley lo faculta para darse por
despedido con motivo de la transferencia (art. 226, LCT), siendo en este caso responsable ambos empleadores
del pago de las indemnizaciones

(348)Guisado, Hctor, cit., p. 247.

(349) Cit. p. 530.

(350)8/8/1997, DT, 1997-B, 2013.

(351)Grisola, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, Bs. As., LexisNexis, ps. 200 y
201; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 531.

(352)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 533.

(353)Simon, J. C.-Simon, J. C. (h.), "Acerca del plenario "Baglieri", RDL 2001-1, "La Solidaridad en el contrato de
trabajo", p. 267.

(354)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 535.

(355)Guisado, Hctor, p. 248.

(356) Defendida, entre otros, por Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 70 a 73; Etala, Carlos, cit., p. 581; Fernndez
Madrid, Juan C., t. 2, ps. 966 y 967; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 536; Guisado, Hctor, cit., p.
250 quien agrega que es la que mejor satisface la finalidad tuitiva del precepto en examen.

(357)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 536.

(358)Etala, p. 582; Guisado, p. 243; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 529.

(359)Etala, Carlos, cit., p. 582.


(360)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 529.

(361)Guisado, Hctor, p. 244.

(362)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 529/530; Fernndez Madrid, cit., t. 2, ps. 967 y 968.

(363)Guisado, Hctor, cit., p. 229; Lpez, Justo, t. 2, p. 876.

(364)Guisado, Hctor, cit., p. 251 y 252; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 556. En tal sentido, sealan
estos autores que el trabajador puede negarse a aceptar la cesin sin expresar causa ni agravio alguno, pues
importa un verdadero desarraigo del lugar y del grupo humano donde vena desarrollando tareas hasta ese
momento.

(365)Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan Carlos, t. 2, ps. 1093 y 1094.;Etala, Carlos, p.
583.

(366)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 555.

(367)Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 1094.; Etala, cit., p. 583. El estatuto de
jugadores profesionales de ftbol (ley 20.160) dispone que el contrato de un jugador podr ser transferido a otro
club "con el consentimiento expreso" del futbolista, en cuyo caso ste debe convenir con el club la formalizacin
de un nuevo contrato (por escrito) que debe ser registrado (art. 14).

(368)Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 45, Guisado, Hctor, cit., p. 252.

(369)Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 877; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
45; Guisado, ps. 228 y 229.

(370)Herrera Enrique, cit., t. 2, p. 354; Guisado, Hctor, p. 253.

(371)Guisado, Hctor, cit., p. 253.

(372)Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 43; Guisado, p. 252; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 555.

(373)Guisado, Hctor, cit., p. 253.

(374)Guisado, Hctor, cit., p. 254.

(375)Lpez Justo, t. 2, p. 878;Etala, Carlos, p. 584;Herrera, Enrique, t. 2, p. 355;Fernndez Madrid, Juan C., t. 2,
p. 972,Guisado, Pedro, cit., p. 255.

(376)Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 79, Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 560.

(377)Hierrezuelo, RicardoyNuez, Pedro, cit., p. 558. Ambos supuestos se encuentran regulados en el Estatuto
del Jugador de Ftbol Profesional (arts. 14 y 15).

(378) Esto resulta aplicable propiamente al caso de transferencia del establecimiento (arts. 225 a 228, LCT) ya
que es poco imaginable la cesin pura de la relacin laboral (sin transferencia del establecimiento) del art. 229,
ib. (Guisado, cit., ps. 255/256; Lpez, Justo, t. 2, p. 879 y Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 79.

(379)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, sealan que, al no aplicarse la responsabilidad solidaria, incluso en
los casos de expropiacin ser el empleador quien deba abonar las indemnizaciones por despido incausado de
aquellos trabajadores que se consideren en situacin de despido indirecto al no aceptar pasar a trabajar para el
Estado. Esta circunstancia deber ser tenida en cuenta por el Estado a la hora de indemnizar al empleador.
Asimismo, cuando la transferencia se produzca por un negocio jurdico bilateral, en el precio a pagar se deber
incluir la indemnizacin de aquellos que rescindan el vnculo laboral (cit., p. 563).

(380)Etala, Carlos A., cit., p. 584; Lpez Justo, Centeno, Norberto, Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p.
1097; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Hierrezuelo, Ricardo - Nuez Pedro, cit., p. 561.

(381)Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 457; Guisado, Hctor, cit., p. 256.


(382)Lpez, Justo, t. 2, p. 879; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 79; Hierrezuelo, Ricardo - Nuez Pedro, cit., p.
561; Guisado, Hctor, cit., p. 256.

(383) Pese al desprendimiento de funciones, el Estado an conserva algunas que escapan a la esfera del
Derecho Administrativo para ubicarse en el sector privado; y hay sectores de trabajadores que, siendo
dependientes de la Administracin Pblica, se les aplica la LCT por un acto expreso o porque se los incluye en el
rgimen de las convenciones colectivas (Hierrezuelo, Ricardo Nuez, Pedro, cit., p. 561).

(384)Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 82 y 83; Hierrezuelo Ricardo, Nuez Pedro, cit., ps. 561 y 562.

(385)Etala, Carlos, cit., p. 585; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 970; Guisado,
Hctor, cit., p. 257.

(386)Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Guisado, Hctor, cit., p. 256.

(387)Lpez, Justo, Centeno, Norberto, Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, ps. 879 y 880.

(388)Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 970; Guisado, Hctor, cit., p. 256; Hierrezuelo, Ricardo- Nuez Pedro,
cit., ps. 562 y 563.

(389)Etala, Carlos, cit., p. 585;Hierrezuelo Ricardo, Nuez, Pedro, cit., p. 563.

(390)Krotoschin, Ernesto, p. 458; Lpez, Justo, cit., t. 2, p. 880; Etala, Carlos, cit., p. 585;Guisado, Hctor, cit., p.
257; Hierrezuelo Ricardo, Nuez, Pedro, cit., p. 563

(391) t. 5, p. 83.

(392)Guisado, Hctor, cit., p. 258.

(393)Lpez, Justo, t. 2, p. 881; Guisado, Hctor, cit., p. 259.

(394)Krotoschin, Ernesto, p. 458;Hierrezuelo, Ricardo - Nuez,Pedro, cit., ps. 563 y 564;Etala, Carlos, cit., p. 585.
Sobre la falta de indicacin en el sentido de que deba aplicarse, necesariamente, el ms favorable, este autor
sostiene que, en tal caso, el trabajador podra no aceptar el cambio y darse por despedido.

(395)Guisado, Hctor, cit., ps. 259 y 260, quien adhiere a esta postura pues opina que la norma (ms all de su
desafortunada redaccin) parece ms bien orientada a evitar que se produzca un "vaco de regulacin" y no a
otorgar a la empresa estatal la facultad de elegir discrecionalmente el rgimen jurdico aplicable. El envo a los
regmenes de empresas similares tendra, entonces a su juicio un carcter supletorio (para el caso en que
no hubiera convenio de actividad ni tampoco convenio especfico para la empresa cesionaria) y no optativo.

(396) Sobre el marco que regula del proceso de privatizaciones y resea de los Fallos: relevantes de la CS,
sobre la materia puede consultarse Hierrezuelo, Ricardo, Nuez, Pedro, cit., ps. 565 y ss.

(397)Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 971; Etala, Carlos, cit., p. 585; Guisado, Hctor, cit., p. 260.

(398) Conf. cit., t. 5, p. 85; Guisado, Hctor, cit., ps. 260 y 261.

(399)Guisado, Hctor, cit., p. 261. Vase ley 23.696 y dec. 1803/1992. El autor pone nfasis en que la solucin
de las cuestiones ante futuras privatizaciones deber buscarse, ante todo, en la legislacin particular que las
regule, que no necesariamente tiene que adoptar criterios coincidentes con los de aquella ley o con los de
la LCT. A falta de disposicin especfica sobre el punto en la ley especial, considera que la transferencia que
efecta el Estado a manos privadas quedar alcanzada por los arts. 225 a 228 de la LCT, aunque slo en la
medida en que los dependientes de la empresa a privatizar estuvieran regidos por esta ltima ley (cit., p. 264).

(400)17/12/96, Fallos: 319:3071.

(401)Guisado, Hctor, cit., p. 262.

(402)CSJN, "Taschowsky" (21/3/2000), CSJN, Fallos: 323:506; "Armoa" (9/11/2000) Fallos: 323:3381, entre
otros.
(403) Pueden consultarse los fallos eseados en Guisado, p. 263 y 264 y Litterio, Liliana, "Alcance de la
responsabilidad solidaria de las empresas privatizadas", en Vzquez Vialard, Antonio-Fera, Mario, El derecho
laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Casos tpicos, La Ley, Bs. As., 2003, ps. 207/237.
Titulo XII

De la Extincin del Contrato de Trabajo

Captulo I

Del Preaviso

Por Carlos M. del Bono

Plazos

Art. 231 (Texto segn ley 25.877). El contrato de trabajo no podr ser disuelto
por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnizacin
adems de la que corresponda al trabajador por su antigedad en el empleo, cuando
el contrato se disuelva por voluntad del empleador.

El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un trmino mayor, deber darse con la
anticipacin siguiente:

por el trabajador, de QUINCE (15) das; por el empleador, de QUINCE (15) das
cuando el trabajador se encontrare en perodo de prueba; de UN (1) mes cuando el
trabajador tuviese una antigedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) aos y
de dos (2) meses cuando fuere superior.

Sumario: A) Concepto y finalidad del preaviso; B) Los plazos del preaviso; C)


Breve resea histrica.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 19, 92 bis, 62, 63, 94, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239
LCT, art. 73 ley 24.013, 95 ley 24.467.

A) Concepto y finalidad del preaviso

Derivacin obligada de los deberes de conducta genricamente exigibles en toda


relacin convencional, y en especial de los previstos para el contrato de trabajo
principalmente por los arts. 62 y 63 de la LCT, el "preaviso", puede definirse como la
manifestacin de la voluntad emanada del trabajador o del empleador segn quin
ponga fin al contrato, tendiente a provocar la extincin del vnculo laboral. En el
caso del trabajador, el preaviso ser exigible cuando este decida poner fin a su
contrato de trabajo mediante "renuncia". (conf. art. 240, LCT)(404) y en el caso del
empleador toda vez que la extincin de la relacin laboral se produzca por "despido
sin justa causa". (art. 231, LCT), por "vencimiento del plazo", pactado en el contrato
de trabajo a plazo fijo (art. 250, LCT) y por "jubilacin del trabajador", en el supuesto
contemplado por el art. 252, LCT.

Es fcil comprender que cualquier relacin contractual bien entendida, al estar


regida por la "buena fe", impone a aquel que voluntariamente decida poner fin a la
vinculacin un mnimo de anticipacin en la comunicacin de su decisin rescisoria.
En el caso del empleado, la figura del "buen trabajador". (conf. art. 63, LCT) exige a
este el anoticiamiento previo y anticipado de su voluntad de poner fin a la relacin
laboral, posibilitando de tal modo al empleador la contratacin de un reemplazante
para las tareas hasta entonces a su cargo, o la reorganizacin de las tareas
conforme a los poderes de direccin y organizacin que titulariza (conf. arts. 64, 65 y
cc., LCT). E igualmente, en el caso del dador de trabajo, la figura del "buen
empleador". (conf. art. 63, LCT) impone la obligacin de evitar la comunicacin
intempestiva al dependiente de algo tan trascendente como es la prdida del
empleo, dando un tiempo suficiente como para permitir la bsqueda de una nueva
fuente de trabajo, tal como adems lo evidencia la "licencia diaria", prevista por el
art. 237, LCT precepto que analizo ms abajo.

Precisamente por tratarse de una derivacin obligada de las reglas de la buena fe, el
preaviso slo puede ser exigido en aquellos supuestos en que la extincin
contractual es "voluntaria", y desvinculada de incumplimientos contractuales
atribuibles a la otra parte o de causas objetivas que imponen, inevitablemente, la
extincin del contrato. De ah, que el preaviso no sea una conducta exigible en
aquellos casos en que la extincin del contrato se produce por:

1) Extincin por causas ajenas a la voluntad de las partes. Tal lo que sucedera en
los supuestos de "fuerza mayor", o "falta o disminucin de trabajo". (conf. art. 247,
LCT), "muerte del trabajador". (conf. art. 248, LCT); "muerte del empleador". (conf.
art. 249, LCT), "quiebra del empleador", en los supuestos del art. 251, LCT;
"incapacidad o inhabilidad del trabajador". (conf. art. 254, LCT);

2) Extincin por voluntad concurrente de las partes segn el supuesto que autoriza
el art. 241, LCT;

3) Extincin por causas atribuibles al trabajador o al empleador, segn sea el caso


(conf. arts. 242 y 243, LCT);

En mi opinin, el preaviso tiene una doble justificacin. Por un lado, opera en el


contrato de trabajo por tiempo indeterminado, como garanta de anoticiamiento
previo y con la anticipacin legal suficiente de la extincin de la relacin laboral,
tanto para el empleador como para el trabajador. Y tambin, en el contrato de
trabajo a plazo fijo, como medio para que el empleador ratifique su voluntad de
apartarse del principio general de contratacin por tiempo indeterminado. Tal lo que
sucede cuando la contratacin a plazo fijo es por perodos iguales o mayores a un
mes, hiptesis en las que aun cuando las partes anticipadamente se sujetaron a la
duracin definida del vnculo contractual, la ley exige al empleador una suerte de
"ratificacin", de esta voluntad comn a travs del "preaviso". (v. art. 94, LCT).
B) Los plazos del preaviso

El art. 231 fija plazos diferenciados a ttulo de "mnimos inderogables", dejando a


salvo la posibilidad de que por acuerdo de partes (y aado, o convenio colectivo de
trabajo), se fijen plazos mayores. Corresponde subrayar que la obligatoriedad de un
perodo u otro, opera con relacin al contrato de trabajo por tiempo indeterminado ya
que cuando se trata del contrato de trabajo a plazo fijo, el preaviso slo se establece
en el caso del empleador dentro de un rango mnimo (1 mes) y mximo (2
meses) con independencia de la antigedad adquirida por el trabajador, solucin
concordante con el plazo mximo legalmente permitido para la contratacin a plazo
que es segn el art. 93, LCT de cinco aos.

Tambin cabe puntualizar que la diferenciacin de plazos prevista por este art. 231,
se da slo con relacin al empleador pues el preaviso exigible al trabajador es
establecido en un trmino nico de QUINCE (15) das, independientemente de su
antigedad.

1) Preaviso exigible al empleador. En el caso del empleador, se establecen


como mnimo tres diferentes plazos, todos ellos modulados en funcin a la
antigedad registrada por el trabajador, a saber:

a) Perodo de prueba. El preaviso exigible es de QUINCE (15) das cuando el


trabajador se encontrare en perodo de prueba (ver art. 92 bis, LCT); vale decir
desde el momento mismo de la contratacin y hasta el tercer mes de antigedad.
Por supuesto que esta suerte de "plazo reducido", de preaviso slo opera en tanto y
en cuanto la contratacin se ajuste estrictamente a las pautas y lineamientos
previstos por el art. 92 bis LCT). De no ser as, y como obligada derivacin de la
recta inteligencia del art. 92 bis, LCT, la jurisprudencia tiene resuelto que el preaviso
otorgado en tales condiciones resulta ineficaz (v. CCiv., Com., del Trabajo y de
Familia de Villa Dolores, sala unipersonal N 1, 23/8/2002, "Radicci, Hctor Alberto c.
Jurez, Mara A. y otra", LLC, 2003 (noviembre), 1312).

Conviene puntualizar que el texto legal no requiere una "antigedad mnima", para
preavisar aun cuando se estuviera transitando el perodo de prueba, solucin
que en cambio s estuvo prevista durante la vigencia del rgimen introducido por la
ley 25.013 (ver infra , punto C, 5).

b) Antigedad superior a tres meses y no excedente de cinco aos. En tales


condiciones, el preaviso exigible es de UN (1) mes cuando la antigedad del
trabajador sea superior a tres meses y no exceda de cinco aos;

c) Antigedad mayor a cinco aos. De DOS (2) meses cuando la antigedad del
trabajador fuese superior a cinco aos;

d) Hiptesis especiales. En adicin a estos plazos de carcter general, existen dos


supuestos que merecen ser considerados como "hiptesis especiales". Ellos son los
previstos por el art. 252 LCT y los que corresponden al rgimen especial de la
ley 24.467. Veamos.

d.1) Hiptesis del art. 252, LCT. Alguna jurisprudencia interpreta que en el supuesto
previsto por el art. 252, LCT se regula un plazo especial de "preaviso", interpretacin
sustentada en la redaccin que observa el tercer prrafo del precepto a cuyo
comentario nos remitimos (conf. CNTrab., sala VIII, 13/12/2000, "Girardo, Severino
c. Consorcio Belgrano 510", DT, 2001-A, 648; CNTrab., sala X, 30/6/1998, "Minuzzi,
Jorge M. c. Aerolneas Argentinas SA", DT, 1998-B, 2456; SCBA, 20/4/1999, "Pikec
de Plesko, Mara y otros c. Oblak Hnos. SA", LLBA, 1999, 671; DT, 1999-B, 1844).

d.2) Hiptesis del rgimen especial de la ley 24.467. Las empresas comprendidas
bajo este rgimen cuentan con un plazo comn de preaviso de UN (1) mes
cualquiera sea la antigedad del trabajador. Ver "infra", punto C) 4.

2) Preaviso exigible al trabajador

De igual modo, el texto legal impone al trabajador la carga de preavisar su voluntad


de extinguir el contrato de trabajo, fijando el lmite en un nico plazo de UN (1) mes.
El texto de la norma no contiene ninguna referencia especfica limitando o
condicionando su aplicacin.

No obstante ello, reiterada jurisprudencia nacional se ha encargado de precisar su


procedencia cindola exclusivamente a los supuestos en que la extincin del
contrato de trabajo, en forma intempestiva y sin previo aviso, obedezca a razones
imputables a la "mala fe", del trabajador, criterio receptado antiguamente por el
Plenario 206 de la CNTrab. (autos "Podest, Olivo c. Antrtida Argentina SA de
Transportes", del 22/5/1975, LA LEY, 1975-C, 147 y en DT, 1975, 563) y cuya
doctrina se fij en los siguientes trminos: "El empleador no tiene derecho a
reclamar la indemnizacin por falta de preaviso, prevista por el art. 157, inc. 6 del
Cd., de Comercio (ley 11.729), cuando el trabajador se da por despedido, salvo que
quede acreditada la mala fe de este". En sntesis, de acuerdo con esta doctrina,
debe probarse que existi un obrar doloso tendiente a causar un perjuicio en los
trminos definidos por el art. 931 de la normativa civil (conf. CNTrab., sala VII,
4/6/1998, "Farreras, Hctor A. c. Liebl, Jos SA", DT, 1999-A, 77; CNTrab., sala II,
21/8/1997, "Lombardo, Alberto O. c. Omagi SA", La Ley Online).

Debo aadir otra consideracin, de orden estrictamente prctico vinculado con la


eficaz exigibilidad de esta obligacin al trabajador.

En rigor, las posibilidades del empleador de hacer efectiva la "indemnizacin


sustitutiva", por falta de preaviso de su trabajador de modo ms o menos
inmediato son prcticamente inexistentes. Y digo esto porque frente al hecho
consumado de la desvinculacin, el empleador no podr practicar lcitamente
ninguna "retencin, deduccin o compensacin", por tal concepto en la
correspondiente liquidacin final habida cuenta que tal posibilidad no se encuentra
contemplada dentro de la enumeracin contenida en los arts. 132, 135 y cc., de la
LCT. De modo que, al menos desde el punto de vista terico, slo quedara expedita
la accin judicial del empleador para reclamar el pago de la indemnizacin
correspondiente por el preaviso omitido, con las limitaciones ya apuntadas en orden
a la doctrina jurisprudencial precedentemente reseada.

3) Cmputo de los plazos


No obstante la aparente sencillez del texto legal, un par de cuestiones deben ser
resueltas a la hora de fijar el criterio de aplicacin para el cmputo de los plazos del
preaviso.

a) Una primera cuestin que se nos plantea es la relativa al momento en el que


corresponde establecer o determinar la antigedad del trabajador a los fines de
aplicar el plazo del preaviso exigible al empleador (15 das, un mes o dos meses
segn sean las hiptesis). En otras palabras, cmo habr de computarse el plazo
del preaviso cuando la antigedad del trabajador experimenta un "cambio de rango",
en el lapso comprendido desde su notificacin y hasta la fecha fijada como de
extincin del contrato de trabajo? En tales condiciones, habr que computarse la
antigedad del trabajador a la fecha de extincin del contrato de trabajo o a la fecha
en que se notifica el preaviso?

Como lo explica Herrera(405) frente al planteo de la cuestin acerca de cul es la


extensin que corresponde otorgar cuando el trabajador cumple antigedad durante
su transcurso, habr que estar a la solucin propiciada por Justo Lpez(406) quien
interpretaba que habra que tener en cuenta la antigedad del trabajador en el
momento en que comienza a correr el lapso del preaviso, fecha en que se
determinan las condiciones de otorgamiento de ese derecho.

Esta interpretacin, concordara con los lineamientos sentados por los arts. 18 y 19
de la LCT. En particular, con el primero de los preceptos mencionados habida
cuenta que el mismo aborda concretamente la temtica relativa al otorgamiento de
derechos al trabajador "en funcin de su antigedad", resolviendo el tpico por la
determinacin computando el tiempo de servicio efectivamente trabajado. Y con
base en esta premisa sera admisible concluir que al momento de otorgar el
preaviso, es el tiempo de servicio efectivamente trabajado hasta entonces el que
determina la magnitud de la antigedad.

Sobre estas conclusiones formular una salvedad. No hay que perder de vista que la
interpretacin doctrinaria de Herreray Justo Lpez citadas prrafos atrs, se basaba
en los textos legales anteriores a la introduccin del plazo especial de preaviso
previsto para el "perodo de prueba", y que en la actualidad, la misma se encontrara
en pugna con la solucin legal prevista por el actual art. 231 LCT luego de su
reforma por la ley 25.877, ya que jams podra concluirse en la validez de un
preaviso de quince das notificado durante el perodo de prueba, pero fijando como
fecha de extincin una posterior al vencimiento del plazo establecido por el art. 92
bis, LCT. En sntesis, interpreto que para el "perodo de prueba", rige un criterio
diferenciado, imponiendo la ley la validez del preaviso de quince das, en tanto y en
cuanto la fecha de extincin del contrato de trabajo tenga lugar dentro del lapso
temporal fijado por el art. 92 bis, LCT y siempre que se renan las restantes
condiciones exigidas por el precepto legal.

b) La segunda cuestin a analizar es la relativa a la fecha de inicio del plazo del


preaviso. Nuevamente la ley 25.877 introdujo en este tema una sustancial
modificacin ya que con la nueva redaccin asignada al art. 233 LCT, los plazos del
preaviso comenzarn a correr a partir del da siguiente al de la notificacin del
preaviso, solucin que difiere de la vigente con anterioridad al menos para el
contrato de trabajo por tiempo indeterminado, que fijaba el comienzo del cmputo
a partir del primer da del mes siguiente al de la notificacin.
Con el actual texto del art. 233 LCT y sin perjuicio de la resea histrica y dems
consideraciones que expongo ms adelante, se uniformizan las metodologas de
cmputo aplicables para el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a plazo fijo,
y para las contrataciones realizadas en el marco del rgimen especial de la
ley 24.467.

C) Breve resea histrica

Considero de inters una breve resea histrica de los antecedentes legislativos y


jurisprudenciales relativos al instituto del preaviso.

1. En la ley 11.729, el preaviso lo contemplaba el art. 157(407). Estableca que el


preaviso deba ser de uno o dos meses segn que la antigedad del trabajador fuera
de hasta 5 aos o ms, respectivamente. La norma precitada a diferencia de la
que posteriormente se incorporara a la LCT, determinaba que los plazos del
preaviso correran "...desde el ltimo da del mes en que se comunica la cesanta...".

2. Llegamos as a la sancin de la ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 20.744) cuyo


art. 252 creaba, para el empleador, tres plazos de preaviso, a saber: a) de un mes
cuando la antigedad del trabajador no exceda de 5 aos; b) de dos meses cuando
no exceda de los 10 aos y c) de 3 meses cuando la antigedad superaba los 10
aos, acotando el texto del art. 252 que: "...Estos plazos debern cumplirse
ntegramente, no pudiendo sustituirse parcialmente por indemnizaciones". Como se
advierte, tal vez la principal innovacin con relacin al rgimen legal anterior
radicaba en el modo de computar los plazos: en lugar de contarse el preaviso a
partir del ltimo da del mes en que es practicado el mismo deba de realizarse a
partir del primer da del mes siguiente al de su notificacin. La modificacin no tena
mayores efectos en la prctica aunque, en rigor, tornaba ms precisa la aplicacin
del precepto.

3. La reforma del ao 1976 (ley 21.297) simplific los plazos del preaviso para el
empleador fijndolos conforme al texto del por entonces art. 231, inc. "b", LCT
en uno (1) y dos (2) meses segn que la antigedad del trabajador fuera de hasta
cinco aos o superior. En otras palabras, se elimin el preaviso de tres (3) meses
para los trabajadores de ms de diez aos de antigedad. Por lo dems, el texto del
art. 233, LCT mantuvo sin variantes la redaccin que antes contena el art. 254, LCT.

4. Con la vigencia de la ley 24.467 conocida como ley de las "Pequeas y


Medianas Empresas", el instituto del preaviso experiment una modificacin
sustancial. Al menos con relacin al mbito de aplicacin de este rgimen general
consagrado para regir "El contrato de trabajo y las relaciones laborales en la
pequea empresa (PE)...". (art. 83, ley cit.)(408) .

Y digo que en aquel entonces, el preaviso experiment una modificacin sustancial


en este rgimen de la pequea empresa, porque segn lo establece el art. 95 de la
citada ley 24.467: "En las pequeas empresas el preaviso se computar a partir del
da siguiente al de su comunicacin por escrito, y tendr una duracin de un mes
cualquiera fuese la antigedad del trabajador. Esta norma regir exclusivamente
para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la presente ley".
En sntesis, se estableci un preaviso uniforme de un (1) mes cualquiera sea la
antigedad del trabajador, computndose su plazo de modo directo esto es a partir
del da siguiente al de su notificacin rgimen abiertamente en pugna con el general
vigente por entonces en el art. 233, LCT (t.o. segn dec. 390/1976).

5) El 24/9/1998 se publica en el Boletn Oficial la ley de Reforma Laboral 25.013


cuyas disposiciones se aplicaban "...a los contratos de trabajo que se celebren a
partir de la entrada en vigencia de esta ley...", operatividad que, segn los
lineamientos del art. 2 del Cdigo Civil, se produjo a partir de las cero horas del
3/10/1998.

A travs del art. 6 de la ley, se estableca otro rgimen particular de preaviso fijando
tres perodos netamente diferenciados, y muy similares aunque no idnticos al
actualmente en vigencia luego de la reforma introducida por la ley 25.877:

a) de quince (15) das, para los trabajadores comprendidos en un rango de


antigedad superior a treinta (30) das y hasta tres (3) meses;

b) de un (1) mes para los trabajadores con una antigedad superior a tres (3) meses
y hasta cinco (5) aos;

c) de dos (2) meses para los trabajadores con una antigedad superior a cinco (5)
aos;

Ergo, a partir del 3/10/1998 exista un "tercer", rgimen de preaviso, distinto del
general previsto por aquel entonces en los arts. 232 y cc., de la LCT y del especial
previsto por el la ley 24.467, y aplicable slo a los contratos de trabajo celebrados a
partir del 3/10/1998.

Al igual que como lo dispone el art. 95 de la ley 24.467, el art. 6 de la ley 25.013
estableca que "...Estos plazos corrern a partir del da siguiente al de la notificacin
del preaviso", concluyendo en la clsica definicin de la "indemnizacin sustitutiva",
al disponer que: "La parte que omita el preaviso o lo otorgue de un modo
insuficiente, deber abonar a la otra una indemnizacin sustitutiva equivalente a la
remuneracin que correspondera al trabajador durante los plazos sealados".

Una de las novedades que consagraba el nuevo rgimen de la ley 25.013 y que lo
distingua del general de la LCT. y del especial de la ley 24.467, era la
explicitacin de que el preaviso y la correlativa indemnizacin sustitutiva en caso
de ser este ltimo omitido u otorgado insuficientemente, slo proceda a partir del
primer mes de antigedad conclusin que surge del mismo texto legal desde que el
plazo mnimo all establecido para preavisar (15 das) slo es exigible para el
empleador cuando "...el trabajador tuviese una antigedad en el empleo de ms de
treinta das...", solucin que insisto se distingua del rgimen general de la ley
de Contrato de Trabajo toda vez que pese a lo dispuesto en el art. 92 bis, LCT
nada se dice en el texto acerca la antigedad mnima requerida para preavisar. La
otra innovacin que movi a distintos debates doctrinarios fue la omisin de
toda referencia acerca del instituto de la "integracin del mes del despido", en
aquellos casos en que la extincin voluntaria del contrato de trabajo tena lugar sin
preaviso y en fecha que no coincidiera con el ltimo da del mes.
6) Con la sancin de la ley 25.877, al reformarse el art. 231, LCT, slo coexisten el
rgimen general all reglamentado, junto con los especiales previstos por la
ley 24.467 y el art. 252 LCT.

Resea jurisprudencial

A) Concepto y finalidad del preaviso;

1) Extincin por causas ajenas a la voluntad de las partes:

"Cuando el contrato se extingue por incapacidad absoluta, la indemnizacin


sustitutiva del preaviso y la integracin del mes de despido resultan improcedentes,
toda vez que aqulla incapacidad descarta la posibilidad de que el trabajador
obtenga otra ocupacin, y en tal caso la institucin del preaviso carece de
sentido". (CNTrab., sala VII, diciembre 13-991, "Meana de Galimberti Alba c. Norigal
SA". S. 20.262).

"Siendo el sndico quien seleccion el personal que continuara laborando, procede


el preaviso pertinente (art. 187, ley 19.551) pues no es el mismo supuesto en que la
extincin se produce por la quiebra, o sea impuesta por la ley". (CNTrab., sala VII,
junio 5-995, "Renzini, Jorge c. Aceros Bragado SA", DT, 1995-B, 1650).

"Es improcedente la verificacin del rubro preaviso incoada por el trabajador, pues
dicha indemnizacin no se encuentra dentro de las previstas en el art. 251 de la Ley
de Contrato de Trabajo". (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) para el caso de
quiebra."(Clnica Finochietto S. Central s/quiebra s/inc. de verif. promov. por: Avila,
Elva E. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 29/11/2002, LA
LEY, 2003-C, 140IMP, 2003-A, 1483).

"Slo en el supuesto del prr. 4 del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT,
1974-805, t.o. 1976-238) que regula el caso de extincin de la relacin por
imposibilidad absoluta de ejecucin, no rige la obligacin de preavisar, exigencia que
s rige en los supuestos de los prrs. 2 y 3, obligacin que es conceptual y
prcticamente adecuada a situaciones en las que el trabajador conserva un grado de
capacidad de trabajo que le permite aspirar a un nuevo empleo". (CNTrab., sala VIII,
8/2/2001, "Ceccherini, Norberto N. c. Lnea 213 SA de Transporte DT", 2001-A,
1000).

"Ante la situacin de quiebra de la empleadora no es procedente la indemnizacin


por preaviso, ya que las cesantas no se producen por decisin del ex empleador
sino como consecuencia del estado de quiebra o de la finalizacin de la suspensin
dispuesta por la ley". (CNTrab., sala VI, 27/2/1998, "Guini, Mirta C. c. Novida SA
Argentina", DT, 1998-B, 1474).

"Si el contrato de trabajo se extingue por la quiebra no imputable al empleador, el


trabajador tendr derecho a una indemnizacin equivalente a la dispuesta por causa
de fuerza mayor o de disminucin de trabajo no imputable al empleador, que
representa la mitad de la acordada sin justa causa, pero este sistema no comprende
el preaviso o su indemnizacin sustitutiva ni el rubro integracin del mes del
despido". (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 1 de Azul, 1/11/1995,
"Azcona SA, Carlos R., inciso de rev. por: Arstegui, Ismael E", DT, 1996-A, 1227).

"Debe revocarse la resolucin que rechaz la pretensin de cobro de la


indemnizacin por despido y preaviso promovido por un trabajador en tanto qued
determinado que existi relacin laboral con anterioridad a la declaracin de
falencia, la que continu en el caso, en tareas de vigilancia al decidirse la
continuacin provisoria de la explotacin, pues ello determina la procedencia del
reclamo por los servicios prestados (arg. arts. 1, 2, 3, 10, 21, 22, 23 y ss., Ley de
Contrato de Trabajo y arts. 257 y 263, a contrario, ley 24.522 de concursos y
quiebras Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; LV-D, 4381- ). Las hiptesis de
resolucin del contrato de trabajo establecidas en el art. 198, segundo prr., de la
ley 24.522 de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) despido del dependiente
por el sndico, cierre de la empresa o adquisicin por un tercero de ella o de la
unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestacin no pueden
considerarse como despido por quiebra, por lo que se trata de indemnizaciones que
gozan del beneficio del art. 240 de dicha ley y por ende no necesitan
verificacin".(Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata, sala II, 14/11/2002, "Parisse, Oscar s/inc., de verif., en: Argenbel SA", LA LEY,
2003-B, 695).

B) Los plazos del preaviso;

1) Preaviso exigible al empleador

"Es procedente el reclamo por indemnizacin sustitutiva del preaviso e


indemnizacin por antigedad o despido si pese a que el trabajador carece de la
antigedad mnima de tres meses prevista en el art. 92 bis de la Ley de Contrato de
Trabajo, el empleador no registr el contrato, por lo cual debe entenderse que
renunci al perodo de prueba y a valerse de sus beneficios".(CCiv., Com. del
Trabajo y de Familia de Villa Dolores, sala unipersonal Nro. 1, 23/8/2002, "Radicci,
Hctor Alberto c. Jurez, Mara A. y otra", LLC, 2003 (noviembre), 1312).

"Dada una garanta temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no


es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 DT, 1996-B, 2073).

2) Preaviso exigible al trabajador

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnizacin por falta de preaviso,


prevista por el art. 157, inc. 6 del Cd., de Comercio (ley 11.729), cuando el
trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de
este". (autos "Podest, Olivo c. Antrtida Argentina SA de Transportes", del
22/5/1975, LA LEY, 1975-C, 147 y en DT, 1975-563).

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnizacin por falta de preaviso,


prevista por el art. 157, inc. 6 del Cd., de Comercio (ley 11.729), cuando el
trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de ste
(plenario CNTrab. 206 DT, 19.75563), por lo que debe probarse que existi un obrar
doloso tendiente a causar un perjuicio en los trminos definidos por el art. 931 de la
normativa civil". (CNTrab., sala, VII 4/6/1998, "Farreras, Hctor A. c. Liebl, Jos SA",
DT, 1999-A, 77).

"La finalidad del instituto del preaviso respecto del empleador es la de mantener la
continuidad de la produccin, dndole tiempo para buscar y contratar un
reemplazante del trabajador que se va. Para evitar el perjuicio que le causara la
ruptura intempestiva del contrato de trabajo dispuesta por el trabajador, el empleador
puede exigirle el cumplimiento del preaviso y, ante la negativa a cumplirlo, el pago
de la indemnizacin sustitutiva". (CNTrab., sala VI, agosto 24-988 "Britos, Nstor H.
c. Place Boutique SA", DT, 1988-B, 2141).

"En el supuesto de renuncia, el empleador puede reclamar la indemnizacin por falta


de preaviso slo mediando mala fe del dependiente, pues la ausencia de esta priva
al acto de la voluntad de causar un perjuicio; lo mnimo que se puede requerir es que
la empleadora la reclame el cumplimiento de la obligacin de preavisar y le haga
saber que slo quedar desvinculado a partir del cumplimiento de dicha
obligacin". (CNTrab., sala VI, junio 30-988, "Montero, Juan F. c. Crdoba 2350 SA",
TySS, 1988-745).

"No puede razonablemente exigirse al trabajador otorgar preaviso y trabajar un mes


ms, cuando a la fecha de su renuncia ya se le adeudaban tres remuneraciones
mensuales y nada haca presumir que no se obrara de igual modo respecto del mes
correspondiente al preaviso que se omitiera. Si bien la obligacin de preavisar es
bilateral, no debe olvidarse que no slo el empleador cuenta con mayores medios
para paliar en forma inmediata la ausencia del trabajador, sino que en casos en que
a la renuncia le anteceden incumplimientos contractuales graves del empleador, a
los efectos pretendidos, la misma resulta asimilable al despido indirecto".(CNTrab.,
sala II, 21/8/1997, "Lombardo, Alberto O. c. Omagi SA", La Ley Online).

3) Hiptesis especiales

"No es vlido el preaviso otorgado al concertarse un contrato de trabajo a plazo fijo


por cuatro meses". (CNTrab., Acuerdo Plenario N 182, 5/10/1972, respondiendo a
la cuestin: "Celebrado un contrato de trabajo por un plazo fijo de cuatro meses es
vlido el preaviso otorgado al momento de la concertacin?", Publ. en La Ley Online
y en DT, 1972-789).

"Conforme surge del prr. 3 del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT,
1974-805,t.o. 1976-238) la intimacin para el inicio de los trmites de jubilacin
opera como un verdadero plazo de preaviso de que el contrato se extinguir por la
causal invocada al cumplirse una de las condiciones a que se halla sometida, esto
es la obtencin de la jubilacin o el vencimiento del plazo de un ao que prescribe la
norma por lo que, al cumplirse la condicin o el plazo, el contrato de trabajo se
extingue sin responsabilidad indemnizatoria. La propia mecnica del preaviso no
requiere a su vencimiento de ninguna otra formalidad para que se consume la
extincin de la relacin pues vencido el plazo opera la desvinculacin". (En el caso,
el trabajador neg la recepcin del telegrama por el que se lo intim a iniciar los
trmites jubilatorios pero, cuando se le solicit informacin acerca de dicho trmite
se limit a sostener que no tena obligacin de dar respuesta a esos requerimientos,
sin desconocer haber recibido la intimacin anterior, por lo que el tribunal consider
que sta se haba concretado".CNTrab., sala VIII, 13/12/2000, "Girardo, Severino c.
Consorcio Belgrano 510 DT", 2001-A, 648).

"La intimacin efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los
trmites pertinentes reviste el carcter de preaviso, el que en esta especialsima
situacin se extiende por el plazo de un ao. El plazo de un ao que establece el
art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIVD, 3207; XXXVIB, 1175; DT,
1976-238) reconoce el carcter de preaviso, por ello se suspende durante el perodo
de enfermedad; en consecuencia la patronal no puede extinguir el contrato de
trabajo en base a dicha normativa cuando el dependiente no tena agotada su
licencia ni otorgada el alta mdica".(SCBA, 20/4/1999, "Pikec de Plesko, Mara y
otros c. Oblak Hnos. SA", LLBA, 1999, 671 - DT, 1999-B, 1844).

"La enfermedad invalidante sobreviniente a la intimacin cursada a los fines del


art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo(DT, 1976-238) no posee aptitud para
suspender el plazo por todo el tiempo que aquella perdure ya que tal argumento
resultara vlido si nos encontrramos frente al supuesto de la concesin del
preaviso en cuyo caso el art. 239 ltimo prrafo de la Ley de Contrato de Trabajo,
establece que el plazo de ste se suspender hasta que cesen los motivos que
originaron la imposibilidad de prestar servicios, pero si el trabajador se encontraba
utilizando el trmino dispuesto en el art. 252 citado, la situacin es diferente porque
si bien la intimacin formulada en tales trminos por el principal implica el
otorgamiento del preaviso, ese tramo no puede ser asimilado al aludido en el
art. 231 de la Ley de Contrato de Trabajo. Producida la intimacin mencionada en el
art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), el contrato queda
sometido a una condicin (el otorgamiento del beneficio jubilatorio) o en su defecto,
un plazo de un ao a contar desde la notificacin al trabajador y al cumplirse este
ltimo, la relacin se extingue por mandato legal sin acarrear por s ninguna
consecuencia indemnizatoria, mientras que tal consecuencia no se modifica por la
circunstancia de que el trabajador sobrevinientemente a la intimacin contraiga una
enfermedad inculpable o derivada del trabajo, ya que si el empleador extingue la
relacin por haber vencido el plazo de intimacin oportunamente cursada, queda
relevado del pago de toda indemnizacin si no se discute el transcurso efectivo del
plazo anual y toda vez que resulta inaplicable lo dispuesto en el art. 239 ltimo
prrafo de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNTrab., sala X, 30/6/1998, "Minuzzi,
Jorge M. c. Aerolneas Argentinas SA", DT, 1998-B, 2456).

"Cuando el contrato concluye segn lo previsto en el segundo prrafo del art. 212 de
la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) y no se trata
del caso de un trabajador que comenzar a gozar de un beneficio previsional sino de
un trabajador que debera reinsertarse en el mercado laboral en una tarea acorde
con la capacidad residual que an posee, la situacin es asimilable a la del despido
incausado por lo que es procedente el preaviso. (CNTrab., sala II, 13/12/1994,
"Marn, Blas B. c. Vinisa SA y otro").

"Aunque el art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-
B, 1175) no se refiere expresamente a los trabajadores de temporada al hablar del
preaviso notificado durante la suspensin de la prestacin de servicios, debe
asimilarse a este caso, correspondiendo el pago de la indemnizacin sustitutiva del
preaviso en el caso del cese dispuesto en el perodo de receso de los trabajadores
de temporada. El art. 97 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207;
XXXVI-B, 1175) establece que los trabajadores de temporada adquieren a partir de
su contratacin en la primera temporada los derechos asignados a los trabajadores
permanentes, en consecuencia si durante el perodo de receso los empleadores
pudieran despedirlos sin obligacin de pago alguno, ni siquiera el preaviso, el afecto
de la disposicin antes citada sera nulo. Si bien es cierto que el preaviso es una
institucin creada para evitar a las partes los perjuicios del cese intempestivo de la
relacin laboral y en el caso de los trabajadores permanentes con prestaciones de
servicios discontinuos tal el caso del trabajador temporario el perjuicio
econmico pareciera no existir cuando se lo despide durante el receso, ya que en
dicho perodo no se pagan prestaciones, no es menos cierto que de aceptarse tal
criterio se desvirtuaran principios generales que rigen los contratos de temporada
vigentes a partir de las modificaciones impuestas por la ley 20.744".(Adla, XXXIV-D,
3207; XXXVI-B, 1175). Tribunal del Trabajo Nro. 3 de Mar del Plata,11/12/1997,
"Rossi, Alejandro J. c. Salvi Hno. SRL, Juan", LLBA, 1998, 520).

"Cabe considerar que el contrato a plazo queda transformado en uno por tiempo
indeterminado si se omite otorgar el preaviso (arts. 90 y 94, Ley de Contrato de
Trabajo - DT, 1976-238- )". (CNTrab., sala VII, 18/11/1997, "Franciosi, Rosana c.
Projects && Co. SRL").

Indemnizacin sustitutiva

Art. 232. La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deber
abonar a la otra una indemnizacin sustitutiva equivalente a la remuneracin que
correspondera al trabajador durante los plazos sealados en el art. 231.

Sumario: A) Alcances del precepto; B) Bases de clculo.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 231, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 245 LCT.

A) Alcances del precepto

Ratificando que el preaviso es exigible en los supuestos de extincin voluntaria del


contrato de trabajo, el precepto bajo comentario impone la obligacin de abonar una
indemnizacin sustitutiva en aquellos casos en los que el preaviso no se otorga o
bien es otorgado de modo insuficiente. Este ltimo supuesto, queda reservado para
aquellos casos en los que el plazo de preaviso otorgado computado a partir de la
notificacin fehaciente practicada a la otra parte, no alcanza a completar los
perodos "mnimos", establecidos en el art. 231 segn se trate del preaviso exigible
al trabajador o al empleador y, en este ltimo caso, de acuerdo con el rango de
antigedad computable a tales efectos. Como se ver al comentar el art. 237 LCT,
no participo de la opinin que incluyecomo obligacin de otorgar el preaviso en
tiempo y forma la comunicacin de la licencia diaria prevista en este ltimo
precepto.

La "tarifa", fijada por la norma consiste en una indemnizacin equivalente a la


remuneracin que correspondera al trabajador durante los plazos sealados en el
art. 231, definicin claramente diferenciada de la prevista para la indemnizacin por
antigedad en el art. 245, LCT. No est diseado el mdulo de clculo en base a la
"mejor remuneracin, mensual normal y habitual", y tampoco est sujeto a "tope",
indemnizatorio alguno tal como s sucede en el caso de la indemnizacin por
despido.

A diferencia de lo que sucede con la indemnizacin por antigedad, el derecho a la


indemnizacin sustitutiva del preaviso se adquiere a partir del primer da de
desempeo en el trabajo permanente, posicin que desde antiguo recibi
tratamiento jurisprudencial favorable por parte de la CNTrab. (Ver Fallo Plenario N
10, in re , "Salabery, Rubn A. c. Casa Voss", 3/6/1952), y que actualmente tambin
ha sido receptada, aunque limitando el preaviso a 15 das, en la ltima reforma
efectuada al art. 92 bis de la LCT y al art. 231 de la LCT.

Tambin se ha visto que conforme a la interpretacin jurisprudencial y doctrinaria


dominante, el derecho a la indemnizacin sustitutiva por parte del empleador slo
queda reservado a los supuestos de extincin por "mala fe", del trabajador (ver
doctrina plenaria recada en la causa "Podest, Olivo c. Antrtida Argentina SA de
Transportes", del 22/5/1975).

B) Bases de clculo

Bajo tales condiciones, entonces, es palpable la intencin del legislador orientada a


establecer un parmetro de clculo en funcin a la remuneracin "previsible", que el
trabajador habra percibido o devengado de continuar trabajando durante los
plazos de preaviso omitidos.

Este criterio, corrientemente denominado de "normalidad prxima", es el que prima


en la Jurisprudencia nacional, resultando fcilmente aplicable en los supuestos de
remuneracin fija.

A partir de esta premisa inicial, se plante la problemtica relativa al clculo de la


indemnizacin sustitutiva del preaviso en los supuestos de remuneraciones variables
(ej. comisiones) ya sea que esta modalidad de determinacin del salario se
encuentre combinada con una remuneracin fija o bien se presente ntegramente
como nica forma de retribucin. El criterio predominante se inclina desde antao
por establecer como base de clculo la premeditacin de las remuneraciones
variables devengadas durante el semestre inmediatamente anterior al preaviso
omitido, temperamento que est en lnea con el criterio legal y jurisprudencial
aplicado, por ejemplo, para la determinacin del salario en materia de "vacaciones",
segn lo previsto por el art. 155, LCT.

Otro interrogante resuelto por la Jurisprudencia es el relativo a la posible incidencia


del SAC sobre la indemnizacin sustitutiva del preaviso, problemtica resuelta en
sentido afirmativo pues en definitiva se trata de una remuneracin que se habra
devengado en favor del trabajador si el preaviso se le hubiera otorgado.

No participo, sin embargo, de autorizadas opiniones doctrinarias que admiten el


cmputo de "beneficios sociales", y "asignaciones familiares", en la base de clculo
de la indemnizacin sustitutiva del preaviso(409) . Y es que ambas categoras de
prestaciones, no constituyen "salario", razn a mi juicio suficiente como para quedar
fuera de la base de clculo de la indemnizacin sustitutiva del preaviso, cuya
composicin slo puede estar integrada por rubros remunerativos. Adems, y
especficamente en lo relativo a los "beneficios sociales", no debe olvidarse que
estos ltimos, por definicin, constituyen "...prestaciones de naturaleza jurdica de
seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en
dinero...".

Resea jurisprudencial

A) Alcances del precepto

"Todo obrero o empleado tiene derecho a la indemnizacin supletoria por la omisin


del preaviso; aunque su antigedad fuere inferior a treinta das le asiste este
derecho una vez iniciado su trabajo". (CNTrab. en pleno, Fallo Plenario N 10,
3/6/1952, "Salabery, Rubn A. c. Casa Voss", LA LEY, 67-354, DT, 1952-410).

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnizacin por falta de preaviso,


prevista por el art. 157, inc. 6 del CAD. de Comercio, cuando el trabajador se da por
despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de este". (CNTrab. Fallo Plenario
N 206, 22/5/1975, "Podest, Olivo c. Antrtida Argentina SA de Transportes").

B) Bases de clculo

"Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben
tomarse en cuenta para el clculo de la indemnizacin sustitutiva". (CNTrab., en
pleno, 21/6/1982, "Rodrguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina, SA", LA LEY,
1982-D, 72 - DT, 1982, 989, con nota de Monzn, Mximo DanielJA, 1982-III,
466Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del Trab. y de la Seg. Social.
Ackerman, Mario E., LA LEY, 1982-D, 72).

"La indemnizacin sustitutiva del preaviso debe incrementarse con la parte


proporcional del sueldo anual complementario que corresponde a ese lapso, en
tanto se trata de una remuneracin que se habra devengado en favor del trabajador
si el preaviso se le hubiera otorgado". (Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala D CNCom., sala D 21/9/2005, "Lugones, Guillermo s/inc. de
prev. en: Tecno Agravial SA s/concurso preventivo", La Ley Online).

"Debe aplicarse el principio de "normalidad prxima", para el clculo del preaviso


omitido, nocin que supone e intenta poner al agente en situacin remuneratoria lo
ms cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisin no se
hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneracin que el
trabajador habra percibido durante el lapso del preaviso omitido".(CNTrab., sala I,
29/4/2005, "Peir, Ricardo F. c. Ceteco Argentina SA", DT, 2005 (noviembre),
1609LA LEY, 2005-E, 248. Ver tambin).

"En el caso de que el trabajador perciba remuneraciones variables, el preaviso debe


ser calculado en funcin del promedio percibido durante los ltimos seis
meses". (CNTrab., sala X, 13/4/2005, "Laporte, Ricardo A. c. Asociacin Argentina
de Agentes de Propaganda Mdica de Ayuda Mutua y otros", DT, 2005 (setiembre),
1307 Ver tambin).
"Cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, resulta equitativo tomar el
promedio remuneratorio del semestre a fin de calcular el preaviso, la integracin del
mes de despido y las vacaciones proporcionales". (CNTrab., sala I, 5/11/2004,
"Muoz, Luis M. c. Clnica Bazterrica SA". DJ, 9/3/2005, 615).

"Para calcular la indemnizacin sustitutiva del preaviso, cuando el trabajador es


retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cunto
habra ganado durante el preaviso, por lo que resulta equitativo tomar el salario
promedio del semestre". "Snchez, Alberto N. c. Corporacin General de Alimentos
SA". (CNTrab., sala III, 30/12/2003, DT, 2004 (mayo), 654DJ, 21/7/2004, 935).

"Las asignaciones familiares no deben ser tenidas en cuenta para liquidar el sueldo
anual complementario ni para establecer la remuneracin mensual a los efectos
legales". (SCBA, 27/3/1979, "Barrufaldi, Stella M. c. Direccin General de
Hipdromos", DT, 1979, 1259).

"Es procedente la queja de la demandada por el quantum de la indemnizacin


sustitutiva del preaviso omitido y de las restantes partidas derivadas del despido. El
sentenciante tom la mejor remuneracin percibida durante el ltimo ao,
presupuesto exigido slo para la liquidacin de la indemnizacin por antigedad y no
para los restantes crditos. Estos debern ser recalculados, conforme el criterio de
la normalidad prxima, segn el salario que debi percibir en el ltimo perodo...
Tambin lo es, respecto de la admisin de los tickets canasta y vales de almuerzo,
ya que stos son beneficios sociales que, por su naturaleza jurdica, no son
sustituibles en dinero (art. 103 bis, incs. 1 y 2, LCT)...". (CNTrab., sala VIII,
21/6/2006, "Gmez, Graciela E. c. HSBC Mxima AFJP y otro", IMP, 2006-19, 2372).

"Para el cmputo de la indemnizacin por despido y falta de preaviso no debe


considerarse el valor de los 'tickets canasta' sino slo el exceso del tope del 20% del
sueldo de la remuneracin bruta all consignada art. 103 bis, ley 20.744 (Adla,
XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) , ya que hasta ese tope constituyen beneficios
sociales y asistenciales marginales y no remuneracin en el sentido estricto.

"A los efectos del clculo de la indemnizacin por despido y sustitutiva de preaviso,
tratndose de remuneraciones variables en el caso, por comisiones y premios de
afiliacin al sistema de AFJP debe tomarse un promedio como base de clculo
cuando las mismas son ostensiblemente dismiles unas de otras en los ltimos seis
meses obedeciendo a razones estacionarias o de produccin, pero si las mismas no
variaron en gran medida durante ese lapso la base de clculo se considera la
remuneracin mejor, mensual y habitual".(Cmara del Trabajo de Villa
Mara, 28/4/2000, "Scauso, Nelson A. c. Previnter AFJP SA", Publicado en: LLC,
2001, 726 - DT, 2001-B, 1955).

Comienzo del plazo. Integracin de la indemnizacin con los salarios del mes del
despido

Art. 233 Los plazos del art. 231 corrern a partir del da siguiente al de la
notificacin del preaviso.

Cuando la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca


sin preaviso y en fecha que no coincida con el ltimo da del mes, la indemnizacin
sustitutiva debida al trabajador se integrar con una suma igual a los salarios por los
das faltantes hasta el ltimo da del mes en el que se produjera el despido.

La integracin del mes de despido no proceder cuando la extincin se produzca


durante el perodo de prueba establecido en el art. 92 bis.

Sumario: A) Breve resea histrica; B) Naturaleza de la integracin del mes del


despido - Problemtica del texto legal vigente.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 18, 19, 92 bis, 231, 232, 235, 236, 237, 238, 239, 245 LCT.

A) Breve resea histrica

En la ley 11.729 el preaviso se encontraba contemplado en el art. 157, norma que


nada deca acerca de la eventual "integracin", de los das faltantes hasta el fin de
mes en aquellos casos en que el anoticiamiento previo de la extincin del contrato
de trabajo no fuera otorgado o se notificara por un lapso menor al legal y el despido
no se produjese en un da coincidente con el fin de mes. No obstante la omisin del
texto legal acerca del pago de los das de "integracin", tanto la doctrina como la
jurisprudencia mayoritaria se pronunciaban acerca de su procedencia. As lo
entendan, entre otros, Francisco y Julio A. Garca Martnez en su obra "El contrato
de trabajo, en el derecho argentino y comparado"(410), tendencia que tambin
recoga la jurisprudencia de la Capital Federal con la sola excepcin del criterio en
contra de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por lo menos hasta el
ao 1941(411) . Para concluir la resea de fuentes jurisprudenciales, resulta
obligada la cita del viejo plenario "Tomasello", de la Cmara de Apelaciones del
Trabajo de la Capital Federal cuya doctrina admita el pago del mes de integracin
en el caso de despido indirecto(412) .

Llegamos as a la sancin de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 20.744) rgimen


que prevea en sus arts. 252 y 254 las condiciones generales de aplicacin del
instituto bajo anlisis. Concretamente, y en cuanto a la integracin del mes del
despido, el art. 254 observaba una redaccin idntica al posterior art. 233 del RCT
(versin inmediatamente anterior al actual segn la ley 25.877) al disponer: "Los
plazos del art. 252 corrern a partir del primer da del mes siguiente al de la
notificacin del preaviso. Cuando la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el
empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el ltimo da del
mes, la indemnizacin sustitutiva debida al trabajador se integrar con una suma
igual a los salarios por los das faltantes hasta el ltimo da del mes en que el
despido se produjera". En lo que aqu interesa la modificacin consisti en incorporar
como texto positivo aquello que no obstante el vaco legal hasta entonces
observado por la ley 11.729 ya contaba con el nihil obstat , de la Jurisprudencia: la
consagracin legislativa del instituto de la integracin del mes del despido.

La justificacin de la tendencia favorable al pago de "los das de integracin", no era


otra que la de asegurar que el trabajador despedido sin previo aviso o con preaviso
insuficiente tuviese idnticos ingresos remunerativos que los de aquel a quien se
otorgaba la notificacin del fin de su relacin laboral dentro de los plazos legalmente
exigidos. "...Al omitir el preaviso, la situacin del trabajador no puede ser peor...", se
deca ya por entonces conclusin que, tiempo despus, corroboraba, entre otros,
Krotoschin(413). Con similar fundamento podemos leer en "El contrato de trabajo, en
el derecho argentino y comparado", de Francisco y Julio A. Garca Martnez(414):
"...Debemos agregar que al mes o dos meses de salario, segn sea la antigedad en
el servicio, deber sumarse el importe del que corresponda a los das que falten
para completar el mes en que se produzca la cesanta, si ella tiene lugar antes del
ltimo da del mes, porque el perodo de preaviso comprende tambin a esos das,
en virtud de lo que dispone el inc. 2 del art. 157...".

Sobre qu elementos de interpretacin se impona esta conclusin de la doctrina y


de la jurisprudencia interpretativa de la ley 11.729? Los plazos del preaviso,
conforme ya vimos que estableca el art. 157, recin se contaban a partir del ltimo
da del mes en que ste era notificado, por lo que los "das faltantes", eran parte
integrante del plazo del preaviso a los fines de la indemnizacin toda vez que su
trmino corra insisto, bajo la vigencia de la ley 11.729 a partir del ltimo da del
mes en que era notificado. En definitiva, y tal como aos despus resolviera la
Cmara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal a travs de un nuevo
plenario(415), el preaviso otorgado con una anticipacin menor a la fijada por ley era
nulo debiendo abonarse las sumas indemnizatorias "...por todo el trmino legal...".

Sentado lo anterior, y como se ver en el punto "B", siguiente, toda la justificacin


doctrinaria y jurisprudencial ensayada en torno a la procedencia de la "integracin
del mes del despido", durante el rgimen de la ley 11.729 pierde su razn de ser a
partir del momento en que la eficacia del cmputo del preaviso se opera "...a partir
del da siguiente al de la notificacin...". (art. 95, ley 24.467 y actual texto del art. 233
LCT) pues en tales condiciones, el preaviso no otorgado u otorgado de un modo
insuficiente slo es susceptible de compensacin econmica a travs de una
indemnizacin equivalente a la remuneracin que correspondera al trabajador
durante los plazos sealados.

B) Naturaleza de la integracin del mes del despido - Problemtica del texto


legal vigente

1) La denominada "integracin del mes del despido", conforme a una mayoritaria


corriente interpretativa, constituye una indemnizacin complementaria(416) prevista
por el texto vigente para aquellos supuestos en que el preaviso no es otorgado, o
bien en aquellos casos en que siendo otorgado, ste lo es de modo insuficiente y la
fecha del despido no coincide con el ltimo da del mes. No obstante tal conclusin,
ello no le quita al instituto el carcter de "salario diferido", tal como tambin sucede
con la indemnizacin sustitutiva del preaviso, caracterstica til a la hora de
analizar la procedencia de remuneraciones complementarias como, por ejemplo, el
sueldo anual complementario.

En el punto anterior, al abordar la temtica relativa a los antecedentes histricos de


este instituto, quedaron suficientemente expuestos los motivos justificantes de su
inclusin dentro del repertorio de resarcimientos derivados de la extincin sin causa
del contrato de trabajo. A tal resea me remito brevitatis causa.
Tambin cabe sealar que el rubro bajo anlisis puede ser conceptualizado como un
"accesorio", del preaviso, y en tanto y en cuanto se renan las condiciones para su
procedencia. A partir de dicha premisa, entonces, es claro que su procedencia slo
es admisible en los supuestos de extincin "voluntaria", ya analizados al comentar el
art. 231.

2) Sentado lo anterior, reitero que en mi opinin, el actual texto del art. 233 luego
de la reforma introducida por la ley 25.877 padece de graves deficiencias que
desnaturalizan el propsito y finalidad desde antao perseguidos por la "integracin
del mes del despido".

Y a riesgo de resultar reiterativo, vuelvo a sealar que la razn de ser de la


"integracin del mes del despido", tuvo su justificacin cuando el plazo del preaviso
comenzaba a computarse a partir del primer da del mes siguiente al de la
notificacin del preaviso (segn lo estableca el texto anterior del art. 233 LCT,
previo a la reforma por ley 25.877). No as ahora, en el que el plazo se computa a
partir del da siguiente al de la notificacin del preaviso.

Subrayo a su vez y sin perjuicio de lo expuesto en el punto "A", que antecede


que bajo el actual rgimen legal en el cual el plazo del preaviso comienza a
computarse a partir del da siguiente al de su notificacin, el trabajador a quien se
omite otorgar el preaviso se encontrara en una situacin econmica ms ventajosa
que aquel a quien se notifica el preaviso en tiempo y forma.

Un ejemplo comparativo nos permitir comprender esta conclusin.

a) Bajo el rgimen anterior del art. 233 esto es, cuando el plazo del preaviso
comenzaba a correr a partir del primer da del mes siguiente al de su notificacin
si se omita otorgar preaviso a un trabajador despidindolo, por ejemplo, el da 23 de
agosto, a este deba abonrsele el importe correspondiente al preaviso omitido (por
ejemplo, un mes) ms la "integracin", del mes de agosto (8 das restantes hasta
completar el 31 de agosto). Es decir, al computarse los plazos de preaviso "...a partir
del primer da del mes siguiente...", al de su notificacin, este trabajador estaba en
idntica situacin al menos desde el punto de vista econmico que aquella que
habra tenido si se le hubiese otorgado el preaviso correctamente, pues en rigor, el
23 de agosto debi notificrsele que su cesanta tena lugar con fecha 30 de
septiembre. De haber sido as, hubiese cobrado todo el mes de agosto y todo el mes
de septiembre quedando as en idntica situacin econmica que si se le hubiese
omitido el preaviso o se le hubiese otorgado de modo insuficiente.

b) Bajo el rgimen actual y si nos atenemos estrictamente a los trminos del


art. 233 LCT, ste mismo caso ubica al trabajador a quien no se otorga preaviso,
en mejor situacin econmica que si se le hubiese otorgado, ya que al computarse
los plazos "...a partir del da siguiente al de la notificacin del preaviso...", las
compensaciones econmicas en uno y otro caso hubiesen sido las siguientes:

si no se le hubiese otorgado preaviso, le correspondera percibir el importe de la


indemnizacin sustitutiva (por ejemplo un mes) ms los das de "integracin", que,
en este ejemplo, equivaldran a 8 das. En otras palabras, tal como si se hubiese
fijado la fecha de extincin del contrato de trabajo en el da 30 de septiembre;
si se le hubiese otorgado preaviso esto es anoticindole el 23 de agosto que su
contrato de trabajo se extingue por despido el 23 de septiembre, el trabajador slo
tendra derecho a percibir los salarios devengados hasta el ltimo da trabajado en
el ejemplo, el 23 de septiembre toda vez que la "integracin del mes del despido",
merced a la defectuosa redaccin observada en el texto legal que comentamos, slo
procede "...cuando la extincin del contrato de trabajo se produzca sin preaviso y en
fecha que no coincide con el ltimo da del mes...".

Estas conclusiones lejos de ser antojadizas, coinciden con la interpretacin


doctrinaria y jurisprudencial que se dio con relacin a los alcances de los arts. 6 y
cctes., de la ley 25.013, rgimen hoy da derogado por la ley 25.877(417) .

3) Otra particularidad que ofrece el art. 233 LCT luego de su reforma por la
ley 25.877 es que la "integracin del mes del despido", no procede cuando el
despido se produce durante el perodo de prueba previsto por el art. 92 bis
LCT. Vale decir, aun cuando en tales condiciones el despido dispuesto por el
empleador se "...produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el ltimo da
del mes...", slo procedera el pago de la indemnizacin sustitutiva. No la
"integracin del mes".

4) Tambin cabe analizar lo relativo a la aplicacin de este instituto a aquellos


"estatutos especiales", que ninguna previsin contienen en su rgimen especfico en
torno a los das de "integracin". Es obvio que la primera regla a observar para
intentar responder a este interrogante, ser la contenida en el art. 2 de la LCT a
cuyo comentario me remito. En definitiva, la operatividad del instituto "integracin del
mes de despido", tal como est regulado en la LCT a un rgimen estatutario que
ninguna previsin contiene sobre el punto, "...quedar condicionada a que la
aplicacin de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades
de la actividad de que se trate y con el especfico rgimen jurdico a que se halle
sujeta...". Y siempre de acuerdo con la regla contenida en el precitado art. 2 de la
LCT, es en mi opinin obvio que el instituto bajo anlisis no puede ser aplicado ni a
los trabajadores domsticos (dec.-ley 326/1956) ni a los trabajadores agrarios
(ley 22.248), en funcin a lo dispuesto por los incs. "b", y "c", del mencionado
precepto legal.

5) Finalmente, y en concordancia con lo normado por el art. 19 de la LCT,


corresponde subrayar que ni el plazo del preaviso omitido, ni la integracin del mes
del despido, deben ser computados como "antigedad", habida cuenta que los
"tiempos de servicio", slo se conceden en funcin de lo "efectivamente trabajado".
(cfr. art. 18 LCT).

Resea jurisprudencial

B) Naturaleza de la integracin del mes del despido

1. "Si la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produjo sin
que mediara preaviso y en fecha que no coincidi con el ltimo da del mes, la
indemnizacin sustitutiva deber integrarse con una suma igual a los salarios por los
das faltantes hasta el ltimo del mes en que el despido se produjo. En virtud de
tratarse de un salario diferido, el sueldo anual complementario debe ser incluido en
la indemnizacin que deber percibir el trabajador en base al despido que
sufriera". (CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 28/2/2006, "Castillo Ral M.
s/inc. de rev. en: Sociedad Annima Org. Coord. Arg. s/conc. Prev.", LLBA, 2006
[julio], 808).

"La indemnizacin sustitutiva del preaviso slo es debida cuando el contrato se


disuelve por voluntad de alguna de las partes (art. 231, RCT, t.o.), y no cuando la
extincin se produce automticamente por imperio de lo normado por el art. 186 de
la ley 19.551.

"El rubro integracin del mes de despido sigue igual suerte que la indemnizacin
sustitutiva del preaviso, ya que el primero forma parte del segundo y no es una
indemnizacin distinta". (CNTrab., sala IV, 31/10/1983, "Fernndez Gonzlez,
Toms y otros c. Sasetru, SA", DT, 1984-A, 177).

"Si el contrato de trabajo se extingue por la quiebra no imputable al empleador, el


trabajador tendr derecho a una indemnizacin equivalente a la dispuesta por causa
de fuerza mayor o de disminucin de trabajo no imputable al empleador, que
representa la mitad de la acordada sin justa causa, pero este sistema no comprende
el preaviso o su indemnizacin sustitutiva ni el rubro integracin del mes del
despido". (Civ. y Com., Azul, nro. 1, 1/11/1995, "Azcona SA, Carlos R.", inciso de
rev. por: Arstegui, Ismael E. LLBA, 1996, 248 - DT, 1996-A, 1227).

"Es improcedente la indemnizacin sustitutiva del preaviso y el sueldo anual


complementario sobre la misma si la extincin del contrato de trabajo ocurre como
consecuencia de la liquidacin judicial del empleador en el caso, una entidad
aseguradora por disposicin de la autoridad de contralor, pues en este caso no se
configura la denuncia voluntaria del contrato por decisin voluntaria del patrn sino
por una disposicin legal que as lo determina.

"Para determinar la improcedencia de la indemnizacin sustitutiva del preaviso y el


sueldo anual complementario sobre la misma cuando la extincin del contrato de
trabajo es producto de una disposicin de la autoridad de contralor que dispone la
liquidacin judicial del empleador en el caso, una entidad aseguradora, es
indiferente el juzgamiento de la conducta del fallido, pues la imputabilidad de las
causas que motivan la quiebra se establece slo en los supuestos de los arts. 245 y
247 de la ley 20.744, y no en estos casos, que se rigen por el art. 196 de la
ley 24.522 de concursos y quiebras.

"De conformidad con el art. 196 de la ley 24.522 la ruptura del contrato de trabajo
originada por la quiebra del empleador en el caso, una entidad aseguradora y por
disposicin de la autoridad de contralor implica que no existe un despido sino una
extincin de la relacin laboral, por lo cual no corresponde la indemnizacin por falta
de preaviso ni la integracin del mes de despido ya que dicho resarcimiento slo es
debido cuando el contrato se disuelve por la voluntad de alguna de las partes y no
cuando se produce automticamente por imperio del art. 196 de la
ley 24.522". (CCiv. y Com., Azul, sala II, 16/9/1999, "Misuraca, Eduardo F", en:
"Superintendencia c. El Centinela", LLBA, 2000, 1220 - JA, 2000-II, 690 - ED, 189,
106).

2. "Es pertinente el reclamo fundado en la integracin del mes de despido con


fundamento en la ley 25.877, la cual no distingue entre contratos futuros y en curso
de aplicacin como lo haca la ley 25.013 (DT, 1998-B, 1888), por lo cual si el
despido se produjo luego de derogada esta ltima, corresponde aplicar la
mencionada ley 25.877 (DT, 2004-A, 402)".(CNTrab., sala VIII, 8/6/2005, "Landriel,
Nstor F. c. Albo Asip SA", DT, 2006 [enero], 82).

4. "Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 43 inc. a) de la ley 12.908 y que el


plazo de preaviso previsto en el estatuto del periodista comienza a computarse a
partir del primer da hbil del mes siguiente a su notificacin, es procedente la
integracin del mes de despido al trabajador encuadrado en el mencionado
estatuto". (CNTrab., sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c. Expsito, David F.").

"Toda vez que el estatuto del periodista no prev indemnizacin por integracin de
mes de despido y teniendo en cuenta que el ingreso del trabajador se produjo en el
mes de marzo de 2001 el rgimen jurdico aplicable supletoriamente es la ley 25.013
que tampoco prev una integracin por el mes de despido". (Del voto en disidencia
parcial de la Dra. Rodrguez CNTrab., sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c.
Expsito, David F.", La Ley Online).

"La integracin del mes de despido es improcedente en materia de trabajo agrario,


pues en el estatuto que rige dicha actividadley 22.248 (ADLA, XL-C, 2427) no
est previsto el deber de preavisar, de cuya forma de cmputo deriva el citado rubro
indemnizatorio". (TS, Crdoba, sala laboral, 21/8/2002, "Leiva, Gregorio G. c.
Cabanillas de Koiro, Ada M. y otra", LLC, 2003-464).

"Corresponde encuadrar como 'cronista', y no como 'reportero', al trabajador que no


solamente suministraba informacin para un medio de prensa sino que tambin
efectuaba 'crnicas', o 'notas', siendo que sta es una caracterstica especfica de
quien cumple tareas de 'cronista', mientras que el 'reportero', es quien slo
suministra datos o informes.

"Habiendo el contrato de trabajo concluido por despido indirecto decidido por el


trabajador, resultan de legtimo abono los salarios y la integracin del mes en virtud
de lo normado en el art. 233 de la LCT". (t.o. DT, 1976-238). (CNTrab., sala II,
19/12/1997, "Piastrellini, Hugo A. c. Diarios y Noticias SA", La Ley Online).

"La 'integracin del mes de despido', se encuentra legislado en relacin directa con
el instituto del preaviso, lo cual hace improcedente su condena en el contrato de
ajuste pues el pago del 'adicional por rescisin del contrato', contemplado por las
normas convencionales que regulan el trabajo martimo (arts. 12 convenio colectivo
de trabajo 307/1971 y 41, convenio colectivo de trabajo 175/1975), sustituye el
diseo legal que la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) establece en
referencia al instituto del preaviso". (CNTrab., sala VIII, 10/12/1997, "Barreiro, Miguel
c. Shell SA", La LeyOnline).

"La integracin del mes del distracto no debe ser considerada para liquidar la
indemnizacin por clientela, cuando ha sido el viajante quien se consider despedido
sin motivo valedero". (CNTrab., sala III, 31/5/1991, "Couto, Fernando M. c. Ferretera
Francesa SA", DT, 1991-B, 1201).
"Si bien el art. 7 de la ley 14.546 del rgimen legal de los viajantes de comercio
establece que los viticos tienen naturaleza salarial, dicha norma ni ninguna otra,
imponen la obligacin legal de abonarlos si las partes no convinieron su percepcin.

"Siendo justificada la denuncia del contrato de trabajo y dispuesta por el


dependiente, ste tiene derecho a percibir, adems de las indemnizaciones por
antigedad y sustitutiva del preaviso, los haberes de integracin del mes del
despido". (SCBA, 14/12/1984, "lvarez, Julio A. c. Plumari SA", DT, 1985-A, 781 -
DJBA, 129, 425).

"En el rgimen de la construccin no corresponde la integracin del mes de despido,


ya que no se encuentra prevista en el mecanismo econmico-financiero (fondo de
desempleo), contemplado por el rgimen de la ley 22.250". (CNTrab., sala VIII,
26/11/1984, "Bern, guedo E. y otro c. Dual y Asociados, SRL", DT, 1985-A, 360 -
DJ, 1985-2, 121).

"Al sancionarse la ley 20.744, y su modificacin ley 21.297, quedaron comprendidos


en sus previsiones los trabajadores martimos, pero ello no implica que el rgimen
de contrato de trabajo establecido por dichas leyes alcance en absoluto a la vida
laboral marinera, por cuanto est condicionado a que la aplicacin de sus
disposiciones resulten compatibles con la naturaleza y actividad de que se trata y
con el especfico rgimen jurdico a que se haya sujeto, o sea que las mejoras de la
LCT pueden ser aplicables a la gente de mar en la medida que se ajusten a las
caractersticas del trabajo martimo y al rgimen normativo especial.

"La compatibilidad entre el rgimen especial y el general de la LCT no significa, a los


efectos de determinar la norma ms favorable, el examen comparativo entre normas
particulares, sino que debe considerarse el rgimen tanto uno como otro en su
integridad, para as poder establecer si la misma puede alcanzar determinada
institucin sin alterar la naturaleza y modalidad que da razn de ser al rgimen
especial o particular, y luego considerarlo por instituciones siguiendo el criterio
establecido en el art. 9 de la LCT.

"El instituto de preaviso no es compatible con la ndole de la actividad martima por


impracticable y atento lo dispuesto por el art. 984 del Cd. de Comercio, modificado
por el art. 36 de la ley 17. Lo mismo sucede con la integracin del mes de despido,
ya que est legislado junto con el preaviso y tiene relacin directa con el mismo.

"El art. 9 de la LCT, en cuanto acuerda a la ley ms favorable una preeminencia en


el supuesto de concurrencia de normas, sufre una restriccin, cuando se establece
en el art. 2 el principio negativo de que toda solucin en orden a fijar la regla
aplicable debe ser presidida por la compatibilidad en determinada institucin, o sea
que esa preeminencia existir cuando el instituto se encuentre regulado en la ley
general y en el estatuto particular, extremo que har excluir a la primera en beneficio
de la segunda.

"El Cdigo de Comercio, con sus sucesivas modificaciones, regula el rgimen de


trabajo de la gente de mar, particularmente en todos sus aspectos esenciales, salvo
aquellos como el de la estabilidad del personal embarcado que fue objeto de un
tratamiento especial, que mejor el dispositivo legal antedicho por las convenciones
colectivas 371/1972 y 4/1972.
"Tanto la estabilidad como la enfermedad inculpable se encuentran contempladas
dentro del mbito especfico del tipo de contrato que regula la gente de mar, el
contrato de ajuste y est sujeto a las disposiciones del Cdigo de Comercio y las
convenciones colectivas de trabajo pertinentes". (CNTrab., sala VII, 21/11/1983,
"Llanso, Vctor c. ELMA SA", DT, 1984-A, 68).

5. "Si la empleadora prescindi de los servicios del trabajador a partir del 1 de cierto
mes, esa manifestacin, con arreglo a la directiva del art. 63 de la Ley de Contrato
de Trabajo, arroja a dicho mes como ajeno a la relacin, por lo que en tal caso no
resulta procedente el rubro integracin del mes de despido.

"La integracin del mes de despido prevista en el art. 233 de la Ley de Contrato de
Trabajo, no implica computar dicho lapso para el clculo de la antigedad, habida
cuenta de que este ltimo adquirir relevancia jurdica a los efectos de su cmputo
como tiempo de servicio cuando el plazo de preaviso hubiere sido concedido".
(TTrab., Trenque Lauquen, 20/6/1995, "Mola, Nora A. c. Editorial Trenque Lauquen
SA", LLBA, 1996, 330 - DT, 1996-A, 1225).

Retractacin

Art. 234 Retractacin. El despido no podr ser retractado, salvo acuerdo de


partes.

Sumario: Los alcances del precepto

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 1 inc. "d", 10, 231, 235, 238, 242 LCT.

Los alcances del precepto

La norma habilita la posibilidad de retractacin del despido, condicionndola al


acuerdo de partes. Es decir, a una convergencia de voluntades, entre trabajador y
empleador, por medio de la cual se deja sin efecto la extincin del contrato de
trabajo posibilitando as la subsistencia del vnculo laboral.

La "retractacin", slo sera vlidamente emitida como acuerdo de voluntades


en tanto y en cuanto el despido previo se haya perfeccionado mediante la
correspondiente "notificacin", habida cuenta el carcter recepticio que presenta esta
manifestacin de voluntad como causal de extincin del contrato de trabajo.

Es aplicable para cualquier categora de despido, sea ste directo o indirecto, con o
sin justa causa. Y opera con efecto sex nunca, es decir retroactivamente, "borrando",
el acto de extincin del contrato de trabajo. No obstante, entiendo que la retractacin
del despido no genera por s misma obligacin salarial durante el lapso comprendido
entre la fecha de extincin del contrato de trabajo y su posterior retractacin, habida
cuenta el carcter sinalagmtico del contrato de trabajo. Ello, claro est, sin perjuicio
de lo que pudieran pactar libremente las partes sobre el punto, aspecto ste que
queda reservado al mbito de la autonoma de la voluntad sin ningn tipo de
restriccin en tanto y en cuanto se pacten condiciones ms beneficiosas para el
trabajador.

Conforme lo registran algunos precedentes jurisprudenciales, la "retractacin",


puede resultar de un acuerdo tcito.

Pero no resultara vlida ni eficaz si asume la forma de "acto unilateral", puro y


simple, en tanto y en cuanto el despido haya estado previamente perfeccionado
mediante la correspondiente notificacin a su destinatario(418) .

Tambin corresponde precisar que la "retractacin", del despido como acuerdo de


voluntades debe tener como partes al empleador y al trabajador, no resultando
aptas para operar la invalidacin del despido las estipulaciones que con tal
finalidad formen parte de un acuerdo colectivo, excepcin hecha del mandato
expreso que pudieran haber otorgado con tal finalidad los trabajadores a la
asociacin sindical interviniente, en el marco de lo dispuesto por el art. 22 del dec.
468/1988(419) .

Doctrinariamente se acepta la aplicacin analgica de este instituto a otros modos


de extincin que derivan de la voluntad de alguna de las partes como sucedera, por
ejemplo, con la renuncia(420).

Sentado lo anterior, y para concluir, habr que tener presente que cualquier
situacin de "duda", en torno a la eficacia y validez de la retractacin deber ser
resuelta en favor de la subsistencia del vnculo laboral por imperativo categrico
emanado del art. 10 de la LCT.

Resea jurisprudencial

Los alcances del precepto

"No obliga al trabajador despedido, el posterior acuerdo celebrado entre la


asociacin profesional que lo agrupa y la empleadora, pactando su
reincorporacin". (CNTrab. en pleno, Fallo Plenario nro. 59, 2/10/1959, "Ramrez,
Miguel c Piccaluga, Francisco y Ca.", DT, 1960-265; LA LEY, 98-312; JA, 1960-III-
382.

"La retractacin del despido conforme los trminos del art. 234 de la ley 20.744 (no
queda configurada en el caso, a los efectos de la procedencia de la indemnizacin
por despido cuando el trabajador reingresa al empleo en virtud de un nuevo
contrato de trabajo con otra fecha de ingreso a la que anteriormente
tena". (CNTrab., sala VI, 13/11/2000, "Gill, Raimundo A. c. Kepner SA", LA LEY,
2001-D, 299).

"La retractacin del despido invocada por el empleador no surte efectos de acuerdo
a lo previsto por el art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), si el
trabajador rechaz dicha retractacin y la norma mencionada exige para su
procedencia el acuerdo de las partes". (Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala C, "Garcete, Mara I. s/inc. de verif. de crd. en: Allways Sports
SRL", LA LEY, 4/8/2006, 8).

"Es improcedente el reclamo indemnizatorio fundado en el art. 52 de la ley 23.551,


pues si bien la demandada al despedir al trabajador sin solicitar la exclusin de la
tutela sindical infringi el mandato legal, con posterioridad arbitr los medios
necesarios para hacer cesar el acto lesivo, de modo que podra el actor haber
recobrado plenamente la facultad de ejercer la funcin sindical encomendada y
tutelada, sin embargo, rechaz la retractacin privilegiando su derecho
individual". (TS, Crdoba, sala laboral, 18/10/2002, "Carletto, Juan Carlos c.
Cooperativa Agrcola Ganadera Los Cndores, Ltda.", DT, 2003-A, 375 - LLC, 2003
[marzo], 175. El TS, Crdoba, sala laboral se pronunci con similares
consideraciones en "Ortega, Jos L. c. Cspedes Tettamanti y Ca. SA", 2001/10/18,
LLC, 2002-591).

"La retractacin del despido conforme los trminos del art. 234 de la ley 20.744 no
queda configurada en el caso, a los efectos de la procedencia de la indemnizacin
por despido cuando el trabajador reingresa al empleo en virtud de un nuevo
contrato de trabajo con otra fecha de ingreso a la que anteriormente tena. Es
procedente indemnizar por despido con ms la integracin del mes de despido y la
sustitutiva de preaviso al trabajador que, una vez retractado el despido a su
respecto, reingres al empleo en virtud de un nuevo contrato de trabajo con otra
fecha de ingreso a la que anteriormente tena, y sin que ello signifique un
enriquecimiento sin causa por haber cobrado las remuneraciones correspondientes
al nuevo contrato". (CNTrab., sala VI, 13/11/2000, "Gill, Raimundo, A. c. Kepner SA",
LA LEY, 2001-D, 299).

"El despido sin causa no constituye un acto ilcito, dada la facultad de denuncia que
se reconoce a las partes en los contratos de trabajo de duracin indeterminada, por
lo que no corresponde en el caso indemnizar al actor por el dao ocasionado
por la privacin de las tenencias accionarias que haba adquirido mediante el
Programa de Propiedad Participada. Toda vez que la Ley de Contrato de Trabajo
prev un sistema de indemnizaciones tarifadas, ni el trabajador est legitimado para
reclamar ms demostrando que el despido le ha causado daos no compensados
por la tarifa en el caso, por privacin de las tenencias accionarias que haba
adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada, ni el empleador para
tratar de pagar menos, o no pagar, acreditando que los daos sufridos han sido
inferiores o no han existido en absoluto. Es inadmisible hacer lugar a la
indemnizacin por prdida de 'chance', si sta no proviene del despido sino de una
causa ajena, como en el caso, en el que el actor se vio privado de las tenencias
accionarias que haba adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada por
regulacin propia de dicho programa, al que el actor adhiri sin reservas.

"El criterio segn el cual el despido constituye un acto propio del giro normal de los
acontecimientos resulta insuficiente para enervar la ilicitud del acto cuando el vnculo
se disuelve por la mera voluntad del empleador, pues de lo contrario se vulnerara la
vocacin de permanencia que se atribuye al contrato de trabajo". (del voto en
disidencia del doctor Billoch).

"Proceden en el mbito laboral compensaciones con origen en el derecho comn


cuando el dao cuya reparacin se reclama se origina en la privacin de derechos
en el caso, de las tenencias accionarias que haba adquirido mediante el
Programa de Propiedad Participada que si bien requieren la existencia de un
contrato de trabajo, exceden su mbito. (Del voto en disidencia del doctor
Billoch)". (CNTrab., sala VIII, 16/6/2000, "Mancini, Miguel A. c. Transener SA y otro",
LA LEY, 2000-E, 243, con nota de Antonio Vzquez Vialard - DJ, 2000-3, 555).

"El acto formal de comunicacin del despido es de naturaleza recepticia, por lo que
recin se consuma cuando es recibida por el destinatario"."Si entre la emisin del
telegrama de despido y su recepcin la trabajadora notific su estado de embarazo,
el empleador debi retractar el despido ya que el mismo no se encontraba
consumado". (CNTrab., sala VII, 9/12/1999, "Berraondo, Mnica S. c. Centro de
Diag. y Trat. Dr. Di Rienzo SA", DT, 2000-A, 612).

"Si el actor contina trabajando luego de la emisin del telegrama de despido, se


produce la tcita retractacin de la ruptura convalidada por la prestacin por parte
del dependiente y, en consecuencia, renacen las obligaciones laborales de ambas
partes". (CNTrab., sala I, 31/12/1997, "Martnez Picos c. Ulises c. D. M. S. Sistemas
SRL", Publ. La Ley Online.com.ar).

"No cabe considerar que media retractacin del despido propuesta por la
demandada cuando al ser unilateral, parece de eficacia para reanudar el vnculo que
se haba extinguido por el despido directo y en tal contexto, resulta irrelevante la
remisin del telegrama de renuncia por parte del trabajador, dado que cuando se
alegan distintas causales de extincin del contrato de trabajo, debe considerarse la
virtualidad de aquella que qued configurada en primer lugar, mientras resulta claro
en tal supuesto que la intencin de las partes no era la de continuar la relacin
(presupuesto bsico de la retractacin del despido y su eventual aceptacin) sino
todo lo contrario, por lo que debe entenderse que en realidad lo que se pretendi
instrumentar fue el alejamiento del accionante a cambio de una reparacin inferior a
la que le correspondera en caso de una cesanta injustificada".(CNTrab., sala X,
29/4/1997, "Olivera, Ricardo D. c. Farmacia Florida S. C. S.", DT, 1999-A, 856).

"Se configura una retractacin por acuerdo de partes (art. 234, Ley de Contrato de
Trabajo ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) si advertida la patronal que
haba procedido a despedir a quien estaba amparada por la garanta de estabilidad
prevista en la ley 23.551, procedi de manera inmediata a dejar sin efecto tal
medida, a lo que la actora accedi pero condicionando su retorno al reingreso de sus
compaeras, hecho que aconteci finalmente". "Si bien existi el despido, el mismo
fue retractado por la patronal y consentido por la obrera, ya que la misma condicion
su reincorporacin al reingreso de sus compaeras despedidas y tal condicin se
cumpli al reincorporar la patronal a todo el personal". (Tribunal del Trabajo nro. 3 de
Mar del Plata, 23/3/1995, "Navarro, Gloria B. c. Confitera Havanna SA", LLBA, 1995,
647 - DT, 1995-B, 1653).

"Nada impide que las partes de comn acuerdo restablezcan una relacin laboral
extinguida o la mantengan a pesar de haber expresado unilateralmente su voluntad
rescisoria, ya que el art. 234 de la LCT, contempla expresamente tal posibilidad". "Si
el actor, encargado de casa de renta, envi el telegrama de renuncia pero continu
viviendo en el edificio y se mantuvo la relacin a punto que posteriormente el
empleador ratific una sancin disciplinaria y le indic que debera concurrir a
trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo y posteriormente lo despidi por
causa de tal abandono, cabe concluir que ha existido un acuerdo de partes en
cuanto a la retractacin de la renuncia y mantenimiento del vnculo". "La renuncia al
empleo es un acto unilateral y recepticio que, como tal, queda configurado y tiene
efectos desde que la manifestacin de voluntad del trabajador llega a la rbita de
conocimiento del empleador destinatario". (CNTrab., sala IV, 23/5/1984, "Daz Sar,
Jos P. y otro c. Consorcio de Propietarios Tucumn 1655 y otros", DT, 1984-B,
1106 - DJ, 1985-1, 377).

"Si bien es exacto que el art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que el
'despido no podr ser retractado', no lo es menos que dicha norma deja a salvo el
supuesto que mediare 'acuerdo de partes'. El silencio de la demandada ante la
manifestacin del actor de retornar al empleo una vez cumplido el plazo de la
suspensin aplicada, autoriza vlidamente a sostener la existencia de un acuerdo
tcito relativo precisamente a la continuacin del contrato. En tal sentido, el
principio establecido en el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo cobra virtualidad".
(SCBA, 21/9/1982, "Toledo, Jos Luis c. SUBPGA SA", LT, 1983 (XXXI-B) 717).

Prueba

Art. 235 La notificacin del preaviso deber probarse por escrito.

Sumario: Los alcances del precepto

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 48, 49, 232, 233 LCT.

Los alcances del precepto

La forma escrita es una exigencia ad probatio nem impuesta por la ley como
garanta para la acreditacin de los recaudos atinentes al preaviso.

Rige en este punto el principio de libertad de formas consagrado en el art. 48 de la


LCT, aunque restringido a la forma escrita. De no observarse dicha forma escrita, el
acto resultar nulo por imperio de lo dispuesto en el art. 49 LCT.

Basta cualquier acreditacin escrita en tanto y en cuanto la misma demuestre el


efectivo anoticiamiento del preaviso al trabajador y la fecha en que este acto se
cumple. Normalmente, se realiza a travs de medios postales (telegrama, carta
documento), pero no est excluida la forma instrumental privada y simple donde
conste el texto del preaviso y las referencias relativas a la notificacin personal del
trabajador mediante la firma de este ltimo y la fecha de su emisin. Si lo que se
busca es otorgar fecha cierta, el medio idneo resultar ser el instrumento pblico.

Resea jurisprudencial

"No constituye prueba vlida de la notificacin del preaviso el instrumento privado


firmado por dos testigos, quienes afirman que el trabajador se neg a hacerlo,
dndole lectura al contenido en su presencia". (CNTrab., en pleno, Fallo Plenario
nro. 124 "Tovarovich, Pedro P. c. Fernando Vannelli e Hijos SA", LA LEY, 136-274,
DT, 1970-29).

"Dada una garanta temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no


es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833- DJ, 1996-2, 667 - DT,
1996-B, 2073).

"Aun cuando el aviso de despido no cumpla con las exigencias formales para ser
considerado un preaviso, tcnicamente hablando y en los trminos de la Ley de
Contrato de Trabajo, ello no empece a que la voluntad rescisoria tenga plena validez
y efectividad, para disolver el contrato de trabajo en la fecha que se indique". (CTrab.
Crdoba, sala 11 unipersonal, 24/2/2005, "Vzquez Daz, Jos A. c. Southern Winds
SA", LLC, 2005 [julio], 668).

"El art. 235 del RCT, as como tambin antes el art. 157 del Cd. de Comercio,
establece que la notificacin del preaviso debe probarse por escrito, no pudiendo
acreditarse la misma mediante testigos o presunciones". (CNTrab., sala I, 30/6/1980,
"Inmobitalia SA c. Botinelli, Ricardo", DT, 1980-1164).

"El reconocimiento de la firma con la salvedad que se desconoce el contenido, salvo


prueba especfica que afecte la validez de la declaracin inserta en el instrumento,
debe juzgarse conforme lo establece el art. 1028 del Cd. Civil en orden al alcance
de la admisin efectuada, tratndose de un instrumento privado". "El silencio
mantenido frente a la comunicacin del preaviso y el reconocimiento del instrumento,
con el alcance previsto en el art. 1028 del Cd. Civil, a travs del cual se concert
una modalidad contractual promovida de acuerdo al art. 31 de la ley 24.013, implican
el conocimiento por parte del trabajador de la modalidad estipulada". "Ante el
conocimiento por parte del trabajador de la modalidad contractual estipulada en el
marco de la ley 24.013 de acuerdo con lo preceptuado por el art. 33 de dicha norma,
no incumbe al juez exigir oficiosamente la verificacin de los presupuestos que
habilitan dicha modalidad, en tanto ello est reservado a la autoridad administrativa
de aplicacin y a la entidad sindical, y slo debe comprobar el cumplimiento de los
recaudos formales, estando facultado para descalificar la conducta de los
contratantes en orden a la virtualidad del tipo elegido, nicamente, si mediare
objecin particular en torno a las hiptesis previstas en los arts. 35, 36 y 40 de la ley
nacional de empleo". (CNTrab., sala II, 20/7/1995, "Acosta, Ricardo A. c. Armetal
Industria Argentina de Metales SA", DT, 1995-B, 2269 - DJ, 1996-1, 831).

"El deber de preavisar en los contratos a plazo fijo con antelacin no menor de un
mes ni mayor de dos respecto de la expiracin del plazo convenido, responde a la
necesidad de dar a conocer al trabajador que no existir una prrroga o renovacin
del contrato, ante su presumible expectativa de que as ocurra. De all que se haya
admitido reiteradamente, que opera la tcita reconduccin del contrato a plazo fijo
cuando se ha continuado trabajando uno o dos das despus del vencimiento del
trmino pactado y an si no se hubiere laborado ni un da despus del vencimiento
sealado, la sola omisin aludida basta para operar la conversin del contrato en
otro por tiempo indeterminado".(TS, Crdoba, sala laboral, 27/8/1993, "Oscar E. c.
Municipalidad de Crdoba", LLC, 1994, 173).
Extincin. Renuncia al plazo faltante. Eximicin de la obligacin de prestar servicios

Art. 236 Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador
podr considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo,
sin derecho a la remuneracin por el perodo faltante del preaviso, pero conservar
el derecho a percibir la indemnizacin que le corresponda en virtud del despido. Esta
manifestacin deber hacerse en la forma prevista en el art. 240.

El empleador podr relevar al trabajador de la obligacin de prestar servicios durante


el plazo de preaviso abonndole el importe de los salarios correspondientes.

Sumario: A) Los alcances del precepto; B) La instrumentacin; C) La


antigedad computable.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 18, 19, 49, 78, 84, 231, 238, 240, 245 LCT.

A travs de esta norma, se posibilita el cese de la prestacin de servicios con


anterioridad a la fecha establecida a travs del despido como de extincin del
contrato de trabajo. Hay dos supuestos claramente diferenciados. Uno dependiente
de la voluntad del trabajador y el restante del empleador. Ambos responden a
motivaciones diferentes aunque materialmente se manifiestan en un hecho negativo
claro y concreto: el trabajador cesa de prestar servicios antes de la fecha
inicialmente prevista en el despido y comunicada a travs del "preaviso".

A) Los alcances del precepto

1) Extincin anticipada por voluntad del trabajador. La ley permite al trabajador


extinguir el contrato de trabajo, con posterioridad a la notificacin del preaviso de su
despido y en fecha anterior a la inicialmente prevista; despido que obviamente debe
haber sido dispuesto por el empleador sin expresin de causa justificada y mediante
el correspondiente preaviso.

Si bien en la prctica no se verifica la utilizacin frecuente de este dispositivo legal,


lo cierto y concreto es que el mismo se encuentra vigente dentro del men de
opciones disponibles en los supuestos bajo anlisis. Tal vez su justificacin ms
frecuente pueda encontrarse en situaciones vinculadas a la necesidad del trabajador
de cesar en la prestacin de servicios con el llammoslo as "antiguo
empleador", como consecuencia de haber encontrado un nuevo empleo que obliga a
su inmediata prestacin de servicios y cuyos horarios se superponen total o
parcialmente con el empleo anterior.

Con el claro propsito de evitar que, en tales condiciones, el trabajador se vea


obligado a acudir al mecanismo legal de la renuncia", pues no olvidemos que
nterin transcurre el plazo del preaviso el contrato de trabajo se encuentra vigente
conforme lo analizo infra, al comentar el art. 238 LCT, la ley posibilita al trabajador
"...considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sin
derecho a la remuneracin por el perodo faltante del preaviso...", mediante la simple
manifestacin de voluntad en tal sentido observando las formalidades de la
"renuncia". (cfr. art. 240LCT) pero conservando el derecho a percibir la
indemnizacin que le corresponda en virtud del despido.

La prdida del derecho a la percepcin del salario, en tales condiciones, es


absolutamente lgica y coherente con el carcter sinalagmtico del contrato de
trabajo habida cuenta que inicialmente durante el perodo del preaviso subsisten
ntegramente las obligaciones de prestacin en cabeza de ambas partes del contrato
de trabajo: el trabajador debe prestar servicios y el empleador pagar el salario
correspondiente al perodo del preaviso.

Es importante tener previsto que no obstante anticiparse la extincin del contrato de


trabajo por exclusiva voluntad del trabajador y que dicha manifestacin de voluntad
debe ajustarse a las formalidades de la "renuncia", la causal de extincin contina
siendo a mi entender el "despido", dispuesto por el empleador conclusin que se
ve corroborada en la redaccin misma que observa el precepto del art. 236 cuando
alude a la conservacin del "...derecho a percibir la indemnizacin que le
corresponda en virtud del despido...".

2) Relevamiento dispuesto por el empleador. Paralelamente, y fuera del supuesto


anterior, el empleador tiene la potestad de relevar al trabajador de su obligacin de
prestar servicios en el lapso durante el cual transcurren los plazos del preaviso. No
obstante que, en tal hiptesis, no se verificara prestacin de servicios alguna, le
asiste al trabajador el derecho a percibir los salarios correspondientes durante el
plazo del preaviso. Es un supuesto de excepcin en el cual se lo releva al empleador
del deber de ocupacin (art. 78 LCT) y al trabajador de su correlativo deber de
prestar servicios (art. 84 LCT).

B) La instrumentacin

Ambas situaciones, debern ajustarse a recaudos de forma diferente.

1) Supuesto del art. 236 LCT primer prrafo. En el primer supuesto la ley exige su
instrumentacin mediante las forma sad solemnitatem exigidas por el art. 240 LCT
es decir, a travs de despacho telegrfico colacionado (o carta documento) cursado
personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa
del trabajo, y con la condicin sine qua non de la presencia personal del interesado y
la justificacin de su identidad en el momento de manifestar su voluntad de
"renunciar".

La omisin de estas formalidades priva al acto de validez y eficacia, deviniendo el


mismo nulo (cfr. art. 49 LCT).

Reitero que en esta situacin el contrato de trabajo no se extingue por "renuncia",


subsistiendo la causal de extincin por despido dispuesta por el empleador.
Simplemente se impone un recaudo de "forma", consistente en que el trabajador
manifieste su voluntad de acogerse al beneficio que otorga el art. 236, primer
prrafo, mediante la observancia de las formalidades exigidas por el art. 240 LCT,
ms ello no implica que la causal de finalizacin del contrato de trabajo sea esta
ltima. El despido subsiste modificndose solamente la fecha de extincin del
contrato de trabajo.
2) Supuesto del art. 236 LCT segundo prrafo. En cambio no est prevista ninguna
exigencia ad solemnitatem para el supuesto que contempla el segundo prrafo del
precepto (relevamiento del deber de prestar servicios durante los plazos de
preaviso), bastando a tal efecto y por estrictas razones de seguridad jurdica que la
comunicacin de tal relevamiento se curse por escrito bastando para ello la forma
privada.

C) La antigedad computable

Qu antigedad corresponder computar en el supuesto del primer prrafo a los


fines de la liquidacin y pago de la indemnizacin, del art. 245 LCT cuando en
tales condiciones el contrato de trabajo se extingue dentro de un "rango", de
antigedad inmediatamente anterior al que hubiese tenido el trabajador de haber
mantenido la causal de extincin en la fecha inicialmente prevista por el despido? En
otras palabras, qu ocurre cuando la fecha inicial del "despido", cae dentro de un
mbito temporal dentro del cual se consuma una "fraccin mayor de tres meses",
mientras que la "opcin", del art. 236 primer prrafo es formulada en tiempo anterior
no permitiendo la consumacin de esta ltima fraccin?

Corresponder calcular la indemnizacin por antigedad conforme a la que el


trabajador hubiese tenido a la fecha de extincin de su contrato de trabajo por
despido, o habr que estar a la antigedad efectivamente devengada hasta la fecha
de finalizacin del vnculo por voluntad del trabajador en virtud a la opcin legal
ejercida?

El precepto bajo comentario slo concluye que, en estos supuestos, el trabajador


"...conservar el derecho a percibir la indemnizacin que le corresponda en virtud del
despido...", no brindando una respuesta suficientemente precisa a este interrogante.

Entiendo que la interpretacin razonable de las disposiciones contenidas en los


arts. 18 y 19 de la LCT, obliga a concluir que en tales supuestos la indemnizacin
por antigedad debida al trabajador deber calcularse en funcin de la antigedad
devengada por el tiempo efectivo de servicio y no por la antigedad que este
trabajador habra tenido de haber permanecido activo hasta la fecha de extincin del
contrato de trabajo por despido. Obsrvese que el art. 19 LCT, al regular lo relativo a
la antigedad computable durante el plazo del preaviso, concluye admitindola en
tanto y en cuanto este preaviso hubiese sido observado en su integridad. La
conclusin contraria, pugnara con la interpretacin razonable y coherente de los
arts. 18, 19, 245 LCT.

Resea jurisprudencial

"Dada una garanta temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no


es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 - DJ, 1996-2, 667 - DT,
1996-B, 2073).
"Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben
tomarse en cuenta para el clculo de la indemnizacin sustitutiva". (CNTrab., en
pleno, 21/6/1982, "Rodrguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina SA", LA LEY,
1982-D, 72 - DT, 1982, 989, con nota de Monzn, Mximo Daniel - JA, 1982-III, 466
-Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del Trab. y de la Seg.
Social,Ackerman, Mario E., 189 - LA LEY, 1982-D, 72).

Licencia diaria

Art. 237 Salvo lo dispuesto en la ltima parte del art. 236, durante el plazo del
preaviso el trabajador tendr derecho sin reduccin de su salario, a gozar de una
licencia de dos (2) horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar
por las dos (2) primeras o las dos (2)ltimas de la jornada. El trabajador podr
igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o ms jornadas ntegras.

Sumario: A) Finalidad de la licencia diaria; B) Extensin temporal de la


licencia;

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 62, 63, 78, 84, 92 ter, 231, 236, 238 LCT, ley 11.544.

A) Finalidad de la licencia diaria

Se trata de una licencia legal, obligatoria para el empleador y potestativa para el


trabajador que este ltimo puede disponer durante los plazos del preaviso otorgado
en los supuestos de despido directo y sin expresin de causa.

Constituye un relevamiento parcial del deber de ocupacin que pesa sobre el


empleador, y del correlativo deber de prestar servicios que recae en la persona del
trabajador.

En consecuencia y como se encarga de aclarar el precepto bajo comentario la


referida licencia diaria no podra ejercerse en la hiptesis prevista por el ltimo
prrafo del art. 236 LCT; solucin obvia ya que conforme se analiz en tal caso
se verifica un relevamiento total e irrestricto por parte del empleador, respecto del
deber de prestar servicios que pesa en cabeza del trabajador.

La finalidad de la licencia no explicitada en el texto legal, pero presumible es


proporcionar al trabajador una herramienta apta para ampliar las posibilidades de
bsqueda y obtencin de un nuevo empleo frente a la inminencia y proximidad de la
extincin del contrato de trabajo en curso de ejecucin.

El texto alude a una primera "opcin", entre las dos primeras o las dos ltimas horas
de la jornada, sin aclarar quin es el titular de dicha potestad; esto es si corresponde
ejercerla al trabajador o al empleador. Si bien es cierto que el poder de direccin y
organizacin es titularizado por el empleador, entiendo que en este supuesto la ley
ha introducido una excepcin al principio general consagrado por los arts. 64, 65 y
cctes., de la LCT, otorgando el poder de opcin al trabajador.

Tambin tiene el trabajador la opcin de ejercer esta licencia diariamente o bien


acumulando las horas de licencia en una o ms jornadas ntegras.

B) Extensin temporal de la licencia

La norma refiere a una licencia de "...dos (2) horas diarias dentro de la jornada legal
de trabajo, pudiendo optar por las dos (2) primeras o las dos (2) ltimas de la
jornada...".

Observando una redaccin en mi opinin objetable, el precepto hace mencin a una


licencia horaria "...dentro de la jornada legal", pareciendo entonces referir que la
licencia est admitida con la extensin temporal de dos horas diarias en los
supuestos de trabajos a "jornada completa", sujetos a las limitaciones generales
contenidas en la ley 11.544, en la LCT y otras normas especiales. La propia mencin
a "...las dos (2) primeras o las (2) ltimas de la jornada...", parece ratificar esta
orientacin.

Una interpretacin del precepto integrada con el instituto de la "jornada de trabajo",


obliga entonces a reconocer que "jornada legal", podr ser tanto la jornada normal
diurna de 8 horas diarias, como tambin la nocturna de 7 horas, la insalubre de 6
horas y las "jornadas especiales", fijadas para determinadas actividades por ley
(p. ej. pasantas del art. 2 ley 25.013 cfr. art. 7 dec. 1227/2001) o por convenio
colectivo de trabajo.

El problema interpretativo se plantea, a mi juicio, frente a los supuestos de jornada


reducida por contrato individual de trabajo como ser, por ejemplo, el caso del
contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter LCT), situacin en la cual la licencia
diaria de dos horas podra llegar a afectar toda o gran parte de la jornada diaria y
gozando el trabajador, en tales condiciones, de un beneficio en una medida y
extensin mayor que el que la ley asigna al trabajador de tiempo completo.

Herrera(421)entiende que la ley no distingue entre la licencia diaria y la jornada


habitual de trabajo, razn por la cual considera que la reduccin deber ser idntica
cualquiera sea la jornada normal del trabajador, conclusin que sin abordarla
expresamente pareciera ser compartida por Lpez, Centeno y Fernndez
Madrid(422)Etala(423), Vzquez Vialard - Ojeda(424)y Fernndez Madrid(425).

No obstante tan autorizadas opiniones, me inclino a sostener que en los supuestos


de jornadas inferiores a la mxima legal (entendida sta lato sensu, segn ya fue
analizado prrafos atrs) debe admitirse la procedencia de esta licencia especial
horaria, aunque en forma limitada y sin sujecin a pautas de aplicacin "rgida", del
precepto bajo anlisis. En concreto, me inclino por interpretar que en los supuestos
de jornada reducida por contrato individual de trabajo y por tal motivo inferior a la
jornada "legal", correspondiente, la solucin prevista en este art. 237 LCT debera
aplicarse en funcin a pautas de "proporcionalidad", permitiendo as el goce de una
licencia diaria representativa del correspondiente porcentual de la "jornada legal",
completa aplicable a cada caso.
Ello sin perjuicio de la posibilidad que empleador y trabajador pacten una extensin
de licencia diaria mayor, ya que la autonoma de la voluntad en tales condiciones
opera sin restriccin alguna como fuente reguladora del contrato de trabajo (cf.
art. 1 inc. "d", LCT).

Resea jurisprudencial

"El empleador tiene y ejerce el poder de direccin aun durante el lapso del preaviso,
por lo que no es ajustado al deber de buena fe y de comportamiento de 'buen
empleador', el haber dejado librado al trabajador a que se atreviera a tomarse por s
y como l mismo quisiera la pausa diaria a la que se refiere el art. 237 de la Ley de
Contrato de Trabajo, sin antes ponerlo en conocimiento de cul era el momento de
la jornada adecuado para hacerlo (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo).

"Cuando en el art. 232 de la Ley de Contrato de Trabajo, se establece la


consecuencia de la omisin del preaviso a de que se lo 'otorgue de modo
insuficiente', no se est hablando slo de la notificacin del preaviso, que es un
aspecto de la institucin en cuestin, sino de su otorgamiento, ya que ste debe
incluir el goce de la licencia diaria de dos horas, la que debe ser otorgada por el
empleador y no tomada por el trabajador". (CNTrab., sala VII, 30/6/1992, "Gualtieri,
Carlos J. c. Organizacin Clearing Argentino SA", DT, 1992-B, 1658 - DJ, 1993-1,
895).

"La celebracin de contrato a plazo fijo slo es procedente cuando las modalidades
de las tareas o la actividad, razonablemente apreciadas, lo justifiquen". "Aun cuando
se haya preavisado al trabajador de la extincin del contrato laboral, si no se le
otorg la licencia diaria a que hace referencia el art. 237 de la LCT, el dependiente
tiene derecho al cobro de la indemnizacin sustitutiva del preaviso".(CNTrab., sala V,
9/10/1986, "Poire, Arturo H. c. Hierro Patagnico de Sierra Grande SA", DT, 1987-A,
198 - ED, 121, 484).

"Los encargados de casas de renta estn sometidos a un perodo de prueba durante


el cual no gozan de estabilidad alguna (art. 6, ley 12.981 ADLA, VII, 290)". "El
art. 6 de la ley 12.981, de defectuosa redaccin, dice: 'Si el empleador demoliese la
propiedad o le fuese expropiada, lo mismo que si prescindiese de los servicios del
empleado u obrero, sin las causas determinadas en el art. 5, deber abonar en
concepto de indemnizacin lo siguiente: 3 meses de sueldo en concepto de
preaviso, en las condiciones determinadas en la ley 11.729, el que deber
comunicarse por telegrama colacionado'. A primera vista podra interpretarse, como
lo hace la accionada, que la ley slo se refiere a la indemnizacin por preaviso pero
no al preaviso en s, cuyas condiciones quedaran determinadas por la ley 11.729
(hoy sustituida por la Ley de Contrato de TrabajoADLA, XXXIV-D, 3207). Pero
una lectura ms cuidadosa indica lo contrario. Las palabras 'el que deber
comunicarse por telegrama colacionado', slo pueden referirse al otorgamiento del
preaviso; ni la indemnizacin ni su pago requieren razonadamente una
comunicacin fehaciente: y desde el punto de vista gramatical el gnero y el
nmero del art. 'el', concuerdan con los del sustantivo 'preaviso', antes que con
'indemnizacin', o 'meses'. De all resulta que el estatuto especial legisla sobre el
preaviso y no slo sobre la indemnizacin sustitutiva; y sera incongruente a falta
de otros elementos de juicio suponer que la indemnizacin ha de ser distinta del
plazo. Las 'condiciones determinadas por la ley 11.729', se refieren, pues, al
momento en que debe empezar a correr ese plazo y a la licencia diaria, aparte de
las restantes consecuencias que una copiosa doctrina judicial haba construido
sobre la base del art. 157, inc. 1 y 2 del Cd. de Comercio". (CNTrab., sala III,
19/12/1979, "Snchez, Raymunda N. c. Consorcio de Propietarios Gascn 1580.",
LA LEY, 1980-C, 362, ED, 88, 202 - BCNTrab. 980-33, 4).

Obligaciones de las partes

Art. 238 Durante el transcurso del preaviso subsistirn las obligaciones


emergentes del contrato de trabajo.

Sumario: Los efectos del preaviso en la ejecucin del contrato de trabajo

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79,
80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, Captulo VIII (introducido por ley 24.576)
"De la formacin profesional", 103 y cctes., 150 y cctes., 158 y ss., 162 y ss.,
165 y ss., 174, 179, 196 y cctes, 204 y cctes., 208 y cctes., 218, 219, 220, 221,
222, 223, 223 bis, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 232, 234, 236, 237, 239, 242, 243,
246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 254 y cctes. LCT.

Los efectos del preaviso en la ejecucin del contrato de trabajo

Por definicin, el preaviso no produce por s mismo la extincin del contrato de


trabajo sino, muy por el contrario, el anoticiamiento con la antelacin que marca la
ley de la fecha en que se producir la ruptura del vnculo laboral.

Conclusin ineludible, entonces, es que durante su transcurso se mantienen


prcticamente inalterados los derechos y deberes de prestacin y de conducta a
cargo de ambas partes; tanto para el empleador como para el trabajador, con
algunas pequeas excepciones que se vern a lo largo de este tpico.

En lo que atae al espectro de derechos y deberes de conducta, la conclusin que


antecede es, en mi opinin, de carcter absoluto. As regir en cabeza del trabajador
su deber de obrar con buena fe, con fidelidad, no concurrencia, por citar los
principales. Y en lo que refiere al empleador, tambin regir con idntica intensidad
sus deberes de obrar con buena fe, de ejercer sus facultades disciplinarias con
razonabilidad, de no discriminacin. Tan es esto as, que si durante la vigencia del
preaviso, alguna de las partes incurriera en faltas configurativas de "injuria grave", en
los trminos del art. 242 LCT, quedara abierta la posibilidad de que la otra parte
extinga el contrato de trabajo por justa causa, con derecho a percibir las
indemnizaciones correspondientes.

Los deberes de prestacin, tambin permanecen inalterados con slo algunas


excepciones:
1) As en los supuestos del art. 236 LCT el empleador puede relevar al trabajador de
su deber de prestar servicios durante el transcurso del preaviso y el trabajador
considerar extinguido el contrato de trabajo antes del vencimiento del plazo
respectivo. Me remito al comentario del citado precepto.

2) El supuesto contemplado por el art. 237 LCT tambin marca una excepcin a la
regla general de inalterabilidad en los deberes de prestacin, ya que rige la
obligacin de otorgar al trabajador una "licencia diaria", de dos horas dentro de la
jornada legal de trabajo durante el transcurso del preaviso, lapso durante el cual se
suspenden los deberes de prestacin en cabeza del trabajador y del empleador
(prestar servicios y dar ocupacin, respectivamente).

3) Tambin, en el caso tratado por el segundo prrafo del art. 239 LCT, cuando el
preaviso se notifica durante una suspensin de la prestacin de servicios que no
devenga salarios, el preaviso produce la automtica generacin del deber de
prestacin salarial durante su transcurso.

Resea jurisprudencial

"Dada una garanta temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no


es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 - DJ, 1996-2, 667 - DT,
1996-B, 2073).

"El empleador tiene y ejerce el poder de direccin aun durante el lapso del preaviso,
por lo que no es ajustado al deber de buena fe y de comportamiento de 'buen
empleador' el haber dejado librado al trabajador a que se atreviera a tomarse por s y
como l mismo quisiera la pausa diaria a la que se refiere el art. 237 de la Ley de
Contrato de Trabajo), sin antes ponerlo en conocimiento de cul era el momento de
la jornada adecuado para hacerlo (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo)".(CNTrab.,
sala VII, 30/6/1992, "Gualtieri, Carlos J. c. Organizacin Clearing Argentino SA", DT,
1992-B, 1658 - DJ, 1993-1, 895).

"Aun cuando se haya preavisado al trabajador de la extincin del contrato laboral, si


no se le otorg la licencia diaria a que hace referencia el art. 237 de la LCT, el
dependiente tiene derecho al cobro de la indemnizacin sustitutiva del
preaviso". (CNTrab., sala V, 9/10/1986, "Poire, Arturo H. c. Hierro Patagnico de
Sierra Grande, SA", DT, 1987-A, 198 - ED, 121, 484).

"Durante el lapso del preaviso que la ley prev como obligacin de las partes para
proceder a la ruptura del contrato, la buena fe de las mismas debe ser guardada en
forma muy especial atento la existencia de unnimo desvinculatorio". (CNTrab., sala
VII, 28/11/1980, "Papaletera, Nlida B. c. Sociedad Annima La Razn. E. E. F.I. C.
y A.", DT, 1981-A, 272).

"El trabajador preavisado y eximido de prestar servicios durante el plazo respectivo


no incurre en 'concurrencia desleal' si celebra un contrato de trabajo con otra
empresa competidora, sin renunciar al plazo faltante. Ello es as pues tal situacin se
halla contemplada en el art. 236, LCT y adems si el empleador ha denunciado la
relacin laboral preavisando a su dependiente, sera necio no prever que ste habr
de procurar empleo en la misma rama de la actividad econmica en la que se
desempeaba". (CNTrab., sala VI, 29/5/1992, "Alegre, Francisco c. Uas Esculpidas
SRL", DT, 1992-B, 2302).

Eficacia

Art. 239 El preaviso notificado al trabajador mientras la prestacin de servicios se


encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con
derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecer de efectos, salvo que se lo
haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que
cesara la causa de suspensin de la prestacin de servicios.

Cuando la notificacin se efecte durante una suspensin de la prestacin de


servicios que no devengue salarios a favor del trabajador, el preaviso ser vlido
pero a partir de la notificacin del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarn las
remuneraciones pertinentes.

Si la suspensin del contrato de trabajo o de la prestacin del servicio fuese


sobreviniente a la notificacin del preaviso el plazo de ste se suspender hasta que
cesen los motivos que la originaron.

Sumario: Los tres supuestos contemplados en la norma.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 96, 177, 183, 208, 211, 214, 215, 217, 218, 221, 223 bis,
224, 252 LCT.

Los tres supuestos contemplados en la norma

Hay tres situaciones contempladas en el precepto, claramente diferenciables entre


s.

1) Suspensin del contrato de trabajo con derecho a la percepcin de salarios y,


mientras transcurre la suspensin, se notifica el preaviso (notificacin del preaviso
sobreviniente a la suspensin con dbito salarial);

Tal lo que sucedera, por ejemplo, con el preaviso notificado mientras el trabajador
se encuentra con licencia paga por enfermedad inculpable (cfr. art. 208 LCT). El
precepto es claro en cuanto a la ineficacia del preaviso notificado en tales
condiciones. Slo se admite la eficacia del preaviso, en este supuesto, en tanto y en
cuanto se haga constar en forma expresa que el perodo de preaviso comenzar a
computarse a partir del momento en que cesa la causa de suspensin de la
prestacin de servicios. De lo contrario, el preaviso carecer de efectos y el
trabajador tendr derecho a percibir la indemnizacin sustitutiva correspondiente.

2) Suspensin del contrato de trabajo sin derecho a la percepcin de salarios y,


mientras transcurre la suspensin, se notifica el preaviso (notificacin del preaviso
sobreviniente a la suspensin sin dbito salarial);
Este caso es parcialmente inverso al anterior. Si bien aqu el preaviso tambin es
notificado mientras transcurre una causal de suspensin en la prestacin de los
servicios, la diferencia reside en la ausencia de dbito salarial por parte del
empleador. Como ejemplos podemos mencionar al preaviso notificado durante el
perodo de reserva de puesto previsto para los accidentes y enfermedades
inculpables por el art. 211 LCT, o al preaviso notificado mientras el trabajador se
encuentra cursando el perodo de "Reserva del Empleo", previsto por el art. 214 LCT
para el supuesto de tener que prestar servicio militar (por convocatoria especial o
movilizacin), as como tambin en los casos contemplados por los arts. 215, 217.
221 LCT, etc.) En este supuesto, el precepto manda a que, no obstante encontrarse
en curso una suspensin que no genera obligacin salarial, durante el transcurso del
preaviso es decir a partir de su notificacin y hasta el vencimiento del plazo
respectivo se devengarn las remuneraciones pertinentes.

3) Suspensin del contrato de trabajo con o sin percepcin de salarios


sobreviniente a la notificacin del preaviso (notificacin del preaviso antecedente a la
suspensin).

En este ltimo supuesto el preaviso es notificado mientras el contrato de trabajo se


encuentra en curso de ejecucin y, posteriormente, sobreviene alguna de las
causales de suspensin del deber de prestar servicios previstas por la ley, con o sin
derecho a la percepcin de salarios. En tales condiciones, se suspende el plazo del
preaviso hasta tanto cesen los motivos que originaron la suspensin del contrato de
trabajo.

Tal lo que sucedera, por ejemplo, si encontrndose el preaviso debidamente


notificado y en curso, sobreviene una enfermedad o accidente inculpable que obliga
a la suspensin del deber de ocupacin y de prestacin de servicios,
respectivamente.

Resea jurisprudencial

"La intimacin efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los
trmites pertinentes reviste el carcter de preaviso, el que en esta especialsima
situacin se extiende por el plazo de un ao.

"Conforme la norma del art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando la


prestacin de servicios se suspende luego de notificado el preaviso de un ao para
iniciar los trmites jubilatorios, su plazo se detiene hasta que cesen los motivos que
la originaron (art. 239 in fine, Ley de Contrato de Trabajo ADLA, XXXIV-D, 3207;
XXXVI-B, 1175; DT, 1976-238).

"El plazo de un ao que establece el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo se


suspende ante la enfermedad del trabajador.

"El plazo de un ao que establece el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo


reconoce el carcter de preaviso, por ello se suspende durante el perodo de
enfermedad; en consecuencia la patronal no puede extinguir el contrato de trabajo
en base a dicha normativa cuando el dependiente no tena agotada su licencia ni
otorgada el alta mdica.
"El art. 171 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires slo se vulnera
cuando el fallo carece de toda fundamentacin legal, por lo que si la sentencia
encuentra sustento en expresas normas legales, lo que sucede en el caso con la
simple lectura de la misma, sin que corresponda analizar el acierto jurdico del
fallo". (SCBA, 20/4/1999, "Pikec de Plesko, Mara y otros c. Oblak Hnos. SA", L. 65-
130; LLBA, 1999, 671, DT, 1999-B, 1844 - DJBA, 156, 275).

"La enfermedad del empleado, grave en el caso, producida durante el lapso del
preaviso que otorg a su principal no suspende ese preaviso y cabe descartar toda
posibilidad de apoyar la pretensin de la actora en la disposicin del art. 239 de la
Ley de Contrato de Trabajo, que cuando hace referencia a la eficacia del preaviso en
caso de enfermedad trata el caso del preaviso notificado al trabajador, careciendo
dicha ley de disposicin alguna expresa que contemple la situacin de autos.

"Carece de sentido proteger al empleado enfermo ms all del plazo final puesto a
su renuncia. Y si de l parti la voluntad decisoria no puede pretender la
subsistencia del contrato por gravitacin de su enfermedad fuera del plazo de
terminacin dado por el vencimiento del preaviso. El acuerdo extraordinario (Rev. LA
LEY, t. 71, p. 627), acerca de que la enfermedad ocurrida durante el plazo del
preaviso no lo anula sino que solamente lo suspende, prolongndolo tanto tiempo
como dura la dolencia, no modifica la conclusin, porque debe interpretarse que se
trata de la enfermedad acaecida durante el preaviso dado por el empleador y
porque, de todos modos, la falta de fundamentacin de dicho acuerdo plenario
impide asignarle efectos vinculantes para los miembros del tribunal.

"El preaviso se justifica en la necesidad de evitar perjuicios a la otra parte, lo que


significa que el preaviso dado por el empleado beneficia al empleador y tiene por
finalidad que ste pueda reemplazar al dependiente que deja un lugar
vacante". (CNTrab., sala VI, 29/10/1981, "Caspari, Gerardo R. c. Casa Denk Aceros
SA", LA LEY, 1982-A, 183).

"El art. 239 LCT. Slo prev los supuestos de otorgamiento de preaviso durante el
lapso de una licencia, ms no del despido, e interpretando dicha norma con el
art. 213 LCT (art. 16 del Cd. Civil), cabe concluir que el despido durante la licencia
por vacaciones es vlido, pero la accionada debe abonar los salarios
correspondientes hasta la finalizacin de la licencia". (CNTrab., sala III, 23/4/1996,
"Lapidus, Rolando c. Banco de Crdito Argentino SA s/Diferencias salariales", Lexis
Nexis 13/539).

"Si bien los actores percibieron sumas durante la suspensin, no puede sostenerse
que existiera un derecho a las mismas (ms all de lo que haban acordado las
partes y haba sido homologado por el Ministerio de Trabajo), ya que la ley no prev
el pago de remuneracin frente a una suspensin por causas econmicas". (del voto
del Dr. Guibourg, por la mayora).

"Podra tambin argumentarse, no sin cierta razn, que fueron las propias partes las
que acordaron la licencia o suspensin el carcter de 'paga', y que de este modo no
podra computarse el preaviso durante ese mismo lapso. Sin embargo, entiendo que
la ley slo obliga al pago de salarios o de sumas equivalentes en aquellos casos
donde se persigue una proteccin especial (vacaciones, enfermedad o accidente,
maternidad, licencias especiales del art. 158), ya que libera del pago de
remuneraciones en los restantes casos (arts. 183 Ver Texto inc. c], 211 Ver Texto,
214, 215 Ver Texto, 217 Ver Texto, 221 LCT. Ver Texto)." (del voto del Dr. Guibourg,
por la mayora) En el caso, se resolvi acerca del otorgamiento del preaviso
pendiente una suspensin por causas econmicas). ( CNTrab., sala III, 17/7/1992,
"Lepera, Ernesto y otros c. Mercedes Benz Argentina SA". Publicado: JA, 1994-I-
619).

Notas:

(404) Veremos ms adelante que este requisito, en la prctica, no se verifica.

(405) Ver Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vzquez Vialard, t. 5, Astrea, p. 169, Buenos Aires, 1984.

(406) En Lpez-Centeno-Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. II, ps. 924 y 931.

(407) Art. 157: "1 El contrato de empleo no podr ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso,
o, en su defecto, indemnizacin, adems de la que corresponder al empleado por su antigedad en el servicio
cuando se disuelva por voluntad del principal. Esa regla se aplicar tambin en los casos de cesacin o
liquidacin del negocio que no sean determinados exclusivamente por fuerza mayor.

2 El preaviso, cuando una convencin de partes no lo fija en un trmino mayor, deber darse con la anticipacin
siguiente: a) de un mes, cuando el empleado factor, dependiente, viajante, encargado u obrero tiene en el
servicio una antigedad no mayor de 5 aos; b) de dos meses, cuando el empleado tiene en el servicio una
antigedad mayor de 5 aos.

Estos plazos corrern desde el ltimo da del mes en que se comunica la cesanta. La notificacin deber
probarse por escrito.

Durante el trmino de preaviso, y sin que se disminuya su sueldo, jornal, comisin u otro modo de remuneracin,
el empleado gozar de una licencia diaria de dos horas dentro de su jornada normal de trabajo.

En caso de cesanta sin aviso previo en los plazos sealados, el principal pagar al empleado una indemnizacin
equivalente a la retribucin que corresponde al perodo legal de preaviso.

3 Tambin abonar el principal al empleado en todos los casos de despido, haya o no preaviso, una
indemnizacin no inferior a la mitad de su retribucin mensual por cada ao de servicio, o fraccin mayor de tres
meses, tomndose como base de retribucin el promedio de los ltimos 5 aos, y de todo el tiempo del servicio
cuando es inferior a aquel plazo.

Para fijar el promedio se computarn como formando parte de los sueldos y salarios, de las comisiones u otra
remuneracin y todo pago hecho en especie, en provisin de alimentos o en uso de habitacin. En ningn caso
esta indemnizacin ser inferior a un mes de sueldo, ni mayor de 500 pesos por cada ao de servicio.

La suspensin de tareas por ms de 3 meses, en el perodo de un ao, ordenada por el principal, se considerar
como despido.

La rebaja injustificada de los sueldos, salarios, comisiones u otros medios de remuneracin no aceptada por los
afectados, colocar a estos en situacin de despedidos y con derecho a percibir la compensacin que establece
este artculo.

4 Cuando se produzca la cesin o cambio de firma, o cuando la precedente no haya dado el aviso previo en los
plazos ya anunciados y en los casos de suspensin de tareas o rebajas injustificadas de las retribuciones,
pasarn a la nueva firma las obligaciones que establecen este art. y los dos anteriores.

5 En caso de falencia del principal, el empleado tiene derecho a la indemnizacin por despido, segn
antigedad en el servicio.

6 Cuando el contrato de empleo se disuelve por voluntad del empleado, este deber preavisar al principal en los
mismos plazos de este artculo, y en su defecto pagar la indemnizacin que por falta de preaviso se establece
para el empleador.
7 Las indemnizaciones por cesanta y por falta de preaviso que corresponden al empleado no estn sujetas a
moratorias ni a embargos, y regir a su respecto lo dispuesto para salarios y sueldos en el art. 4 de la ley
11.278. Estas indemnizaciones gozarn del privilegio establecido en el art. 94, inc. 4 de la ley de quiebras.

8 En caso de muerte del empleado, el cnyuge, los descendientes y los ascendientes, en el orden y en la
proporcin que establece el Cdigo civil, tendrn derecho a la indemnizacin por antigedad en el servicio,
limitndose para los descendientes a los menores de 22 aos, y sin trmino de edad cuando estn incapacitados
para el trabajo. A falta de esos parientes, sern beneficiarios de la indemnizacin los hermanos, si al fallecer el
empleado vivan bajo su amparo, y dentro de los lmites fijados para los descendientes. Se deducir del monto
de la indemnizacin lo que los beneficiarios reciban de cajas o sociedades de seguros por actos o contratos de
previsin realizados por el principal".

(408) Conviene recordar que este rgimen especial de las pequeas empresas rige exclusivamente para
aquellas cuyo plantel de personal en principio "...no supere los cuarenta trabajadores". (art. 83, inc. a) y
"...Tengan una facturacin anual inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la Comisin Especial
de Seguimiento...". (art. 83, inc. b), limitacin esta ltima posteriormente reglamentada a travs de distintas
Resoluciones de la Comisin Especial de Seguimiento del Rgimen Laboral de la Pequea Empresa.

(409) En este sentido, ver la opinin de Ojeda, Ral h. en Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y
Concordada, dirigida por Antonio Vzquez Vialard, t. III, Rubinzal-Culzoni, p. 299, donde, adems, se citan las
posturas doctrinarias y jurisprudenciales a favor y en contra de esta tesitura.

(410) Imprenta Lpez, Buenos Aires, 1945, p. 491.

(411) CPaz Letrada de la Capital, en pleno, 27/9/1937, JA, 59-1023: "En los casos de despido sin preaviso,
ocurrido antes del ltimo da del mes, el patrn debe pagar al empleado, por la omisin del preaviso, el sueldo o
jornal correspondiente a los das que faltan de ese mes, adems de la indemnizacin fijada segn su antigedad
en el empleo en los subincs. b) y c) del inc. 2 del art. 157 del Cd. de Comercio".

Cmara Comercial de la Capital, 7/7/1938, LA LEY, t. 12, p. 173: "La brusca ruptura del contrato por el principal,
sin causa que lo justifique, lo obliga a pagar al empleado, adems de las indemnizaciones por antigedad o por
falta de preaviso, el sueldo correspondiente a los das faltantes del mes en que se produjo el despido".

Cmara Segunda de Apelacin de La Plata, sala I, 21/5/1940, LA LEY, t. 19, p. 251: "Los salarios
correspondientes a los das faltantes del mes del despido deben sumarse a la indemnizacin correspondiente al
plazo legal del preaviso omitido".

En contra de las tendencias jurisprudenciales que acabo de transcribir se inscriba la jurisprudencia de la


Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (ver fallo del 1/7/1941, JA, t. 75, p. 487) quien resolviera por
entonces que: "El empleado despedido sin preaviso antes de finalizar el mes, no tiene derecho a cobrar la
remuneracin correspondiente a los das restantes del mes, en los cuales no trabaj".

(412)CNTrab., Fallo Plenario nro. 30, 25/6/1956, "Tomasello, Vicente c. Barranco Hnos.", (publ. en Rev. LA LEY,
83-459, DT, 1956-469 y en JA, 1956-III-316) cuya doctrina dice: "En los casos de despido indirecto procede el
pago de los salarios para completar el mes de despido".

(413)Krotoschin, Ernesto, Tratado prctico de Derecho del Trabajo, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 526.

(414) Imprenta Lpez, Buenos Aires, 1945, p. 491.

(415)Ver CNTrab., Fallo Plenario nro. 37, "Barrera, Ral c. Ducilo", del 20/5/1957 (publ. en Rev. LA LEY, 86-679,
DT, 1957-352, JA, 1957-II-476) cuya doctrina dice: "El preaviso dado con una anticipacin inferior a la que fija la
ley es nulo, por lo que el patrono debe satisfacer la indemnizacin sustitutiva ntegramente y por todo el trmino
legal. Si el trabajador ha percibido alguna suma de dinero en concepto de indemnizacin por preaviso, se
considerar como entrega a cuenta, debiendo deducrsela de la que legalmente corresponda".

(416) Me remito, a simple guisa de ejemplo, a lo decidido, entre otros, en las causas resueltas por la CNTrab.,
sala II, in re "Santillo, Carlos A. c. Eskabe SA". del 29/9/1995 (TySS, 1995, p. 903) y de la sala VII, in
re "Gunsett, Julio A. c. Mapco SRL", del 28/2/1995 (TySS, 1996, p. 103). Y una vez ms recurro al trabajo
de Herrera, Enrique en Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dirigido por Vzquez Vialard,
Astrea, ps. 227, 232 y 237 as como la nota nro. 349.
(417)Carcavallo, Hugo R., "Presentacin de la ley 25.013", TySS, 1998-1021; De Diego, Julin A., "Nuevo
rgimen alternativo de despido en la ley 25.013", TySS, 1998-1029; Billourou de Comadira, Solange, "La reforma
laboral, Profundizacin o revisin de 'tendencias flexibilizadoras'?" TySS, 1999-151.

(418) Sucede que la "retractacin", de asumir la forma de un acto unilateral, slo resultara vlida en tanto y en
cuanto llegue a la esfera de conocimiento del destinatario en forma previa a la "notificacin", del despido. En tal
supuesto, la "retractacin", operara como una invalidacin de la manifestacin de voluntad previa y aun cuando
surgieran dudas en los alcances que cabe asignar a la misma sta debera ser resuelta a favor de la subsistencia
del vnculo contractual, por imperativo categrico emanado del art. 10 de la LCT.

(419) En esa lnea se inscribi el viejo fallo plenario de la CNTrab., recado en la causa "Ramrez, Miguel c.
Piccaluga, Francisco y Ca.", 2/12/1959.

(420) Ver la opinin de Ojeda, Ral H., en Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, dirigida
por Vzquez Vialard, Antonio, t. III, p. 303. Tambin, ver el trabajo de Pose, Carlos, "Renuncia y retractacin
simultnea. Cuestionamiento de su valor jurdico", en DT, 1995-A, 1007.

(421) "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Vzquez Vialard,Antonio, t. V, Astrea, Bs. As., 1984, p. 184.

(422)Lpez, Justo, Norberto O.; Centeno, Juan C. Fernndez Madrid,Ley de Contrato de TrabajoComentada, t. II,
Contabilidad Moderna, Bs. As., 1978, p. 937.

(423)Etala, Carlos Alberto, "Contrato de Trabajo", 5 ed., Astrea, p. 633.

(424) "Ley de Contrato de Trabajo", Comentada y Concordada, t. III, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 309.

(425) "Tratado Prctico de Derecho del Trabajo", t. II, p. 1591.


Captulo II

De la extincin del Contrato de Trabajo por renuncia del trabajador

Por Luis E. Ramrez Bosco

Forma

Art. 240 La extincin del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o
no preaviso, como requisito para su validez, deber formalizar mediante despacho
telegrfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o
ante la autoridad administrativa del trabajo.

Los despachos telegrficos sern expedidos por las oficinas de correo en forma
gratuita, requirindose la presencia personal del remitente y la justificacin de su
identidad.

Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa sta dar


inmediata comunicacin de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines
del art. 235 de esta ley.

Sumario: A) En general sobre la estabilidad y las causas de extincin del


contrato de trabajo. B) La renuncia. B.1) Definicin del tema. B.2) Tratamiento
legal de la renuncia. Las exigencias legales y su alcance real. B.3) Carcter
recepticio de la renuncia. B.4) Supuestos especiales o caractersticas
diferenciales.

Disposicin relacionada

Concordancias: arts. 243 y 244, LCT.

A) En general sobre la estabilidad y las causas de extincin del contrato de


trabajo

Es posible que la nocin jurdica de estabilidad sea una de las mejor definidas y ms
asentadas en la teora jurdica nacional.

En este libro ya se la trat con extensin en el comentario al art. 90 de la ley, con lo


cual, para ordenar sistemticamente el comienzo de esta parte, basta con tener
presente que la estabilidad es la expectativa que un trabajador tiene de permanecer
en su puesto de trabajo (en su empleo o en su contrato) a la que el ordenamiento
jurdico positivo le da garanta jurdica. Expectativa que deriva y garanta
consecuente que es posible, porque no hacen sino convalidar con normas, el hecho
de que los trabajadores son una parte permanentemente necesaria de estructuras
de produccin, que sin trmino a la vista, dirigen y colocan su producido en un
mercado que tambin existe sin trmino aparente.

En la medida en que las cosas dejan poco o mucho de ser as, porque los
trabajadores o cada uno de ellos por separado dejan de ser igualmente
imprescindibles para atender la produccin a realizar, porque las empresas o la
produccin no son igualmente permanentes o porque el mercado se comporta de
otra manera, esas relaciones lgicas y materiales de origen quedan en cuestin, que
es lo que mayormente ocurre en todas partes en el presente y que al parecer no es
una cuestin que cuente, por lo menos en Argentina, con una respuesta de
adaptacin generalmente compartida, porque al problema tanto se propone
enfrentarlo, como es ms corriente en el resto del mundo, achicando la garanta
jurdica que se d a una expectativa de permanencia ya no tan justificada por los
hechos, como, por el contrario, reforzando normativamente una permanencia que en
la realidad ya no se da de un modo que se juzgue satisfactorio.

En cualquier caso, en abstracto, o en teora, la estabilidad tiene grados, porque


puede concretarse en lo que con cierta imprecisin, se llama en general estabilidad
perfecta o absoluta y que consiste en que el trabajador cuyo contrato se rescindi
sin una causa que lo justifique, debe ser reinstalado en su trabajo o en su contrato.
Pero tambin puede concretarse en la llamada estabilidad relativa o imperfecta,
figura en la cual la rescisin injustificada disuelve de todos modos el contrato y al
trabajador se le debe una indemnizacin. Lo primero, lo de la estabilidad absoluta,
tiende ms a coincidir con la sancin de nulidad, mientras que lo segundo la hace
con sancin sustitutiva, en general tenida esta ltima por menos perfecta, aunque
tantas veces ms funcional. Y aun esto bastante necesitado de bastantes
precisiones, porque como se volver a ver al comentar el art. 242, lo de que la
sancin de nulidad saque del medio al acto antijurdico y sobre todo, a sus
efectos, es una verdad relativa y contingente, porque depende por un lado de cuanto
ello sea posible y por el otro de una decisin legislativa bastante discrecional, sobre
qu efectos se adjudicarn o no al acto nulo.

En todo caso la estabilidad tiene definiciones y lmites. Definicin sobre todo en el


art. 14 bis de la CN, que desde 1957 dispone que las leyes deben garantizar al
trabajador: "la proteccin contra el despido arbitrario", frmula que ya universalmente
se entiende referida a los despidos sin causa(426). Lmites, sobre todo establecidos
por la forma en que la CSJN ponder o compatibiliz el derecho a la estabilidad con
los contradictorios de los empresarios para quienes este derecho es obligacin para
establecer hasta dnde puede llegar esta proteccin contra el despido arbitrario la
estabilidad en sentido amplio sin cruzarse con otros derechos que obliguen a
limitarla. Es, me parece, que de sobra conocida, la doctrina de la CSJN, segn la
cual la estabilidad absoluta no es jurdicamente viable en el pas, ni cuando viene
establecida por normas pblicas, ni cuando aparece pactada en convenciones
colectivas.

En todo caso la estabilidad que debe ser garantizada alcanza, dicho esto un poco a
la gruesa, hasta que el trabajador llegue a tener las condiciones o los requisitos
necesarios para jubilarse, quiz no tanto porque realmente se deba tener por
agotada la vida laboral en ese momento o sustituidos los ingresos de actividad por
los pasivos, como porque para posibilitar o para adaptarse a la normal movilidad de
un mercado de trabajo, en algn momento es preciso dar por terminada la obligacin
de mantener un contrato cuyo desarrollo esperable, adems, en ese momento, es el
de una productividad decreciente.

Mientras tanto, o sea durante el perodo de estabilidad, slo es lcito que el contrato
se termine por causas que la ley lista taxativamente, en este ttulo sobre la extincin
del contrato de trabajo. Estas causas pueden clasificarse del modo que sigue,
aunque ms con un propsito de orden que porque la ley distribuya consecuencias
de esas causas siguiendo esa clasificacin. En la LCT se listan:

a) causas atribuibles a la voluntad de las partes, habilitada en esos casos para


disponer vlidamente la disolucin. Son los supuestos de renuncia, de voluntad
concurrente de las partes o el del despido con o sin causa (arts. 240, 241 y 242). En
este grupo de la clasificacin tambin se puede contar el vencimiento del plazo,
cuando la ley autoriza a que un contrato tenga un plazo determinado en tanto que la
figura del plazo, aparte de autorizada por la ley, debe necesariamente ser producto
de la voluntad de las parte. (art. 250) o

b) causas atribuibles a razones objetivas ajenas a la voluntad de las partes


como son las econmicas (art. 247), la muerte de una u otra parte (arts. 248 y 249),
la quiebra inculpable del empresario (art. 251), la incapacidad sobreviniente del
trabajador (art. 254) y su jubilacin (art. 252).

La rescisin dispuesta fuera de este listado de causas es un acto contrario a las


leyes. Cuando la dispone el empresario el acto por el cual se vulnera esa garanta
jurdica, para rescindir el contrato de trabajo sin una razn que as lo justifique, se
llama despido; despido arbitrario por ser contrario a derecho (a esa garanta jurdica
de permanecer) y con ese nombre la descalifica la Constitucin Nacional, cuando
dispone desde 1957, que las leyes deben garantizar al trabajador: "proteccin contra
el despido arbitrario".

Se discute, de todas maneras, si el despido injustificado es un acto ilcito, por


contrario a derecho, o slo un acto lcito al que el derecho positivo aade una
consecuencia indemnizatoria. Desde mi punto de vista se trata de una discusin ms
ardua que til, pero cuya mencin no es posible sortear(427) porque se trata de una
discusin mantenida con constancia y sin solucin a lo largo del tiempo,
mantenimiento y falta de solucin que probablemente estn indicando que hay algn
error en el planteo mismo de la cuestin o que se trata de una discusin sin
propsito.

Desde el punto de vista que puedo ver las cosas, creo que el despido sin causa es
contrario a una norma prohibitiva, por ms que esa norma saque, como
consecuencia de su incumplimiento, lo que saca, que es una consecuencia
indemnizatoria y no otra que se juzgase preferible, diferencia en las consecuencias
que, como se ver, me parece que es en el fondo lo que se quiere discutir. Pero en
todo caso es una sancin, que en trminos normales, no puede corresponder sino a
un proceder antijurdico.

Y en cuanto a que la norma que sanciona o saca consecuencias


indemnizatorias del despido no sea textualmente prohibitiva, no veo como decir
esto frente al texto del art. 231 LCT, que dice que "el contrato de trabajo no podr
ser disuelto...". Decir que esto no es una forma de prohibir, sera como decir que el
derecho penal no prohbe los delitos, porque no lo hace textualmente, sino que
(slo) atribuye una pena a la conducta que describe.

B) La renuncia

B.1.a.) Definicin del tema

La renuncia es la denuncia sin causa del contrato que dispone el trabajador, a la


cual se le reconoce eficacia para extinguir el vnculo, en ltimo caso porque de no
ser as, quiere decir, si el trabajador no pudiere desobligarse unilateralmente de un
contrato de trabajo a menos que tenga para ello una causa que justifique la
rescisin, en ese caso se caera en la servidumbre que prohbe la Constitucin
Nacional, o en el trabajo forzoso prohibido por los tratados internacionales.

Si se fuese a ser ms exacto con los trminos, el supuesto que la ley llama renuncia
es el de la dimisin, que identificado as se excluira de una cierta tendencia a la
confusin con la remisin de deuda, porque a ambos dimisin y rescisin se las
llama en el lenguaje ms corriente renuncia y ello a veces da lugar a que se
trasladen las ideas sobre una a la otra. Pero en el lenguaje corriente esto ya no tiene
correccin posible, porque efectivamente a ambos se los llama renuncia y en todo
caso as tambin lo hace la LCT.

La cuestin, con la renuncia-dimisin, dicho esto en sntesis, radica en que de la


extincin del contrato de trabajo derivan prdidas de derechos para el trabajador
principalmente del a la estabilidad con lo cual, si bien por las razones antedichas
no hay posibilidad de bloquear o inhibir sus efectos extintivos del contrato, de todos
modos se plantea la contradiccin de librar esta prdida de derechos, sin ms ni
ms, a una libre disposicin o libre voluntad del trabajador que el derecho del trabajo
por definicin trata en general con desconfianza y en gran medida inhibe,
justamente en procura de preservar la prdida de derechos elementales a que esa
libre disposicin pueda dar lugar.

B.2) Tratamiento legal de la renuncia. Las exigencias formales y su alcance


real

En este caso la contradiccin se resuelve tratando de garantizar la libertad del


trabajador mediante exigencias formales segn el art. 240 LCT la renuncia del
trabajador slo es vlida si se formaliza mediante telegrama impuesto
personalmente por el trabajador o si se lo hace ante la autoridad administrativa del
trabajo la que debe dar "inmediata comunicacin", al empleador. No se trata de un
requerimiento necesario para la prueba fuera de que lo sea, adems sino de
una exigencia formal para la validez de un acto jurdico, sin la cual este acto carece,
precisamente, de validez. O sea, de una exigencia formal en un grado de rigidez que
en el derecho moderno es muy poco usual, pero que en este caso se explica por la
necesidad que se enfrenta de resolver esta contradiccin entre la necesidad de
admitir la extincin de los contratos laborales por renuncia y el riesgo de los
derechos del trabajador que esto conlleva. La idea apareci en el derecho escrito
nacional con la ley 18.523, por la cual se agreg un inc. 9 al art. 157 del Cd.
Comercial.
Lo que se altera con este mecanismo, como planteo general, es la disposicin del
art. 1145 del Cd. Civil, segn la cual la manifestacin de una voluntad de un
consentimiento es expresa cuando se manifiesta verbalmente o por escrito y an
tambin cuando se exteriorizan los signos. En el supuesto que trata la LCT, como se
explica, slo tiene validez si se pone de manifiesto por los medios previstos en la
norma especial la cual es ms que la excepcin que establece el mismo art. 1145
Cd. Civil a la regla de que el consentimiento puede tambin ser tcito, porque en
este caso la voluntad no slo debe ser expresa y escrita, sino que est sujeta, valga
reiterarlo, a formas especficas.

De los medios previstos en el art. 240 el del telegrama es el que tiene real aplicacin
hasta un punto que casi no reconoce excepciones. Y la exigencia de que el
telegrama sea impuesto por el mismo trabajador, es objeto en la realidad de un
llamativo acatamiento en un medio tan poco tendiente a respetar exigencias
formales y rgidas, porque en los hechos la vigilancia de que el emitente del
telegrama sea el trabajador se cumple, tanto y hasta tal punto, que no hay registro
de casos en que ello se haya debido poner en cuestin.

Lo que no alcanza a tener una aplicacin irrestricta, quizs por ser inevitable y sufra
excepciones, es la declaracin de invalidez de las renuncias manifestadas sin
posible discusin, pero sin las formas de ley, porque aunque pocas veces, los
tribunales han debido hacer excepciones en casos en que sera intil no hacerlas,
sobre todo teniendo en cuenta que segn el rgimen nacional, el abandono
inequvoco de un contrato que claramente constituye renuncia, si no entra por s
mismo al listado de formas de extincin del contrato habilitadas, en todo caso lo har
como abandono injuria (art. 244 LCT)(428) o como la parte del comportamiento
(extintivo) concluyente y recproco que admite el art. 241, respecto del cual en algn
fallo judicial se ha apartado con acierto que ambas hiptesis son o contienen en lo
esencial lo mismo, porque en ambas el elemento decisivo es la voluntad del
trabajador.

La exigencia legal de formas se hace valer rgidamente, en realidad, cuando se est


ante una renuncia sospechosa, como tal, que carece adems de las formas
requeridas por el art. 240.

B.3) Carcter recepticio de la renuncia

La renuncia, como cualquier acto que debe comunicarse, es un acto "recepticio", en


sentido de que slo adquiere eficacia cuando entra en la esfera de conocimiento del
empleador, con la salvedad de que es as, sea que ste efectivamente lo conozca o
no. Y por lo tanto, tal como se ver en el comentario del art. 243, el trabajador
renunciante se hace cargo de las deficiencias que puedan existir en la
comunicacin, en la medida en que se deban a disfuncionamientos del medio
elegido.

De todos modos se han dado hiptesis caracterizadas en que se priv de validez a


una renuncia an despus de recibida por el empleador, si con tiempo suficiente el
trabajador intim a tener por revocada su renuncia y el empleador guard silencio, o
si el comportamiento de las partes en los hechos fue el de seguir con el vnculo pese
a la renuncia enviada y recibida.
B.4) La renuncia. Supuestos especiales o con caractersticas diferenciales

Un supuesto que suele darse en la realidad y que a veces necesit de tratamiento


judicial, es el del retiro voluntario del trabajador que se incluye en un plan
preestablecido por el empleador con carcter general. Este supuesto incluira
como se lo formaliza as o como si no se lo hace una renuncia no cuestionable
como tal, aunque es ms frecuente que los tribunales encuadren el caso como uno
de mutuo disenso.

Por otro lado el celo de la ley o del sistema en la proteccin de los derechos del
trabajador, ha llevado a considerar la invalidez de las renuncias que se presentan
inmediatamente despus de reconstruirse una relacin previamente disuelta por
despido o por mutuo disenso o a quitar efectos a la que formalice un trabajador para
pasar a trabajar en otro componente del mismo grupo empresario.

Resea jurisprudencial

Renuncia y mutuo disenso

"La renuncia del trabajador que no se ajusta a los recaudos legales, puede ser
interpretada como prueba de voluntad en el contexto de las circunstancias del caso,
mxime no habindose probado que mediare presin. En el caso se juzg que el
comportamiento de las partes demuestra que en realidad ha existido extincin del
contrato de trabajo por su voluntad concurrente". (SCBA, 17/10/1978, "Guarrera, c.
Policlnica del Vidrio", DJBA, 116-164).

"La extincin del contrato o de la relacin laboral por renuncia o por voluntad
concurrente de las partes, presentan un dato comn, determinante insoslayable de
su particular gravitacin; esto es, que en ambos supuestos concurre, con plena
virtualidad extintiva, la voluntad del trabajador". (SCBA, 7/9/1982, "Quipildor c.
Subpga", DT, 983-A, 519).

Exigencias formales

"La negligencia del tambero que da lugar a la rescisin justificada del contrato est
relacionada con la eficiencia de su trabajo y el rendimiento del tambo en el caso,
ordeaba las vacas sin ceirse a horarios, lo que influye negativamente en la calidad
de la leche, o con los daos que pueda causar a los bienes del propietario del
tambo". (CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 20/2/2002, "lvarez c. Miretti", LLLitoral, 2003
(junio), 662).

"Para justificar el despido de un trabajador que lleva aos de servicios en la


empresa y que ha merecido, das antes del despido una elogiosa nota de su
principal, por la falta de eficacia, el bajo rendimiento deliberado (o por negligencia),
ello debe ser incuestionablemente probado, teniendo presente al ponderar el
perjuicio, si se desea hacer justicia, las utilidades que produjo a su principal, durante
tantos aos de servicio". (CLab., Rosario, sala II, 18/4/1978, "Robson c. Compaa
Swift de La Plata").

Carcter recepticio. Renuncia e intimacin previa


"En los supuestos de abandono renuncia o extincin del contrato por voluntad
concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimacin, que para un caso
distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244
del RCT". (CNAT, sala II, 27/12/1983, "Dennett, Nlida c. Czenizer", DT, 984-A,
619).

"Constituye injuria grave que causa desmedro patrimonial en los intereses del
empleador, materializado en la reparacin sin cargo de la caja de velocidades del
automvil, que fuera rota debido a la negligencia del trabajador, ocasionando con su
obra negligente rotura de la caja de velocidades, habidas cuenta de tratarse de un
oficial mecnico de primera, con una antigedad de catorce aos y lo elemental del
trabajo encomendado (cambio de aceite)" (TTrab., nro. 2 de Lomas de Zamora,
29/9/1978, "Morinigo c. Bosch Motors").

Supuestos de simulacin

"Se configura la simulacin fraudulenta cuando concurre una maniobra por la cual,
con el concurso de la voluntad del trabajador, se quiere transformar el despido (acto
oculto), en una renuncia o mutuo disenso (acto ostensible), en cuyo caso, por
aplicacin de las reglas del fraude, este ltimo cae para ser sustituido por el despido,
con el consiguiente derecho a la percepcin de indemnizaciones si se acredita que
fue injustificado, a cuyos efectos debe tenerse en cuenta que falta la comunicacin
de la justa causa exigida por el art. 243 de la LCT". (SCBA, 9/4/1985, "Carrizo c.
Swift Armour", DT, 985-B).

"La 'renuncia', del trabajador a una de las empresas que constituyen un conjunto
econmico, para iniciar al da siguiente su contrato de trabajo con otra de las
empresas del grupo, permite presumir que constituy una exigencia del empleador
para que aquel pudiera seguir desempendose a las rdenes de la nueva sociedad
bajo una contratacin nueva e independiente, lo cual torna precedente
responsabilizar tambin a la antigua empleadora por el despido del
dependiente". (CNAT, sala VI, 29/3/2005, "Sandoval c. Dece Oleodyn", Revista "El
Derecho", 2005-B, 1465).

"Ante la duda de si hubo o no negligencia, debe estarse a favor de la realizacin de


la prueba". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas c. Expreso Parmigiani", DT, 1987-A,
695).

Revocacin expresa o de hecho

"Si la actora ha logrado probar la conducta abusiva y de mala fe con la que ha


procedido la patronal, violando la obligacin impuesta por el art. 63 de la LCT, as
como la emergente del art. 57. al no contestar la intimacin remitida por su
empleada, en la que haca conocer su verdadera voluntad de no renunciar, el simple
rechazo por improcedente, sin hacer mencin a las acusaciones de la intimacin de
marras, constituye tambin una circunstancia digna de merituarse, y le quita total
validez jurdica a la renuncia que invoca la patronal, quedando expedita la
procedencia del reclamo, as como el rechazo de la reconvencin deducida". (CCiv.
Com. y Trab. de Villa Mara, 7/7/1989, "Rosnicki c. Snchez", LLC, 1990-884).
"Corresponde otorgar validez jurdica definitiva a la renuncia cursada por la
trabajadora, aun cuando ella sostuvo que la obligaron a renunciar, en tanto no se
acredit que dicho acto estuviera viciado de error, dolo violencia, intimidacin o
simulacin, pues, la abdicacin de un derecho a travs de un vicio que resulte
descalificante, ya que la nulidad es la ultima ratio". (CNAT, sala VII, 15/2/2006, "Ros
c. Sanibel Cardinal Corp.", DT, 2006-1181).

"Resulta improcedente responsabilizar a la sociedad demandada por las actitudes


discriminatorias de uno de los gerentes en el caso, hostigaba a un trabajador por
sus preferencias sexuales, en tanto ste actu espontneamente, no como
representante del empleador comn y en violacin de expresas polticas de personal
establecidas por la sociedad en materia de relaciones del trabajo, mxime si el
trabajador no denunci ante la sociedad dichos actos discriminatorios, por lo que no
se le puede imputar que hubiera omitido ponerles remedio". (CNAT, sala VIII,
31/3/2006, "Frasch c. Arcos Dorados SA", DT, 2006-1183).

Supuestos de invalidez

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la


prdida de confianza en el trabajador, originada en la distraccin de aqul en su
obligacin de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un
robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente
hubiera recibido rdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cmo deba obrar
para evitar ilcitos o proceder ante la inminencia de stos, por cuanto no resulta
evidente cul sera el incumplimiento en que habra incurrido, ni que su conducta
deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecucin del
vnculo, mxime si aqul carece de antecedente disciplinarios negativos". (CTrab. de
Crdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalbn c. Saleme Scharifa", LLC, 2005-1041).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la


negligencia grave del trabajador, responsabilizndolo por el derrame de combustible
que afect los campos vecinos a la sede laboral, toda vez que dichos perjuicios
fueron producto de las falencias en el sistema de desage cuya reparacin y
mantenimiento en buen estado es de exclusiva responsabilidad
empresarial". (Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala criminal,
laboral y minas, 4/2/2005, "Bueno c. Grafa", LLNOA, 2005-894).

"El art. 242 de la LCT (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) establece que una de las partes
podr hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de
la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su
gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin (en el caso, el actor fue
despedido porque se le imput grave negligencia en el cumplimiento de su tarea).

"En efecto, el distracto se produjo bajo los siguientes trminos: 'Por grave
negligencia en la fabricacin de cable envainado chato en el da de la fecha, con
prdida de importante material de varios miles de metros y tratndose de reiteracin
de grave falta de atencin en la produccin de cable en tres oportunidades
anteriores: el 8 de agosto de 1994, 18 de abril de 1995 y el 12 de mayo ltimo,
tambin con prdida parcial del material, consideramos que este nuevo hecho
constituye falta grave en el desempeo de sus tareas con reiterado perjuicio
econmico y por tal circunstancia lo despedimos a partir del da de la fecha'".
(sic). (CNAT, sala I, 31/8/2001, "Maciel c. Molba", DT, 2002-A, 77).

"Si el trabajador incurri en una negligencia que por su gravedad prcticamente


equivale al dolo, carece de relevancia que sus antecedentes sean intachables o que
el error en definitiva haya sido salvado, pues puso en tela de juicio la eficacia de la
empleadora en su actividad empresarial". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas c.
Expreso Parmigiani", DT, 1987-A, 695).

Supuestos de validez

"Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempea como


encargado del local de un comercio e incurri en negligencia e imprudencia
incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo en el caso, no
efectu el procedimiento de 'alivio de caja', que inclua el depsito bancario de las
sumas que tena a su cargo en el 'bolsn', permitiendo con dicho incumplimiento el
hurto de esos valores, pues el contenido y alcance de las obligaciones del
trabajador se determina por la posicin, cargo o empleo que ocupe en la empresa,
siendo ms exigible cuanto ms alta sea la posicin dentro del organigrama de
aqulla, ms delicadas las funciones y mayor confianza se haya depositado en
l". (CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682).

"La actitud negligente del trabajador que no cumpli con el mnimo de diligencia
necesaria para el cuidado de herramientas o elementos que el empleador pone a su
disposicin para realizar sus labores, configura una negligencia culposa en los
trminos del art. 84". ( CCiv., Com., Trab. y de Fam. de Villa Dolores, 8/4/1999,
"Faras c. Bucco", LLC, 2000-470).

"Si el dependiente despedido escondi en una oportunidad un dispositivo que


paraliz la produccin del establecimiento durante un perodo prolongado estimado
en dos horas, habiendo el actor manifestado que su actitud obedeca simplemente al
deseo de gastar una broma, pero tal hecho, aparte de significar una falta de
disciplina y de responsabilidad totalmente injustificables, produjo un perjuicio
econmico por esa paralizacin de la produccin ello configura injuria a los intereses
patronales suficientes para justificar la cesanta. La antigedad del actor no puede
ser invocada para disminuir su responsabilidad, sino ms bien al contrario".
(CLaboral de Rosario, sala I, 31/5/1978, "De la Horra c. Galitzia Bargut").

"Si bien se encuentra acreditado que quien se desempeaba en una estacin de


servicio, despach GNC a un cliente con la habilitacin vencida del equipo de gas
del vehculo, y esa omisin podra acarrear serias consecuencias a su empleador,
dicha falta de atencin carece de entidad como para justificar el despido dispuesto
por la empleadora, ya que distaba de ser reiterativa o productora de daos graves al
empleador. (CCiv., Com., Lab. y de Minera de General Pico, 13/10/2005, "Martn c.
Combustibles Pampeanos", La Ley Online).

Notas.

(426)Bidart Campos, Germn deca que el art. 14 bis se refiere slo a los despidos que obedezcan a una causa
especialmente descalificada o antisocial, tal como razones de sexo, de raza, de religin, de matrimonio,
maternidad, etc. Lo cual conllevaba que para los despidos meramente carentes de una causa que los justifique
pero no debidos a una calificada en especial no habra un requerimiento constitucional de proteccin. Pero
posiblemente la indiscutible autoridad del autor hace an ms evidente el hecho de que su posicin no tuvo
aceptacin de ningn alcance.

(426)Bidart Campos, Germn deca que el art. 14 bis se refiere slo a los despidos que obedezcan a una causa
especialmente descalificada o antisocial, tal como razones de sexo, de raza, de religin, de matrimonio,
maternidad, etc. Lo cual conllevaba que para los despidos meramente carentes de una causa que los justifique
pero no debidos a una calificada en especial no habra un requerimiento constitucional de proteccin. Pero
posiblemente la indiscutible autoridad del autor hace an ms evidente el hecho de que su posicin no tuvo
aceptacin de ningn alcance.

(427) Llama la atencin como tantas veces, de las que como se ve no he logrado excluirme la referencia a esta
discusin empieza por sealar que no es posible ignorarla. Puede ser que esto, de algn modo, signifique que
alguna ventaja tendra hacerlo.

(428) Como se puede ver en la jurisprudencia correspondiente a este artculo, en alguna oportunidad los
tribunales una de las diferencias que vieron entre el abandono-injuria y el abandono-renuncia, fue la de que el
abandono-renuncia, para extinguir el crdito, no necesita de previa intimacin del empleador.
Captulo III

De la extincin del Contrato por voluntad concurrente de las partes

Formas y modalidades

Art. 241 Las partes, por mutuo acuerdo, podrn extinguir el contrato de trabajo. El
acto deber formalizarse mediante escritura pblica o ante la autoridad judicial o
administrativa del trabajo.

Ser nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y
los requisitos consignados precedentemente.

Se considerar igualmente que la relacin laboral ha quedado extinguida por


voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente
y recproco de las mismas, que traduzca inequvocamente el abandono de la
relacin.

Sumario: A) Definicin y razn del tratamiento de la figura del mutuo disenso. B) Las
exigencias formales y las excepciones a stas. C) El carcter excepcional de la
manifestacin tcita y el requerimiento de que sea inequvoca. D) Mutuo disenso y
prdida indebida de derechos

A) Definicin y razn del tratamiento de la figura del mutuo disenso

Mientras que la renuncia, como se vio, es un acto unilateral al que se le reconoce


aptitud para poner trmino a un negocio bilateral (contrato de trabajo) el mutuo
disenso, o extincin por voluntad concurrente como lo llama la ley, es un acto
jurdico bilateral que, de acuerdo con la definicin del art. 946 Cd. Civil, "requiere el
consentimiento unnime", de las partes del contrato, para extinguirlo(429) .

Sin embargo, ya se apunt que en su contenido o en su elemento esencial el mutuo


disenso es lo mismo que la renuncia, porque en ambos casos de lo que se trata y
a falta de lo cual es posible que el tema se remitiese sin ms al derecho civil es de
regular las condiciones en la que la voluntad del trabajador, a la cual el derecho del
trabajo se ocupa de restringir o de quitar valor como uno de sus mecanismos
preferidos, puede en estos casos tener eficacia para producir algo, como es la
extincin del contrato, con lo que inevitablemente se ponen en riesgo derechos
bsicos del trabajador.

En la figura del mutuo disenso, adems, desde el punto de vista del trabajador se
evitan eventuales responsabilidades frente al empleador, que pudieran derivar de
una denuncia unilateral; pero esto no es lo principalmente tenido en vista, sobre todo
teniendo en cuenta la forma en que la jurisprudencia prcticamente elimin la que
sera la ms obvia responsabilidad del trabajador renunciante (o que se despidi
indirectamente) por falta del preaviso legalmente obligatorio(430) . De hecho, lo que
parece, es que la figura del mutuo disenso lo que hace ms que nada es reflejar en
la ley una realidad, porque se limita a tipificar y reglar una forma de extincin que las
partes eligen con relativa frecuencia. Tanto que, por ejemplo, siendo como se dice
en la prctica equivalente a la renuncia, en los registros de jurisprudencia es de lejos
mayor la referencia a la extincin por voluntad concurrente, lo que improbablemente
est mostrando que se trata de una figura ms conflictiva y si, en cambio, que es
una figura de utilizacin ms difundida.

Por confrontacin con la figura del abandono-incumplimiento (injuria, causa de


despido) del art. 244 LCT, sta del art. 241 se define como el abandono-renuncia,
cuyo efecto extintivo, sobre todo en este caso en que concurre la voluntad del
empleador, no requiere segn suele aclarar la jurisprudencia, una invocacin de esa
causa de rescisin por parte del empleador, ni intimacin previa; es un
comportamiento pasivo u omisivo; un desinteresamiento y no un incumplimiento,
precisamente porque es recproco.

B) Las exigencias formales y las excepciones a stas

En el caso del mutuo disenso, del mismo modo que en el caso de la renuncia, el
recurso del que se vale la ley para tratar de prevenir al trabajador contra los
eventuales efectos negativos de su voluntad siempre condicionada, es el de
acentuar exigencias formales que ya no son usuales en casi ninguna rama del
derecho, como requisitos de validez de los actos jurdicos.

Exige el art. 241 que la manifestacin o las manifestaciones de voluntad que


compongan el "mutuo acuerdo", disolutorio del contrato laboral, se formalicen
mediante escritura pblica o ante la autoridad administrativa, con la presencia
personal del trabajador, lo cual, esto ltimo, quiere decir no por autorizado o
encargado, ni siquiera por mandatario cualesquiera sean las condiciones de su
apoderamiento. Presencia personal que los tribunales se han inclinado por requerir
con rigidez.

Y aclara el art. 241 por s fuese necesario, que el acto de disolucin sin estas formas
o sin el trabajador presente, "ser nulo y sin valor", lo cual no deja ninguna duda
sobre que, en el caso, se trata de formas y requisitos que hacen a la existencia
misma del acto y no slo a su prueba; aunque, como se ver luego, el documento
que instrumente un disenso nulo por falta de formas, puede de todas maneras en su
caso constituir, unido a otras seales, un indicio vlido de disolucin de hecho.

Porque lo cierto es que a inmediata continuacin de estas exigencias formales tan


estrictas, el segundo prrafo del mismo art. 241 admite la extincin por voluntad
concurrente exteriorizada a travs del comportamiento concluyente y recproco de
las partes, "que traduzca inequvocamente el abandono de la relacin", con lo que se
adapta a una realidad frecuente, a la cual no tendra utilidad ni posible provecho
social llevarle la contra con normas que inhibieran su efecto extintivo necesario.

Puesto esto en los trminos de los arts. 914 a 918 Cd. Civ., sobre todo de los dos
ltimos, el disenso disolutorio del contrato laboral sera vlido cuando las voluntades
que lo componen se manifiesten positivamente de ciertas maneras formales
preestablecidas de modo taxativo, o tcitamente (art. 918) por medio de "aquellos
actos por los cuales s puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad...
(y siempre que no) se exija una expresin positiva o cuando no haya una protesta o
declaracin expresa contraria".

Puede confundir un poco la clasificacin, el hecho de que el segundo prrafo del


art. 241 utilice para tipificar la manifestacin tcita de disenso la palabra
"inequvocos", y lo que hace de una manera relevante, porque la usa como decisiva
de la definicin de que lo se autoriza o valida, mientras que en el Cdigo Civil, segn
el art. 917, los "signos inequvocos", son una va de expresin positiva de la
voluntad, que no es en los trminos de ese artculo la tcita del artculo siguiente
sino que "positiva", Pero esto no tendra ms importancia que la de, como digo,
confundir los lmites de una clasificacin sin mayor relevancia, porque al menos en el
caso al que se refiere el art. 241 no es una clasificacin de la que se sigan efectos
diferenciados. En la prctica, o en el uso comn de las palabras, el disenso
disolutorio laboral se acepta con generalidad que puede ser expreso o tcito y que si
es expreso est requerido de formas solemnes, mientras que si es tcito no las
requiere, pero si requiere que la manifestacin de voluntad sea fcil e
indiscutiblemente reconocible y sus contenidos ni dudosos ni cuestionables.

C) El carcter excepcional de la manifestacin tcita y el requerimiento de que


sea inequvoca

Los tribunales se han referido en oportunidades a la naturaleza excepcional del


segundo prrafo del art. 241 LCT, con relacin a la regla de rigidez formal exigida en
el primero, sobre todo para sacar como conclusin de ello que la interpretacin de
esa excepcin debe ser, como tal, de alcance restrictivo.

Se exige efectivamente que el comportamiento disolutorio constituya una


manifestacin tcita contundente (concluyente) cuando no que se excluya toda duda
sobre que la conducta omisiva responde al desinters en mantener el contrato (sea
inequvoco). Por ejemplo, deca Lpez, Justo, hay actos como el pago del SAC y las
vacaciones proporcionales que evidencian la terminacin del contrato, pero no que
esa terminacin se deba a un acuerdo, ya que igual se hubieran debido pagar esos
rubros si lo que hubo fue un despido o una renuncia(431) .

Como seal inequvoca en el sentido de la voluntad de abandonar el contrato se ha


hecho mrito por ejemplo, de una renuncia formalmente invlida o de una
desvinculacin por escritura pblica no atenida a las exigencias legales. Pero lo
decisivo y por mucho lo ms generalizado a este efecto, es el factor tiempo, cosa
que parece natural en tanto que se trata de un comportamiento omisivo que traduce
desinters y esto no puede atribuirse a una conducta de poca duracin. No hay al
respecto una rgida, pero como se puede ver con ms detalle en la jurisprudencia
que sigue, los tribunales dan relevancia extintiva a lapsos que, cuando menos, se
cuentan en meses, y an a veces con circunstancias complementarias.

Naturalmente que no importa el lapso transcurrido sin prestacin de trabajo, si el


trabajador estaba en uso de una licencia o de un receso previsto en las leyes (por
ejemplo una reserva de puesto, una vez agotada la licencia paga por enfermedad).
D) Mutuo disenso y prdida indebida de derechos

En la medida en que el mutuo disenso disolutorio se superpone tantas veces con


conciliaciones a derechos de las regidas por el art. 15 LCT, en general se da
respecto del art. 241 una exigencia que suele coincidir con la de igual sentido que se
refiere a los acuerdos liberatorios, cuando se plantea, con relacin a stos la
suspicacia de que pudo haberse buscado, ocultado o al menos pudo haberse
producido de hecho la prdida de derechos que no podan disponerse por voluntad
del interesado.

Efectivamente cuando ha mediado afectacin a derechos indisponibles (que no


fuesen litigiosos o dudosos) o el acto se ha producido con fraude, sin otro propsito
que ocultar y/o disminuir la responsabilidad por despido, el mutuo disenso debiera
perder su aptitud desobligante. Pero no necesariamente es as porque incluya
negociaciones (que deben vulnerarse en los trminos generales del art. 15 LCT).

Y en todo caso es bastante general, y razonable dada la composicin de la materia,


que la carga de la prueba se haga pesar sobre el trabajador que alegue que el
disenso que acord lo fue afectando derechos indisponibles o fue celebrado en
fraude a la ley.

Como un supuesto especial, bien ejemplificativo, sobre esta cuestin de si los


acuerdos disolutorios laborales incluyen o pueden incluir prdidas de derechos,
dijeron que alguna vez con acierto los tribunales, que el hecho de que como parte
del acuerdo de disolucin se pague una suma imputada a "indemnizacin", por
despido, no conlleva que haya habido un despido ni que, por lo tanto, se hayan
omitido las indemnizaciones acrecidas que transitoriamente correspondan por ley al
despido injustificado. Y esto ms se explica o se entiende as en la medida en que,
en la prctica, la imputacin de pagos a indemnizacin por despido, est por lo
menos fomentada por el hecho de ser ste prcticamente el nico concepto no
alcanzado por el impuesto a las ganancias.

Un caso especial es el del retiro voluntario, eventualmente formalizado mencionando


el art. 241 LCT al que no se lo menciona por algn motivo eficaz, necesaria de por
s, pero al que, de todos modos, se atribuye al carcter de un "signo inequvoco", del
abandono. En casos as las soluciones en la jurisprudencia varan, pero no tanto al
parecer por diferencias de apreciacin o de criterios, sino ms bien por ser variable
la composicin de los hechos. Como planteo general se dira que los retiros
voluntarios cuando son de oferta predispuesta y generalizada para el personal de la
empresa y no prueba el trabajador que lo haya aceptado bajo presin o de algn
modo limitada su libertad, puede coincidir con una disolucin vlida por mutuo
acuerdo o constituir una seal no discutible de que lo hubo. Es cierto, como a veces
se ha dicho, que este tipo de planes de retiro parten de una iniciativa unilateral del
empleador; pero tambin lo es que sin el concurso del trabajador no producen la
disolucin.

Resea jurisprudencial

Sobre elementos comunes de la renuncia y mutuo disenso - Participacin personal


"La extincin del contrato o de la relacin laboral por renuncia o por voluntad
concurrente de las partes, presentan un dato comn, determinante insoslayable de
su particular gravitacin; esto es, que en ambos supuestos concurre, con plena
virtualidad extintiva, la voluntad del trabajador". (SCBA, 7/9/1982, "Quipildor c.
Subpga", DT, 983-A, 519).

"La extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes no puede
cumplirse mediante la intervencin del apoderado del trabajador porque el art. 241
de la Ley de Contrato de Trabajo requiere su presencia personal en el acto". (SCBA,
12/6/1990, "Acosta c. Tecnomecnica Darregueira", DJBA, 139-6767).

Sobre que el mutuo disenso no requiere invocacin del empleador ni intimacin


previa

"El abandono del trabajo es una de las causas que justifica la extincin del contrato
de trabajo por la sola voluntad del empleador sin que nazca la correlativa obligacin
de indemnizar al trabajador, siendo necesario para que ello ocurra dos pasos:
primero, la intimacin para reintegrarse al empleo, y luego, ante su silencio, poner fin
a la relacin. nicamente en la hiptesis prevista por el art. 241 in fine, el abandono
de la relacin implica la extincin de la misma por voluntad concurrente de las partes
que se comportan de un modo concluyente y recproco, que traduce
inequvocamente la existencia de aquel supuesto". (CTrab., de San Francisco,
9/8/1978, "Gallardo c. Abba", JA, 979-II-639).

"En los supuestos de abandono renuncia o extincin del contrato por voluntad
concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimacin, que para un caso
distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244
del RCT 998, 'Gonzlez c. Club Italiano Asociacin Civil', DT, 1998-B, 2447". (CNAT,
sala II, 27/12/1983,"Dennett, c. Czenizer", DT, 984-A, 619).

"Cuando durante un lapso prolongado las partes no se han exigido ni ofrecido sus
correspectivas prestaciones, se configura la hiptesis de mutuo disenso tcito
(art. 241, in fine, Ley de Contrato de Trabajo - DT, 1976-238)". (CNTrab., sala VIII,
3/7/1998, "Gonzlez c. Club Italiano Asoc. Civil", DT, 1998 - B, 2447).

Sobre que el segundo prrafo del art. 241 LCT debe ser considerado
restrictivamente

"El prrafo final del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo contiene una excepcin
al sistema marcadamente formal de extincin de la relacin de trabajo por voluntad
concurrente de las partes, de apreciacin restrictiva por su carcter excepcional".
(CNAT, sala VI, 26/3/1991, "Propano c. Editorial Martes", DT, 1991-B, 1212).

"El comportamiento recproco y concluyente de las partes que extingue la relacin


laboral por voluntad concurrente debe interpretarse restrictivamente, en cuanto
importa una excepcin al presupuesto general establecido en el prr. 1 del art. 241
de la Ley de Contrato de Trabajo y a lo normado en el art. 58 de la misma ley". (TS,
Crdoba, sala Laboral, 22/6/1993, "Lanz Quiroga c. Aceros Especiales", LLC, 1993-
978).
"El art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto establece las exigencias de
operatividad de la extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las
partes, debe ser interpretado restrictivamente". (TTrab., Trenque Lauquen,
7/10/1996, "Rossino c. Distribuidora Oro", LLBA, 1997-770).

"La extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes exige un
comportamiento concluyente y recproco, pues se trata de una situacin excepcional
que permite inferir una particular forma de resolucin del vnculo, que debe ser
interpretada restrictivamente ya que constituye una salvedad al principio general
establecido en el primer prrafo del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo y lo
normado por el art. 58 de dicha ley (DT, 1976-238), por lo que debe quedar
inequvocamente justificado el tcito asentimiento". (CNAT, sala VI, 29/9/1999,
"Quiroga c. Medizin", DT, 2000-A, 611).

d) Casos de signos inequvocos aceptados

"En caso de extincin de la relacin laboral por voluntad concurrente de las partes, el
art. 262 de la Ley de Contrato de Trabajo, slo exige que resulte del comportamiento
concluyente y recproco de ambas, que traduzca inequvocamente el abandono de la
relacin. Es vlida la manifestacin realizada en escritura pblica". (SCBA,
26/9/1978, "Maya c. Suc. Abundio Chillermini", R. DJ, 979-1-21).

"Si el actor no prob haberse reintegrado al trabajo hasta finalizar la zafra, desde
cuatro meses antes y, recin se presenta a la Delegacin Regional del Ministerio de
Trabajo solicitndose cite a la demandada para que aclare su situacin laboral y, a
su vez, est tampoco intim el reintegro del trabajador (art. 224, ley 21.297 t.o.), el
caso encuadra en el art. 241, ltima parte de la misma ley, es decir disolucin del
contrato por voluntad concurrente de ambas partes". (CTrab., de Tucumn,
7/3/1980, "Jimnez, R. B. c. Ca. Azucarera Ingenio Concepcin", SP LL, 981-120).

"La inactividad de las partes en la emergencia, constituida por la no prestacin del


actor de sus tareas con posterioridad al vencimiento de la suspensin que se le
impusiera, como as la falta de emplazamiento patronal para que el mismo retome
sus tareas, actitud omisiva de ambos que se prolong en el tiempo durante ms de
cuatro meses, constituyen signos de comportamiento inequvoco que revelan que la
relacin preexistente ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes;
de all que el emplazamiento formulado por el actor a la patronal en el que se afirma
que sigue a disposicin del empleador, resulta totalmente extemporneo dada su
prolongada inasistencia al trabajo, por cuya razn no resulta tampoco admisible el
despido indirecto aducido". (CTrab., de Ro Cuarto, 2/5/1985, "Coman c. Biscay y
Gobelli", LLC, 986-445).

"Si las partes manifestaron su voluntad concurrente de poner fin a la relacin laboral
mediante un acta firmada ante escribano pblico, no puede luego el actor reclamar
indemnizaciones argumentando fraude laboral. En todo caso, tendra que sostener
que tal acto fue simulado, lo que implicara probar cul fue el acto real que ambas
partes quisieron ocultar (arts. 955/960, Cd. Civil), en tanto la evasin a travs de
actos simulados es siempre bilateral y para imputar consecuencias desfavorables al
empleador, cuando ha mediado violacin de la ley o desconocimiento de derechos
indisponibles del trabajador, se debe acreditar que la voluntad de ste no fue sana o
actu en virtud de lesin (art. 954, Cd. Civil)". (CNAT, sala VI, 20/4/1990, "Silverio
c. Molinos Ro de la Plata", DT, 1990-B, 2343).

"La relacin laboral se extingui por voluntad concurrente de las partes ya que la
falta de actividad de ambas en procura de la continuacin del contrato de trabajo o
de su finalizacin permite inferir su desinters en punto a la vinculacin laboral y
virtualiza los postulados del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo". (TTrab.,
Quilmes nro. 3, 19/11/1993, "Gmez c. Sumine", LLBA, 1994-241).

"El 'abandono de trabajo', entendido como actitud verdaderamente indicativa de que


el trabajador no tiene voluntad de continuar el vnculo, debe ser inequvoca". (CNAT,
sala VII, 15/12/1995, "Mallorca, Guillermo R. c. Colegio de Escribanos, de la Capital
Federal", DJ, 1996-2-609).

"Si entre la fecha de la ltima prestacin laboral y el requerimiento de tareas cursado


por el trabajador transcurrieron seis meses, debe concluirse que la relacin laboral
se ha extinguido por voluntad concurrente de ambas partes en los trminos del
art. 241 in fine, LCT". (CNAT, sala VII, 9/4/1997, "De Mello c. sala tino", LLO).

"Cuando durante un lapso prolongado las partes no se han exigido ni ofrecido sus
correspectivas prestaciones, se configura la hiptesis de mutuo disenso tcito
(art. 241, in fine, Ley de Contrato de Trabajo - DT, 1976-238)". (CNAT, sala VIII,
3/7/1998, "Gonzlez c. Club Italiano Asociacin Civil", DT, 1998-B, 2447).

"Corresponde encuadrar en las disposiciones del art. 241 de la ley 20.744


extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente a la conducta de las
partes que demuestra un comportamiento recproco de abandono de la relacin
laboral por un perodo superior al establecido para la prescripcin de las acciones
relativas a los crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo
(art. 256, ley cit.)". (CLaboral y Paz Corrientes, 21/6/2000, "Lencina c. Asociacin
Vecinal de Saneamiento de Loreto", LLLitoral, 2001-1427).

"Es improcedente el reclamo indemnizatorio derivado del despido indirecto si las


partes no se exigieron recprocamente la ejecucin de sus respectivas prestaciones
durante un lapso prolongado de tiempo en el caso, el trabajador no prest
servicios durante casi dos meses y ello fue consentido por el empleador, lo que
traduce un abandono de la relacin y permite concluir que medi una extincin de la
relacin laboral por voluntad concurrente".(ST, Entre Ros, sala III Trabajo,
29/8/2001, "Cerolini c. Aislantec Soc. de Hecho", LLLitoral, 2003-661).

"Se extingui la relacin de trabajo por mutuo disenso tcito si art. 241 in fine, Ley
de Contrato de Trabajo, el trabajador dej transcurrir ms de dos meses entre el
presunto incumplimiento y la denuncia del mismo". (CNAT, sala VIII, 25/3/2002,
"Amaral c. Asociacin Atltica Argentinos Juniors", DJ, 2002-2-638).

"Caber rechazar el reclamo indemnizatorio incoado por el trabajador, en tanto se ha


configurado el supuesto contemplado por el art. 241, prr. 3 de la Ley de Contrato de
Trabajo, pues existi una prolongada actitud omisiva de ambas partes respecto de la
relacin habida que trasunta el mutuo desinters en ella". (CNAT, sala VII,
15/4/2004, "Blanco Belvisi c. Productora Dodici", DT, 2005-A, 321).
"Si la trabajadora de una empresa de servicios eventuales, no solicit un nuevo
destino durante un prolongado lapso ni la empresa se lo asign comunicndolo
formalmente y, ante la negativa, dio por extinguida la relacin por abandono de
trabajo, corresponde entender que se configur un abandono, por mutuo acuerdo,
de la relacin laboral, de conformidad con lo establecido por el art. 241, segundo
prrafo, de la ley 20.744 pues las partes dejan ver el desinters en mantener la
relacin laboral". (CNAT, sala VI, 15/12/2004, "Pugliese c. Empresa Cotecsud", DT,
2005-A, 820).

"Corresponde interpretar que la relacin laboral ha sido concluida por voluntad de


ambas partes en los trminos del art. 241 in fine, Ley de Contrato de Trabajo, si
desde la firma del ltimo recibo de sueldo transcurrieron siete meses hasta el
momento de la intimacin cursada bajo apercibimiento de considerarse el trabajador
en situacin de despido indirecto, pues dicho comportamiento pone de manifiesto
que la relacin se ha extinguido por voluntad concurrente de las partes". (CNAT, sala
VI, 18/2/2005, "Duduchark c. Fundacin Universidad de Palermo", DJ, 2005-354).

e) Las manifestaciones formalmente invlidas aceptadas como indicios de


abandono

"La renuncia del trabajador que no se ajusta a los recaudos legales, puede ser
interpretada como prueba de voluntad en el contexto de las circunstancias del caso,
mxime no habindose probado que mediare presin. En el caso se juzg que el
comportamiento de las partes demuestra que en realidad ha existido extincin del
contrato de trabajo por su voluntad concurrente". (Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 17/10/1978, "Guarrera c. Policlnica del Vidrio", DJBA,
116-164).

f) Mutuo disenso, derechos indisponibles y fraude

"No puede invocarse al art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, voluntad


concurrente de las partes como argumento de rescisin del contrato de trabajo, por
parte de quien neg la relacin laboral y no registr al trabajador en los libros y
registros correspondientes". (TTrab. de Lomas de Zamora, nro. 3, 23/4/1993, "Jalil,
Roberto c. Electroqumica Argentina", DT, 1993-B, 1123).

"Si las partes, a travs de un convenio suscripto, manifestaron su voluntad


concurrente de extinguir la relacin de trabajo de conformidad con las prescripciones
del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) no puede el actor -
delegado gremial pretender la aplicacin en su beneficio del sistema de tutela
impuesto por la ley 23.551 (DT, 1988-A, 802) que afecta la validez, salvo resolucin
judicial previa, de los despidos, suspensiones y modificaciones de las condiciones
de trabajo, pero no veda la celebracin de negocios jurdicos bilaterales resolutorios
por parte del trabajador beneficiado con el rgimen de proteccin sindical". (CNAT,
sala VI, 18/11/1998, "Panelo c. Yacimientos Petrolferos Fiscales", DT, 1999-B,
1303).

Notas:

(429)Lpez, Justo en su LCT, comentada por l y otros, t. II, Bs. As., 1978, p. 50, define la figura como "negocio
bilateral extintivo de la relacin de trabajo".
(430)CNAT, plenario nro. 206, 22/5/1975, DT, 1975-563, dispuso que el trabajador que dispuso sin causa su
despido indirecto, no debe indemnizacin por falta de preaviso a menos que se pruebe que actu con mala fe o
propsito explcito de evadir la carga legal.

(431)Lpez, Justo, su LCT comentada, cit., t. II, ps. 950/951.


Captulo IV

De la extincin del contrato de trabajo por justa causa

Justa causa

Art. 242 Una de las partes podr hacer denuncia del contrato de trabajo en caso
de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que
configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin.

La valoracin deber ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en


consideracin el carcter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo,
segn lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales
en cada caso.

Sumario: A) Ubicacin del despido entre las causas de extincin. A.1) Carcter
antijurdico del despido incausado. B) Las causas del despido. B.1) La nocin
de justa causa. B.2) Requisitos generales de las causas de despido. B.2.a.) La
gravedad. B.2.b.) La agravacin de la responsabilidad segn la jerarqua.
B.2.c.) La proporcionalidad. B.2.d.) La Oportunidad. B.2.e.) Non bis in idem.
B.3) Inobservancias del contrato que constituyen causas de despido. B.3.a.)
Inobservancias del deber de trabajar. B.3.a.I.) Inasistencias. B.3.a. II.)
Puntualidad. B.3.a. III.) Abandono de tareas o de trabajo. B.3.a.IV.) Huelga
ilcita. B.3.a.V.) Retraccin de la produccin. B.3.a.VI.) Inidoneidad. B.3.b.)
Inobservancia de los deberes de conducta. B.3.b.I.) Negligencia. B.3.b.
II.)Desobediencia. B.3.b.III.) Indisciplina o mala conducta. B.3.b.IV.) Daos.
B.3.b.V.) Delitos. B.3.b.VI.) Violacin de secretos. B.3.b.VII.) Negociacin por
cuenta propia y tareas incompatibles. B.3.b.VIII.) Falta de confianza. B.3.b.IX
Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe.

A) Ubicacin del despido entre las causas de extincin

1) El acto por el cual el empleador pone trmino a un contrato de trabajo por su


voluntad unilateral, se llama despido. Cuando lo hace con fundamento en un
incumplimiento del contrato por parte del trabajador, que sea de magnitud
proporcionada a la rescisin, se llama despido justificado. Cuando carece de causa
porque no la tiene o porque la que tiene no es suficiente, se llama despido
injustificado, que es el tipo legal contra el que, con el nombre de despido arbitrario,
requiere el art. 14 bis de la CN que las leyes garanticen al trabajador.

El supuesto en que es el trabajador el que pone trmino al contrato fundndose en


un incumplimiento proporcionado del empleador, tambin se llama despido, indirecto
en ese caso, por contraposicin al directo, que es el dispuesto por el empresario. La
rescisin unilateral que disponga sin causa el trabajador, en cambio, es como ya se
vio en el comentario al art. 240, la renuncia.
A.1) Carcter antijurdico del despido incausado

El despido directo sin causa (o el indirecto bien causado) es, como ya se vio de paso
al comentar el art. 240 y teniendo sobre todo en cuenta que se opone a la
mencionada previsin constitucional, un acto contrario a derecho, por ms que las
normas tradicionalmente no adopten, para el caso, la frmula o la forma de
prohibicin ("se prohbe el despido injustificado o arbitrario") del mismo modo que,
en el fondo, como ya se apunt, el Cdigo Penal no prohbe "matar a otro", sino que
se limita a decir cul es la sancin que corresponde a quien haga eso. O sea, es una
cuestin de la forma literaria adoptada y no de que las normas no se enfrentan como
el acto de despido sin causa.

Se discute de todos modos, si el despido injustificado es un acto ilcito, o por el


contrario, un acto lcito al que el derecho positivo aade una consecuencia
indemnizatoria, discusin que ya entre nosotros un poco difcil de evitar, pero que se
mantiene siempre en igual estado, sin progresar sera una solucin aceptada
generalmente.

Creo que el mismo hecho de que se la mantenga a lo largo del tiempo sin
prcticamente variar sus trminos y sin avanzar en su solucin, debe estar
sealando sino su inanidad, por lo menos que hay algn error en el planteo.

En esta polmica, lo primero es prevenirse de que la cuestin se convierta en un


problema slo terminolgico y no, por lo menos, en la presentacin slo
terminolgica de un problema sustancial, ya que al parecer puede presentarse como
un tema en s mismo el de que actos lcitos slo lo son los contrarios a las leyes,
sino slo los francamente prohibidos por stas, postulacin que puede tener algn
apoyo literal en los arts. 898 y 1066 del Cd. Civil, en tanto que los dos asocian
lo ilcito con lo no prohibido por la ley y lo ilcito con lo "expresamente prohibido por
las leyes", a partir de lo cual se puede derivar en que el incumplimiento del contrato
(como lo es el despido incausado) no es un ilcito.

De todos modos, este planteo, fuera de que puede tropezar con alguna
contradiccin tambin literal, en, p. ej., el art. 1197 del Cd. Civil, en cuanto ste
analoga los contratos a las leyes, parece emparentado con el ms general segn el
cual normas slo son las pblicas, criterio que como tal tiene aceptacin en otros
pases pero que no es para nada una clasificacin necesaria. Por mi parte, siempre
me pareci preferible la explicacin de Ferri(432) segn la cual normas son todas las
que son obligatorias, siendo la fuente y no la naturaleza del mandato lo que cambia
entre las pblicas y las privadas. Y siempre pens que es una discusin ms bien
ideolgica, muy distanciada de los hechos y con efectos diferidos no muy
predecibles, o que en todo caso conviene encarar teniendo en curso a que hechos
en concreto se la est refiriendo.

Creo sobre todo que el problema de fondo, con respecto a si el despido injustificado
es lcito o ilcito, de una manera que a veces parece no del todo consciente, es o
termina por ser una cuestin de preferencia por la estabilidad absoluta o la
relativa(433). En efecto, creo que los sostenedores del carcter ilcito del despido
o muchos de ellos lo que piensan o tratan de plantear es que si se trata de un acto
prohibido o contrario a las leyes, se est frente a un acto nulo, por aplicacin, entre
otros, del art. 18 del Cd. Civil, en cuyo caso lo que corresponde es suprimir todos
sus efectos de la realidad, o sea, reencuadrara esta idea en el derecho del trabajo,
corresponde la estabilidad perfecta o absoluta como cosa lgicamente necesaria.

Los que en cambio ven al despido como un acto ilcito aunque con consecuencias
(indemnizatorias), excluyen esa necesidad lgica de la estabilidad absoluta y an
ms que eso, excluyen la aplicacin de cualquier norma que no est prevista
especficamente para sancionar los incumplimientos en este rgimen contractual,
por ejemplo, las reglas sobre responsabilidad extracontratual conforme lo que
dispone el art. 1107 del Cd. Civil, o aun las ms generales sobre tratamiento de los
actos discriminatorios segn la ley 23.592.

Vistas as las cosas es posible que se haya adelantado algo en determinar cul sera
el error en el planteo que impide programas en esta cuestin, porque por un lado la
identificacin sin ms ni ms de la nulidad con la estabilidad absoluta es ms un
error que un acierto y por otro, el acorazamiento del rgimen contractual (el general
o el laboral especfico) contra el de la responsabilidad extracontractual o el de las
normas a que tiene derecho cualquier ciudadano (como con las sobre
discriminacin) no parece ser un curso predecible de las decisiones judiciales,
porque tal como ocurri con el rgimen de trabajo de la ley 24.557, una situacin as
planteara con evidencia la cuestin constitucional de porque se las negare a los
trabajadores, a los que la CN manda a proteger, un tipo de proteccin, o de derecho,
que se reconoce con generalidad.

Lo que ocurre, es que lo de la nulidad, como explic en su momento Lpez,


Justo, no quiere decir siempre que los efectos del acto antijurdico se saquen de la
realidad o que se los saque todos: se hace eso cuando es posible, salvo que hacerlo
sea materialmente inviable, como que por razones en definitiva discrecionales, el
legislador decida que no es conveniente. Supuesto este ltimo al que se presta en
general menos atencin, pero que resulta, en ltimo caso, en que los actos nulos
suelen tener el efecto que el legislador elige que tengan y no ninguno(434) . El
mismo art. 18 del Cd. Civil, tantas veces ha trado a colacin sobre este tema,
establece que los actos contrarios a las leyes carecen de valor (puede entenderse:
de efectos) pero esto "si la ley no designa otro efecto", como, para slo poner algn
ejemplo, es el caso del art. 629 que manda indemnizar y no ejecutar las obligaciones
de hacer, cuando ste requiera procedimiento de las personas, o, ms gravemente
el art. 1057, que no veo que no sea posible la demanda de retrotraer las cosas al
estado anterior al ilcito, dispone la sustitucin por el derecho a indemnizaciones.

Tanto es as que Lpez, Justo, en un decisivo aporte sobre esta materia, caracteriz
al despido injustificado como acto ilcito, aunque eficaz para lograr su propsito de
rescindir el contrato, con lo cual, lo del si el despido es o no un acto nulo se
convierte en una cuestin casi exclusivamente, porque de todos modos el efecto
rescisorio lo tiene por que la norma se lo reconoce. Dice el autor "el ordenamiento
reconoce la validez del despido arbitrario pero lo considera un acto ilcito y lo
sanciona por ejemplo, con el pago de una indemnizacin al trabajador
despedido"(435) .

Y en cuanto a que el rgimen contractual laboral deba considerarse hermtico frente


a otros regmenes de responsabilidad que prevn para los actos ilcitos sanciones
distintas, sobre todo la nulidad que derive en estabilidad absoluta, me parece que el
problema est ms en asociar necesariamente la nulidad con la estabilidad absoluta
que en que se deba o se pueda evitar, sobre todo, que el rgimen general sobre
actos discriminados se traslade al mbito del contrato laboral (o de cualquier
contrato). Lo que ocurre es que una vez ingresada la cuestin en el mbito laboral,
las posibles sanciones de los actos ilcitos (an los de los ilcitos calificados) deben
ponderarse con los otros intereses y derechos que pueden poner segn como se
los pondere un lmite a la estabilidad absoluta en s misma, no importa si deriva de
un despido nulo por discriminatorio, nulo por prohibido o meramente ilcito.

En este sentido slo se cuenta con la jurisprudencia sostenida por la CSJN a partir
del caso "De Luca c. Banco Francs"(436) en el que si bien se juzg (slo) un
despido ilcito con consecuencia de estabilidad absoluta atribuida por la ley, los
fundamentos entonces dados o considerados ms all a los expresados sobre
la antifuncionalidad de la estabilidad absoluta en aquel supuesto, parecen en gran
medida extensibles a la que se pueda dar en los otros.

O sea, en definitiva, y por no omitir opinin en una cuestin controvertida, an a


conciencia de la irrelevancia de darla en una materia as, creo que sta es una
cuestin sujeta a un juicio de prioridades. Pero que si el derecho nacional se
estableci durante tantos aos en que los despidos injustificados se sancionan con
indemnizaciones, pero son eficaces, esto y que es un modo de relacionarse
estableciendo que un punto en que el orden social se mantiene, que como tal no
debiera despreciarse o no se lo podra hacer sin riesgo de alguna forma de
disfuncin social.

Creo, ms concretamente, que en el estado real en que por las buenas o las malas
estn las relaciones laborales nacionales, la estabilidad absoluta configura un riesgo
importante para su desarrollo productivo.

B) Las causas del despido

B.1) La nocin de justa causa

Por justa causa el art. 242 LCT se refiere a una "inobservancia (por la contraparte)
de las obligaciones resultantes... del contrato de trabajo..., que configuren una
injuria...". O sea, que en todo caso debe tratarse de un incumplimiento de las
obligaciones contractuales(437) . La "injuria", a la que siempre se refirieron las leyes
argentinas y muchas extranjeras, debe en todo caso ser una injuria contractual, no
en el sentido de que el agravio extracontractual que se sume al contractual no sea
adems un agravante, pero si en el de que el solo agravio extracontractual no
constituye justa causa de rescisin o no por lo menos en los trminos del art. 242
LCT, por ms que dadas las caractersticas de vinculacin estrecha que tantas
veces incluye la relacin laboral, no es fcil en esos casos por lo menos, imaginar un
agravio extracontractual que no invada lo contractual tambin.

La injuria justificante, segn el art. 242, debe ser calificada: de tal "gravedad que no
consienta la prosecucin de la relacin", calificacin y texto prcticamente tomados
del art. 2119 del Cd. Civil italiano. Desde ya que debe tratarse de un acto de
incumplimiento realizado con discernimiento, intencin y libertad (art. 900 Cd. Civil).
Lo de injuria es una frmula general que en su contenido cierto no difiere
mayormente del incumplimiento del contrato a secas, que siempre, cuando es grave,
hace posible su extincin unilateral con cargo al incumplidor. Se trata de uno de los
llamados estndares jurdicos, o de un tipo legal muy abierto y flexible, dentro del
cual las situaciones de hecho encajarn o no segn "la valoracin (que) deber ser
hecha prudencialmente por los jueces". (ahora art. 242 LCT, igual que antes el
art. 159 Cd. de Comercio). Los jueces de grado son los que en ltimo caso estn
facultados para decidir si una inobservancia contractual es o no de las injurias
porque esta valoracin que les encarga la ley no es susceptible de revisin por la va
extraordinaria.

Alguna legislacin ha intentado listar causas de despido ms precisas o ms


circunscriptas, pero en general todas necesitan al fin caer en algn tipo ms abierto
o ms genrico, no slo porque la variedad de incumplimientos contractuales no es
previsible por anticipado, sino porque con un listado cerrado se correra el riego de
complicar las cosas, en la medida en que se lo quisiese aplicar con criterio taxativo.
La "injuria", grave tiene base en la ley, pero su contenido en concreto es una
elaboracin jurisprudencial.

En todo caso, la denuncia del contrato puede ser lcita o ilcita, segn la causa sea o
no suficiente. Pero, como en principio la denuncia del contrato se percibe y presume
como una actitud obsesivamente ilcita (por contraria a la norma contractual) debe
ser el denunciante quien pruebe la existencia y la suficiencia de la causa en que
haya fundado su decisin extintiva. Y puesto que esta forma normal de funcionar la
responsabilidad contractual se acenta en el mbito laboral, en seguimiento del
principio protectorio cuando se trata de despido del trabajador, lo cierto es que las
causales del despido terminan funcionando como las causas de justificacin en
general: el despido es (aparece como) un acto ilcito, que dejar de serlo se
justificar en caso de existir una causa que lo funde suficientemente, causa que
en principio y salvo prueba, no existe por ms que haya sido invocada.

B.2) Requisitos generales de las causas de despido

La ley establece como caracterstica que debe tener una causa de despido para
alcanzar a justificarlo, la de ser grave. Tambin en parte la misma ley y en todo caso
los tribunales, se refieren adems como caractersticas necesarias de cualquier
despido para ser vlido, a las de proporcionalidad, oportunidad o contemporaneidad
y respeto de la regla non bis in idem (un mismo hecho no puede ser sancionado dos
veces).

B.2.a.) La gravedad

De acuerdo con lo visto, debe mediar en todo caso una grave inobservancia del
contrato que impida su continuacin. No basta que la separacin sea conveniente;
debe ser necesaria. Y tampoco basta que sea suficiente para el empleador
subjetivamente, sino que debe tener un cierto valor objetivo, en el sentido de que
generalmente (no necesariamente para la valoracin personal del juez) sera
aceptada como impedimento para proseguir con una relacin que, como la laboral,
requiere un mnimo de confianza y respeto recprocos.
La jurisprudencia, p. ej., ha sostenido que una negligencia tal que equivalga al dolo
es causa de despido aun del trabajador sin antecedentes disciplinarios o que corrigi
su error, pero que no lo es la distraccin de un chofer de taxi que deriva en un
choque, porque esto es algo que puede ocurrir a un conductor profesional.

Que el cumplimiento contractual injurioso debe serlo objetivamente, significa que la


posicin subjetiva de quien disponga la rescisin, por ms que sea probada (lo cual
es raro) no cuenta mayormente en la ponderacin que, por el contrario, debe
referirse como se dijo a lo que ocurrira en la mayora de casos anlogos, o como
dice el Cdigo Civil, "segn acostumbra suceder". Si la posicin subjetiva del
empleador puede tener influencia en la valoracin de la injuria, es ms bien en
sentido inverso, lo que se advierte en el caso de hechos de por s injuriantes, pero
que el empleador, con su conducta, demuestra que a l no lo agraviaron tanto (por
ejemplo por dejar pasar el tiempo sin despedir o por no despedir a otros infractores
en igual situacin).

B.2.b) La agravacin de la responsabilidad segn la jerarqua

De acuerdo con el art. 902 del Cd. Civil: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin...", por
incumplimiento, criterio de buen sentido que lgicamente se ha trasladado al mbito
laboral para medir la gravedad de la injuria. Es claro que a una mayor capacidad de
discernimiento del trabajador sobre los efectos agraviantes de su infraccin, mayor
ser la gravedad que se adjudique a la injuria que cause. Tambin, a posiciones
laborales que conllevan o suponen la aceptacin tcita de la necesidad de cumplir
de manera especialmente estricta el trabajo debido, corresponde un agravamiento
en la consideracin de la infraccin al deber general de fidelidad. En general a
mayor jerarqua, mayor es la obligacin de fidelidad y la responsabilidad emergente
y a mayor requerimiento de capacidad del trabajador ms ser la responsabilidad
por sus errores. Por ej., el abandono de tareas por un perodo corto, de horas, que
de por s no siempre se considera causa suficiente de despido, s lo fue cuando se
trat de un dependiente de una unidad coronaria o de un supervisor.

Por supuesto que este razonamiento implica su inversa, es decir, que a medida que
se desciende en la escala jerrquica y de calificacin, menor ser la estrictez con
que se puedan medir las infracciones.

B.2.c.) La proporcionalidad

La idea es prxima, sino se superpone con la exigencia de que la injuria sea grave y
tal que haga insostenible el vnculo contractual. Funciona prcticamente igual que la
de necesidad racional del medio empleado para la legtima defensa, que se utiliza en
materia penal y como aqulla, requiere analizar si el juicio de proporcin fue
razonable en sus propias circunstancias. La proporcionalidad es tambin a lo que se
refiere la LCT, cuando al tratar el despido dispone que los jueces valuarn
prudencialmente la gravedad de la inobservancia contractual injuriosa y exige
expresamente en el art. 67 como condicin de validez para el ejercicio del poder
disciplinario en general.

En concreto la jurisprudencia ha dicho, p. ej., que si bien el ejercicio ilcito de la


huelga no puede descartarse como causa de despido no es vlido, por falta de
proporcin, el despido de un trabajador que par durante cuatro horas, tena
antigedad y no antecedentes disciplinarios; ni tampoco el de quien hizo un solo da
de huelga. Tambin fue descalificado el despido, por un solo da de ausencia, de un
trabajador con diez aos de antigedad.

La ausencia de un da no es causa suficiente de rescisin si no hay reiteracin,


como en general cualquier inobservancia leve, aunque s como factor final
determinante cuando es el ltimo de una serie de hechos sancionados. Aun una
reaccin "fuerte y guaranga", contra los superiores sin llegar al insulto ni a otra cosa,
se ha considerado motivo insuficiente para la rescisin; si, en cambio, las
"expresiones agraviantes", Tampoco se admiti el despido de un empleado que se
atras tres das en depositar cobranzas o al del que realiz llamadas personales sin
autorizacin durante el horario de trabajo.

Las circunstancias de cada caso influyen de manera decisiva, tanto que, p. ej., las
negligencias que para otro seran disculpable no se han juzgado as para el cajero
de un banco, o se ha dicho que si en materia profesional el error cientfico no es un
incumplimiento contractual, s lo es la impericia o la negligencia y stas
calificadamente. Cuando las causa invocadas para el despido son varias, su
idoneidad debiera valorarse en conjunto y no cada una por separado, porque es
quien despidi el que de un modo u otro sostuvo que el agravio estaba causado por
el conjunto de las razones invocadas y no por cada una de ellas por separado.

El juicio de proporcionalidad se hace ms severo cuando el empleador est a su vez


en mora respecto de sus obligaciones: no est legtimamente despedido el
trabajador que se tom espontneamente vacaciones fuera del plazo legal porque el
empleador no se las dio oportunamente; ni el que hizo paro sin abandono del lugar
de trabajo mediando atraso en el pago de haberes y sin haber intimacin a
desocupar.

En cambio, la importancia del dao material causado no computa como criterio


absoluto al que deba proporcionarse el despido, ya que la falta al contrato laboral no
supone necesariamente un dao material directo: as es que se han entendido
suficientes las negociaciones del trabajador por cuenta propia en el ramo del
empleador o la competencia desleal, an sin dao.

B.2.d.) Oportunidad

No lo dice la ley, ni lo dijo antes, pero la jurisprudencia fue siempre uniforme en


requerir que el lapso temporal que medie entre la infraccin al contrato y el despido
sea breve, apenas el necesario para conocer la situacin, avaluarla y obrar en
consecuencia. Por eso se habla de contemporaneidad: la infraccin debe ser grave y
contempornea.

Claro est que el lapso depende de las circunstancias y que cabe admitir un tiempo
para meditar la situacin; no se requiere una inmediatez absoluta sino un ejercicio
de la posibilidad rescisoria temporalmente prudente. Pero la demora debe ser
"equitativa e inculpable": no se justific un mes y medio, ni tardar dos aos, aun
cuando se haya realizado un sumario para determinar los hechos (lo que en la
actividad privada es extrasimo).
Los fallos registrados en los repertorios usuales no reflejan en realidad con todo su
rigor la forma en que comnmente maneja la jurisprudencia el criterio de
oportunidad. En realidad, como planteo general, para faltas por s mismas evidentes
no se suele admitir sino, cuando mucho, cuatro o cinco das de continuacin del
contrato hasta disponer el despido. Otra cosa son los hechos que por algn motivo
requieran de una investigacin o trmite especial, o los de conocimiento casi
necesariamente retardado; o los hechos comprobados que tengan en principio la
apariencia de un delito criminal contra el empleador, que puede ser prudente no
sancionarlos sin previo pronunciamiento de los tribunales penales y en tanto
suspender la relacin; o ciertas infracciones de empleados administrativos, sobre
todo cuando manejan dinero y/o tienen cierta jerarqua, que es frecuente que slo se
comprueben por auditora, sino por casualidad, bastante tiempo despus de
ocurridos. De todos modos el plazo, aunque ms largo, en esos casos deber
adaptarse a estas caractersticas de la situacin. Y, finalmente, la exigencia de
contemporaneidad cede, p. ej., cuando se trata de una conducta continuada
(reduccin voluntaria de la produccin).

Un aspecto especial de la contemporaneidad requerida por la jurisprudencia, es el


que se refiere a los antecedentes disciplinarios que se agregan a la causa del
despido, antecedentes que precisamente por ser tales son tambin siempre
extemporneos respecto de la rescisin. La jurisprudencia es pacfica en que por
ms graves que sean los antecedentes, debe mediar una ltima infraccin
contempornea para que haya despido vlido. Los antecedentes slo son tenidos en
cuenta en la medida en que existiendo stos, el ltimo hecho que por s mismo no lo
sera, se acepta como bien proporcionado al despido (ver jurisprudencia sobre
proporcin). Pero en todo caso los antecedentes deben ser no slo infracciones sino
infracciones sancionadas en su momento, ya que si no, son sucesos consentidos
sobre los que no se puede volver. En este sentido se menciona a veces la
"gradualidad", como el ejercicio con intensidad progresiva del poder disciplinario en
la serie de infracciones, incluyendo una ltima falta que termina en el despido por
ms que esa gradualidad no es una exigencia necesaria para el ejercicio del poder
disciplinario, tal que invalide sanciones ms graves sin precedentes normales que
rara vez la jurisprudencia ha planteado las cosas de este modo.

Lo que s se admiti en algn caso fue el despido fundado en una ltima falta, pese
a incumplimientos anteriores ms graves pero con menor sancin.

La LCT, en su texto original, art. 75, deca que las sanciones disciplinarias aplicadas
no podran servir para antecedente agravante de otras faltas posteriores una vez
pasados doce meses y lo mismo el art. 14 del dec. 20.268/1946 reglamentario de la
ley 12.637 (bancarios). Sin duda que esto persegua el propsito obvio y no
necesariamente errneo de limpiar peridicamente la historia del infractor. Pero
aquel art. 75 fue derogado (tambin el rgimen de la ley 12.637) y lo cierto es que
una prescripcin tan rgida difcilmente tuviese eficiencia en sistemas de apreciacin
prudencial de la gravedad de las inobservancias contractuales. Con la apreciacin
de las cosas segn su sana crtica que las leyes procesales autorizan ms o menos
explcitamente a los jueces, sera difcil, que stos dejasen de considerar como
contumaz al infractor repetitivo que se corrigi doce meses o que, por la contraria,
fueran a computar como agravante una infraccin aislada lo bastante vieja.
Como fundamento de la exigencia de oportunidad se suele afirmar que una relacin
laboral no puede estar permanentemente pendiente de disolucin por hechos
ocurridos a lo largo de su desarrollo; que el contrato laboral no puede concebirse
como algo que contiene indeterminadamente en reserva las infracciones pasadas
como hechos actualmente relevantes. Tambin se puede relacionar este
requerimiento con la obligacin general de buena fe, pero la primera explicacin
obedece a razones ms de prudencia que jurdicas y sta de la buena fe, con ser
jurdica, es peor que otras preferibles.

Ms bien parece que respecto de hechos no sancionados oportunamente debe


entenderse que quien los sufri ha declinado la facultad de reaccionar; se da como
una especie de consentimiento a la infraccin, expresado tcitamente por medio de
"actos (omisiones) por los cuales se puede conocer con certidumbre la ... voluntad".
(art. 918 Cd. Civil). Por extensin de lo dispuesto en el art. 218, inc. 4, Cd. de
Comercio, los hechos posteriores de los contratantes dan la mejor explicacin de su
intencin y de sus convicciones y es claro que quien no rescindi el contrato al ser
injuriado, es porque valor que el agravio no impeda, como dice la LCT, la
prosecucin de la relacin. As, el despido producido setenta das despus de que el
dependiente pidiese a un cliente dinero para pagarle una factura, se entendi
injustificado por mediar consentimiento y en el fondo, siempre queda la impresin no
explicitada de que quien sanciona por un hecho pasado y consentido, lo hace en
realidad por otra causa, sin cumplir con la carga legal de expresarla.

La prueba de ser el despido contemporneo a la infraccin queda a cargo del


empleador, lo que es una consecuencia necesaria de su obligacin de probar la
causa del despido, que incluye la de probar tambin sus condiciones de idoneidad.

En sentido opuesto, la oportunidad puede exigirse para que el despido no resulte


apresurado, porque segn un juicio prudencial, sea razonable que el empleador
haga algo antes de despedir. Desde este punto de vista, el requisito se presenta, en
el caso ms comn, como la exigencia de intimacin previa que invariablemente
requieren los tribunales que preceda al despido por inasistencias o aun por ejercicio
ilegtimo del derecho de huelga, intimacin a su vez matizada por exigencias
especficas, en cuanto se ha sostenido que si se la dirige al domicilio del trabajador,
pero sabiendo que ste est ausente, su valor es limitado.

Tambin suele requerirse la previa intimacin a corregir infracciones corregibles


(p. ej., el cese en la negativa a prestar una tarea accesoria) o a explicar situaciones
que en principio parecen de incumplimiento, pero que a simple vista tendran alguna
otra explicacin posible, o sobre las que puede pensarse que el trabajador tenga
alguna explicacin que excluya su responsabilidad.

B.2.e.) Non bis in idem

Tambin este requisito es una exigencia jurisprudencial sin fundamento expreso en


textos legales. Sin embargo, es tan obvio que no requiere en s demasiada
explicacin. Concretamente se ha dicho que quien fue sancionado con suspensin
no puede luego ser despedido por el mismo hecho, aunque s se le podr computar
la sancin como antecedente.
Con relacin a que la valoracin de antecedentes viole este principio, la cuestin
funciona conforme con lo expuesto y las ideas vistas al tratar la cuestin de los
antecedentes y la contemporaneidad del despido. Se entiende que el despido por
una falta que culmina una serie de infracciones sancionadas no es que vuelve a
sancionar aquellos incumplimientos sino que considera, ms gravemente, un ltimo
hecho sin el cual no hay despido vlido, porque sin l s habra doble sancin. Pero
la mera cita de antecedentes adems de la ltima falta, no conlleva doble sancin.

Nuevamente en este supuesto ocurre que la sancin menor ya dispuesta debe


entenderse como expresin definitiva de la opinin del injuriado sobre la magnitud
de su agravio, de modo que si luego despide por eso, dar siempre la impresin de
que la causa es otra, no expresada. Dicho de otra manera, el ejercicio del poder
disciplinario se agota por su uso respecto de cada caso determinado, lo cual no slo
significa que no se puede agregar luego otra sancin, sino que tampoco se la puede
modificar para agravarla.

Una consideracin distinta corresponde a las suspensiones preventivas o


precautorias dispuestas mientras se investiga un incumplimiento contractual (en
estos casos muchas veces con contenido penal) o mientras se espera la decisin de
los tribunales criminales, porque se ha dicho con acierto que estas suspensiones no
son en realidad medidas disciplinarias, o, con menos acierto pero idntico resultado,
que son una excepcin a la exigibilidad del principio non bis in idem , en el caso de
que a causa de la investigacin resulta un despido. En cualquier caso los hechos
determinados en sede criminal (los principales de estos hechos) no son objeto de
una nueva comprobacin posible en el mbito laboral (art. 1102 Cd. Civil) pero su
valuacin distinta o, desde ya, la aplicacin de una sancin laboral aparte de la
penal, no vulneran el principio de non bis in idem , fuera de que, aunque no por
relacin con este principio, el empresario tampoco est impedido de sancionar en un
caso legtimamente, el hecho comprendido pero no penalizado en sede criminal.

B.3) Inobservancias del contrato que constituyen causas de despido

La obligacin del dependiente que constituye el objeto del contrato de trabajo, desde
el punto de vista del empleador, es la de prestar trabajo, de la cual todas las dems
que dan contenido al contrato no son sino especificaciones o matices. Est bien que
el trabajador cumple con slo poner su capacidad de trabajar a disposicin, pero
esto no es otra cosa que una frmula de proteccin contra el riesgo o la malicia del
empleador, que no modifica la esencia de este contrato de cambio, cuya razn
econmica de ser es el intercambio de trabajo real por remuneracin.

De manera que la principal inobservancia sancionable del trabajador ser la de no


cumplir con la tarea comprometida. Luego siguen obligaciones menos gruesas
relativas al cmo se cumpla la prestacin: el trabajo se debe prestar haciendo
"cuanto sea necesario para asegurar a la contraparte (al empleador) el resultado til
de la produccin misma", para as satisfacer la legtima expectativa del empleador
de obtener los frutos normales del trabajo contratado(438) . Hasta tal punto es as
que segn dice Alonso Olea, el objeto propiamente dicho del contrato no es el
trabajo sino sus frutos, entregados por anticipado en propiedad al empleador.

Aparte de la inobservancia al deber principal o cmo cumplirlo, hay ciertas


obligaciones del trabajador que hacen ms que a su trabajo personal a la necesidad
de mantener una organizacin plural del trabajo en funcionamiento armnico, lo cual
supone muchas cosas tales como un comportamiento disciplinado, el respeto a
superiores y compaeros, una conducta que no d lugar a desconfianza y todos los
que, en general, se llaman deberes de conducta.

Sobre la base sistemtica de esta priman distincin, se sintetiza a continuacin el


tratamiento que la jurisprudencia ha dado a las causas de despido.

B.3.a.) Inobservancia del deber de trabajar

B.3.a.I.) Inasistencias

Invariablemente se ha aceptado como vlido el despido del trabajador que no


concurre a prestar tareas, pero siempre que se trate de una conducta reiterada, o
"contumaz"; debe ser una conducta repetitiva, culminada con la ltima infraccin que
d lugar al despido. De lo contrario, en el caso de faltas aisladas, la inidoneidad de
la causa es por falta de proporcin con el despido.

Debe tratarse en todo caso de ausencias no justificadas y/o sin aviso. El aviso en s
mismo no acarrea la falta de justificacin pero su falta lo agrava. Y el solo hecho de
que sea sin aviso, convierte a la ausencia en una infraccin al contrato, que no se
corrige, sino que cuando ms se atena, por la expresin posterior de una
justificacin suficiente pero que pudo haberse dado y no se dio con oportunidad, o
sea antes o inmediatamente despus de la infraccin, en todo caso en cuanto fue
posible.

Lo que ocurre es que el despido de quien falta sin aviso, por slo ese acto y sin
conocer la razn alegada, arriesga la posterior presentacin de una causa
(generalmente fuerza mayor) no slo para justificar la falta sino tambin la misma
omisin del aviso, en cuyo caso el despido ser invlido porque no se pueden
extraer consecuencias negativas (despido por su responsabilidad) contra quien
actu sin culpa, o lisa y llanamente no actu el ilcito sino impelido por circunstancias
exteriores. De aqu que cuando las ausencias no se reiteran con intermitencia sino
en una serie ininterrumpida, la idea general de la idoneidad de esta causa por
repeticin necesita algn acotamiento, ya que una serie de ausencias anormal,
segn lo que acostumbraba suceder, o ser al fin un abandono del contrato (que es
una causa diferenciada de rescisin; conforme art. 241 LCT) o est de por s
sealando una situacin fuera de lo comn, frente a la cual es necesario intimar
previamente al trabajador.

El aviso de ausencia no requiere una forma determinada de acuerdo con la ley,


aunque s segn algunas convenciones colectivas y es frecuente en reglamentos
internos. La jurisprudencia es al respecto flexible porque en general coincide en que
basta que el aviso haya entrado en la esfera del conocimiento del empleador por
casi cualquier medio. Sea cual fuere la forma y oportunidad que se exijan, la
cuestin no queda sino sujeta a la prudente apreciacin judicial, ms an, teniendo
en cuenta que quien realmente tenga alguna razn para ausentarse, es lo corriente
que est en una situacin de emergencia en algn sentido.

La intimacin previa a retomar tareas o a justificar las audiencias antes de despedir


se requiere casi sin excepcin, aunque alguna se ha admitido en el caso de un
"faltador crnico", sobre la base de que en ese caso la exigencia de intimacin
previa favorecera a un incumplidor contumaz.

La justificacin de la ausencia debe ser a su vez suficiente: se ha admitido el


despido de una trabajadora cuyo empleador saba que tena una hija enferma, pero
que no avis nada ms que permitiese creer que por las caractersticas de la
enfermedad su ausencia fuese necesaria. Tambin el de quien aleg enfermedad y
no estaba en su casa cuando fue el mdico enviado por el empleador, aunque en
estos casos es frecuente contra-argumentar y a veces puede ser cierto, que en ese
momento el ausente haba ido al mdico o al hospital, cuestin en cuya resolucin
de ser cierta la excusa tendra preferencia el trabajador no slo por aplicacin
del general principio protectorio, sino tambin porque el empleador tuvo entre sus
posibilidades la de resolver por anticipado esta situacin bastante comn, avisando
al trabajador cuando concurrira el mdico que iba a enviar.

En cuanto a la carga de la prueba, incumbe al empleador la sobre la inasistencia del


trabajador y a ste la relativa a la justificacin, incluso cuando esta justificacin es
una negativa del empleador a dar ocupacin.

B.3.a.II.) Impuntualidad

La impuntualidad es admitida como causa suficiente de despido dentro de


condiciones generales semejantes a las ausencias, slo que, por ser sta una
infraccin menor, resulta ms rigurosa la exigencia de reiteracin o contumacia. En
general se requiere tambin que existan sanciones o advertencias previas.

B.3.a.III.) Abandono de tareas o de trabajo

El abandono de tareas como incumplimiento de deber de trabajar, es eso y no un


abandono-renuncia, del empleo o del contrato, hiptesis esta ltima no
especficamente descripta por la ley, pero de algn modo alcanzada por el abandono
recproco previsto en el art. 241 LCT. Entre ambas cosas se da, en principio, una
diferencia subjetiva porque el abandono incumplimiento no supone normalmente la
voluntad de dejar definitivamente el contrato, pero puede tambin en su caso
incluirla y lo cierto es que no es fcil, ni posiblemente til, distinguirlo de las
ausencias injustificadas tal como se las acaba de ver.

En todo caso, como ya se vio, la LCT separa a esta causa de rescisin en el art. 244
y por ello corresponde aqu remitiese el comentario de ese artculo slo vale la pena
reformar en este lugar el caso del abandono temporario de las tareas durante la
jornada de trabajo, o sea, de un incumplimiento parcial de la jornada que ms se
parece a supuesto de impuntualidad, con la diferencia de que la fraccin omitida no
es al comienzo del horario de trabajo sino despus de iniciada la jornada, el
tratamiento de este caso debiera ser igual al de imputabilidad, con dos salvedades
agravantes:

a) el abandono prematuro de tareas durante la jornada plantea aparte del


incumplimiento del horario, un problema de indisciplina puesto que cuando un
trabajador se retira antes de finalizar, debe normalmente hacerlo sin autorizacin;
b) el abandono de tareas de responsabilidad, como ya se vio, agrava las cosas
hasta constituirse en causa de despido por s solo;

B.3.a.IV.) Huelga ilcita;

La huelga es una causa de justificacin del incumplimiento del deber de trabajar, en


que objetivamente incurre el trabajador. Quiere decir el trabajador en huelga se
abstiene efectivamente de trabajar, pero si la huelga es lcita, su actitud no configura
incumplimiento del contrato que en cuanto a las obligaciones de trabajar y remunerar
queda suspendido mientras dure la medida de fuerza (legtima).

Por lo contrario, la huelga ilcita, al no justificar las ausencias, deja a stas en su


categora de inobservancia del contrato, que si grave puede justificar el despido.

Aun as, se ha distinguido el ejercicio en principio lcito del derecho de huelga por
abstencin de trabajar, de otras infracciones que se produzcan durante ese tiempo y
que pueden en s mismas ser injurias que justifiquen el despido. As se ha dicho que
es vlido el despido de quien emple violencia fsica durante el conflicto, sin
especificar que por ello el conflicto debe ser, como tal, ilcito.

La legalidad o ilegalidad de la huelga debe ser declarada por el juez que entienda la
causa individual por despido, requerimiento que de tan reiterado por la CSJN, seala
que debe haber habido alguna resistencia o dificultad de los tribunales de grado para
resolver un problema como el de las ausencias por huelga, que lleva
necesariamente incluido el de la justificacin o no de la razn de esas ausencias.
Pero, como a la autoridad administrativa se le reconoce la facultad de pronunciarse
sobre la legalidad de los conflictos a los efectos del derecho colectivo del trabajo, la
posicin que pona nfasis en la revisacin judicial deriv hacia que la calificacin
administrativa debe en principio respetarse en los tribunales, salvo que medie error
grave, arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas. Si no hay calificacin
administrativa, el tribunal debe formular originariamente la suya.

Aun declarada ilegal una huelga, la ausencia parcial o total puede no ser causa de
despido, si no se prueban circunstancias concretamente injuriosas. Esto queda
sujeto a los criterios de oportunidad y proporcin, como ya se vio en su lugar, y en
general se rige, como todo despido, por el art. 242 de la LCT. Antes as lo dispona
el art. 243 de la LCT, derogado por la ley 21.297, con una enftica frmula que
pareca eliminar a la huelga como causa de despido, pero que en definitiva dejaba,
pero que en las cosas dentro del rgimen general de ponderacin de la justa causa,
entonces art. 263, hoy 242.

Es invariable la exigencia de que para que el despido por huelga, declarada ilegal,
se considere vlido, deba ir precedido de una intimacin del empleador para que el
trabajador tome sus tareas, pero en algunos casos se ha aceptado la omisin, como
cuando por anticipado se conoca la ilegalidad del conflicto o cuando antes de
iniciarse las ausencias el empleador ya haba avisado que los huelguistas seran
despedidos.

Hay ciertos hechos que ms que propios de la huelga son realizados con motivo de
ella, y que han tenido tratamiento especial: que un dirigente gremial instigue al
personal a la huelga se juzg en su momento como causa de despido; tambin lo es
coartar la libertad de trabajo con piquetes de huelga. Los delegados gremiales que
realizan una huelga ilcita pueden ser despedidos por esa razn aunque la ley sobre
asociaciones profesionales no se ocupe de esa causa en especial.

El despido por huelga no debera ser discriminatorio, con el variable alcance que a
esta afirmacin ha dado la jurisprudencia vista al tratar sobre de la obligacin de no
discriminar en general.

B.3.a.V.) Retraccin voluntaria de la produccin

La retraccin de la produccin por debajo de lo usual o de lo comprobablemente


normal, en cuanto se deba al trabajador puede ser intencional o responder a
negligencia, si es voluntaria. La inhabilidad sobreviniente no es una causa de
despido justificado en el sentido del art. 242 LCT, o sea, en el ser un incumplimiento
contractual, por ms que de por s puede ser una causa de rescisin del contrato de
trabajo. La negligencia se ver por separado, de modo que a lo que se refiere este
apartado es a la retractacin voluntaria o intencional de la produccin, causa de
despido que es ms lo que se registraba en el pasado que lo que aparece en
publicaciones recientes.

Esta disminucin voluntaria del rendimiento es ms comn como disminucin


concertada como medida de fuerza que como caso individual.

En ambos supuestos es causa de despido, quizs de las ms claras


conceptualmente, porque el trabajador omite, en cuanto al modo, lo principal de su
prestacin. Debe ser una merma intencional de produccin significativa y duradera,
comparada tanto con los antecedentes dentro del establecimiento como con los
personales del trabajador.

En el caso es especialmente aplicable lo dicho al principio, sobre que el trabajador


debe prestar en el trabajo en condiciones tales como para que rinda los frutos a los
que segn estndares normales, el empleador tena una razonable expectativa, de
modo que es causa de despido la baja de produccin respecto de lo habitual, aun
cuando se mantenga en la suficiente para ganar el salario bsico o premios a la
produccin cuyos objetivos son superables comprobablemente o habitualmente
superados.

Desde ya que la causa de disminucin del rendimiento no puede ser estacional, o


debida al empleador (fallas tcnicas) o a su riesgo (falta de materias primas), ni por
un perodo muy breve. El problema se plantea rara vez explcitamente respecto
de quien deba probar la culpa del otro y as se ha dicho que la baja de las ventas de
un viajante no autoriza su despido si no se le prueba dolo o culpa o que ese tipo de
disminucin de rendimiento, si no se prueba retraccin voluntaria, se puede presumir
debido a inhabilidad sobreviniente.

Por aqu es que se plantean los problemas con esta causa de despido: por un lado
la prueba sobre que la disminucin no sea ocasional o imputable al empleador es
dificultosa, sobre todo en perodos cortos; y por otro la disminucin en s misma
podr en el mejor de las casos hacer suponer, pero no acredita la disposicin
subjetiva del trabajador a la retraccin deliberada, que sera de prueba exigible que
no hay despido ni responsabilidad ninguna por hechos que no sean voluntarios.
Pero, dentro del funcionamiento corriente del derecho del trabajo, la prueba de lo
subjetivo, aparte de la disminucin objetiva, debiera corregir sobre el empleador, al
menos respecto de la demostracin de que poniendo el trabajador una diligencia
normal, la situacin no se hubiese dado.

En cualquier caso, a falta de una razn conocida para la baja de rendimiento su


sancin es una de las que ms visiblemente requiere un pedido previo de
explicaciones por parte del trabajador.

B.3.a.VI.) Inidoneidad

Como causa de despido, la inidoneidad debe ser una falta de aptitudes que el
trabajador haya ocultado o por lo menos que no haya hecho lo suficiente y posible
para que oportunamente se supiesen los lmites de su aptitud para el trabajo a
realizar. Con lo cual parece que en todo caso incluir alguna cuestin relacionada a
la buena fe o an a un defecto del consentimiento contractual inducido por
informacin insincera. Si se debe a una equivocacin del empleador, o a un
equvoco en la situacin del que nadie tiene responsabilidad como autor intencional,
no configura causa de despido, porque no es un incumplimiento de algo que se
debiese; en el peor de los casos, si se da este supuesto de error y fue insalvable, se
estara ante un caso de nulidad del contrato, con los particulares efectos que la
nulidad tiene en el derecho del trabajo.

En el pasado, cuando se trat de falta de idoneidad tcnica (impericia) se dijo que la


"incapacidad", que prevea el art. 160 inc. a de la ley 11.729 (Cd. de Comercio)
como causa especial de despido, admita el despido despus de un breve lapso
(veinte das) durante el cual se comprob la falta de aptitud. Lo cual, bien visto, era
admitir un perodo de prueba que en la ley no estaba. Posteriormente la
jurisprudencia se pronunci en el sentido de que la incorporacin implica reconocer
la capacitacin propia de la categora profesional asignada, pues el empleador
siempre puede probar esta habilidad antes de contratar y de no hacerlo incurre en
una seleccin negligente. Slo no sera as cuando existe ttulo habilitante u otra
razn que obligue a suponer un mnimo de capacitacin, como en el caso de un
contador que inmediatamente despus de su ingreso cometi graves errores
profesionales, caso en el que el despido se admiti justificado; en este supuesto
existe una casi invencible presuncin de falta de dedicacin, lo que en el fondo es
otra cosa, ms bien una forma de negligencia.

La incapacidad tcnica sobreviniente (como la del viajante que sin nada


especficamente doloso dej de vender) plantea un problema difcil, porque es usual
que se deba a un cierto desgaste de la atencin, del inters y de la iniciativa en
general, que sufre cualquier individuo con el correr del tiempo, especialmente cuanto
ms rutinarias sean sus tareas. Sin embargo, el derecho, al que con razn se acusa
de considerar bastante groseramente la intencionalidad humana, no tiene en esta
materia ms recurso que limitarse a considerar si la situacin pudo ser revertida con
un esfuerzo adicional de voluntad.

B.3.b.) Inobservancia de los deberes de conducta

B.3.b.I.) Negligencia
La negligencia para ser motivo de despido debiera reflejarse en algn resultado;
generalmente disminucin de rendimiento (ya vista al tratar la retiracin voluntaria) o
daos. En cuanto que mera opinin sobre el empeo que se ponga en el trabajo no
sera injuriante salvo casos muy especiales, aparte que de por s casi insusceptible
de prueba. De modo que es difcil que constituya una causa autnoma de rescisin
fundada.

As es que se ha considerado negligencia injuriante la de un chofer que dej fundir el


motor del automvil a su cargo. O la de un capataz que al ejecutar rdenes
manifiestamente erradas arruin la produccin. En todo caso debe ser un
incumplimiento de magnitud o una conducta continuada que aunque sin faltas
graves, se reitere hasta crear un cuadro general de ineficiencia y falta de dedicacin.
La negligencia no requiere ser intencional, porque en realidad si lo fuese sera otra
cosa, o bien dao doloso o retraccin voluntaria.

B.3.b.II.) Desobediencia

Se ha entendido que falta gravemente al deber de obediencia previsto en el art. 86


de la LCT como un reflejo de las facultades de organizacin y direccin de los
arts. 64 y 65, el trabajador que realiza una asamblea en fbrica cuya autorizacin
estaba negada y notificada la negativa o los trabajadores suspendidos que frente a
la negativa, del empleador a atenderlos, se quedan en el establecimiento
amenazando permanecer all hasta que aqul lo haga. Tambin se entendi como
agravio justificante del despido la negativa de un dirigente gremial a declarar en un
sumario para determinar el origen de panfletos injuriantes contra el empleador. Para
que la desobediencia sea causa de rescisin, debe tratarse de rdenes no ajenas al
trabajo.

La violacin de reglamentos internos es, tambin, un caso de desobediencia,


posiblemente agravado porque la orden tena una anterioridad y fijeza que las
verbales no suelen tener. Se la ha admitido como causa del despido (no usar
uniforme en un hotel o fumar y hacer fuego), pero quizs convenga aclarar que los
reglamentos escritos no agregan nada a la facultad de dar rdenes que tiene el
empleador; son rdenes escritas y preestablecidas, pero que no valen ms por estar
en un reglamento, sino que valen en la medida en que son un ejercicio adecuado de
los derechos del empleador.

Ms recientemente lo que se registran son casos ms simples, como son la


infraccin a la prohibicin de cocinar o comer en lugares de trabajo o de
contrabandear dinero.

Otro caso especial de desobediencia se da cuando el trabajador se niega a aceptar


las modificaciones del contrato de trabajo que el empleador haya dispuesto dentro
del marco que para esta facultad suya (ius variandi) establece el art. 66 de la LCT, o
sea, sin modificar modalidades esenciales del contrato y sin causar perjuicio moral o
material. Este supuesto es ms comn como despido indirecto que disponga el
trabajador por modificacin excesiva del empleador, pero se ha dicho que el
trabajador debe aceptar un cambio de seccin, dispuesto para evitar el despido o
hacia un puesto en que dejar de realizar horas extras. O que es vlido el despido
del trabajador que se neg a aceptar el trabajo con equipos y mtodos nuevos que
no lo perjudicaban.
B.3.b.III.) Indisciplina o mala conducta

Sobre la base general de que la conducta del trabajador debe ser tal que repetida
por el resto de sus compaeros, permita a la empresa mantenerse en orden
funcional, se han admitido como causas suficientes de despido las expresiones
agraviantes al empleador, el que un trabajador pida dinero al empleador para no
continuar una campaa de perturbacin (adems es tentativa del delito de extorsin)
o burlar la vigilancia a la salida del establecimiento. Pero no se ha considerado
injuriosa la intimacin a reclamar, por parte de un trabajador que considera
incumplidos sus derechos o una presentacin personal poco formal, en tanto otra
ms formal no sea ineludiblemente condicin para poder desempear el trabajo.

La ebriedad plantea por s misma un problema de conducta. Es causa de despido


cuando perjudica directamente la prestacin del trabajo o la pone en riesgo: la
tendencia a la ebriedad del portero, la del sereno que se considera calificada o la de
quien fue sorprendido ebrio mientras manejaba un aut.tor. Pero por ms pblica que
sea, no constituye injuria en tanto que no interfiera con el trabajo, salvo casos muy
especiales de empleados cuya conducta pblica comprometa al empleador o a su
prestigio.

Recientemente se resolvi que el estado de embriaguez slo se acredita con anlisis


y que, en definitiva el estado de embriaguez, por s slo, no es una falta tan grave
como para justificar el despido.

Otro supuesto corriente de indisciplina admitida como injuriante es el de


participacin en rias con violencia durante el trabajo pero no cuando el despedido
se limit a defenderse. Se sostiene, incluso, que para que el despido sea vlido el
empleador debe positivamente probar de quin parti la agresin. La ria fuera del
lugar de trabajo no es, en general, causa de despido.

Un caso que se generaliza con los medios electrnicos de comunicacin, es el del


uso de stos para propsitos personales, a veces en s mismos descalificables, pero
a veces meramente ajenos al trabajo. Quizs la novedad del supuesto ha impedido
ver a este supuesto como uno de utilizacin del tiempo comprometido de trabajo
para fines personales, que es lo que es, para en vez de eso entrar en una ardua
polmica sobre cual sea el uso debido de esos medios electrnicos o hasta sobre si
constituyen o no correspondencia, cuya privacidad est garantizada por la
Constitucin Nacional.

De hecho, el mero uso aislado de la correspondencia electrnica con propsitos


personales, tiene una muy dudosa proporcin con el despido, pero el reiterado
tiende a tenerla, ms si media advertencia escrita de que se trata de un recurso para
uso exclusivamente laboral.

B.3.b.IV. Daos

La cuestin tena ms contenido en vigencia de la ley 11.729, cuyo art. 160, inc. 1
especificaba como causa de despido el dao causado por dolo o culpa. Actualmente
slo el art. 135 de la LCT se ocupa de los daos graves e intencionales, para
reglamentar cmo pueden autorizar a retener la remuneracin, pero nada dice
relacionndolos con el despido, con lo cual constituyen en su caso un
incumplimiento del deber de prestar con cuidado y diligencia el trabajo; es un
supuesto o matiz especial de la negligencia, agravado por la magnitud del dao ya
que no por su existencia, que como se vio ya, debe ser resultado de cualquier
negligencia injuriante.

A su vez, desde otro punto de vista, la importancia del dao presupone la


negligencia, en la medida que la cuanta de los bienes en juego hubiese obligado a
un cuidado mayor.

El dao, si es culposo, no queda saneado por haberse realizado en cumplimiento de


una orden inadecuada, si lo era evidentemente. El dao moral se computa como
injuria por s mismo. Pero la escasez del dao no elimina el carcter injuriante de
una accin que de por s lo sea (por ej., el robo de escaso valor).

B.3.b.V.) Delitos

Los delitos pueden ser presuntos (mientras los hechos aparentemente delictuosos
no sean declarados tales por un tribunal), dar o no lugar a detencin y ser realizados
en perjuicio del empleador o de terceros. Esta variedad abre la causal en varias
hiptesis ms o menos diferenciables.

Cuando media detencin por delito an no condenado y se haya cometido o no


contra el empleador, el caso que antes pudo opinablemente encuadrar como un
abandono de trabajo (ms bien cuando era un delito contra tercero) est ahora
regido por el art. 224 de la LCT que, aparte de otras disposiciones, inhibe el despido
al hacer de norma la suspensin del trabajador hasta el final del proceso criminal.

El despido fundado en las ausencias del trabajador detenido sin que el empleador se
haya enterado de que se encontraba en esa situacin; seguramente se enfrenta con
la dificultad de que esas ausencias del trabajador estaran causadas por un tpico
caso de fuerza mayor, y por lo tanto el despido en tales condiciones sera invlido
por falta de accin imputable al despedirlo. Y dudosamente dejase de ser as como
cuando medie responsabilidad del trabajador o el hecho por el que fue determinado,
ya que eso no quita a las ausencias, como tales, el carcter de involuntarias.

En lo que hace al delito en s, cuando se trata de un hecho cometido contra el


empleador, el sobreseimiento criminal no impide la calificacin como injuria en sede
laboral. Pero si los hechos llegan a ser investigados en ambas sedes y como hechos
el tribunal penal los tiene por no acreditados, el tribunal laboral no podr volver sobre
su realidad porque rige en esto la prejudicialidad que establecen los arts. 1102 y
1103 del Cd. Civil, aunque la absolucin por duda no descarta ni los hechos ni la
injuria laboral.

Incluso teniendo en cuenta esta prejudicialidad es que, en tanto que la investigacin


haya llegado contemporneamente a las dos sedes, para no impedir su correcta
aplicacin los tribunales laborales debieran en principio suspender los procesos a su
cargo, hasta que en sede criminal se dicte sentencia. A la inversa, la condena
criminal tampoco conlleva necesariamente injuria laboral.

Cuando lo invocado como causa del despido ha sido calificado como delito por el
empleador, es preciso que en sede criminal se comparta esa calificacin para los
hechos, antes de la sentencia laboral que quedara atada no ya a los hechos sino a
la calificacin jurdica en s misma, aunque a veces se acept que la sentencia penal
condenatoria posterior poda convalidar la laboral anterior que admiti el despido. En
este supuesto parece aplicable el art. 243 de la LCT cuando establece la
invariabilidad de la causa comunicada del despido, ya que si el empleador mencion
el carcter decisivo de los hechos al despedir, debe entenderse que ese carcter
form parte de su agravio, que luego no puede quedar fundado slo en los hechos,
sin la tipificacin penal que nicamente puede establecer un tribunal criminal.

El supuesto de robo o hurto al empleador o de tentativa de cualquiera de ambos, ha


sido invariablemente aceptado como causa de despido, sin que el escaso valor de lo
robado exima la responsabilidad del trabajador.

Recientemente si se lo ha mencionado, es ms bien confundido con los deberes de


no concurrencia o de fidelidad, en casos de altos empleados que facilitaron
informacin crtica a la competencia.

B.3.b.VI.- Violacin de secretos

La violacin de secretos ha sido juzgada como causa suficiente de despido, criterio


adecuado a la obligacin especfica que establece el art. 85 de la LCT. Pero es claro
que aqu la proporcionalidad deber existir entre la importancia del secreto revelado
y la decisin de despedir. De hecho no es una causa que se presente ltimamente
con frecuencia en las publicaciones de jurisprudencia y probablemente tampoco en
la realidad.

B.3.b.VII.) Negociacin por cuenta propia y tareas incompatibles

La negociacin por cuenta propia, cuando significa competir con el empleador, se


entiende en general como causa suficiente de despido violatoria de la lealtad y de la
buena fe, aun cuando no produzca daos. Ms an si el trabajador us, para
producir lo que vendi, las instalaciones del empleador.

Un caso especial es el del viajante de comercio, que por su posicin es uno de los
dependientes para quien la negociacin por cuenta propia es ms factible, pero que
por la ley 14.546, art. 1, est autorizado a trabajar a la vez para ms de un
empleador, lo que naturalmente incluye el hacerlo tambin por su cuenta.

De tareas incompatibles se habla cuando se est frente a actividades del trabajador


en concurrencia o competencia con el empleador, bajo la dependencia de otra
empresa o actuando el trabajador autnomamente. En el segundo caso el supuesto
coincide con la razn mencionada de negociaciones por cuenta propia, pero ambos
son en realidad muy parecidos, porque en los dos lo que en esencia se viola son los
deberes de fidelidad y buena fe. En el caso que la ley 14.546 vuelve excepcional al
autorizar al viajante de comercio a tener ms de un empleador sin excluir
expresamente de esto que se dediquen las dos a lo mismo; debiera entenderse,
precisamente por la excepcionalidad del caso, que no es as, o sea, que la
autorizacin legal para el pluriempleo (no exclusividad) del vendedor, salvo pacto
expreso debiera entenderse limitada al empleo superpuesto con dos empleadores
que no compitan entre s.
B.3.b.VIII.) Falta de confianza

La falta de confianza en el trabajador es admitida como causa de despido, a


condicin de que sea sobreviniente y fundada en hechos objetivos que se puedan
referir personalmente al despedido. De lo contrario, como mera disposicin subjetiva
aun cuando bien fundada, por ms razonable que haga a la extincin del contrato,
no justifica el despido sin indemnizaciones: por ejemplo si el empleador despide a
todos los operarios de un sector en que haya daos intencionales repetidos, pero sin
determinar siquiera que cada despedido pudo conocer al autor y/o hacer algo para
impedirlos.

La falta de confianza opera como factor subjetivo que agrava otras faltas por s solas
no proporcionadas al despido: stos son los casos relativamente frecuentes de
robos de poco monto, o de tentativas de hurtar, en que la causa no es el dao sino,
precisamente, la falta de confianza. As tambin, el trabajador despedido por
desconocer dos firmas propias por ms que con ello no caus perjuicio.

Pero no es correcto afirmar que la falta de confianza deba derivarse de hechos que
por s mismos justifiquen la extincin, porque de ese modo no sera sino un aadido
tan innecesario como intil para cualquier causa de despido.

En general esta causa requiere de una ponderacin circunstancial difcilmente


sintetizable, porque transita entre las ideas mencionadas, una segn la cual no
puede confundirse con que el hecho que da lugar a la desconfianza sea suficiente
para despedir y otra de que no puede ser mera desconfianza, sino que debe basarse
en hechos que la justifiquen. Sin embargo, como se puede ver en la jurisprudencia,
esta causa se ha desarrollado en los ltimos tiempos ms que otras, contra una
resistencia anterior a admitirla que tambin era proporcionalmente llamativa.

En todo caso, la prdida de confianza relevante en materia laboral, debe fundarse en


hechos ms serios que los que la justificaran en una relacin personal o social.

B.3.b.IX.) Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe

Se trata, sobre todo, de la obligacin de veracidad incluida ya no slo entre las


obligaciones genricas de cualquier contrato, sino antes que eso, en las que
condicionan a las conductas humanas en general. Por eso es que su infraccin
puede acusarse o coincide con un gran nmero de causas de despido, tanto al inicio
de la relacin cuando puede mediar engao idneo sobre las condiciones laborales
del trabajador, como positivamente, cuando la falta a la verdad suele coincidir con el
ocultamiento de un hecho indebido o, como se vio, tantas veces con la violacin del
deber de confidencialidad o del de no concurrencia.

Los casos de engao en el inicio del contrato pueden darse por el ocultamiento de
malos antecedentes (en general penales) o enfermedades que se hubieran debido
informar (ver ms abajo, jurisprudencia sobre el caso del diabtico) o por la
presentacin engaosa de habilidades o antecedentes de los que el trabajador
carezca. Sin embargo, no son todos casos iguales, ni a los que pudieran tratarse
igual, porque cualquier ocultamiento por el trabajador de delitos que perdieron
dificultarle el acceso al empleo, seguramente sera considerado como una infraccin
de importancia relativa, por lo mismo que responde a un inters casi necesario.
La presentacin engaosa de habilidades, en cambio, pareciera ser un fraude
indisculpable, salvo lo ya visto al tratar la necesaria contemporaneidad del despido,
en sentido de que slo durante un tiempo limitado el empresario podr invocar su
error inducido por engao, sin dejar pasar un tiempo de trabajo efectivo suficiente
como para verificar que las competencias en base a los cuales se contrat, en
realidad no eran tales.

Cuando el engao se ha materializado a travs de un ardid idneo (ttulos o


certificados habilitantes o de residencia falsificados) si bien el caso suele
presentarse como el de despido y as funciona, ms bien configurara un supuesto
de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento (art. 925 Cd. Civil),
tratamiento que seguramente no es preferido porque el otro es ms difundido y por
ello de ms fcil manejo.

Como nulidad sera una con los efectos plenos del Cdigo Civil y no con los
limitados de la LCT, porque en sta se tiene slo en vista la hiptesis de nulidad por
defecto en el objeto.

Resea jurisprudencial

Concepto de injuria grave

"El concepto de injuria es especfico del derecho del trabajo y consiste en un acto
contra el derecho de otro que, en justa causa de despido, debe asumir cierta
magnitud suficiente para desplazar del primer plazo el principio de conservacin del
contrato que consagra el art. 10 LCT". (SCBA, 19/7/2006, "Bertora c. Instituto
Modelo Saint", Revista LA LEY, nro. 13, p. 1186).

Requisitos generales de toda causa de despido

"La admisin de la existencia de una injuria constitutiva de justa causa de despido


requiere la concurrencia de los recaudos de causalidad, proporcionalidad y
oportunidad". (CNAT, sala VIII, 23/10/1980, "Gimnez c. Mercedes Benz Arg.", DT,
1981-276).

"Para que una falta pueda constituir justa causa de despido, deben concurrir los
requisitos de causalidad, oportunidad y proporcionalidad.

"La potestad disciplinaria no puede ser ejercida sin una razonable contemporaneidad
entre los hechos que se imputan al trabajador y la sancin disciplinaria que se le
aplica". (CNAT, sala VI, 30/12/1980, "Rout, Edgar E. c. Ferrocarriles Argentinos",
TySS, 1981-159).

"La denuncia del contrato de trabajo debe indicar concretamente el hecho injurioso,
a efectos de que el destinatario tenga una clara idea de la situacin que se le
reprocha, para poder cuestionar eventualmente su configuracin si contraviene las
directivas a que se halla sujeta la injuria, es decir, causalidad, oportunidad y
proporcionalidad". (CCiv. Com., Trab. y Flia. de Villa Dolores, 14/8/1999, "Faras,
Juan C. c. Bucco, Alfredo", LLC, 2000-470).
"El art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238)
establece que una de las partes podr hacer denuncia del contrato de trabajo en
caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo
que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecucin de la
relacin (en el caso, el actor fue despedido porque se le imput grave negligencia en
el cumplimiento de su tarea)". (CNAT, sala I, 31/8/2001, "Maciel c. Molba", DT, 2002-
A, 77).

Carcter ordinario de la valoracin de la justa causa

"La conclusin del Tribunal del Trabajo de que la mora en el pago de haberes y otras
retribuciones configur una injuria econmica, en desmedro de la actora, importa
una cuestin de hecho, librada a la prudencia jurdica de los magistrados de la
instancia ordinaria; y no resultando lo resuelto por dicho tribunal un despropsito, un
absurdo ni una arbitrariedad intolerable, tal cuestin resulta inaccesible a la Suprema
Corte".(SCBA,13/7/1976, "Painemilla c. Castao", DT, 1876-420).

"Configura inobservancia de las obligaciones resultantes del contrato de trabajo,


constitutiva de injuria el hecho de concurrir diariamente a la administracin de
empresa; firmar la planilla de asistencia y negarse sistemticamente a cumplir la
tarea especfica asignada no obstante reiteradas exhortaciones". (SCBA, 20/2/1979,
"Dufour D. y otro c. Olivetti Argentina SA", DT, 1979-925).

Gravedad

"No siempre la conveniencia de prescindir de un empleado es legtimamente del


cese con correlativa exencin de indemnizar, para ello es menester acreditar
adems una justa causa de cesanta, que configure injuria que por su gravedad no
pudiere hacer posible la continuacin del vnculo". (CNAT, sala V, 28/2/1978, "Popoff
de Robledo c. Serpol SRL y otros", DT, 1978-779).

"La sola inobservancia de un deber derivado de contrato de trabajo no configura


justa causa de rescisin, sino que ella debe ser injuriosa para los intereses de quien
se dice afectado y que asuma suficiente gravedad como para ser incompatible con la
subsistencia de vnculo". (CNAT, sala V, 22/4/1980, "Clementti de sala ce, Lastea c.
Asoc. Civil Universidad Arg., de la Empresa", DT, 1980-792).

"Para que un despido sea justo y no de derecho a indemnizacin, debe estar


precedido de una injuria que por su gravedad no consienta la prosecucin de la
relacin y la valoracin de esa circunstancia debe ser hecha por los jueces
prudencialmente, teniendo en consideracin las circunstancias personales en cada
caso (art. 242 LCT). Debe tenerse en cuenta el cargo jerrquico del dependiente,
pero es menester acreditar una injuria grave y contempornea con la
cesanta". (CNAT, sala VI, 30/11/1984, "Battinelli c. Chilaride", TySS, 1982-345).

"Si el trabajador incurri en una negligencia que por su gravedad prcticamente


equivale al dolo, carece de relevancia que sus antecedentes sean intachables o que
el error en definitiva haya sido salvado, pues puso en tela de juicio la eficacia de la
empleadora en su actividad empresarial". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas, Eduardo
c. Expreso Parmigiani Hnos. SA", DT, 1987-A, 695).
"El hecho de que el conductor de un taxi se hubiese distrado tratando de levantar a
un pasajero y su distraccin hubiese ocasionado un choque no constituye una
negligencia grave que justifique el distracto, pues entra dentro de las probabilidades
que un chofer profesional, por acostumbramiento, declina en algn momento su
atencin". (CNAT, sala V, 31/5/1990, "Galarza, Hctor c. Viola, Adrin", DT, 1990-B,
2340).

"Si el actor era jefe de compras, tena la obligacin de efectuar todos los controles y
salvedades a aquellas operaciones que aparecan claramente apartadas del rgimen
normal de desarrollo y adems resultaban comprometedoras para la economa de la
empleadora y su incumplimiento permite inferir una actuacin que, en la mejor de las
hiptesis, puede calificarse de negligente y suficientemente grave como para
producir la prdida de confianza del principal y autorizar la rescisin del vnculo
contractual en el marco del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNAT, sala II,
17/7/1992, "Suarez, Miguel A. c. Hidroelctrica Norpatagnica SA", DJ, 1993-2-437).

Proporcionalidad

"Los paros ilegales no rompen automticamente al contrato de trabajo sino que la


legitimidad de la ruptura depende del hecho de configurar la injuria a que se refiere
el art. 159 del Cd. de Com., reformado por la ley 11.729.

"Es actitud del trabajador, con ms de ocho aos de antigedad y buenos


antecedentes que participa en un paro de cuatro horas en el lugar de trabajo para
que se cumpli en forma pacfica y sin haberse pedido a los trabajadores el
abandono del establecimiento no reviste suficiente gravedad para justificar su
despido sin indemnizaciones". (CNAT, sala I, 11/10/1968, "Pino c. La Vascongada
SA", DT, 1969-298).

"Es ilcito el paro de cuatro horas dispuesto por el personal de un establecimiento


reclamando el pago de sus haberes antes que venciera el plazo fijado por la ley para
su pago; pero la injuria en que incurri el personal al participar en ese paro no
reviste gravedad suficiente para justificar, por si, la sancin del despido sin
indemnizaciones". (CNAT, sala III, 29/6/1970, "Lago c. Borgoward Argentina SA",
DT, 1970-733).

"En el caso de un trabajador de considerable antigedad y positiva actuacin en la


empresa el hecho de haber reaccionado en forma grosera ante un superior no puede
ser evaluado como una injuria tal que impida la prosecucin de la relacin". (CNAT,
sala IV, 17/2/1982, "Fernndez c. A.C.A.", LT, 1982-562).

"La demora del viajante de comercio en depositar las cobranzas no constituye injuria
en los trminos del art. 242 LCT". (CNAT, sala V, 21/5/1981, "March c. Helene Curtis
Arg.", LT, XXX-B, 863).

"Para determinar la existencia de injuria no debe tomarse algn hecho aislado que
no tenga calidad de falta grave, sino la generalidad de la cometida que, apreciada en
su contexto, permita concluir que existi justa causa de despido". (SCBA, 6/7/1982,
"Elizalde c. Banco del Oeste", LT, XXX-B, 1133).
"La reiteracin de actitudes por lo menos negligentes que podran ser soslayadas
respecto de otros trabajadores adquieren, en el cajero de un banco, trascendencia
suficiente como justa causa de despido ya que el empleador puede razonablemente
entender que constituye un obstculo insuperable para la continuacin de la relacin
de trabajo (art. 242 de la LCT)". (CNAT, sala VI, 7/4/1990, "Bonomo c. Banco
Israelita de Crdoba", DT, 1991-A, 84).

"La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carcter


cientfico, aun cuando las teoras sean controvertidas, pero subsiste si se dan casos
de impericia o negligencia, olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria
prescribe o de las reglas admitidas por todos como ciertas". (CNAT, sala I,
19/7/1996, "Pafundi, Jos c. Pluvinil Argentina SA", DT, 1997-A, 306).

"Es injustificado el despido dispuesto por un medio grfico con fundamento en la


prdida de confianza en el trabajador, en virtud de los perjuicios materiales y
morales que ocasion el error cometido en una publicacin en el caso, en la
seccin 'policiales y avisos fnebres', se public una nota relativa al 'espacio
publicitario de la Municipalidad', que ya se habra publicado, si de la prueba
documental y testimonial rendida se concluye que no existi queja respecto del
hecho por parte de los lectores o de terceros interesados, lo cual implica que no fue
lo suficientemente grave como para justificar un despido con justa causa".(CNAT,
San Francisco, 5/5/2005, "Palliza c. La Voz de San Justo SRL", LLC, 2005-1199).

"Si bien la ocupacin del establecimiento como medida de fuerza constituye una falta
posible de sancin disciplinaria, sta sola circunstancia no se erige per se, en causa
que impida la prosecucin del vnculo de laboral, mxime si no se invocaron ni
probaron antecedentes disciplinarios del trabajador que, acumulados al hecho que
motiv el despido, avalen la decisin rescisoria". (CNAT, sala VI, 26/6/2006,
"Pasyalian c. Arte Grfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713).

Oportunidad o contemporaneidad

"El hecho de haber el patrn mantenido en el cargo al obrero durante veinte das no
autoriza a admitir un consenso patronal, en cuanto a la eficiencia del mismo, siendo
razonable el transcurso de un breve lapso de tiempo sobre lo que no existen
normas rgidas a fin de constituir su aptitud para realizar tareas para las cuales fue
contratado". (CNAT, sala IV, 20/5/1957, "Bonza c. Gran Estab. Met. Hojaltero", DT,
1957-495).

"La demora entre la falta cometida por el trabajador debe apreciarse de acuerdo a
las circunstancias del caso y no con un criterio rgido, ya que si la falta es tal que
requiere una investigacin previa, resulta razonable admitir una demora
mayor". (CNAT, sala III, 27/2/1981, "Saiz c. Club Arquitectura", DT, 1984-775).

"La sola imputacin de malos antecedentes laborales no es suficiente para justificar


el despido de un trabajador". (CNAT, sala IV, 23/3/1973, "Garreta c. Ferrocarriles
Argentinos", TySS, 1974-162).

"No es justificado el despido, si los confusos hechos en que se vio envuelta la


accionante no dieron lugar por parte de la empleadora a la adopcin de una
inmediata medida de cesanta sino por el contrario, a la expresin de voluntad de
continuar el vnculo aunque en otro destino". (CNAT, sala V, 28/2/1978, "Popoff de
Robledo c. Serpol SRL y otros", DT, 1978-779).

"Si bien el despido por justa causa puede caducar al no ejercerlo a tiempo, la
duracin del plazo entre el conocimiento del hecho y la cesanta depende de las
circunstancias de cada caso". (CNAT, sala VI, 27/12/1978, "Espinoza, Liberto c.
Transporte Nueva Chicago C. e I.S.A.", DT, 1979-187).

"La hiptesis del art. 153 de la LCT que prev la suspensin de hechos del
trabajador por suspensin de las actividades normales del establecimiento por
vacaciones, requiere que la medida sea comunicada y admitida la justa causa que
se invoque por la autoridad de aplicacin, no pudiendo argumentarse la falta de
tiempo para acudir al Ministerio de Trabajo si no se demuestra que ha acontecido
algn hecho sbito determinante de la falta de trabajo.

"Si el actor fue despedido, poco tiempo despus de la iniciacin de una demanda por
salarios de suspensin, invocndose una causal que habra tenido lugar un mes y
medio antes de tomarse dicha medida, surge la evidente falta de contemporaneidad
entre el hecho y la sancin, tornndose injustificado el despido". (CNAT, sala VI,
25/6/1980, "Borrada c. Iber SAIC", DT, 1980-1170).

"La potestad disciplinaria no puede ser ejercida sin una razonable contemporaneidad
entre los hechos que se imputan al trabajador y la sancin disciplinaria que se le
aplica". (CNAT, sala VI, 30/12/1980, "Hcut, Edjar E. c. Ferrocarriles Argentinos",
TySS, 1981-159).

"Si se despide a un empleado por infidelidad consistente en haber requerido a un


acreedor de la empresa una comisin para facilitar el cobro de las facturas, no es
admisible que se lo mantenga en el empleo durante 70 das. El despido debe ser
contemporneo al hecho injurioso". (CNAT, sala III, 29/12/1981, "Mai c. Editorial
Crea", LT, 1982-259).

"La suspensin precautoria no tiene carcter sancionatorio en tanto no configura una


sancin disciplinaria y, en tal inteligencia, el despido dispuesto con posterioridad a la
misma y con fundamento en la causa que motivara el sumario interno, adquiere
vigencia retroactiva desde el primer da de la medida sin que ello implique
transgredir el principio non bis in idem". (CNAT, sala II, 17/7/1992, "Surez, Miguel
A. c. Hidroelctrica Norpatagnica SA", DT, 1992-B, 1651).

"Debe reputarse arbitrario el despido de un docente motivado en 'reiterados actos


contrarios a la moral y las buenas costumbres', si slo se acredit la ocurrencia de
un acto de inconducta en el caso, se lo hall en la biblioteca del colegio con una
alumna de segundo ao sentada sobre sus rodillas, no habiendo guardado el
distracto contemporaneidad con el citado suceso aproximadamente dos meses de
diferencia entre ambos, mxime si no se inst el pertinente sumario administrativo
en los trminos del art. 13 de la ley 13.047". (CNAT, sala I, 28/5/2003, "A. J. C. c.
Aula XXI SRL", LA LEY, 2003-D, 504).

"Resulta injustificable el despido fundado en el abandono de trabajo por parte del


actor, si no se puede establecer que al momento en que la demandada remiti la
notificacin del despido, haba transcurrido el tiempo otorgado para que aqul se
reintegrara en el caso, 24 horas, pues no se prob la fecha de la misiva de la
comunicacin del despido, por lo que no se encuentra acreditada la puesta en
marcha del trabajador de conformidad con el art. 244 de la LCT". (CNAT, sala IX,
18/2/2005, "Congora Chu c. Fernndez y otros", TySS, 2005-B, 1294).

"Cabe confirmar la sentencia que, por considerar que no existi contemporaneidad


entre el incumplimiento endilgado y la sancin impuesta, hizo lugar a la demanda
incoada por el trabajador que fue despedido por insultar a las autoridades de la
empresa empleadora en el marco de un conflicto laboral, ya que no es justificable el
lapso transcurrido entre los hechos en cuestin y la mxima sancin en el caso,
veintisiete das, pues, ellos tuvieron lugar en presencia de las autoridades y de un
escribano pblico, por lo que no se entiende la demora en el ejercicio del poder
disciplinario".(CNAT, sala VI, 9/3/2005, "Guzmn Kasbarian, Lorenzo J. c. Obra
Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles OSPED y C.", JA, 2005-III-
130).

"Debe considerarse justificado el despido de un trabajador luego de transcurridos


doce das excluidos los domingos de quedar firme la sentencia que resolvi el
planteo de exclusin de tutela sindical declarando abstracta la cuestin planteada,
dado que existe contemporaneidad entre la disolucin del vnculo laboral y la
sentencia mencionada, en tanto el empleador, luego de liberar de la prestacin de
servicios al dependiente amparado por el fuero gremial, tramit durante ms de un
ao el juicio de exclusin, lo cual evidencia su voluntad de no mantener la relacin
laboral". (CJ de la Provincia de Salta, 17/10/2005, "Maman, Pedro A. c. Transal
Transporte de Pasajeros SRL", LLNOA, 2006 [febrero], 34).

"Uno de los requisitos de procedencia de la denuncia con justa causa de la relacin


de trabajo es la contemporaneidad del incumplimiento, por lo que, caracterizada la
injuria como incumplimiento imposibilitante de la continuacin de la relacin, la falta
de reaccin del agraviado dentro de un lapso razonable en el caso, el hecho
imputado a la actora era anterior en nueve meses a la fecha en la que se lo invoc
como justificacin del despido, revela que, para l, el incumplimiento no revesta
esa cualidad imposibilitante y su inaccin produce la degradacin de la justa causa,
que no podr invocar con xito en el futuro". (CNAT, sala VIII, 30/11/2005,
"Tamburri, Liliana c. Colegio San Eduardo SA", LA LEY, 2006-B, 319).

"La medida de suspensin precautoria del trabajador no tiene carcter sancionatorio


en tanto no configura una sancin disciplinaria, pues, el principal tiene facultades de
suspenderlo mientras tramita una investigacin interna o un sumario tendiente a
determinar su responsabilidad en algn hecho susceptible de acarrearle una
sancin.

"Es apresurada y carente de toda justificacin la decisin de ruptura indirecta en la


cual se coloc el trabajador, dado que rompi el contrato a menos de quince das de
notificada la suspensin precautoria decidida por su empleador previa a la
adopcin de cualquier medida disciplinaria sin saber cul fue el trmite y el
resultado que se obtuvo en el sumario realizado para determinar su responsabilidad
en algn hecho susceptible de sancin".(CNAT, sala VII, 29/3/2006, "Diana c. Club
Obras Sanitarias Asociacin Civil", DJ, 14/6/2006, 511).

Necesidad de intimacin previa


"No resulta imprescindible que la demandada intimara al actor la inasistencia como
medida previa a la cesanta, si surge de la prueba que el actor tena serios
antecedentes u medidas disciplinarias por anlogos motivos". (CNAT, sala VI,
13/10/1980, "Prez c. Compaa Sudamericana", DT, 1981-36).

"Si la demandada saba que la actora se haba ausentado de su domicilio en viaje al


exterior, las intimaciones que le curs intimndola a que se presentase a trabajar,
adquieren un valor limitado". (CNAT, sala VII, 19/2/1988, "Lpez c. Ucha Feijoo", DT,
988-A, 783).

"Es innecesario intimar a reintegrarse al trabajador que se ausenta con frecuencia y


reitera incumplimientos de esta especie, pues la inasistencia configura la injuria que
impide la prosecucin de la relacin en los trminos del art. 242 de la Ley de
Contrato de Trabajo, ya que de lo contrario implicara que a un 'faltador crnico', se
lo debera intimar una y otra vez a que regrese al trabajo".(CNAT, sala X, 18/3/2005,
"Bentez c. Coto CICSA", DJ, 2005/06/22, 599).

"La ilegalidad de una medida de fuerza no constituye necesariamente justa causa de


despido para ello se requiere que se haya intimado personalmente al trabajador a
disponer tal actitud luego de dictada la conciliacin obligatoria, en el caso, y retomar
tareas, respecto que no puede ser suplido por declaraciones testimoniales". (CNAT,
sala VI, 26/6/2006, "Pasyalian c. Arte Grfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713).

Non bis in idem

"La previa pena de suspensin del empleado y su cumplimiento, no permiten


posteriormente el despido fundado en el mismo hecho". (TTrab. 2 Lomas de Zamora,
18/12/1978, "Delgado, Mara c. Cooperativa de Enseanza Escuelas Sendas Verdes
Ltda.", SP LA LEY, 979-252).

"La posibilidad de ejercer el poder disciplinario se agota por su uso respecto de un


caso determinado en virtud de la aplicacin del principio non bis in idem, segn el
cual el empleador no puede imponer ms de una pena por la misma infraccin.
Tampoco puede transformar el carcter de una sancin en otra, ni modificar,
agravndola posteriormente, la pena o sancin impuesta". (CCiv. Com. Trab., de
Villa Dolores, 15/12/1983, "Chirino, Vicente S. c. Casa Rosa, SA", LLC, 984-1169).

"La suspensin precautoria no tiene carcter sancionatorio en tanto no configura una


sancin disciplinaria y, en tal inteligencia, el despido dispuesto con posterioridad a la
misma y con fundamento en la causa que motivara el sumario interno, adquiere
vigencia retroactiva desde el primer da de la medida sin que ello implique
transgredir el principio non bis in idem". (CNAT, sala II, 17/7/1992, "Surez, Miguel
A. c. Hidroelctrica Norpatagnica SA", DT, 1992-B, 1651).

"Si el demandante ya haba sido suspendido por inasistencias, por aplicacin del
principio "non bis in idem", es arbitraria la decisin de despedirlo que se fund en
esas mismas inasistencias y en 'reiteradas inconductas oportunamente
sancionadas'". (CNAT, sala V, 22/3/1995, "S., M. A. c. La Universal SA", DJ, 1995-2-
897).
"Cuando las faltas imputadas para despedir al trabajador fueron, en muchos casos,
remarcadas oportunamente exhortndolo a su modificacin y en otras debidamente
sancionadas, las causas invocadas para justificar la rescisin implican conculcar el
principio que impide sancionar dos veces el mismo hecho; ello as, mientras no se
haga mrito de un comportamiento autnomo reprochable que a la poca de la
ruptura no haya sido objeto de punicin con anterioridad ya que, si no se advierte en
la comunicacin rescisoria un hecho desencadenante, sumado a antecedentes
anteriores, no se encuentra habilitado el cese con causa de conformidad a lo
dispuesto en el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo(DT, 1976-238)". (CNAT,
sala II, 23/3/1999, "Baamonde, Pedro c. Consorcio Talcahuano 374", DT, 1999-B,
2279).

"El juzgamiento de responsabilidad en materia disciplinaria administrativa, es


diferente al concepto de responsabilidad penal, por lo que el sometimiento a un
proceso y a otro no significa violacin al principio del non bis in dem". (SCJ de
Mendoza, sala II, 17/8/1999, "Moyano Porayan, Carlos c. Provincia de Mendoza", LA
LEY, Gran Cuyo, 2000-743).

Sobre la responsabilidad segn la jerarqua

"El deber de fidelidad en tanto ms exigible cuanto mayor es la jerarqua del


empleado y ms dedicadas son sus funciones". (CNAT, sala I, 14/3/1956, "Witmann
c. Electricidad del Sud Argentina", DT, 1957-104).

"Aunque no se participe activamente en un incidente indisciplinario, el solo hecho de


hacer abandono del lugar de trabajo, mxime cuando se trataba de una unidad
coronaria, agrava la falta cometida, la que tiene entidad para justificar el
despido". (CNAT, sala IV, 16/2/1979, "Torres Cuevas c. Clnica Bazterrica", DT,
1979-288).

"Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempea como


encargado del local de un comercio e incurri en negligencia e imprudencia
incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo en el caso, no
efectu el procedimiento de 'alivio de caja', que inclua el depsito bancario de las
sumas que tena a su cargo en el 'bolsn', permitiendo con dicho incumplimiento el
hurto de esos valores, pues el contenido y alcance de las obligaciones del
trabajador se determina por la posicin, cargo o empleo que ocupe en la empresa,
siendo ms exigible cuanto ms alta sea la posicin dentro del organigrama de
aqulla, ms delicadas las funciones y pierdan confianza se haya depositado en
l".(CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682).

"Si la negligencia imputada al operario resulta explicable como un simple error


humano resulta ilegtimo el despido impuesto al dependiente de gran antigedad y
sin mayores antecedentes disciplinarios, aun cuando se invoquen las previsiones del
art. 902 del Cd. Civil y la importancia de la misin encomendada (en el caso,
labores de control, que se acus mal cumplidas por la carga irregular de algunos
cajones vacos)". (CNAT, sala VI, 22/11/1994, "Tvez c. Resero", DT, 1995-B, 1237).

"Corresponde evaluar en forma diferenciada los alcances de los deberes de fidelidad


y no concurrencia reglados en los arts. 85 y 88 de la Ley de Contrato de
Trabajo (DT, 1976-238) de acuerdo al grado alcanzado por el agente en la estructura
empresaria y su acceso a informacin de vital importancia para el desarrollo de sus
fines". (CNAT, sala VII, 3/9/1996, "Vujosevich c. Banco Supervielle Societ
Genrale", DT, 1997-A, 536).

"La configuracin de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber


del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho
comn, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias
de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor ser la obligacin que
resulta de las consecuencias posibles de los hechos".(CNAT, sala I, 23/12/2004,
"Parolin c. Cubana de Aviacin", DT, 2005-655).

Inasistencia e impuntualidad

"Si bien es cierto que la ausencia de un da no puede justificar un despido, la


solucin es distinta cuando esa inasistencia en la culminacin de una serie de
incumplimientos (baja produccin y falta de puntualidad)". (CNAT, sala I, 18/4/1955,
"Gimnez c. Turno y Venesio", DT, 1956-176).

"Las faltas reiteradas de puntualidad, que han provocado una prevencin, justifican
el despido del trabajador que tiene antecedentes desfavorables". (CNAT, sala II,
31/7/1957, "Insaurralde c. Ekon", DT, 1957-735).

"Es justificado el despido del empleado que aleg una enfermedad, la que no pudo
ser comprobada por el mdico que se present a su domicilio, debido a su ausencia,
y que tampoco concurri al consultorio de aqul a pesar de haber sido intimado para
hacerlo, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono del
puesto". (CNAT, sala II, 19/3/1958, "Moyano c. David Hogs", DT, 1958-617).

"La ausencia de un solo da no configura justa causa de despido del empleado con
antigedad superior a 10 aos, especialmente en el caso de haberse ello producido
en un momento en el cual se mantena la suspensin de la mayor parte del personal
de la empresa". (CNAT, sala IV, 7/11/1966, "Hren c. Anderson", DT, 1967-209).

"Las faltas reiteradas de puntualidad y asistencia no justificada, especficamente si


en su oportunidad fueron objeto de amonestaciones o sanciones disciplinarias,
configuran una injuria grave que no consiente, ni an a ttulo provisorio, la
prosecucin de la relacin". (CNAT, sala VI, 30/8/1977, "Gmez c. Bilbao", TySS,
1978-242).

"Las inasistencias injustificadas y sin aviso del actor durante ms de una semana,
valoradas a la luz de sus antecedentes desfavorables, resultan suficientes para
considerar comprendida su conducta en la de 'abandono- incumplimiento', la cual
consiste en una violacin de los deberes a cargo del dependiente, que altera la
necesaria armona que debe imperar en la relacin de trabajo, y constituye injuria
grave que no consiente la prosecucin del vnculo laboral". (CNAT, sala III,
9/10/1979, "Serrano c. La Nacin", ED, 88-196).

"No resulta imprescindible que la demandada intimara al actor la inasistencia como


medida previa a la cesanta, si surge de la prueba que el actor tena serios
antecedentes u medidas disciplinarias por anlogos motivos". (CNAT, sala VI,
13/10/1980, "Prez c. Compaa Sudamericana", DT, 1981-36).

"El dar oportuno aviso de la inasistencia no obsta para considerarla injustificada".


(CNAT, sala III, 27/2/1984, "Saiz c. Club Arquitectura", DT, 984-A, 775). (CNAT, sala
III, 28/6/1982, "Amore c. Laboratorios", DT, 1983-A, 387).

"Si bien una inasistencia constituye una falta de comprobacin inmediata, si el


empleador solicit en tres oportunidades al trabajador la justificacin de las
inasistencias, tal conducta tolerante es normal en la relacin laboral, por lo que se
despidi al actor por su incumplimiento luego de agotadas las oportunidades para
justificar la falta, la benevolencia del empleador no puede favorecer al trabajador
remiso.

"La prueba relativa a la inasistencia del trabajador incumbe al empleador". (CNAT,


sala III, 30/10/1986, "Surez c. Segubank", DT, 987-A, 187).

"Si el trabajador admite haber inasistido a sus tareas tal inasistencia debe
considerarse injustificada hasta tanto no se invoque y demuestra una causa de
justificacin". (CNAT, sala III, 30/10/1986, "Surez c. Segubank", DT, 987-A, 187).

"Si el trabajador es poseedor de antecedentes disciplinarios desfavorables con


numerosos apercibimientos previos y suspensiones, especialmente por faltas sin
aviso ni justificacin, e incurre en una nueva inasistencia injustificada, la misma debe
ser considerada como el ltimo hecho determinante del distracto". (CNAT, sala VII,
11/9/1987, "Andrada c. Domingo Natale", DT, 987-B, 2090).

"Es innecesario intimar a reintegrarse al trabajador que se ausenta con frecuencia y


reitera incumplimientos de esta especie, pues la inasistencia configura la injuria que
impide la prosecucin de la relacin en los trminos del art. 242 de la Ley de
Contrato de Trabajo, ya que de lo contrario implicara que a un 'faltador crnico', se
lo debera intimar una y otra vez a que regrese al trabajo". (CNAT, sala X, 18/3/2005,
"Bentez c. Coto CICSA", DJ, 2005/06/22, 599).

"Carece de justa causa el despido fundado en la causal de inasistencia, ya que el


trabajador justific su ausencia mediante la presentacin de un certificado mdico
art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1876-238) y el empleador no
ejerci el control mdico previsto por el art. 210 del mismo cuerpo normativo, que
configura una facultad exclusiva suya y cuya omisin le hace perder la posibilidad de
cuestionar la aptitud fsica del dependiente para trabajar".(CNAT, sala X, 31/8/2005,
"Pereira c. Empresa Tandilense", DT, 2006-129).

Huelga ilcita

"La huelga declarada despus de haberse agotados todos los procedimientos que
determina la ley 14.786, tiene el efecto de suspender el contrato de trabajo, por
consiguiente el patrn que procede a una ruptura debe pagar la
indemnizacin". (SCBA, 31/10/1961, "Biancussi c. Benegas", DT, 1962-414).

"La resolucin dictada durante el curso de una huelga no es susceptible de revisin


judicial, ms a los fines de la decisin del conflicto individual posterior en que se
debate el derecho privado de las partes, se requieren resolucin judicial respecto de
la libertad de la huelga origen del despido". (CSJN, 18/12/1961, "Beneduce c. Casa
Augusto", LA LEY, 106, 835).

"Para que sea lcito declarar arbitrario el despido motivado por una huelga, es
preciso, que la legalidad de sta sea expresamente declarada en sede judicial, sobre
la base de las circunstancias jurdicas y fcticas que configuran el caso
juzgado". (CSJN, 15/10/1962, "Amoza de Fernndez c. Carniceras Estancias Galli",
DT, 1962-569).

"Si bien la actividad positiva huelguista de los individuos no es en s misma


penalmente razonable, puede serlo, en cambio, mediando ley al respecto, cuando se
realiza con recurso de la violencia fsica". (CSJN, 13/5/1964, "Rivas, Riego y otros",
DT, 1964-279).

"La llamada huelga de brazos cados que comporta la ocupacin del establecimiento
por los obreros, no configura una verdadera huelga.

"Reviste carcter injurioso que justifica el despido, el hecho de los obreros que,
como protesta por la falta de pago de ocho jornales y parte del sueldo anual
complementario, realizaron, sin previa intimacin, una huelga de brazos cados".
(CNAT, sala V, 15/3/1966, "Vidal c. Establecimiento Metalrgico Juan Carlos
Vzquez", DT, 1966-356).

"La jerarqua constitucional del derecho de huelga no obsta a la sancin de tipos de


conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado
derecho". (CSJN, 15/5/1967, "Productos Stani c. Figueroa", DT, 1967-417).

"En el supuesto de paro ilegal es procedente el despido de quienes participaron en


el mismo a pesar de haber la empresa comunicado previamente a todo el personal
su propsito de sancionar a los obreros que la realizaron". (CNAT, sala III,
16/4/1968, "Toledo c. C.O.P.S.A.", DT, 1968-547).

"En el caso de despido de trabajadores huelguistas, corresponde dejar sin efecto la


sentencia que ha omitido considerar las defensas de la demandada referidas a la
invalidez de la decisin del Consejo Nacional de Relaciones Profesionales que
declar la existencia de prctica desleal por parte de la empresa, en tanto que si
bien esa decisin no podra haber sido cuestionada ante los tribunales como parte
de un proceso administrativo de conciliacin, si puede serlo en los juicios
individuales por despido". (CSJN, 29/8/1969, "Medina c. Benegas Hnos. y Ca.", DT,
1969-734).

"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que omiti considerar la defensa de la


empresa que invoc como motivo del despido la circunstancia de haber el
dependiente formado parte de los piquetes que, en la maana del da del despido,
obstaculizaron el ingreso del personal a su trabajo". (CSJN, 18/3/1970, "Rivello c. La
Razn", DT, 1970-573).

"La activa participacin del trabajador en la ocupacin de la fbrica y en la toma de


rehenes, configura una injuria que autoriza el despido sin indemnizacin". (CTrab. de
Crdoba, 21/6/1971, "Cevallos c. Perkins Arg.", DT, 1971-835).
"Los delegados sindicales que participan en una medida de accin directa ilcita o
ilegal podrn ser despedidos con justa causa, aunque no se configuren los motivos
previstos por el art. 17 de la ley 11.555". (CNAT, en pleno, 31/8/1971, "Medina c.
Industrias Qumicas", DT, 1971-663).

"Carece de licitud el paro que, sin mediar tratativas previas, no fue originado ni
resuelto por los rganos competentes de la asociacin profesional de trabajadores
representativa de la actividad, careci de espontaneidad al obedecer a la actitud
directa y amenazante del grupo incitatorio y organizador, en circunstancias en que el
diferendo que aparentemente lo motivara, por deficiencias en las instalaciones del
establecimiento, haba sido resuelto, todo lo cual lleva a presumir que concurran
otras razones atribuibles a discrepancias de ndole gremial ajenas a la
empresa". (CNAT, sala V, 28/4/1975, "Mannino c. Inafort", DT, 1975-661).

"Si bien la ocupacin del establecimiento como medida de fuerza constituye una falta
posible de sancin disciplinaria, sta sola circunstancia no se erige per se, en causa
que impida la prosecucin del vnculo de laboral, mxime si no se invocaron ni
probaron antecedentes disciplinarios del trabajador que, acumulados al hecho que
motiv el despido, avalen la decisin rescisoria". (CNAT, sala V I, 26/6/2006,
"Pasyalian c. Arte Grfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713).

"Constituyen justa causa de despido las expresiones agraviantes para con las
autoridades de la empresa empleadora y las amenazas de una campaa de
propaganda contra la misma; especialmente teniendo en cuenta que la empleadora,
adems de aguinaldo, distribua anualmente entre su personal un porcentaje de
utilidades que lleg hasta el 50 % de ellas.

"Los paros de brazos cados configuran una conducta injuriosa, mxime en el caso
de vendedores". (CNAT, sala III, 3/11/1994, "Pazos c. Casa Anchorena", DT, 1965-
428).

Retraccin de la produccin

"La retraccin concertada de las labores, de modo de llevar la produccin a lmites


por debajo de las habituales con los consiguientes daos para el empresario, es
contraria a los deberes de diligencia y fidelidad que impone el contrato de trabajo, y
por consiguiente, autoriza el despido de los obreros que participan en su
realizacin". (CNAT, sala V, 28/12/1962, "Gerez c. C.A.T.I.T.A.", DT, 1963-126).

"El incumplimiento de la clusula del contrato que obligaba al dependiente a realizar


un mnimo de ventas, no faculta al principal a aplicar la disposicin contractual que
regla el despido para tal caso, si no se prueba el dolo o la culpa de aqul, ya que la
disminucin de las ventas puede tener origen en causas ajenas a su
voluntad". (CNAT, sala II, 3/4/1964, "Zingoni c. Manufactura Arg. del Caucho", DT,
1965-103).

"El 'retiro de colaboracin', que supone una modificacin, en perjuicio de la empresa,


a la forma en que con anterioridad se realizaban las tareas, configura una, injuria
que justifica el despido sin indemnizacin". (CNAT, sala IV, 16/11/1964, "Fernndez
c. Alemann", DT, 1965-364).
"Una serie de actividades del dependiente que aisladamente considerada no podran
justificar el despido sin indemnizaciones, autorizan esa sancin cuando por su
reiteracin denotan una conducta injuriosa para los intereses, la persona y el honor
del empleador, en cuyo caso pierde rigidez la exigencia de la contemporaneidad
entre la injuria y el despido". (CNAT, sala IV, 25/3/1966, "Dcima c. Todaro", DT,
1966-476).

"Para que la merma de la produccin por parte de un trabajador constituya injuria a


los intereses del empleador se requiere, en principio: a) que dicha disminucin sea
significativa y en su cuanta y en su duracin cronolgica, especialmente en relacin
con las pautas vigentes en el establecimiento y con los antecedentes del propio
obrero; b) que ella deba considerarse intencional, en consideracin a las
circunstancias del caso". (CNAT, sala III, 26/6/1976, "Periz de Tames c. Moises
Kleimann", DT, 1977-102).

"Para justificar el despido de un trabajador que lleva aos de servicios en la


empresa y que ha merecido, das antes del despido una elogiosa nota de su
principal, por la falta de eficacia, el bajo rendimiento deliberado (o por
negligencia), ello debe ser incuestionablemente probado, teniendo presente al
ponderar el perjuicio, si se desea hacer justicia, las utilidades que produjo a su
principal, durante tantos aos de servicio". (CNAT de Rosario, sala II, 18/4/1978;
"Robson c. Compaa Swift de La Plata").

"El abandono masivo de tareas con la consecuente paralizacin de servicios, y


abandono del lugar de trabajo antes de la finalizacin normal de la jornada, sin
permiso especial para hacerlo, har incurrir al trabajador en violacin de los deberes
esenciales de colaboracin, diligencia y solidaridad". (CNAT, sala I, 26/9/1978, "San
Martn c. Chaysler", DT, 1979-101).

"Si el trabajador redujo su produccin aproximadamente en un 30 % y habiendo las


partes admitido que la base a computar para el premio permite ser superada en un
40 % mediante el esfuerzo normal adecuado, el primero no ajust su conducta al
criterio de colaboracin y buena fe a que lo obligaba el contrato de trabajo, principio
de buen trabajador, ni a la prestacin de servicios con la dedicacin adecuada, por
lo que el despido es legtimo". (TTrab. de Lans, 23/2/1979, "Passalacqua c.
Capea", DT, 1979-1030).

"Las manifestaciones exteriores de la trabajadora (baja produccin prolongadas


estaciones en el bao del establecimiento, antecedentes disciplinarios), autorizara,
en principio, a la rescisin contractual sin consecuencias patrimoniales para el
patrono, pero las mismas no pueden escindirse de su causa profunda, al existir
serios elementos de juicio que sealan que los mismos fueron originados en una
virtual incapacidad para evitarlas o comprender su sentido normal o habitual, lo que
pone sobre el tapete, la cuestin de la imputabilidad laboral de tales
hechos". (CNAT, sala V, 17/9/1982, "Banegas c. Mi-Len D. Grymberg", DT, 1983-A,
536).

"El rendimiento laboral del trabajador est sujeto a variacin en virtud de diversos
factores, muchos de los cuales pueden hallarse fuera del control del propio obrero y
la cantidad de pedidos de venta no constituye una variable eficaz para determinar si
incurri en un obrar negligente, en tanto el estado de un mercado recesivo puede ser
la razn de la no concertacin de aqullos, situacin ajena a la responsabilidad del
dependiente". (CNAT, sala I, 25/11/1998, "Sagre c. Activa Anticipar AFJP").

"Segn el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, la valoracin del incumplimiento


contractual que justifique la denuncia del vnculo debe ser efectuada solamente por
los jueces; teniendo en consideracin las circunstancias precisas en la norma por lo
que resulta improcedente justificar las medidas en una clusula del contrato
suscripto por las partes que contemplaba el escaso rendimiento del trabajador
(asesor previsional) como causal justificante del vnculo".(CNAT, sala X,10/8/2000,
"Gonzlez c. Orgenes", DT, 2000-B, 2192).

"Resulta justificada la ruptura indirecta del contrato de trabajo adoptada por un


trabajador de una universidad privada, toda vez que la demandada ante la falta de
rendimiento de aqul, lo despoj de la titularidad de los cursos, lo cual trasunta una
conducta desmedida y excesivamente arbitraria que pudo evitar arbitrando un sin
nmero de medidas alternativas para evitar la inconducta laboral". (CNAT, sala VII,
27/5/2005, "Bettinotti, Sal M. c. Fundacin UCA", DT, 2005-1472).

Idoneidad

"Es justificado el despido de la contadora que, en el corto espacio de tiempo en que


cumpli sus tareas, cometi numerosos errores, enmendndolos con tachaduras, y
no tuvo al da el inventario y los libros de caja". (CNAT, sala III, 23/2/1955, "Bittman
c. El Tamboril", DT, 1956-160).

"El hecho de haber el patrn mantenido en el cargo al obrero durante veinte das no
autoriza a admitir un consenso patronal, en cuanto a la eficiencia del mismo, siendo
razonable el transcurso de un breve lapso de tiempo sobre lo que no existen
normas rgidas a fin de constituir su aptitud para realizar tareas para las cuales fue
contratado". (CNAT, sala IV, 20/5/1957, "Bonza c. Gran Estab. Met. Hojaltero", DT,
1957-495).

Negligencia

"Constituye justa causa de despido la conducta negligente del chofer que ocasion
el fundido del motor del coche perteneciente al empleador, por falta de
aceite". (CNAT, sala III, 30/12/1955, "Coimo c. Consorcio Olivarero", DT, 1956-413).

"Configura una injuria que justifica el despido, el hecho del capataz que, ejecutando
sin protesta rdenes manifiestamente equivocadas del jefe de seccin, llev a cabo
el trabajo a su cargo en forma inadecuada, deteriorando as la mercadera
elaborada". (CNAT, sala V, 25/7/1963, "Cuello c. Giardino", DT, 1965-107).

"Constituye injuria grave que causa desmedro patrimonial en los intereses del
empleador, materializado en la reparacin sin cargo de la caja de velocidades del
automvil, que fuera rota debido a la negligencia del trabajador, ocasionando con su
obra negligente rotura de la caja de velocidades, habida cuenta de tratarse de un
oficial mecnico de primera, con una antigedad de catorce aos y lo elemental del
trabajo encomendado (cambio de aceite)". (TTrab. Lomas de Zamora nro. 2,
29/9/1978, "Morinigo c. Bosch Motors", LA LEY, 979-132).
"El art. 84 Ley de Contrato de Trabajo, impone al trabajador el razonable
cumplimiento de su dbito laboral condicionado a las limitaciones materiales que
resulten de la empresa, pero slo la violacin grave de este deber importar una
negligencia que justifique el despido". (CNAT, sala II, 4/7/1994, "Sosa c. Duque", DT,
1994-B, 1981).

"El trabajador incurre en culpa grave cuando conoce los peligros que entraa su
acto, aunque su voluntad no est dirigida a producir el dao, o sea cuando media
una infraccin a una obligacin elemental de la funcin cumplida que determine un
perjuicio patrimonial o ponga en peligro bienes o la seguridad de las
personas". (CNAT, sala II, 4/7/1994, "Sosa c. Duque", DT, 1994-B, 1981).

"La actitud negligente del trabajador que no cumpli con el mnimo de diligencia
necesaria para el cuidado de herramientas o elementos que el empleador pone a su
disposicin para realizar sus labores, configura una negligencia culposa en los
trminos del art. 84". (CCiv., Com., Trab. y Flia. de Villa Dolores, 8/4/1999, "Faras c.
Bucco", LLC, 2000-470).

"La negligencia del tambero mediero que da lugar a la rescisin justificada del
contrato est relacionada con la eficiencia de su trabajo y el rendimiento del tambo
en el caso, ordeaba las vacas sin ceirse a horarios, lo que influye
negativamente en la calidad de la leche, o con los daos que pueda causar a los
bienes del propietario del tambo".(CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 20/2/2002, "lvarez
c. Miretti", LLLitoral, 2003-662).

"Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempea como


encargado del local de un comercio e incurri en negligencia e imprudencia
incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo en el caso, no
efectu el procedimiento de 'alivio de caja', que inclua el depsito bancario de las
sumas que tena a su cargo en el 'bolsn', permitiendo con dicho incumplimiento el
hurto de esos valores, pues el contenido y alcance de las obligaciones del
trabajador se determina por la posicin, cargo o empleo que ocupe en la empresa,
siendo ms exigible cuanto ms alta sea la posicin dentro del organigrama de
aqulla, ms delicadas las funciones y mayor confianza se haya depositado en
l". (CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la


prdida de confianza en el trabajador, originada en la distraccin de aqul en su
obligacin de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un
robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente
hubiera recibido rdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cmo deba obrar
para evitar ilcitos o proceder ante la inminencia de stos, por cuanto no resulta
evidente cul sera el incumplimiento en que habra incurrido, ni que su conducta
deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecucin del
vnculo, mxime si aqul carece de antecedente disciplinarios negativos".(CTrab. de
Crdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalvn c. Saleme", LLC, 2005-1041).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la


negligencia grave del trabajador, responsabilizndolo por el derrame de combustible
que afect los campos vecinos a la sede laboral, toda vez que dichos perjuicios
fueron producto de las falencias en el sistema de desage cuya reparacin y
mantenimiento en buen estado es de exclusiva responsabilidad empresarial". (STJ
de Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas, 4/2/2005, "Bueno c. Grafa",
LLNOA, 2005-894).

"Si bien se encuentra acreditado que quien se desempeaba en una estacin de


servicio, despach GNC a un cliente con la habilitacin vencida del equipo de gas
del vehculo, y esa omisin podra acarrear serias consecuencias a su empleador,
dicha falta de atencin carece de entidad como para justificar el despido dispuesto
por la empleadora, ya que distaba de ser reiterativa o productora de daos graves al
empleador". (CCiv., Com., Lab. y Min. de General Pico, 13/10/2005, "Martn c.
Combustibles Pampeanos", La Ley Online).

Desobediencia

"Es justificado el despido del trabajador que se neg a trabajar de acuerdo con el
nuevo sistema adoptado por la empresa en razn de nuevos planes de trabajo y de
la incorporacin de maquinarias ms modernas y eficientes, a pesar de que las
nuevas tareas no perjudicarn sus intereses profesionales o econmicos". (CNAT,
sala I, 29/10/1965, "Fruhwirth c. La Plata Cereal", DT, 1966-528).

"El hecho del delegado del personal que inicia, sin autorizacin de la empresa, una
asamblea del personal en el establecimiento, y prosigue con ella, no importa cunto
tiempo, despus de habrsele notificado la negativa de autorizacin, configura la
injuria del art. 159 del Cd., de Comercio". (CNAT, sala II, 31/8/1965, "Gmez c. La
Martona", DT, 1967-68).

"Es justificada la suspensin del personal de un sanatorio que realiz un paro


sorpresivo, con peligro de la salud e incluso de la vida de los pacientes, cualesquiera
fuera la causa del conflicto y as aun en el supuesto de considerarse dicho personal
agraviado por falta de pago de lo debido.

"El hecho del personal suspendido, frente a la negativa de atenderlo, en razn de


haberlo sancionado, que se queda en el establecimiento amenazando permanecer
hasta tanto sea atendido, importa una imposicin extorsiva, que justifica el despido,
especialmente en el caso de turbarse en esa forma la labor normal de un
sanatorio". (CNAT, sala III, 14/4/1966, "Zamorano c. Instituto Mdico Antrtida", DT,
1966-415).

"No configura injuria el traslado transitorio del personal de algunas secciones


dispuesto por la empresa a fin de evitar su despido por trabajar en secciones cuya
explotacin resulta antieconmica.

"Si los trabajadores pasan de una tarea insalubre a una que no es tal, es lgico que
en lugar de las horas que la ley fija para aquella, trabajaren la jornada
normal". (CNAT, sala III, 16/5/1968, "Salvatierra c. Fluor", DT, 1968-490).

"La conducta de la empleadora que dispuso el despido del trabajador se ha ajustado


a derecho, si ste fue sorprendido con otros dos compaeros, con el propsito de
hacer caf al lado de una lumbre encendida con alcohol, en un local de trabajo con
marcado riesgo industrial y con un reglamento interno de la empresa conocido por el
trabajador que prohiba fumar o hacer fuego". (CNAT, sala II, 31/12/1980, "Heredia c.
Ocefa", TySS, 1982-666).

"El empleador pudo legtimamente perder la confianza en su dependiente que realiz


un traslado de divisas aprovechando su condicin de tripulante de una aeronave,
pese a que no poda ignorar que ese proceder le estaba prohibido". (CNAT, sala III,
29/12/2000, "P. O. A. c. Aerolneas Argentinas", JA, 2002-I-299).

"La decisin de despedir al actor dispuesta por el empleador es justificada ante la


desobediencia del mismo de acatar la orden verbal de cambiar el lugar de trabajo
fundado en razones operativas, teniendo en cuenta las facultades de direccin que
le asiste a la empresa que explota un servicio pblico y ante la inexistencia de
normativa que obligue al empleador a dar esa orden por escrito como pretenda el
trabajador".(CNAT, sala VI, 17/7/2001, "Otero c. Transporte Metropolitano General
Roca", DT, 2002-A, 510).

"La ingestin de alimentos prohibidos por las normas de la empresa constituye un


grave incumplimiento de entidad suficiente para legitimar el distracto". (CNAT, sala I,
24/10/2003, "Ponce c. Cadbury Stani", Lexis Nexis, Online).

"Si el trabajador no slo se apropi de mercadera de su empleador sin autorizacin,


sino que la cocin y comi a escondidas en el lugar de trabajo, cuando exista
prohibicin al respecto, se constituye una injuria impeditiva de la continuidad del
vnculo".(CNAT, sala I, 29/11/2005, "Toscano c. Supermercados Norte", Lexis Nexis
on line).

Indisciplina o mala conducta

"No constituye injuria capaz de justificar el despido sin indemnizaciones, el hecho de


dos jvenes obreros, con antigedad mayor de un ao y con buenos antecedentes,
que se tomaron a golpes de puo por cuestiones triviales, por lo cual fueron
condenados con una pena que qued en suspenso en virtud de carecer de
antecedentes". (CNAT, sala I, 21/9/1951, "Salinas c. Dun y Brandetreet", DT, 1952-
39).

"Las vas de hecho recprocas no pueden justificar el despido si no se determina de


quin parti la agresin". (CNAT, sala IV, 20/2/1956, "Rivero c. Casa Kunis", DT,
1956-419).

"Constituye justa causa de despido la actitud del trabajador que en el mbito interno
de la empresa provoca, insulta y desafa a un compaero de trabajo, forzndolo a
mantener una ria de la que se derivan lesiones para ambos contendientes". (CNAT,
sala II, 23/3/1976, "Devoto c. Via Valrrosa", TySS, 1976-708).

"El estado de embriaguez del trabajador que desempeaba tareas de sereno implica
una grave falta de conducta acentuada por sus funciones de vigilancia y significa
injuria suficiente que justifica el despido dispuesto por el empleador". (CNAT, sala I,
23/7/1976, "Chivisky c. Guante", DT, 1976-432).

"Aun cuando no pudiera tenerse por acreditado que el trabajador pretendi llevarse
sin autorizacin un artculo de los que produce la empresa, constituye injuria de
gravedad tal que legitima su despido su actitud de eludir el control de vigilancia de la
empresa, retirndose a la carrera". (CNAT, sala VI, 23/8/1977, "D'Alesio c. Industrias
Llave", TySS, 1978-301).

"Si el dependiente despedido escondi en una oportunidad un dispositivo que


paraliz la produccin del establecimiento durante un perodo prolongado estimado
en dos horas, habiendo el actor manifestado que su actitud obedeca simplemente al
deseo de gastar una broma, pero tal hecho, aparte de significar una falta de
disciplina y de responsabilidad totalmente injustificables, produjo un perjuicio
econmico por esa paralizacin de la produccin, ello configura injuria a los
intereses patronales suficientes para justificar la cesanta. La antigedad del actor no
puede ser invocada para disminuir su responsabilidad, sino ms bien al
contrario". (CLab. de Rosario, sala I, 31/5/1978, "De la Horra c. Galitzia Bargut", Z,
978-15-52).

"Configura justa causa de despido el agravio verbal y soez dirigido por el trabajador
al mdico que no justific la inasistencia". (CNAT, sala V, 23/3/1990, "Villalba c.
Micromnibus Norte", DT, 1990-B, 1627).

"Constituyen justa causa de despido las expresiones agraviantes para con las
autoridades de la empresa empleadora y las amenazas de una campaa de
propaganda contra la misma; especialmente teniendo en cuenta que la empleadora,
adems de aguinaldo, distribua anualmente entre su personal un porcentaje de
utilidades que lleg hasta el 50 % de ellas.

"Los paros de brazos cados configuran una conducta injuriosa, mxime en el caso
de vendedores". (CNAT, sala III, 3/11/1994, "Pazos c. Casa Anchorena", DT, 1965-
428).

"La participacin del trabajador en una ria ocurrida dentro del lugar de trabajo no
configura una injuria laboral suficiente para justificar su despido, si ste ostent la
calidad de agredido y se limit a reaccionar ante la agresin, pues lo contrario
importara imponer a la vctima de la ria un doble perjuicio, el hecho de haber
tenido que soportar la pelea y el despido". (CNAT, sala VI, 5/11/2004, "Herrera c.
Disco", DT, 2005-A, 497).

"El estado de embriaguez se acredita mediante el correspondiente anlisis en la


persona del trabajador, para probar la ebriedad que se imputa, ya que no cabe
deducir ese extremo por el simple olor a alcohol que resulta ser un elemento
subjetivo.

"El estado de embriague, por s solo, no constituye una falta grave de entidad
suficiente para justificar el despido, mxime cuando la empleadora no agot los
medios tendientes a lograr la rehabilitacin del dependiente". (CNAT, sala II,
2/12/2005, "G. c. Dvila 380", TySS, 2006-300).

"Habindose acreditado a travs de fotografas, la presencia del trabajador en su


lugar especfico de trabajo en actitudes que nada tenan que ver con su labor
habitual en el caso, en el caso, evidenciando contacto fsico con mujeres en ropa
interior, y no habiendo prueba alguna de la alteracin de dichos elementos, ni
indicios que puedan hacer presumir tal alteracin, corresponde confirmar la
sentencia que consider que dichas conductas importaron una injuria laboral en los
trminos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) que no
hacan posible la continuacin del vnculo.

"El uso de las instalaciones en el mbito de la empresa est previsto para el


cumplimiento de tareas especficas de cada empleado, y aunque en determinadas
ocasiones puede ser utilizado para distenderse, hacer bromas o hasta brindar con
alguna bebida alcohlica, ello no se asimila en modo alguno a compartir el lugar de
trabajo con personal femenino que se desviste y tiene contacto fsico con los
empleados en el caso, de la empresa de limpieza, pues, dichas conductas
incurridas en el lugar de trabajo resultan un incumplimiento a los deberes generales
emergentes de los arts. 62, 63 y 84 de la citada ley". (CNAT, sala V, 12/5/2006,
"Lpez c. Multicanal", LA LEY, online).

Daos

"Configura una injuria que justifica el despido, el hecho del capataz que, ejecutando
sin protesta rdenes manifiestamente equivocadas del jefe de seccin, llev a cabo
el trabajo a su cargo en forma inadecuada, deteriorando as la mercadera
elaborada". (CNAT, sala V, 25/7/1963, "Cuello c. Giardino", DT, 1965-107).

"La injuria no supone necesariamente un dao a los intereses patrimoniales del


empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye
el escaso valor de la mercadera sustrada". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguera
Inglesa", TySS, 1978-343).

"Probado que en ocasin de abandonar el establecimiento, el actor portaba un bolso


conteniendo material de la empresa, resulta irrelevante su absolucin en sede penal,
desde que un hecho exento de connotaciones penales puede ser configurativo de
injuria laboral, puesto que la culpa laboral se informa en principios distintos a los que
constituyen la culpa penal". (SCBA, 4/9/1979, "Milicia c. Boese Hnos.", DT, 1980-
478).

"La injuria no requiere necesariamente un dao a los intereses patrimoniales del


empleador, bastando con que lo sea a los intereses puramente morales.

"Con relacin a los objetos hallados en el bolso de la trabajadora, en oportunidad de


efectuarse su control personal autorizado por el art. 70 LCT y a los que atribuye
escaso valor no debe considerarse tal circunstancia sino la accin a travs de la cual
el empleado distrae un objeto que es propiedad de su empleador que puede
significar una prdida de confianza que, con prescindencia del escaso carcter, sino
un incumplimiento contractual probado y justificativo de la extincin". (CNAT, sala III,
26/5/1882, "Boneo c. Fate", TySS, 1982-1201).

"Resulta negligente y justifica el despido, la conducta del gerente de sucursal que no


adopt medida alguna pese a la operatoria realizada por el cliente que deposit en
forma reiterada cheques de otro banco sin fondos o con cuenta cerrada, generando
un importante pasivo a la institucin". (CNAT, sala I, 21/9/2005, "Monsalve c. Banco
de la Nacin Argentina", Lexis Nexis).
Delitos

"El hecho del delegado sindical que exigi de su patrn una cantidad de dinero para
no continuar una campaa de perturbacin entre el personal de la obra en
construccin, entrega que no se efectu por causas extraas a su voluntad, debe ser
calificado como delito de extorsin, en grado de tentativa". (CNAT, sala V,
29/10/1965, "Duarte", DT, 1966-327).

"Existe prejudicialidad penal absoluta si se ha imputado como causal de despido la


comisin de un hecho delictuoso (hurto) y no la mera injuria laboral, por lo que, para
eximir de las indemnizaciones por despido era menester la previa sentencia penal
que estableciera la sentencia del hecho delictivo y la responsabilidad consiguiente
del acusado". (CNAT, sala V, 26/12/1974, "Esperoni c. Santos", DT, 1975-398).

"El apuntador que certific que se haban cargado 719 bolsas en un camin, cuando
en realidad eran 750, est relacionado con la tarea principal a su cargo, lo que hace
que el empleador pudo verosmilmente haberle perdido la confianza, para que en
adelante continuara en una tarea de controlar las cargas". (CNAT, sala II, 15/7/1976,
"Macedo c. Empresa Lneas Martimas Argentinas", DT, 1976-499).

"Si un empleado ha violado su dbito laboral, injuriado gravemente los intereses del
principal, procede la resolucin justificada del contrato, aunque el hecho no
constituya delito de carcter criminal o la falta no sea motivo de sancin
administrativa.

"El hecho de sorprender al trabajador cuando pretenda salir del establecimiento,


ocultando mercaderas que llevaba consigo, es suficiente para determinar la prdida
de confianza, que justifica el despido por injuria, pese a lo exiguo del valor de los
efectos que pretenda sustraer y a los buenos antecedentes que registraba.

"La injuria no supone necesariamente un dao a los intereses patrimoniales del


empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye
el escaso valor de la mercadera sustrada.

"Exigir como presupuesto ineludible e inexorablemente previo al despido la


existencia del fallo del fuero penal, se convertira en un requisito puramente formal,
si la sentencia dictada con posterioridad al despido ha legitimado en lo sustancial la
actividad asumida por el empleador". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguera
Inglesa", TySS, 1978-343).

"No es lo mismo, a los efectos laborales, una absolucin por va del art. 13 del Cd.
de Procedimiento Criminal, que la que descarta toda responsabilidad criminal del
procesado, por consiguiente esa absolucin no es suficiente para excluir la
responsabilidad laboral del dependiente por el hecho material que le fuera imputado
y que justifica su despido". (CNAT, sala V, 31/8/1977, "Salas c. Las Cuartetas",
TySS, 1978-351).

"Si por decisin firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos
delictuosos invocados como causal de despido, se abre una particularsima
restriccin a la facultad de los jueces de grado, pues en esa situacin juega en
cuanto a la existencia del hecho, la prejudicialidad prevista en los arts. 1102 y 1103
del Cd. Civil, a cuyo respecto la sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces
de otro fuero, no pudiendo, el Tribunal de Trabajo, valorar un hecho tenido por
inexistente por la sentencia penal.

"Si el magistrado interviniente en la causa penal no ha emitido juicio acerca del


acaecimiento de los hechos incriminados, haciendo mencin solamente a que no
apareca justificada la responsabilidad criminal de los trabajadores imputados, al no
haberse descartado la existencia de tales aconteceres, no existe impedimento
alguno para que en sede laboral se indague sobre los mismos, juzgndolos de
acuerdo al ordenamiento especfico, que tiene connotaciones propias para valorar la
antijuridicidad laboral que es distinta a la penal, por lo que no aparecen violentados
en absoluto los principios establecidos por los arts. 1102 y 1103 del Cd. Civil.

"La culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen la culpa
penal y debido a ello, no tiene por qu guardar siempre y necesariamente
correspondencia". (CNAT, sala VII, 31/3/1981, "Marciel c. Empresa El Halcn",
TySS, 1981-215).

"Es inaplicable el argumento de que de acuerdo a lo que establece el art. 2412 del
Cd. Civil se debe presumir la propiedad de la cosa mueble, cuya posesin se tiene
de buena fe, al supuesto en que la trabajadora fue sorprendida con dos objetos
similares a los utilizados por la empleadora guardados en su bolso, en oportunidad
de efectuarse la revisacin admitida por la ley para evitar el llamado 'robo hormiga'.

"Elementales razones de prudencia obligaban a la trabajadora a denunciar la


existencia de elementos que se hallaban en su poder dentro de su bolso y podan
confundirse con los que se producan o usaban en la empresa, y con relacin a los
cuales no se acredit que fueran de uso normal en su actividad que requirieran
llevarlos constantemente consigo". (CNAT, sala III, 26/5/1982, "Boneo c. Fate",
TySS, 1982-1201).

"Si la injuria cometida por el trabajador por su gravedad no consenta la prosecucin


de la relacin laboral, se encuentra plenamente justificada la extincin del contrato
de trabajo.

"Si el trabajador fue despedido invocndose graves incumplimientos contractuales


que fueron debidament