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Curso CEAP Turma PGE/PGM Nacional 2017.

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Direito Administrativo Prof.: Rodrigo Zambo - Aula 15

CEAP/2017 Administrativo Aula 15 (Rodrigo Zambo)

LICITAO E CONTRATOS (cont.)

Prego

A regulamentao desta modalidade de licitao est situada fora da Lei n.


8.666/1993. A doutrina denomina-a de modalidade experimental de licitao, pois ela foi
incialmente introduzida na lei da Anatel (Lei n. 9.472/1997) e os resultados produtivos do
prego fizeram com que fosse disseminado por toda a Administrao Pblica Federal com a
edio da MP n. 2026/2000.

poca, a doutrina criticou esta MP porque ela teria limitado o prego


Administrao Pblica Federal, mas sendo o prego uma modalidade de licitao, a medida
provisria poderia ser utilizada por todos os entes federativos. Esta polmica acabou
resultando na edio da Lei n. 10.520/2002 que expressamente permite o emprego do prego
por todos os entes federativos.

O prego uma modalidade licitatria informada pelas noes de eficincia,


celeridade procedimental e economicidade. uma modalidade de licitao muito mais simples
e enxuta que as demais modalidades previstas na Lei n. 8.666/1993.

Quantitativamente a modalidade de licitao mais importante e mais empregada no


dia a dia da Administrao Pblica a Lei n. 8.666/1993 foi completamente esvaziada pelo
prego. Hoje, a Lei n. 8.666/1993 mais restrita a grandes contratos de obra e s hipteses de
dispensa e inexigibilidade de licitao fala-se em esvaziamento externo da Lei n. 8.666/1993.

O prego uma modalidade de licitao definida em razo do objeto licitado, pouco


importando o seu valor. Portanto, o prego a modalidade de licitao destinada aquisio
de bens e servios qualificados como comuns, independentemente do seu valor. o contrrio
da lgica da Lei n. 8.666/1993, pois as trs modalidades de licitao nela prevista so definidas
em razo do valor do objeto.

O que relevante para a utilizao do prego a qualidade de seu objeto


classificado como bem ou servio comum.

So trs as caractersticas procedimentais do prego que garantem essa ideia de


celeridade, eficincia procedimental e economicidade. Primeira delas a inverso de fases de
habilitao e julgamento das propostas. A segunda caracterstica a introduo de uma fase
de lances verbais e a terceira caracterstica a recorribilidade ao final do procedimento.

O prego em mbito federal foi regulamentado pelos Decretos n. 3.555/2000 e


5.450/2005. Em mbito estadual o prego disciplinado no Decreto n. 31.863/2002. Detalhe:
no h lei estadual disciplinando o prego. A pergunta que se faz : pode um decreto estadual
disciplinar diretamente uma lei editada pela Unio?

Entende-se que sim, pois se est diante de uma lei com normas gerais que vincula
todos os entes federativos, razo pela qual no haveria impedimento a um decreto estadual
disciplinar diretamente uma lei editada pela Unio. No Estado do Rio de Janeiro, isto
aconteceu com a Lei do prego e com o regime diferenciado de contrataes (RDC).

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 1
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A primeira caracterstica que se pode retirar do conceito de bens e servios comuns


contido no art. 1, pargrafo nico da Lei n. 10.520/2002 de se trata de um conceito jurdico
aberto, indeterminado no est localizado nem na zona de certeza positiva nem na zona de
certeza negativa, mas numa zona cinzenta.

Por ser um conceito jurdico indeterminado, toda e qualquer tentativa de elencar quais
seriam os bens e servios comuns, ser tido como rol meramente exemplificativo. H casos de
decretos contento anexos indicando de antemo bens e servios qualificados como comum.
Esses anexos so considerados como meramente exemplificativos.

A terceira caracterstica a pronta disponibilidade no mercado e ela trs como


consequncia a quarta caracterstica que a possibilidade de definio do objeto por
caractersticas usuais do mercado bem ou servio comum aquele padronizado no mercado,
no tem caractersticas que singularizem o objeto, no adaptado para atender
especificamente a pretenso da Administrao Pblica e est livremente disponvel no
mercado.

So bens de fcil identificao em razo de prticas usuais do mercado. Exemplo mais


comum de manuais: software de prateleira bem comum, mas software criado
especificamente para atender a pretenso de um rgo especfico no bem comum.

Bem ou servio comum no sinnimo de simplicidade. O que define algo como sendo
bem ou servio comum a sua pronta disponibilizao no mercado. Desta feita, possvel a
aquisio de helicptero ou veculo blindado via prego, desde que eles sejam bens
prontamente disponveis no mercado.

Bem ou servio comum tambm no sinnimo de baixo preo. O que se deve ter em
mente aqui que h uma razo de ser para o prego estar voltado aquisio de bens e
servios e comuns: as caractersticas procedimentais do prego so incompatveis com bens e
servios singularizados nesta modalidade de licitao os prazos so menores, dai porque a
lgica procedimental no favorecer, por exemplo, a presena de uma fase de habilitao
tcnica complexa.

Assim deve ser algo que esteja prontamente disponvel no mercado, um bem ou
servio que permita aos agentes econmicos oferecer propostas Administrao sem maiores
complexidades. Portanto, bens e servios comuns podem ser bens de consumo, bens
permanentes e servios em geral (apoio, limpeza, segurana etc.)

Ainda prevalece o entendimento de que o prego no cabvel para obras pblicas


apenas servios de engenharia qualificados como comuns podero ser adquiridos mediante
prego (Smula 257 do TCU). Tambm no se admite o prego para locaes imobilirias e
alienaes em geral.

Na atualidade, tanto a PGE/RJ quanto o TCU entendem que, presente um bem ou


servio comum, obrigatria a utilizao do prego. Os decretos que disciplinam o prego
geralmente indicam a obrigatoriedade do prego quando a Administrao Pblica se coloca
diante da necessidade de adquirir bem ou servio comum porque as vantagens do prego vis-
-vis a Lei n. 8.666/1993 so flagrantes. E o prego um case de sucesso na Administrao
Pblica brasileira.

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fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 2
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Modalidades de prego. O prego presencial conduzido com a presena fsica dos


licitantes na repartio pblica. Mas o prego poder ainda se realizar de forma eletrnica,
quando conduzido pela rede mundial de computadores, em programas especficos.

Hoje tambm se reconhece a preferncia pela modalidade eletrnica do prego


porque rompe as barreiras do territrio, amplia a competitividade. A utilizao do prego
presencial em detrimento do prego eletrnico exige motivao por parte do administrador
pblico.

Caractersticas procedimentais. Como visto anteriormente, a Lei n. 8.666/1993


omissa no que diz respeito fase interna da licitao. Por outro lado, a Lei n. 10.520/2002, em
seu art. 3, trs alguns parmetros de disciplina da fase interna.

Segunda caracterstica procedimental do prego que nele o prazo entre a publicao


do edital e a data para formulao das propostas de somente oito dias o prazo
curtssimo, pois se est diante de bens e servios comuns (art. 4, V da Lei n. 10.520/2002).

O critrio de julgamento do prego (tipo de licitao) do menor preo art. 4, X da


Lei n. 10.520/2002. Contudo, na atualidade admite-se tambm o critrio do maior desconto, o
que pode determinar a ocorrncia do que se chama de prego negativo.

Prego negativo aquele que envolve o critrio de julgamento de menor desconto e


pode at desembocar no pagamento de quantia Administrao Pblica para a celebrao do
contrato sobretudo quando a prpria celebrao do contrato em si, trs benefcios
econmicos indiretos ao licitante.

Exemplo clssico de prego negativo o de aquisio de vale refeio por rgos


pblicos. Este tipo de licitao em determinados rgos pblicos comea com maior desconto
e s vezes termina com o licitante oferecendo valores para celebrar o contrato porque a
simples disponibilizao do carto de vale refeio a diversos servidores pblicos trs
benefcios indiretos empresa licitante. H precedentes nesse sentido no TCU e a prtica
administrativa reconhece a possibilidade do prego negativo.

A lgica do prego o menor preo (proposta em que a Administrao Pblica pague


menos pela aquisio daquele bem ou servio). Mas em determinadas circunstncias,
observadas as caractersticas do objeto licitado, o procedimento pode se tornar um prego
negativo.

Isso tudo favorecido pela lgica procedimental do prego, que admite a formalizao
de lances. Os licitantes vo abaixando o preo de lance at chegar o momento em que eles
propem o pagamento de certa quantia para celebrar o contrato.

Outra caracterstica do prego a inverso das fases de habilitao e julgamento das


propostas. O procedimento licitatrio determinado pela Lei n. 8.666/1993 muito mais
demorado.

Num primeiro momento feita a abertura dos documentos de habilitao com a


rubrica de cada uma das folhas pelos licitantes. Ento o procedimento suspenso para anlise
das habilitaes. Aps o julgamento dos licitantes aberto o prazo recursal acerca da
habilitao.

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Julgados os recursos, parte-se ento para a anlise das propostas tcnica e de preo.
Todo o procedimento no costuma ocorrer em um mesmo dia h sucessivas suspenses para
anlise de documentao.

Neste sentido, se dos dez licitantes que participaram do procedimento, apenas trs se
habilitem para a fase subsequente de anlise de propostas, a Administrao Pblica perde
tempo analisando diversos documentos das sete empresas desqualificadas.

Visando evitar este processo irracional, o prego possui procedimento inverso. A


Administrao recebe os envelopes contendo documentos de habilitao e propostas, mas
primeiramente so analisadas as propostas.

Uma vez definida a melhor proposta, somente sero analisados os documentos de


habilitao daquele licitante que formalizou a proposta vencedora. Caso a Administrao
Pblica constate que o primeiro colocado no est habilitado para o certame, passa-se
anlise dos documentos de habilitao do licitante em segundo lugar.

Fica evidente, portanto, a maior celeridade procedimental nesta modalidade de


licitao. H maior eficincia, pois no haver perda de tempo na anlise de documentos dos
demais licitantes somente ser julgada a habilitao do licitante que oferecer a melhor
proposta (art. 4, XII e XVI da Lei n. 10.520/2002).

Esta lgica do prego acabou servindo como inspirao para outros microssistemas em
matria de licitao e contratos: a lei de PPP (Lei n. 11.079/2004), a lei de concesses de
servios pblicos (Lei n. (8.987/1995) e a lei do RDC (Lei n. 12.462/2011), todas admitem a
inverso de fases de habilitao e julgamento de propostas.

J foi arguida na fase oral da PGE/RJ a seguinte questo por Alexandre Santos de
Arago: pode uma Lei Estadual, ao disciplinar licitao e contratos no seu respectivo territrio,
prever que em todas as licitaes do ente haver inverso de fases?

Modalidade de licitao o rito (procedimento). Portanto, a resposta mais bvia seria


dizer que no, pois a Lei n. 8.666/1993 petrificou o procedimento que estabelece fase de
habilitao prvia de julgamento das propostas.

No entanto, interroga-se: o ncleo central da Lei n. 8.666/1993 ser atingido com a


inverso de fases? No, pois continuaro existindo as fases de habilitao e julgamento de
propostas elas apenas sero invertidas. Ademais, agindo desta maneira alcana-se maior
eficincia e celeridade procedimental (argumentos principiolgicos requeridos pelo
examinador).

H casos de leis estaduais que disciplinaram desta forma. Por sinal, a melhor lei de
licitaes do Brasil a do Estado da Bahia e nela h previso de inverso de fases.

Norma geral o ncleo procedimental da Lei n. 8.666/1993. Aos entes federativos


vedado desfigurar a essncia das modalidades prevista na lei federal ou suprimir uma das fases
ou dos requisitos. Porm, a modalidade perfeitamente verificvel com a existncia de uma
fase de habilitao e outra de julgamento de propostas, ainda que estejam invertidas.

Ademais, em se tratando de concurso para carreira de advocacia pblica estadual e


municipal, em uma eventual questo de prova oral, deve o candidato valorizar a autonomia do
ente para disciplinar a matria.

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Outra caracterstica procedimental do prego a possibilidade de combinao de


propostas escritas com lances verbais ou lances sucessivos no caso de prego eletrnico (art.
4, VIII e IX da Lei n. 10.520/2002).

O que se quer com isto instalar no prego um estado de competio mais puro:
formulam-se as propostas, verifica-se o melhor preo, destacam-se aquelas que se
aproximaram em at 10% daquele valor e reinicia novo embate no qual os participantes
tentam a cada lance superar a proposta do seu adversrio.

No prego, por ter procedimento mais simples, a comisso de licitao substituda


pela figura singular do pregoeiro. E para um maior ganho em economicidade da Administrao
Pblica, deve ele estimular essa disputa entre os licitantes. Assim, ao pregoeiro licito solicitar
a melhoria no preo (propor negociao) ao vencedor da licitao (art. 4, XVII da Lei n.
10.520/2002).

Vale salientar que, nas demais modalidades de licitao, nada obsta tambm ao
presidente da comisso propor negociao aos licitantes, desde que ela seja transparente e
formalizada. Assim, visando maior concretizao do princpio da economicidade, mesmo no
havendo meno expressa de tal possiblidade na Lei n. 8.666/1993, pode o presidente
requerer, por exemplo, melhores condies e prazos de entrega.

De tal modo, o antigo bordo na dvida, dorme tranquilo quem indefere deve ser
substitudo pela ideia de que o Direito Administrativo verdadeira caixa de ferramentas para
ser utilizado na soluo de problemas concretos da Administrao Pblica.

Outra caracterstica ainda do prego que nele h inverso de fase de homologao e


adjudicao (art. 4, XXI e XXII da Lei n. 10.520/2002).

Vigora no prego a unirrecorribilidade, ou seja, h um nico recurso contra a deciso


que declara o vencedor da licitao (art. 4, XVIII da Lei n. 10.520/2002). Somente neste ponto
que sero resolvidos todos os problemas eventualmente encontrados no curso do
procedimento esta prtica reduz a litigiosidade inerente a Lei n. 8.666/1993.

Entretanto, no prego exige-se que o licitante manifeste imediatamente a sua inteno


de recorrer. Ademais, imprescindvel que esta manifestao seja motivada, ainda que
suscintamente, ficando as razes do recurso para ser entregues em trs dias teis.

Assim sendo, a falta de manifestao no procedimento importa precluso e com a no


apresentao tempestiva das razes recursais, o recurso tido como no interposto tudo
para favorecer a celeridade procedimental.

Os arts. 42 a 49 da LC n. 123/2006 concretizam a funo regulatria das licitaes na


medida em que conferem o tratamento privilegiado a microempresas e empresas de pequeno
porte no plano da licitao pblica, consoante a previso do art. 170, IX da Constituio
Federal.

Ressalte-se que o tratamento diferenciado s microempresas e empresas de pequeno


porte era facultativo, mas em 2014 passou a ser obrigatrio para todos os entes federativos
com a nova redao do art. 47 da LC n. 123/2006.

Podemos citar como exemplo de privilgio, o adiamento da comprovao de


regularidade fiscal (somente no momento da assinatura do contrato) que permite a sanatria
de eventuais vcios existentes poca da habilitao (art. 43 da LC n. 123/2006).

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Maral Justen Filho tem entendimento minoritrio acerca desta benesse. Para o autor,
a postergao da prova de regularidade fiscal deve ser estendida a todos os licitantes que
estejam participando juntamente com ME e EPP sob pena de violao isonomia. Flvio
Amaral Garcia rebate tal argumento asseverando que a sistemtica da lei complementar visa
justamente o oposto, ou seja, favorecer os micro e pequenos empresrios.

Outro exemplo de privilgio a declarao de empate ficto, contida no art. 44 da lei


complementar. Nos casos em que a proposta de ME e EPP superar em at 5% a melhor
proposta do prego, elas podero formular nova proposta que cobrir quela mais bem
classificada.

Em reiterado posicionamento destoante da doutrina, Maral Justen Filho assevera que


caso a ME ou EPP apresente nova proposta cobrindo a ento vencedora, poder o licitante
anteriormente melhor classificado oferecer novo lance, instaurando-se outra fase de
competio, reacendendo a disputa.

Apesar de majoritria a aceitao do empate ficto como previsto na lei complementar,


a doutrina limita a aplicao do art. 44 da LC n. 123/2006 aos casos de licitao cujo critrio de
julgamento seja o menor preo.

O art.48, I da LC n. 123/2006 introduz uma sistemtica de licitaes diferenciadas, ou


seja, a lei exige da Administrao Pblica regimes de licitao exclusivos para MEs e EPPs
quando a contratao for de at R$80.000,00.

O Rodrigo Zambo defende que o ente federativo, no exerccio de sua autonomia,


pode estabelecer valor inferior (mais adaptado a sua realidade) em analogia ao que acontece
com o valor mnimo para a realizao de PPP.

Os instrumentos convocatrios podem ainda estabelecer de antemo a


subcontratao de ME e EPP, ou seja, possvel a transferncia de parcela do objeto licitado
por meio de uma relao de direito privado entre o licitante vencedor e um terceiro (ME ou
EPP) que no tenha participado do procedimento.

A lei garante hipteses para a no observncia do tratamento diferenciado ME e EPP,


sendo todavia indispensvel a motivao no caso concreto (art. 49 da LC n. 123/2006).

Sabendo-se que a definio do que vem a ser microempresa e empresa de pequeno


porte sujeita-se a parmetros de receita bruta em cada ano-calendrio (art. 3 da LC n.
123/2006), a doutrina entende que os valores advindos da celebrao do contrato
administrativo no afetam aquela classificao verificada em momento anterior ao certame.

Assim, ainda que a ME ou EPP venha a se transformar em empresa de grande porte,


ela poder se beneficiar das regras da LC n. 123/2006, pois o intuito normativo era de
justamente incrementar a atividade econmica dessas pessoas jurdicas apesar de louvvel,
at hoje no h sinais de sucesso desta finalidade legal.

Contratos Administrativos

So manifestaes bilaterais de vontade, nas quais ajustes so formulados entre a


Administrao Pblica e terceiros para a consecuo do interesse pblico primrio ou
secundrio.

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A Lei n. 8.666/1993 utiliza dois critrios para determinar quais relaes jurdicas sero
alcanadas pelo conceito de contrato administrativo, e, uma vez abarcadas por esta definio,
elas se subordinaro s suas determinaes legais reger-se-o pelos preceitos de Direito
Pblico a ele aplicveis, como tambm observaro supletivamente os princpios gerais dos
contratos e disciplinas do Direito Privado (art. 54 da Lei n. 8.666/1993).

Em sentido subjetivo, a lei de licitaes determina a celebrao de contrato


administrativo nas pactuaes das quais participem rgos da administrao direta, fundos
especiais, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios. (art. 1, pargrafo nico da Lei n. 8.666/1993).

J sob um enfoque objetivo, entende-se por contrato administrativo todo e qualquer


ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja
qual for a denominao utilizada. (art. 2, pargrafo nico da Lei n. 8.666/1993).

Atualmente muito comum falar-se em contratualizao da funo pblica haja


vista a transformao da imperatividade da atividade pblica em uma administrao pblica
consensual que enxerga no particular no um adversrio, mas um colaborador na consecuo
do interesse pblico as grandes polticas pblicas tem na participao privada um elemento
central, ainda que este particular esteja legitimamente orientado ao lucro.

Entretanto, esta lgica, pressupe boa-f de parte a parte (atores pblicos e privados).
E ainda que sejam contrapostos os interesses na relao contratual, eles no podem dar
ensejo a quebra de confiana e posturas no colaborativas.

O objetivo do legislador poca da edio da Lei n. 8.666/1993 era de estabelecer um


regime jurdico nico de licitao e contratos. Todavia, no se pode negar que em torno da lei
de licitao gravitam diversos microssistemas sobre a mesma temtica isto se deve em
especial pela pluralidade de fontes e do carter fragmentrio Direito Administrativo.

A sucessiva edio de diversas normativas ansiando a realizao de licitaes e


contratos mais eficientes resultou na incontestvel perda de centralidade da Lei n. 8.666/1993.
o que se examina pelas: lei de concesses (Lei n. 8.987/1995), lei do prego (Lei n.
10.520/2002), lei da PPP (Lei n. 11.079/2004), lei do RDC (Lei n. 12.462/2011) e mais
recentemente a na disciplina do PPI (Programa de Parcerias de Investimentos ) e da
prorrogao e relicitao de contratos

Contratos nada mais so que um revestimento jurdico de uma operao econmica,


e, o propsito da legislao justamente tornar tais transaes eficientes para os pactuantes,
luz da caracterstica de cada objeto. Dai porque falhou a tentativa de subordinar todo e
qualquer contrato, dos mais complexos regimes, a uma disciplina geral no deu nem jamais
dar certo.

A doutrina assenta que so espcies do gnero contratos da Administrao: os


contratos administrativos em sentido estrito e os contratos administrativos privados, tambm
denominados por Marcos Juruena Villela Souto de contratos semipblicos.

Contrato administrativo em sentido estrito o ajuste celebrado entre a Administrao


Pblica e terceiros e predominantemente subordinado ao regime de Direito Pblico. A

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doutrina tradicional aponta como caracterstica central desta espcie de contratos a presena
de clusulas exorbitantes, ordinariamente inadmitidas em contratos entre pessoas privadas.

So tambm atributos do contrato administrativo em sentido estrito: a verticalidade


(Maria Sylvia Zanella di Pietro), a supremacia do interesse pblico sobre o particular e a
submisso a um regime predominantemente pblico.

J os contratos semipblicos seriam aqueles em que a Administrao Pblica se situa


em p de igualdade com o particular no h verticalidade ou assimetria entre as partes. Por
este motivo, esta espcie de contrato administrativo se submete predominantemente ao
regime de Direito Privado.

A doutrina critica veementemente o art. 62, 3 da Lei n. 8.666/1993 porque ele induz
a uma confuso prtica: se nos contratos administrativos privados a relao entre as partes
de horizontalidade, como podem ser aplicadas as clusulas exorbitantes previstas no art. 58 da
Lei n. 8.66/1993?

A soluo encontrada pela doutrina (Rafael Oliveira) foi de compreender a expresso


no que couber como avalizadora do uso de clusulas exorbitantes somente quando estas
forem expressamente previstas no contrato.

Assim, diferentemente dos contratos administrativos em sentido estrito nos quais a


utilizao de clusulas exorbitantes deriva diretamente da lei e independe de previso
contratual, nos contratos semipblicos seu uso estar sujeito a prvia disposio em contrato.

Como se v, nas duas espcies de contrato administrativo os elementos objetivos e


subjetivos so sempre os mesmos (respectivamente, interesse pblico e presena da
Administrao Pblica em um dos polos). O fator variante entre as figuras o regime jurdico
aplicvel.

So espcies de contrato administrativo: contrato de obra pblica e de prestao de


servios em sentido amplo (art. 6, I e II da Lei n. 8.666/1993), contrato de concesso comum
(Lei n. 8.987/1995), especial (Lei n. 11.079/2004) e de uso de bem pblico (lei especfica do
ente federativo proprietrio).

Hoje a doutrina tende a separar a atividade contratual da Administrao Pblica em


mdulos convencionais. So basicamente quatro. Em primeiro lugar esto os mdulos de
cooperao que nada mais que so instrumentos de comunho de escopos no qual as partes
atuam em busca de um mesmo objetivo final. o que se percebe na celebrao de convnios,
consrcios, termos de fomento e acordo de cooperao.

Uma segunda espcie de atuao administrativa enquadrada nos mdulos de


concesso ou delegao de atividades administrativas: concesso comum, concesso especial
e permisses.

J os mdulos instrumentais so os contratos administrativos mais ligados s


atividades instrumentais da Administrao Pblica, ou seja, consecuo de interesses
pblicos secundrios: os contratos de aquisio de bens e servios em sentido amplo,
submetidos especialmente Lei n. 8.666/1993 e Lei do prego.

Por fim, existem ainda os mdulos substitutivos de decises unilaterais (ajustes que
substituem a atividade imperativa da Administrao) como: os acordos substitutivos de sano

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administrativa na ao regulatria do Estado e os acordos celebrados em sede de


procedimentos expropriatrios.

J se reconhece certa autonomia ou liberdade contratual Administrao Pblica para


a figura do chamado contrato administrativo atpico, visto que nem toda atividade contratual
administrativa conseguir ser conduzida aos modelos fechados de contratao previstos em
lei a dinmica das relaes econmico-sociais muito mais complexa do que a lei pode
alcanar.

Existem contratos administrativos complexos que consagram elementos de prestao


de servio pblico com explorao de bem pblico. Hoje, fala-se em contrato de fomento, que
viabiliza a explorao de bem pblico com base nas externalidades positivas que aquela
explorao trs ao interesse pblico.

Podem ser relacionadas como caractersticas mais concretas dos contratos


administrativos em sentido estrito (contratos tpicos): formalismo, bilateralidade, onerosidade,
comutatividade, pessoalidade, desequilbrio e instabilidade.

No h dvidas de que o contrato administrativo possui maior formalismo quando


comparado com contratos privados que demandam liberdade de formas. O contrato
administrativo requer, por exemplo, o preenchimento de clusulas essenciais previstas em lei,
realizao de licitao prvia, reduo forma escrita e por prazo determinado.

As hipteses em que se dispensam o instrumento contratual, substitudos por


instrumentos mais simples, esto previstas no art. 62, caput e 4 da Lei n. 8.666/1993.

Sendo o contrato um instrumento que estabelece obrigaes recprocas


(bilateralidade), h um antagonismo de vontades (sinalagma) subjacente ao contrato
administrativo.

No entanto, isto no implica numa relao adversarial: os pactuantes no devem se


tratar como inimigos as relaes contratuais devem ser embasadas pela lgica de
cooperao, transparncia, boa-f, respeito confiana de parte a parte.

Ressalte-se, todavia, que nos convnios, consrcios e termos de colaborao e


fomento (Lei n. 13.019/2014) no h contraposio, mas convergncia de interesses.

Contrato administrativo tem contedo econmico, ou seja, envolve prestaes


economicamente apreciveis, em evidente onerosidade.

Ademais, imprescindvel que haja equivalncia econmica entre as prestaes,


visando o equilbrio econmico-financeiro (comutatividade).

Os contratos administrativos so personalssimos porque devem ser celebrados com o


vencedor da licitao. No entanto esta caracterstica intrnseca do contrato administrativo no
possibilita a escolha pessoal do contratado, em flagrante inobservncia do princpio da
impessoalidade.

Contudo, o fato de o contrato ser personalssimo no afasta o reconhecimento de que


h uma mutabilidade seletiva inerente realidade econmica as sociedades empresrias
alteram sua composio acionria, se associam com particular para consecuo de objetos
contratuais. E a Administrao Pblica no pode ficar alheia a essas alteraes que afetam
diretamente os contratos administrativos.

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 9
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No por outra razo, que os arts. 72 e 78, VI da Lei n. 8.666/1993 admitem a


subcontratao parcial (transferncia para terceiro de parcela do objeto licitado, geralmente
atividade acessria) e a cesso do contrato.

Apesar da Administrao Pblica no integrar a relao jurdica da subcontratao


(associao formada exclusivamente entre particulares), imprescindvel que ela autorize o
procedimento tanto no edital quanto concretamente.

O edital deve trazer limites subcontratao, sob pena de violao do principio


licitatrio. O percentual mximo de subcontratao de 30% do objeto. Ademais, a
subcontratao no poder atingir parcelas de maior relevncia do objeto.

Flvio Amaral critica a exigncia de prvia autorizao no edital e em contrato porque


isso poderia trazer descolamento da realidade das atividades econmicas, em flagrante
atentado livre iniciativa os empresrios se veriam impedidos de realizar alterao na
composio societria se houvesse omisso no edital a esse respeito.

No cabe Administrao Pblica intervir nessas recomposies societrias. A ela


incumbe apenas zelar pela observncia, no caso em concreto, do princpio licitatrio, bem
como pela manuteno da qualidade tcnica daquilo que ser executado, especialmente
porque a alterao da formao acionria da entidade pode trazer benefcios boa execuo
do contrato.

Portanto, a Administrao deve analisar se com as mudanas sero conservadas as


condies presentes no momento da celebrao do contrato administrativo; verificar se o
licitante tambm venceria o certame com a nova composio; ou se continua mantendo as
aptides tcnica, jurdica e fiscal necessrias para o cumprimento do contrato.

A presena das chamadas clusulas exorbitantes resultam em verdadeira assimetria


entre as partes contratantes (desequilbrio). Por vigorar a autonomia da vontade, essas
clusulas no so naturalmente admitidas em contratos privados. No entanto, a prtica revela
que elas, excepcionalmente, podero existir o caso do contrato de empreitada.

No pacfica a aplicao do Cdigo do Consumidor pela Administrao Pblica nos


contratos administrativos tpicos. Um primeiro entendimento (Maral Justen Filho e
precedentes do STJ) defende que o CDC no se aplica s relaes jurdicas contratuais tpicas
(submetidas Lei n. 8.666/1993), pois o desequilbrio decorrente das clusulas exorbitantes
incompatvel com a noo de hipossuficincia caracterstica das relaes de consumo.

Ademais, sendo a prpria Administrao Pblica quem requisita e define o objeto


contratual, de se esperar a no incidncia das regras consumeristas.

Por outro lado, h quem defenda que a Administrao Pblica pode, em tese, se valer
dos preceitos estabelecidos pelo CDC, pois o conceito de hipossuficincia que informa a
legislao consumerista a hipossuficincia tcnica.

Como a Administrao Pblica no tem domnio tcnico em todos os campos em que


celebra contrato, v-se como possvel a aplicao do CDC a assimetria de informao
existente nas relaes entre fornecedores e consumidores tambm se faz presente em
algumas relaes administrativas (os rgos pblicos no dominam do alfinete ao foguete).

Ademais, o art. 2 do CDC caracteriza como consumidor a pessoa fsica ou jurdica, ou


seja, a lei no limitou a conceituao pessoa jurdica do direito privado. Alm disso, o art. 54

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da Lei n. 8.666/1993 admite a aplicao supletiva das normas de direito privado aos contratos
pblicos.

No entanto, a prtica demonstra que boa parte dos casos em que o CDC poderia ser
potencialmente aplicado, as clusulas exorbitantes e o regime do Direito Pblico resolvem o
conflito.

recomendvel, luz da transparncia e da tutela da legtima expectativa daqueles


que celebram contrato com a Administrao Pblica, que a aplicao do CDC esteja
expressamente prevista no edital ou contrato no condio, apenas recomendao.

Rodrigo Zambo oferece como exemplo de aplicao do CDC ao contrato


administrativo uma situao concreta na qual ele atuou. No sendo mais possvel o
ajuizamento de ao indenizatria por ter prescrevido o direito luz do Cdigo Civil, o
professor vislumbrou a possibilidade de aplicao do prazo prescricional do CDC, visto que se
tratava de relao de fornecimento de bens complexos.

A hipossuficincia tcnica da Administrao possibilitou o ajuizamento da ao porque


o prazo prescricional do CDC maior que o previsto no Cdigo Civil. Apesar de no se saber o
resultado final do processo, assevera o professor que este o verdadeiro escopo da advocacia
pblica: soluo para casos concretos empregando os instrumentos do Direito Administrativo.

A instabilidade do contrato administrativo decorre da dinmica e da mutabilidade


inerentes ao interesse pblico varivel no espao e no tempo. natural, portanto, que a
disciplina contratual da Administrao Pblica seja estabelecida de modo a alcanar toda esta
inconstncia, possibilitando a alterao unilateral dos contratos administrativos. Assim, ao
lado da mutabilidade subjetiva, nos contratos administrativos possvel tambm a
mutabilidade objetiva.

As clusulas exorbitantes esto previstas no art. 58 da Lei n. 8.666/1993. Segundo a


doutrina majoritria, as clusulas exorbitantes seriam o elemento caracterstico dos contratos
administrativos tpicos.

As clusulas exorbitantes, fundamentadas no princpio da supremacia do interesse


pblico, so extradas diretamente da lei e por isso no precisam estar expressamente
previstas no edital ou contrato administrativo para ensejar sua aplicao.

Rodrigo Zambo ressalta que apesar de ser este o entendimento a ser adotado em
provas, para o professor, no a existncia das clusulas exorbitantes que caracteriza o
contrato como sendo administrativo.

Ademais, ele defende que elas no derivam da supremacia do interesse pblico. Toda
disciplina contratual est assentada em um nico (ou principal) fundamento: tornar as
operaes econmicas mais eficientes para os pactuantes. Neste sentido, as clusulas
exorbitantes so estabelecidas em lei porque assim elas permitem o alcance mais eficiente do
interesse pblico subjacente ao contrato.

Desta feita, o mecanismo das clusulas exorbitantes somente se justifica se elas forem
suficientes para alcanar o interesse pblico. por isso que existem diversas disciplinas sobre
contratos administrativos. No entanto este no o entendimento majoritrio sobre o assunto.

A alterao unilateral do contrato o primeiro tipo de clusula exorbitante veiculado


no ordenamento (art. 58 c/c art. 65, I da Lei n. 8.666/1993). Assim, ao contrrio do que ocorre

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na maioria dos contratos privados, a Administrao Pblica pode alterar unilateralmente os


contratos (respeitados os limites estabelecidos em lei) para melhor se adequar dinmica e
mutabilidade dos interesses pblicos.

Contudo, nem todas as clusulas contratuais podero ser alteradas unilateralmente


somente as regulamentares ou de servio, ou seja, aquelas que disciplinam a execuo do
objeto. As clusulas econmicas (que estabelecem preo e remunerao do particular) s
podem ser alteradas consensualmente art. 58, 1 da Lei n. 8.666/1993.

As alteraes unilaterais sero qualitativas quando versarem sobre as caractersticas e


especificaes tcnicas do projeto ou objeto contratado art. 65, I, a da Lei n. 8.666/1993. No
entanto essa modificao no pode descaracterizar o objeto inicialmente licitado, sob pena de
violao ao instrumento convocatrio.

Um bom exemplo de alterao unilateral qualificativa a necessidade de adaptar o


objeto do contrato ao surgimento de tecnologias previamente inexistentes ou
supervenincia de elementos imprevisveis poca da contratao e que demandem alterao
nas caractersticas tcnicas do contrato.

A segunda modalidade de alterao unilateral a modificao quantitativa do objeto


inicialmente pactuado. As caractersticas do objeto se mantm, o que se altera apenas o
nmero/volume do que ser prestado (aumento ou supresso em relao ao inicialmente
pactuado) art. 65, I, b da Lei n. 8.666/1993.

Cuidado, pois a alterao quantitativa no se confunde com o aumento do valor do


contrato! Somente admitido o aumento do valor do contrato quando este decorrer da
alterao qualitativa ou quantitativa, ou seja, mudana nas caractersticas ou no volume do
objeto pactuado repercutindo no valor final do contrato.

Prevalece o entendimento de que as clusulas estabelecendo preo, formas de


pagamento e remunerao do contratado no podem ser alcanadas por alterao unilateral,
apenas de modo consensual!

So requisitos para a alterao unilateral do contrato (qualitativa e quantitativa):


motivao expressa (art. 65, caput da Lei n. 8.666/1993), ocorrncia de situao
superveniente, impossibilidade de descaracterizao do objeto inicial, necessidade de
recomposio do equilbrio econmico do contrato (arts. 58, 2 e art. 65, 2 e 6 da Lei n.
8.666/1993), restrio da alterao a clusulas regulamentares (disciplinam o objeto e no o
preo) e observncia dos limites estabelecidos no art. 65, 1 da Lei n. 8.666/1993.

Ateno, pois o controle da alterao de especificaes tcnicas de objetos


contratados no jurdico. Apesar de haver zonas de certeza positiva e negativa, em boa parte
dos casos esse controle no jurdico e ao advogado pblico cabe apenas o alerta de
observao dos requisitos que permitem ao administrador exceder esses limites legais.

polmica a discusso acerca da observncia dos limites estabelecidos no art. 65, 1


da Lei n. 8.666/1993 nas alteraes qualitativas. Em interpretao literal do dispositivo, Maral
Justen Filho e Maria Sylvia di Pietro defendem que esses limites somente seriam aplicveis s
alteraes quantitativas, pois a lei fala em acrscimos e supresses.

Por outro lado, o entendimento majoritrio no sentido de que os limites devem ser
observados tanto nas alteraes quantitativas quanto nas qualitativas em decorrncia da

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impossibilidade de descaracterizao do objeto inicialmente licitado e vinculao ao


instrumento convocatrio.

Refora ainda este posicionamento a ideia de que por questes de segurana jurdica,
proteo da boa-f do administrado e reduo da instabilidade dos contratos administrativos,
em ambas alteraes os limites devem ser levados em conta porque o risco de alteraes
sucessivas seria transferido ao valor do contrato h tambm uma lgica de economicidade
subjacente nesta corrente doutrinria.

Desta feita, a regra geral a observncia do art. 65, 1 da Lei n. 8.666/1993 nas
alteraes qualitativas e quantitativas do contrato administrativo. Excepcionalmente, porm,
admitida a desconsiderao desses limites na alterao contatual, desde que elas ocorram de
maneira consensual e haja demonstrao de que o interesse pblico melhor atendido com a
manuteno do contrato. Neste sentido o precedente do TCU, Deciso n. 215/1999.

O nus argumentativo dessa exceo muito grande e fica a cargo do


administrador/gestor e no da procuradoria.

Alm disso, o risco que sua utilizao trs para o administrador pblico igualmente
elevado, pois o precedente do TCU enumera vrios requisitos para a alterao: aplicao
restrita alterao qualitativa; no acarrete para a Administrao maior prejuzo que o
decorrente da resciso do contrato e realizao de nova licitao (anlise de custo-benefcio);
no represente nus excessivo ao contratado (viabilidade tcnica); decorrncia de fatos
supervenientes; vinculao ao objeto inicialmente licitado; otimizao da entrega final do
objeto contratado; comprovao que as demais alternativas (resciso contratual e realizao
de novo procedimento licitatrio ou contratao emergencial) representariam sacrifcio
insuportvel aos interesses pblico especialmente se comparado aos efeitos que a alterao
do contrato original pretende atingir.

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